Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-2526/2018 law/bah
Urteil v o m 9 . M a i 2018 Besetzung Einzelrichter Walter Lang, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiber Christoph Basler.
Parteien
A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch lic. iur. Andreas Bänziger, Rechtsanwalt, Niggli Kaeslin & Partner Advokatur und Notariat, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 26. April 2018 / N (…).
D-2526/2018 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte mit Eingabe vom 18. April 2018 um Revision des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts D-2157/2017 vom 21. Dezember 2017 und beantragte, das Beschwerdeverfahren sei nach Gutheissung des Revisionsgesuchs wieder aufzunehmen, seine Flüchtlingseigenschaft sei festzustellen und ihm sei Asyl zu gewähren, eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nicht durchführbar sei und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil D-2245/2018 vom 24. April 2018 auf das Revisionsgesuch nicht ein. Der Antrag, das Revisionsgesuch sei im Fall eines Nichteintretensentscheides zur Behandlung als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch an das SEM weiterzuleiten, wurde in analoger Anwendung von BVGE 2013/22 E. 13.1 abgewiesen. B. Mit Eingabe an das SEM vom 25. April 2018 beantragte der Beschwerdeführer beim SEM, die Verfügung vom 6. März 2017 sei in Wiedererwägung zu ziehen und aufzuheben. Es sei ihm die Flüchtlingseigenschaft zuzusprechen und Asyl zu gewähren. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar und/oder unmöglich sei. Demgemäss sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Zur Stützung seiner Anträge reichte er Kopien von drei Dokumenten ein (polizeiliche Vorladung vom 11. Januar 2015, Polizeibericht vom 6. Februar 2015 und Haftbefehl vom 4. September 2015). C. Das SEM trat mit Verfügung vom 26. April 2018 auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein und stellte fest, die Verfügung vom 6. März 2017 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Zudem stellte es fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Der Beschwerdeführer beantragte mit durch seinen Rechtsvertreter eingereichter Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 1. Mai 2018 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Das SEM sei anzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 25. April 2018 einzutreten und es inhaltlich zu prüfen. Ihm sei die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Der Beschwerde sei aufschiebende
D-2526/2018 Wirkung zu erteilen beziehungsweise für die Dauer des Verfahrens sei ein Vollzugsstopp anzuordnen. E. Der Instruktionsrichter setzte den Wegweisungsvollzug mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2018 gestützt auf Art. 56 VwVG vorsorglich aus.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend
D-2526/2018 aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer begründete sein Wiedererwägungsgesuch damit, dass er am 11. Januar 2015 von der Polizei von B._______ aufgefordert worden sei, sich am folgenden Tag beim TID (Terrorist Investigation Department) zu melden, was er nicht getan habe. Am 6. Februar 2015 sei er von der Polizei verhaftet, dem TID in Colombo zugeführt und dort 14 Tage festgehalten worden, bis er gegen Leistung einer Bürgschaft freigelassen worden sei. Der Magistrates Court Colombo habe gegen ihn am 4. September 2015 einen Haftbefehl erlassen. Die neuen Beweismittel belegten, dass die sri-lankischen Sicherheitsbehörden ihn gesucht hätten. Er werde verdächtigt, Verbindungen zu den LTTE (Liberation Tigers of Tamil Eelam) und terroristische Handlungen verübt zu haben. In Sri Lanka drohe ihm eine asylrechtlich relevante Verfolgung.
D-2526/2018 6.2 Das SEM begründete seinen Entscheid damit, die vorgebrachten Gründe hätten alle bereits zum Zeitpunkt der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht bestanden. Es würden keine Gründe angeführt, die im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens oder erneuten Asylverfahrens zu beurteilen wären. In erster Linie werde die Fehlerhaftigkeit der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2017 und 24. April 2018 gerügt, womit die Zuständigkeit zur Behandlung des Schreibens vom 26. April 2018 beim Gericht liege. Dass die funktionelle Zuständigkeit beim Gericht liege, zeige sich daran, dass dieses die Eingabe des Beschwerdeführers zu den bereits bei ihm geltend gemachten Vorbringen als unzulässig qualifiziert habe, da es sich bei den eingereichten Beweismitteln nicht um unechte Noven handle. Indem sich das Bundesverwaltungsgericht mit den Eintretensvoraussetzungen auseinandergesetzt habe, habe es sich bereits als zuständig erachtet, da die Frage der Zuständigkeit der Eintretensfrage vorgelagert sei. Das SEM könne neu entstandene Beweismittel nur dann im Rahmen eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs prüfen, wenn diese nach dem Erlass eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts mit materieller Gegenstandsprüfung entstanden seien. Vorliegend seien die eingereichten Beweismittel vor dem Urteil vom 21. Dezember 2017 entstanden, weshalb sie vom SEM nicht im Rahmen eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs geprüft werden könnten. Hinsichtlich des Antrags auf Gewährung einer vorläufigen Aufnahme sei auf das Urteil vom 21. Dezember 2017 zu verweisen, in dem die Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs bestätigt worden sei. Der Eingabe vom 26. April 2018 seien keine Gründe zu entnehmen, die zu einer Neubeurteilung Anlass gäben. Das SEM trete demnach mangels Zuständigkeit auf das Wiedererwägungsgesuch vom 26. April 2018 nicht ein. 6.3 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die vom Beschwerdeführer eingereichten neuen Beweismittel, die ihm nicht bekannt gewesen seien, hätten über einen von der Familie neu beigezogenen Rechtsanwalt beschafft werden können. Die Familie habe die Beweismittel am 1. März 2018 umgehend übersetzen lassen und sie ihm zugestellt. Aufgrund der neu eingereichten Beweise und der neu geltend gemachten Tatsachen wäre eine neue Gesamtwürdigung seines Gefährdungsprofils unumgänglich gewesen. Mit den neuen Beweisen/Tatsachen werde belegt, dass er nach einem Wegweisungsvollzug einer asylrelevanten Verfolgung ausgesetzt wäre, weshalb dieser unzulässig sei. Entgegen den Ausführungen des SEM sei mit dem Wiedererwägungsgesuch nicht eine neue Beurteilung eines bekannten Sachverhalts beantragt worden, sondern es seien neue Tatbe-
D-2526/2018 standselemente und neue Beweismittel eingebracht worden. Da das Bundesverwaltungsgericht auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten sei, habe er keine andere Möglichkeit gehabt, als diese neuen Tatsachen/Beweise wiedererwägungsweise geltend zu machen. Das SEM begehe durch sein Vorgehen eine Rechtsverweigerung. Das Rückschiebungsverbot gelte uneingeschränkt, weshalb prozess- und materiellrechtliche Bestimmungen völkerrechtlich so auszulegen seien, dass dieses eingehalten werde. Das Vorbringen von Non-refoulement-Gründen sei in jedem Verfahrenszeitpunkt möglich und diese seien von den zuständigen Behörden zu prüfen. 7. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht führte im Urteil D-2245/2018 vom 24. April 2018 aus, der Beschwerdeführer habe sein Revisionsgesuch – soweit darin nicht Urteilskritik geübt werde – mit angeblichen Tatsachen begründet, die er im ordentlichen Verfahren bewusst verschwiegen habe. Somit würden keine nachträglich erfahrenen Tatsachen geltend gemacht, die zur Revision des Urteils D-2157/2017 vom 21. Dezember 2017 führen könnten. Hinsichtlich des Revisionsgrundes der Geltendmachung von neuen Tatsachen oder Beweismitteln gelange nicht Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG, sondern Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zur Anwendung. Dieser besagt, dass die Revision in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten verlangt werden kann, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Tatsachen, die der Partei bereits im vorangegangenen Verfahren bekannt waren, die sie dort aber nicht geltend machte, sind nicht nachträglich erfahren und können daher von vornherein keinen Revisionsgrund bilden. Entscheidend ist, dass die Partei eine vorbestandene Tatsache geltend macht, die sie erst nachträglich erfahren hat, nur in diesem Fall kann ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG vorliegen (vgl. Urteil des BVGer D-1099/2015 vom 7. November 2017 E. 5.3). Da das Bundesverwaltungsgericht gemäss den anwendbaren Bestimmungen des BGG für die erstmalige Prüfung von Vorbringen, die von der Partei im ordentlichen Verfahren verschwiegen wurden, funktional unzuständig ist, trat es auf das Revisionsgesuch vom 18. April 2018 nicht ein. Inwiefern das SEM zum Schluss gelangt, das Gericht habe sich als zuständig erachtet, da es sich mit den Eintretensvoraussetzungen auseinandersetzte, erschliesst sich angesichts der Erwägungen im Urteil und dessen Dispositivs sowie der Erwägungen im Urteil D-1099/2015 vom 7. November 2017
D-2526/2018 nicht. Das Bundesverwaltungsgericht musste im Urteil vom 24. April 2018 seine Zuständigkeit zur erstmaligen Beurteilung von im ordentlichen Verfahren verschwiegenen Tatsachen prüfen, weil diese von der Partei behauptet wurde, und verneinte diese ausdrücklich. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Urteil D-1099/2015 vom 7. November 2017, dass es im Asyl- und Wegweisungsverfahren – abgesehen von der in Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG in Bezug auf von der Partei nachträglich entdeckte Tatsachen umschriebenen Ausnahme – nicht Aufgabe des Gerichts als Beschwerdeinstanz sei, den rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen beziehungsweise Tatsachen zu würdigen, die deshalb nicht Gegenstand des ordentlichen Verfahrens bildeten, weil sie von der Partei verschwiegen worden waren und erst nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens geltend gemacht wurden. In dieser Konstellation obliege es funktional dem SEM als erstinstanzlicher Behörde, zu prüfen, ob das verschwiegene und damit verspätet geltend gemachte Vorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft oder die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zu einem anderen Entscheid führe (BVGE 2013/22 E. 5.4 und E. 11.4.3; EMARK 1998 Nr. 3 E. 3). 7.3 Das SEM hat demnach in der angefochtenen Verfügung die in der Eingabe vom 25. April 2018 geltend gemachten Vorbringen, der Beschwerdeführer sei in den Fokus von Ermittlungen des TID geraten, von der Polizei verhaftet und vom TID befragt und 14 Tage festgehalten und es sei gegen ihn ein Haftbefehl erlassen worden, zu Unrecht nicht beurteilt. In der Beschwerde wird diesbezüglich zu Recht geltend gemacht, dass auch verschwiegene Tatsachen materiell geprüft werden müssen, wenn sie zur Annahme einer Verletzung des Non-refoulement-Gebots führen könnten. Die erstmalige Prüfung hat indessen angesichts des unmissverständlichen Wortlauts von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG nicht durch das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines Revisionsverfahrens, sondern durch das SEM im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens zu erfolgen. 8. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Es wird in der Kompetenz des SEM liegen, darüber zu befinden, wie es die allenfalls erforderlichen Abklärungen zur Vervollständigung des rechtserheblichen Sachverhalts durchführt.
D-2526/2018 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 700.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festgelegt. 11. Angesichts des Verfahrensausgangs wird der Antrag auf Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG) gegenstandslos.
(Dispositiv nächste Seite)
D-2526/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 26. April 2018 wird aufgehoben und die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 700.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Christoph Basler
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