Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-3072/2018
Urteil v o m 1 3 . November 2018 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiberin Anne Kneer.
Parteien
A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), und deren Kinder, C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), E._______, geboren am (…), F._______, geboren am (…), Afghanistan, alle vertreten durch MLaw Roman Schuler, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 23. April 2018 / N (…).
D-3072/2018 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden – ein afghanisches Ehepaar der Ethnie der Hazara zusammen mit ihren drei Kindern – verliessen ihren Heimatstaat Afghanistan Mitte November 2015 und reisten auf dem Landweg am 12. Februar 2016 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um Asyl ersuchten. Am 22. Februar 2016 wurden die Beschwerdeführenden summarisch befragt und am 12. April 2018 eingehend zu ihren Asylgründen angehört. Auf die geltend gemachten Asylvorbringen und die eingereichten Beweismittel wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, respektive diesbezüglich auf die Akten der Vorinstanz verwiesen. B. Am (…) kam [das Kind] der Beschwerdeführenden in G._______ zur Welt. C. Mit Verfügung vom 23. April 2018 – eröffnet am 24. April 2018 – stellte das SEM fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte deren Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an, schob deren Vollzug jedoch wegen Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. D. Am 3. Mai 2018 ersuchten die Beschwerdeführenden – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – um Einsicht in sämtliche Verfahrensakten inklusive der Kopien allfällig eingereichter Beweismittel. E. Das SEM gewährte den Beschwerdeführenden am 7. Mai 2018 Einsicht in die Verfahrensakten. F. Mit Fax vom 15. Mai 2018 verlangten die Beschwerdeführenden ausdrücklich und unter Verweis auf das Anhörungsprotokoll um Einsicht in die Skizze, welche der Beschwerdeführer während der Bundesanhörung angefertigt habe. G. Am 16. Mai 2018 ersuchten die Beschwerdeführenden in ergänzender
D-3072/2018 Weise um Einsicht in sämtliche Skizzen, welche der Beschwerdeführer oder die Beschwerdeführerin während der Anhörung angefertigt hätten. H. Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 teilte das SEM den Beschwerdeführenden im Wesentlichen mit, dass sich die beiden vom Beschwerdeführer angefertigten Skizzen nicht mehr im Dossier befinden würden und es sich nicht rekonstruieren lasse, was damit geschehen sei. In der Verfügung sei lediglich auf eine Skizze Bezug genommen worden, wobei deren Aussehen beschrieben worden sei. Die Skizze diene lediglich als Referenz und die Erwägungen würden sich nicht massgeblich darauf abstützen. Die zweite Skizze beziehe sich auf den Haftort, auf welchen in der Verfügung nicht eingegangen worden sei. Die Beschwerdeführerin habe keine Skizzen angefertigt. Auf den Erlass eines neuen Asylentscheids werde verzichtet. I. Die Beschwerdeführenden erhoben mit Eingabe vom 24. Mai 2018 gegen die Verfügung vom 23. April 2018 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragten die Aufhebung der Dispositivziffern 1-3, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl. In formeller Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistands. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichten Sie zwei Kartenausschnitte sowie eine Fürsorgebestätigung zu den Akten. J. Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2018 stellte die Instruktionsrichterin fest, die Beschwerdeführenden dürften den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, hiess die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung gut, setzte Herrn Roman Schuler, Rechtsanwalt, H._______, als amtlichen Rechtsbeistand ein und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz eingeladen, sich zur Sache vernehmen zu lassen. K. Am 14. Juni 2018 reichte das SEM eine Vernehmlassung zu den Akten. L. Am 3. Juli 2018 nahmen die Beschwerdeführenden – nach entsprechender
D-3072/2018 Aufforderung durch das Bundesverwaltungsgericht – zur Vernehmlassung des SEM Stellung und legten eine Kostennote ins Recht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. Im Übrigen richtet sich die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts nach Art. 49 VwVG (vgl. auch Art. 37 VGG). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
D-3072/2018 des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Art. 29 VwVG bildet die Grundnorm der Gehörsrechte, die in weiteren Vorschriften konkretisiert werden. Inhalt und Umfang des rechtlichen Gehörs ergeben sich daher regelmässig erst aus den Bestimmungen zu den einzelnen Teilgehalten (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2016, Art. 29 N 2). 4.2 Die Betroffenen können sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignet Beweis führen beziehungsweise Beweismittel bezeichnen, wenn ihnen die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde stützt. Dies garantiert das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet auch, dass die Behörden alles in den Akten festzuhalten haben, was zur Sache gehört und eintscheidwesentlich sein kann. Daraus resultiert die Pflicht, Abklärungen, Befragungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen zu protokollieren, diese zu den Akten zu nehmen und aufzubewahren. Die Aktenführung hat geordnet, übersichtlich und vollständig zu sein und es muss ersichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind. Je stärker das Verfahrensergebnis von der Stellungnahme der Betroffenen zum konkreten Dokument abhängt und je stärker auf ein Dokument bei der Entscheidfindung (zum Nachteil der Betroffenen) abgestellt wird, desto intensiver ist dem Akteneinsichtsrecht Rechnung zu tragen (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1).
D-3072/2018 4.3 In der Anhörung (des Beschwerdeführers) vom 12. April 2018 fertigte der Beschwerdeführer drei Skizzen an, um seine Vorbringen besser darstellen zu können und glaubhaft zu machen. Eine Skizze stellte gemäss dem Anhörungsprotokoll die Umgebung der Strassensperre dar (vgl. act. SEM A29/26 F118), auf der zweiten skizzierte der Beschwerdeführer den Haftort (A29/26 F150) und auf der dritten die ausserhalb gelegene Toilette (A29/26 F157 f.). Das SEM stützte sich in der angefochtenen Verfügung in seiner Glaubhaftigkeitsprüfung auch auf einen Widerspruch, welcher sich zwischen den mündlichen Vorbringen und der Skizze ergeben haben soll. Im Schreiben vom 22. Mai 2018 räumte das SEM als Reaktion auf die ergänzenden Akteneinsichtsgesuche der Beschwerdeführenden vom 15. und 16. Mai 2018 ein, dass die Skizzen sich nicht mehr im Dossier befinden würden. Bereits durch diesen Umstand wurde die Aktenführungspflicht und somit das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt, zumal es ihnen dadurch verunmöglicht wurde, sich in ihrer Beschwerde wirksam zu diesem Punkt der Glaubhaftigkeitsprüfung zu äussern und geeignet Beweis führen. 4.4 Das SEM erklärte im selben Schreiben sowie in seiner Vernehmlassung zur Hauptsache, dass die beiden Skizzen keine asylrelevante Bedeutung hätten, da die Skizze von der Umgebung der Strassensperre beschrieben und lediglich als Referenz herangezogen worden sei. Auf die Skizzen bezüglich des Haftortes werde gar nicht eingegangen. Indessen ist die Asylrelevanz der in Frage stehenden Beweismittel vorliegend nicht von Belang, da es sich beim Verschwinden der Skizzen um einen formellen Mangel handelt und somit keiner materiellen Würdigung derselben bedarf. Unerheblich ist weiter, dass in der Verfügung die Skizze kurz beschrieben wurde, zumal bereits mit der (subjektiven) Beschreibung der Skizze eine Würdigung der Glaubhaftigkeit der Vorbringen einhergeht. Indem sich das SEM in der angefochtenen Verfügung zum Nachteil der Beschwerdeführenden auf die nicht mehr vorhandenen Skizzen abgestützt hat, wurde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt. Das SEM konnte deshalb mit Verweis auf die fehlende Asylrelevanz der Skizzen und somit einer nochmaligen, indirekten Würdigung derselben nicht auf den Erlass einer neuen Verfügung verzichten. Vielmehr ist eine neue Verfügung mit einer Glaubhaftigkeitsprüfung ohne Verweis auf die Skizzen zu erlassen, so dass den Beschwerdeführenden keine Nachteile aus dem Verlust der Skizzen erwachsen. 5. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, eine Verletzung
D-3072/2018 desselben führt deshalb grundsätzlich – das heisst ungeachtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides (vgl. BVGE 2013/34 E. 4.2, 2012/24 E. 3.4, 2010/41 E. 6.4.2, m.w.H.). Die Heilung von Gehörsverletzungen ist zwar in Ausnahmefällen auf Beschwerdeebene unter gewissen Voraussetzungen möglich. Vorliegend handelt es sich jedoch um einen groben Verstoss gegen die Verfahrensvorschriften, zumal das SEM sich in seiner Argumentation der angefochtenen Verfügung in nicht unerheblicher Weise auf eine der nicht mehr vorhandenen Skizzen abgestützt hat und sich des Verfahrensmangels bewusst war (vgl. Schreiben vom 22. Mai 2018). Eine Heilung der Gehörsverletzungen kann vorliegend nicht in Betracht gezogen werden, weshalb die Sache zu kassieren und das Verfahren einer neuen Verfügung beizubringen ist. 6. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung des SEM vom 23. April 2018 ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das SEM ist insbesondere anzuweisen, sich in der Begründung seines Asylentscheids nicht auf die nicht mehr auffindbaren Skizzen zu stützen. 7. Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den übrigen Vorbringen in der Beschwerde. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 - 2 VwVG). 8.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter hat am 3. Juli 2018 eine Kostennote zu den Akten gereicht, wobei ein Aufwand von 10.75 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300.– geltend gemacht wird, was nicht (als gänzlich) angemessen erscheint. Insbesondere wird ein Aktenstudium der vorliegend übersichtlichen Akten von insgesamt 1.25 Stunden, nicht näher deklarierte Besprechungen von 1.75 Stunden und zusätzlich das Verfassen der Beschwerde, welche in nicht unwesentlichen Teilen aus Textbausteinen und Zitaten aus
D-3072/2018 Berichten besteht, von 6 Stunden geltend gemacht. Der Stundenaufwand wird auf 7.5 Stunden reduziert und die Parteientschädigung dementsprechend auf insgesamt Fr. 2‘440.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt.
(Dispositiv nächste Seite)
D-3072/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 23. April 2018 wird aufgehoben und das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die in der Verfügung des SEM vom 23. April 2018 verfügte vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden bleibt bestehen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2‘440.– auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Contessina Theis Anne Kneer
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