Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-2363/2016
Urteil v o m 2 9 . M a i 2017 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr.
Parteien
A._______, geboren am (…), Äthiopien, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 31. März 2016 / N (…).
D-2363/2016 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 16. Mai 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Am 29. Mai 2015 fand im Empfangs- und Verfahrenszentrum B._______ die Befragung zur Person statt. B. Am 11. Juni 2015 teilte das SEM dem Kanton C._______ die Zuweisung des Beschwerdeführers mit und wies darauf hin, dass es sich bei ihm um einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden (UMA) handle. Am 24. Juni 2015 beauftragte das kantonale Migrationsamt die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) mit der Ernennung eines Rechtsbeistands für den Beschwerdeführer. Am 23. Juli 2015 errichtete die KESB für den Beschwerdeführer eine Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB (SR 210) und setzte D._______ als Beiständin ein. C. Mit an die Beiständin adressiertem und in Kopie an den Beschwerdeführer verschicktem Schreiben vom 26. Februar 2016 lud das SEM den Beschwerdeführer zur Anhörung zu den Asylgründen am 15. März 2016 vor. D. Mit Schreiben vom 1. März 2016 teilte die Beiständin dem SEM mit, dass der Beistand keine Begleitung von UMAs an Anhörungen nach E._______ mache und auch keine Begleitperson suche. UMAs müssten selbst nach Möglichkeiten für eine Begleitung suchen. Die Anhörungsprotokolle könnten dem Beistand nachfolgend zur Unterzeichnung zugestellt werden. E. Am 15. März 2016 hörte das SEM den Beschwerdeführer, der allein zur Anhörung erschien, zu seinen Asylgründen an. Auf die Frage nach dem Kontakt mit der Beiständin gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, D._______ nicht zu kennen und in der Schweiz keine Vertrauensperson zu haben; seine Lehrerin sei die einzige Person, die ihn in irgendeiner Hinsicht unterstütze (vgl. vorinstanzliche Akten A24 S. 21 F 182 f.). Die anwesende Hilfswerksvertretung hielt schriftlich fest, dass die Anhörung ohne Vertrauensperson oder Rechtsvertreter des minderjährigen Be-
D-2363/2016 schwerdeführers stattgefunden habe und aufgrund von Aussagen des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden müsse, dass er nicht von einer rechtskundigen Person auf die Anhörung vorbereitet worden sei (vgl. Beiblatt zum Anhörungsprotokoll A24). F. Mit Verfügung vom 31. März 2016 – tags darauf eröffnet – stellte das SEM fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. G. Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Formularbeschwerde vom 18. April 2016 an. Er beantragte, die Verfügung des SEM sei aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft anzuerkennen und ihm Asyl zu gewähren. Ferner sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar und unmöglich sei und es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten sowie die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Schliesslich sei die zuständige Behörde vorsorglich anzuweisen, die Kontaktaufnahme mit den Behörden des Heimat- oder Herkunftsstaats sowie jegliche Datenweitergabe an dieselben zu unterlassen, eventualiter sei über eine bereits erfolgte Datenweitergabe in einer separaten Verfügung zu informieren. In Ergänzung der Rechtsbegehren der Formularbeschwerde beantragte der Beschwerdeführer, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und die Sache an das SEM zu erneuter Durchführung einer Anhörung im Beisein einer Vertrauensperson und neuerlichem Entscheid zurückzuweisen. Auf die Begründung der Beschwerdebegehren wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. H. H.a Mit Zwischenverfügung vom 20. Juni 2016 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten dürfe, weshalb auf den Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht eingetreten werde. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung hiess sie unter Vorbehalt der Nachreichung einer Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung bis zum 5. Juli 2016 gut und forderte den Beschwerdeführer auf, innert gleicher Frist einen Rechtsvertreter zu benennen.
D-2363/2016 H.b Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 reichte Christian Hoffs eine vom 22. Juni 2016 datierende Vollmacht des Beschwerdeführers und eine Fürsorgebestätigung gleichen Datums ein. H.c Mit Instruktionsverfügung vom 1. Juli 2016 gewährte die Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung und bestellte Christian Hoffs als amtlichen Rechtsbeistand. I. In seiner Vernehmlassung vom 4. August 2016 beantragte das SEM die Abweisung der Beschwerde. J. Der Beschwerdeführer replizierte am 22. August 2016. K. Am 29. September 2016 wurde D._______ von der KESB per 31. Oktober 2016 von ihrem Amt als Beiständin des Beschwerdeführers entbunden. Als neue Beiständin per 1. November 2016 wurde F._______ ernannt. L. Mit Eingabe vom 8. März 2017 teilte der Rechtsvertreter mit, der Beschwerdeführer habe am (…) 2016 (…), und reichte einen ärztlichen Bericht vom 6. März 2017 ein. M. Mit Eingabe vom 28. April 2017 reichte der Beschwerdeführer weitere Arztberichte vom 7. und 26. April 2017 sowie eine Notfallvereinbarung mit der Heimleitung vom 27. April 2017 ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
D-2363/2016 det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügte, im vorinstanzlichen Verfahren sei gegen die Schutzvorschriften für UMA verstossen und dadurch der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich erstellt respektive sein rechtliches Gehör verletzt worden. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 38). 3.2 Bei UMA haben die Behörden im Asylverfahren verschiedene, der Schutzbedürftigkeit der minderjährigen Person Rechnung tragende verfahrensrechtliche Garantien zu beachten. So muss für UMA gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) nach der Zuweisung in den Kanton eine Beistand- oder Vormundschaft eingesetzt werden. Können solche vormundschaftliche Massnahmen nicht sofort ergriffen werden, hat die zuständige kantonale Behörde dem UMA im Sinne eines minimalen Schutzes unverzüglich, längstens bis zur Ernennung eines Beistands oder Vormunds oder bis zum Eintritt der Volljährigkeit, eine Vertrauensperson beizuordnen, die
D-2363/2016 zumindest teilweise die Aufgaben eines Vormunds beziehungsweise Beistands wahrnehmen muss (vgl. EMARK 2006 Nr. 14 E. 4 m.w.H.; Urteil des BVGer E-5528/2013 vom 23. Januar 2015). Unabhängig davon, ob ein Beistand oder eine Vertrauensperson eingesetzt wurde, hat die ernannte Person die Interessen des UMA während des Asylverfahrens wahrzunehmen und zu vertreten (Art. 17 Abs. 3 AsylG). Die Person, die über hinreichende Kenntnisse des Asylrechts verfügen muss, hat den UMA im Asylverfahren zu begleiten und zu unterstützen (Art. 7 Abs. 3 AsylV 1), ihn namentlich vor und während den Befragungen zu beraten, bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln zu unterstützen und ihm im Behördenverkehr beizustehen (Art. 7 Abs. 3 Bst. a-c AsylV 1). Mit den Massnahmen nach Art. 17 Abs. 3 AsylG und Art. 7 AsylV 1 sollen altersbedingte Erfahrungsdefizite ausgeglichen und der UMA auf den Stand eines durchschnittlichen erwachsenen Asylsuchenden gebracht werden. Minderjährige sind ohne einen Rechtsbeistand gerade bei der einlässlichen Anhörung auf sich allein gestellt und sehen sich unvorbereitet ihnen unbekannten erwachsenen Personen gegenüber (vgl. EMARK 2003 Nr. 1 E. 3). Ein wesentlicher Aspekt, dem mit der Beiordnung eines Beistands beziehungsweise einer Vertrauensperson Rechnung getragen werden soll, ist denn auch die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den UMA (Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107] i.V.m. Art. 29 AsylG; vgl. hierzu auch BVGE 2014/30 E. 2.3). Bei der Durchführung der Anhörung, die in der Regel in Anwesenheit des gesetzlichen Vertreters oder der Vertrauensperson erfolgen soll, ist den besonderen Aspekten der Minderjährigkeit Rechnung zu tragen (Art. 7 Abs. 5 AsylV 1). Handelt die als Beistand oder Vertrauensperson eingesetzte Person gegen die Interessen des UMA oder unterlässt sie in dessen Interesse liegende, gebotene Handlungen, stellt dies ein gewichtiges Indiz für eine mangelhafte Amtsführung und damit eine Verletzung des Anspruchs des UMA auf rechtliches Gehör dar (vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.1 f. mit Hinweisen auf EMARK 2006 Nr. 14). 3.3 3.3.1 Der Beschwerdeführer monierte in der Beschwerdeeingabe vom 18. April 2016, ihm sei im vorinstanzlichen Verfahren die für UMA gesetzlich vorgesehene Begleitung und Unterstützung durch eine Vertrauensperson vorenthalten worden. Er habe die als Beiständin ernannte D._______ weder vor der Anhörung vom 15. März 2016 kennengelernt noch habe sie
D-2363/2016 ihn nach E._______ begleitet, ohne ihn zu fragen, ob dies für ihn in Ordnung sei. Er sei bei der Anhörung auf sich allein gestellt gewesen und habe sich unvorbereitet ihm unbekannten erwachsenen Personen gegenübergesehen. D._______ habe ihm in der Folge lediglich die Verfügung des SEM vom 31. März 2016 kommentarlos zugeschickt. Dieses Verhalten zeuge seines Erachtens von mangelhafter Amtsführung. 3.3.2 Das SEM vertrat in seiner Vernehmlassung vom 4. August 2016 die Auffassung, die Anhörung vom 15. März 2016 sei nicht zu beanstanden. Die Vorladung sei an die Vertrauensperson verschickt worden. Inwiefern die selbständige Anreise des Beschwerdeführers mit der Vertrauensperson abgesprochen gewesen sei, könne das SEM nicht beurteilen und liege ausserhalb seines Zuständigkeitsbereichs. Der Beschwerdeführer sei zu Beginn der Anhörung altersgerecht über das Ziel und den Inhalt der Befragung informiert worden und er habe bestätigt, dies verstanden zu haben. 3.3.3 In seiner Replik vom 22. August 2016 entgegnete der Beschwerdeführer, er gehe davon aus, dass der Zuständigkeitsbereich eines Berufsbeistands auch die gesetzlich präzisierten Aufgaben einer Vertrauensperson gemäss Art. 7 Abs. 3 Bst. a und b AsylV 1 – Beratung des UMA vor und während den Befragungen sowie Unterstützung bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln – umfasse. Er sei von der Beiständin D._______ weder zur Anhörung begleitet noch von ihr auf die Anhörung vorbereitet worden. Das SEM habe als erstinstanzliche Asylbehörde für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften zu sorgen respektive die Verfahrensbeteiligten auf die entsprechenden Vorschriften hinzuweisen. Es genüge nicht, dass das SEM die Vorladung für die Anhörung der Beiständin zugestellt habe. Vielmehr wäre zu erwarten gewesen, dass das SEM die offensichtliche Praxis der involvierten KESB, die Jugendlichen nicht persönlich kennenzulernen und nicht zu begleiten, mit dem Kanton thematisiert und auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften gedrängt hätte. Er habe bei der Anhörung zu Protokoll gegeben, D._______ nicht zu kennen und keine Vertrauensperson zu haben. Die Bejahung der einleitenden Frage, ob er bis jetzt alles verstanden habe (vgl. A24 S. 2 F2), ersetze nicht die fehlende Begleitung und Unterstützung durch die Beiständin vor und während der Anhörung. Er sei bei der Anhörung sehr aufgeregt gewesen und habe versucht, mit seinen Antworten dem SEM zu gefallen, in der Annahme, Widerspruch oder Unverständnis könnte negative Auswirkungen auf sein Asylverfahren haben.
D-2363/2016 3.4 3.4.1 Laut den vorinstanzlichen Akten bestimmte die KESB für den Beschwerdeführer, bei dem es sich unbestrittenermassen um einen UMA handelt, am 23. Juli 2015 eine Beiständin. Damit wurde Art. 17 Abs. 3 AsylG formell genüge getan. Aufgrund der Aktenlage liegen indes gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die Interessenvertretung mangelhaft war respektive der minderjährige Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht im nötigen Mass durch eine rechtskundige Person seines Vertrauens begleitet und unterstützt wurde. Zwar schickte das SEM der Beiständin die Vorladung zur Anhörung vom 15. März 2016 zu, aber es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer allein zu der besagten Anhörung erschien und ohne Beisein einer Vertrauensperson befragt wurde (vgl. A24 S. 2 oben: „Keine VP anwesend.“). Der Auffassung des SEM in der Vernehmlassung, es falle nicht in seinen Zuständigkeitsbereich, die Amtsführung der Beiständin zu hinterfragen, kann insofern nicht gefolgt werden, als das SEM für die korrekte Verfahrensführung – unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Schutzmassnahmen für UMA – verantwortlich ist. Die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Anhörung vom 15. März 2016, D._______ nicht zu kennen und in der Schweiz keine Vertrauensperson zu haben (vgl. A24 S. 21 F 182 ff.), und seine Angabe in der Beschwerdeeingabe vom 18. April 2016, wonach er die vorinstanzliche Verfügung von der Beiständin kommentarlos zugestellt erhalten habe, begründen gewichtige Zweifel an der Amtsführung der Beiständin. Diese werden durch das Schreiben der Beiständin an das SEM vom 1. März 2016, wonach sie generell keine UMAs an Anhörungen begleite und auch keine Unterstützung bei der Suche nach einer Begleitperson leiste, zusätzlich bestärkt. Den Akten lassen sind keinerlei Hinweise entnehmen, dass es jemals zu einem persönlichen Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und der Beiständin gekommen ist, geschweige denn die nötige Beratung und Unterstützung des minderjährigen Beschwerdeführers durch eine rechtskundige Person im vorinstanzlichen Verfahren erfolgt ist. Obwohl auch die Hilfswerksvertretung auf die fehlende Anwesenheit einer Vertrauensperson oder eines Rechtsvertreters bei der Anhörung vom 15. März 2016 hinwies und festhielt, dass aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers davon ausgegangen werden müsse, dass er nicht von einer rechtskundigen Person auf die Anhörung vorbereitet worden sei (vgl. Beiblatt zu A24), unterliess es das SEM in der Folge, sein Augenmerk auf die Einhaltung der Schutzmassnahmen für UMA zu richten und entsprechende Abklärungen – vor der Fällung des Asylentscheids – zu tätigen. Eine mangelhafte Amtsführung seitens der Beiständin muss sich der Beschwerdeführer nicht anrechnen lassen (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter E. 3.2.).
D-2363/2016 3.4.2 Aufgrund des Gesagten ist von einer mangelhaften Interessenvertretung des minderjährigen Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren auszugehen. Damit wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser Anspruch ist formeller Natur und eine Verletzung desselben führt grundsätzlich zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4). 4. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 31. März 2016 beantragt wird, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei werden auch die neu vorgebrachten gesundheitlichen Beschwerden des Beschwerdeführers (vgl. Arztzeugnisse vom 6. März 2017, 7. April 2017 und 26. April 2017) zu berücksichtigen sein. Angesichts der Beschwerdegutheissung erübrigt es sich, auf die weiteren Beschwerdevorbringen näher einzugehen. 5. Hinsichtlich der Anträge des Beschwerdeführers in Bezug auf eine Datenweitergabe bleibt der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass gemäss Art. 97 Abs. 1 und 2 AsylG Personendaten von Asylsuchenden, anerkannten Flüchtlingen und Schutzbedürftigen dem Heimat- oder Herkunftsstaat nicht bekannt gegeben werden dürfen, wenn dadurch die betroffene Person oder ihre Angehörigen gefährdet würden. Über ein Asylgesuch dürfen keine Angaben gemacht werden. Eine allfällige Kontaktaufnahme zur Beschaffung der notwendigen Reisepapiere darf nur erfolgen, wenn in erster Instanz das Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft verneint wurde. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass bereits eine Kontaktaufnahme oder Datenbekanntgabe stattgefunden hätte. Mit der vorliegenden Aufhebung der angefochtenen Verfügung ist das SEM von Gesetzes wegen verpflichtet, jedenfalls bis zu einer erneuten Entscheidfällung über die Flüchtlingseigenschaft jede Datenweitergabe zu unterlassen. Insofern erscheint eine entsprechende Anweisung an das SEM nicht als angezeigt. Es steht dem Beschwerdeführer bei weiterem Klärungsbedarf überdies frei, sich betreffend allfälliger Datenbekanntgabe an die mit dem Vollzug beauftragte kantonale Behörde oder das SEM zu wenden. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
D-2363/2016 7. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter reichte mit der Replik vom 22. August 2016 eine vom selben Tag datierende Honorarnote ein. Für den seither angefallenen Aufwand wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird verzichtet, da sich der Aufwand für die weiteren Eingaben zuverlässig abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten des SEM eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1400.– zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
D-2363/2016 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. 2. Die Verfügung vom 31. März 2016 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1400.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, dessen Beiständin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr
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