Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-2045/2011/wif Urteil vom 19. April 2011 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richter Gérard Scherrer; Gerichtsschreiber Lorenz Mauerhofer. Parteien A._______, geboren am … , Eritrea, vertreten durch lic. iur. Anita Biedermann, Beschwerdeführender, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung; Verfügung des BFM vom 8. März 2011 / N … .
D-2045/2011 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer – ein Staatsangehöriger von Eritrea – reichte am 22. Juli 2008 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Seine Lebenspartnerin – B._______, ebenfalls eine Staatsangehörige von Eritrea – hatte bereits am 15. Oktober 2007 in der Schweiz ein Asylgesuch eingereicht, wobei sie einige Monate später, am 18. Januar 2008, in der Schweiz das gemeinsame Kind C._______ gebar. Mit Verfügung des BFM vom 15. Juli 2010 wurde den Asylgesuchen des Beschwerdeführers und seiner Lebenspartnerin entsprochen; sie wurden beide als Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) anerkannt und es wurde ihnen Asyl in der Schweiz gewährt. Dem gemeinsamen Kind wurde gleichzeitig – im Sinne eines Einbezuges – nach Art. 51 AsylG die Flüchtlingseigenschaft zuerkannt und Asyl gewährt. B. Zur Begründung ihrer Asylgesuche hatten sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Lebenspartnerin auf Vorkommnisse während ihrer jahrelangen Militärdienstzeit verwiesen, respektive dort erlittene Nachstellungen, vor deren Hintergrund sich im Frühjahr 2005 erst der Beschwerdeführer und danach auch seine Lebenspartnerin zur Desertion aus dem Militärdienst und zur Flucht aus ihrer Heimat entschieden hätten. Auf die Frage nach seinen persönlichen Verhältnissen hatte der Beschwerdeführer anlässlich der Kurzbefragung vom 5. August 2008 namentlich vorgebracht, er habe in Eritrea eine Tochter – D._______, geboren am … 2004 – welche bei ihrer Mutter in X._______ lebe. In diesem Zusammenhang führt er aus, die Tochter stamme aus einer ausserehelichen Beziehung und die Mutter des Kindes, … , sei inzwischen mit ihrem Cousin verheiratet (act. A14 Ziff. 11 [zweiter Teil]). Dabei hatte er vorgängig über seine Verbindung mit seiner in der Schweiz befindlichen Lebenspartnerin berichtet, mit welcher er bereits seit dem Jahre 2000 zusammen sei (act. A14 Ziffn. 6 und 7). Im Rahmen der einlässlichen Anhörung vom 7. Januar 2010 gab er auf Nachfrage an, seiner Tochter, welche sich in Eritrea befinde, gehe es Gott sei Dank gut (act. A30 F. 7 f.).
D-2045/2011 Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers hatte anlässlich der Kurzbefragung angegeben, sie lebe seit Juli 2005 mit dem Beschwerdeführer im Konkubinat (act. A1, Ziffn. 6 und 7), aus ihren weiteren Schilderungen geht jedoch hervor, dass sie – beide aus Y._______ stammend (im äussersten Südwesten von Eritrea, nahe vom Stationierungsort des Beschwerdeführers gelegen) – schon viel früher ein Paar waren, sie jedoch in unterschiedlichen Einheiten zu dienen hatten (act. A13, F. 32 ff.). C. Am 28. Februar 2011 reichte der Beschwerdeführer – durch Vermittlung eines Hilfswerkes – beim BFM ein Gesuch um Familienzusammenführung ein, betreffend seine in der Heimat verbliebene Tochter. In diesem Gesuch wurde namentlich ausgeführt, der Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin hätten in der Schweiz einen gemeinsamen Sohn, der Beschwerdeführer habe aber auch noch eine in Eritrea befindliche 6-jährige Tochter – D._______, geboren am … 2004 – welche er in die Schweiz nachziehen möchte. Die Mutter des Kindes habe sich nicht um ihre Tochter kümmern können, weshalb sie das Sorgerecht an die Grossmutter und die Tante des Kindes väterlicherseits (also die Mutter und Schwester des Beschwerdeführers) übergeben habe. Nun sei die Grossmutter gestorben und die Tante, welche selbst sieben Kinder habe, könne sich auch nicht mehr um das Kind kümmern. Das Gesuch um Familienzusammenführung werde schliesslich auch von der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers unterstützt, welche einverstanden sei, sich um das Kind zu kümmern. Mit dem Gesuch wurden als Beweismittel zwei fremdsprachige Dokumente eingereicht; gemäss den gleichzeitig vorgelegten Übersetzungen zum einen ein Gesuch vom 21. November 2010 betreffend den Übertrag des Fürsorgerechts von der Mutter … auf die Tante des Kindes, und zum andern ein gutheissender Entscheid in dieser Sache vom 24. November 2010. Zusätzlich wurden zwei Passfotos des Kindes, weiter eine Taufurkunde in Kopie und schliesslich eine Erklärung der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2011 eingereicht. D. Mit Verfügung des BFM vom 8. März 2011 (eröffnet am 10. März 2011) wurde das Gesuch um Familienzusammenführung abgelehnt und der im Ausland befindlichen Tochter des Beschwerdeführers die Einreise in die
D-2045/2011 Schweiz verweigert. Auf die Entscheidbegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 5. April 2011 (Poststempel) – handelnd durch seine Rechtsvertreterin – Beschwerde, wobei er in seiner Eingabe die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Gutheissung des Gesuches um Familienzusammenführung im Sinne von Art. 51 AsylG und die Bewilligung der Einreise seiner Tochter beantragte. Gleichzeitig ersuchte er um eine prioritäre Behandlung seiner Eingabe, sowie um Erlass der Verfahrenskosten und um Befreiung von der Kostenvorschusspflicht. Auf die Beschwerdebegründung wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt unter anderem Beschwerden gegen Verfügungen des BFM; dabei entscheidet es auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Im asylrechtlichen Beschwerdeverfahren können die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 1.3. Das Verfahren richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG sowie Art. 6 und 105 AsylG), 1.4. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und er hat seine Eingabe sowohl frist- als auch formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
D-2045/2011 1.5. Vorliegend ist in Anwendung von Art. 111a Abs. 1 AsylG auf die Durchführung eines Schriftenwechsels zu verzichten. Dies insbesondere auch unter Berücksichtigung des Gesuches um eine rasche Behandlung der Beschwerde, da vom Verfahren ein im Ausland befindliches Kind betroffen sei. 2. 2.1. Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – namentlich die Ehegatten und die minderjährigen Kinder von Flüchtlingen ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der Schweiz, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. Diese Bestimmung zielt auf die Mitglieder der Kernfamilie ab, welche mit einem Flüchtling in die Schweiz eingereist sind, ihrerseits aber keine eigenen Asylgründe (im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG) geltend machen können, sondern sich auf der Basis ihrer Familienbande ebenfalls auf die Gesuchsgründe des Flüchtlings abstützen. Zentrale Bedingung für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist dabei, dass bereits vor der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden hat (vgl. dazu die Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 1 ff., insb. S. 68): "Der Leitgedanke des Familienasyls besteht darin, den Rechtsstatus der zum Zeitpunkt der Flucht bestehenden Kernfamilie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln, sofern sie dieselbe Nationalität wie der Flüchtling besitzt. Diese einheitliche Regelung rechtfertigt sich, da davon ausgegangen wird, dass die engsten Familienangehörigen unter der Verfolgung des Ehegatten beziehungsweise der Ehegattin respektive eines Elternteils im Heimatstaat mitgelitten haben oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt waren. Dabei ist es unerheblich, ob einzelne Familienmitglieder tatsächlich verfolgt wurden. Eine „conditio sine qua non" der Konzeption des Familienasyls ist daher die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden haben muss." 2.2. In diesem Sinne bestimmt Art. 51 Abs. 4 AsylG, dass jenen Personen, welche aufgrund ihrer persönlichen Beziehung (im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG) einen Anspruch auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl haben, auf Gesuch hin die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist, wenn sie sich noch im Ausland befinden und sie durch die Flucht getrennt wurden.
D-2045/2011 Diese Bestimmung zielt auf Mitglieder der Kernfamilie ab, welche aufgrund der Umstände der Flucht von der in der Schweiz als Flüchtling anerkannten Person getrennt wurden. Darunter fallen namentlich die Ehegatten und die noch minderjährigen Kinder von Flüchtlingen, welche sich noch im Heimatstaat befinden oder erst einen Drittstaat erreicht haben. Diesen ist – im Sinne eines asylrechtlichen Familiennachzuges respektive der Familienzusammenführung – die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, jedoch ebenfalls nur dann, wenn eine Trennung durch die Fluchtumstände stattgefunden hat. Auch in diesem Fall ist demnach eine „conditio sine qua non" die Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden haben muss. Zweck der Bestimmung von Art. 51 Abs. 4 AsylG ist somit alleine die Wiedervereinigung von vorbestandenen Familiengemeinschaften. 3. 3.1. In seinem Entscheid hat das BFM die Anforderungen von Art. 51 Abs. 4 AsylG im Falle der in Eritrea verbliebenen Tochter des Beschwerdeführers als nicht erfüllt erkannt und die Erteilung einer Einreisebewilligung für D._______ verweigert. Zur Begründung dieses Entscheides wird vom BFM zur Hauptsache angeführt, vom Beschwerdeführer werde nicht die Wiedervereinigung eines Familienverbandes im eigentlichen Sinne, sondern vielmehr die Zusammenführung mit seiner aus einer früheren Beziehung entsprossenen Tochter beantragt. In diesem Zusammenhang hält das BFM fest, der Beschwerdeführer sei nicht durch seine Flucht von dem Kind getrennt worden, sondern seine Tochter habe ab ihrer Geburt im Jahre 2004 bei der Mutter gewohnt. Der Beschwerdeführer habe mit den beiden nie in einer Familiengemeinschaft gelebt, und es sei auch nicht ersichtlich, dass er ein besonders enges Verhältnis zur Tochter gepflegt hätte. Er habe ab dem Jahre 2005 mit einer anderen Frau in einem Konkubinat gelebt und mit ihr eine neue Familie gegründet. Darüber hinausgehend führt das BFM in seinem Entscheid an, vorliegend würde es auch gegen das Kindeswohl sprechen, die Tochter aus ihrem gewohnten familiären Umfeld und ihrem bisherigen Sozialisierungsraum Eritrea herauszureissen, sei sie doch von Geburt an ohne den Beschwerdeführer bei ihrer Mutter aufgewachsen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass sich die leibliche Mutter jüngst als zur Sorge für das Kind ausserstande erklärt habe und das Sorgerecht einer Tante zugesprochen worden sei, welche sich nun ebenfalls ausserstande sehe,
D-2045/2011 für das Mädchen zu sorgen. Tatsache sei, dass diese Tante offensichtlich dieses Sorgerecht beantragt und auch zugesprochen erhalten habe. 3.2. Im Rahmen seiner Beschwerdebegründung hält der Beschwerdeführer einleitend fest, sein Gesuch um Familienzusammenführung sei vom BFM abgelehnt worden, weil er mit seiner Tochter nie in einer Familiengemeinschaft gelebt habe und weil es dem Kindeswohl widersprechen würde, wenn seine Tochter aus ihrem gewohnten Umfeld herausgerissen würde, um zu ihm in die Schweiz zu kommen. Die vorinstanzlichen Erwägungen erklärt er im Anschluss daran als überholt, indem er vorbringt, entgegen der Annahme des BFM befinde sich sein Kind mittlerweile mit einem Onkel in einem Flüchtlingslager des UNHCR im Sudan, und damit nicht mehr bei seiner Tante in Eritrea und der ihm vertrauten Umgebung, womit eine Zusammenführung mit seinem Vater in der Schweiz gerade nicht gegen das Kindeswohl spreche, sondern die Erteilung einer Einreisebewilligung vielmehr im Interesse des Kindes liege. In diesem Zusammenhang führt der Beschwerdeführer namentlich an, seine Tochter sei bereits am 1. März 2011 mit ihrem Onkel … (dem Bruder des Beschwerdeführers) in den Sudan geflohen, und die beiden seien am 4. März 2011 vom UNHCR im Ostsudan, im Lager Shagirab (recte: Shagarab oder Shegerab), als Flüchtlinge registriert worden. Er unterstütze seine Tochter monatlich mit einem Betrag von Fr 50.– und er sei in grosser Sorge um sie, da sie erst 6-jährig sei und die Verhältnisse im Lager Shagirab für ein kleines Kind auch in Begleitung eines Erwachsenen prekär seien. Zwar habe die Tante des Kindes 2010 auf Antrag der leiblichen Mutter das Sorgerecht zugesprochen erhalten. Die Tante habe aber selber für sieben Kinder und einen körperlich stark behinderten Mann zu sorgen, weshalb die Sorge für die Nichte eine weitere Belastung gewesen sei und die Familie beschlossen habe, das Mädchen mit seinem Onkel in den Sudan zu schicken. Nachdem die Tante als sorgeberechtigte Person ihre mit dem Sorgerecht verbundenen Verpflichtungen nicht mehr wahrnehmen könne sei es an ihm, für seine Tochter zu sorgen, sei er doch in der Schweiz anerkannter Flüchtling mit einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung (B). Da das Wohl des Kindes aufgrund der Verhältnisse im Lager Shagirab aktuell gefährdet sei, sei sein Gesuch um Familienzusammenführung unter Berücksichtigung der geänderten Sachlage zu beurteilen. 4.
D-2045/2011 4.1. Wie bereits erwähnt ist für die Bewilligung der Einreise im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG zwingende Grundvoraussetzung, dass die Familie durch die Flucht getrennt worden ist. Der Beschwerdeführer machte jedoch weder bei der Vorinstanz noch auf Beschwerdeebene geltend, er sei durch seine Flucht von seinem Kind getrennt worden. Er bestätigt vielmehr, dass seine Tochter D._______ – jedenfalls bis noch vor nicht allzu langer Zeit – ausschliesslich bei ihrer Mutter aufgewachsen ist. Zwar soll das Kind später zur Schwester des Beschwerdeführers gekommen sein, die vorinstanzliche Feststellung, der Beschwerdeführer habe mit seinem Kind nie in einer Familiengemeinschaft gelebt, bleibt aber unbestritten. Aufgrund der diesbezüglich hinreichend klaren Aktenlage besteht denn auch kein Anlass zur Annahme, er sei vor seiner Ausreise aus Eritrea mit der Mutter des Kindes und seiner Tochter im Sinne einer Familiengemeinschaft verbunden gewesen. Das Kind stammt seinen Angaben zufolge aus einer ausserehelichen Beziehung, welche er soweit ersichtlich neben seiner seit dem Jahre 2000 andauernden Verbindung zu seiner heutigen Lebenspartnerin unterhalten hat. Nachdem er selbst in der Provinz Z._______ an der Grenze zum Sudan stationiert war (im äussersten Südwesten von Eritrea), die Kindsmutter hingegen in X._______ wohnhaft war (im Osten des Landes, am Roten Meer gelegen), und nachdem er aus Eritrea ausgereist, als sein Kind erst 5½ Monate alt war, besteht auch kein Anlass zur Annahme, er sei der Tochter auf eine andere Weise eng verbunden gewesen. Auch das Vorbringen, er habe seine Tochter bisher mit monatlichen Geldzahlungen unterstützt, ändert in dieser Hinsicht nichts. Schliesslich fällt auf, dass der Beschwerdeführer nach erfolgter Asylgewährung immerhin 7 Monate zugewartet hat, bis er sein Gesuch um Familienzusammenführung betreffend die in der Heimat lebende Tochter eingereicht hat. Auch dieser Aspekt spricht gegen das Vorliegen einer durch die Flucht getrennten Familiengemeinschaft. Der Beschwerdeführer hat zwar sowohl anlässlich der Kurzbefragung als auch im Rahmen der einlässlichen Anhörung von seiner Tochter berichtet. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Feststellungen kann jedoch nicht geschlossen werden, er sei seinem ausserehelichen Kind in einer gelebten Familiengemeinschaft verbunden gewesen und diese Verbindung sei alleine durch die Flucht abgerissen. Die „conditio sine qua non" des Familienasyls – welche eine einheitliche Regelung respektive die Bewilligung der Einreise rechtfertigen würde – ist damit in Bezug auf die Tochter D._______ als nicht erfüllt zu erkennen.
D-2045/2011 4.2. Die Erwägungen der Vorinstanz zur Frage des Kindeswohles und die entsprechenden Entgegnungen in der Beschwerdeeingabe vermögen am Fehlen der zwingenden Voraussetzung der Trennung durch die Flucht nichts zu ändern. In Zusammenhang mit Gesuchen um Familiennachzug gemäss Art. 51 Abs. 4 AsylG kann das Wohl des Kindes allenfalls dann relevant sein, wenn die zwingende Grundvoraussetzung für einen Familiennachzug – das Vorliegen einer durch Flucht getrennten Familiengemeinschaft – erfüllt wäre, was aber vorliegend nicht der Fall ist. In diesem Sinne kann auch nicht entscheidend sein, dass sich das Kind zwischenzeitlich in einem Drittstaat befindet. Im vorliegenden Verfahren bleibt unter Verweis auf die vorstehenden Erwägungen festzuhalten, dass die Bestimmungen zum Familienasyl nach Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG weder zur Wiederaufnahme einer bereits in der Heimat abgebrochenen familiären Beziehung noch zur Aufnahme von neuen respektive von zuvor noch gar nicht gelebten familiären Beziehungen herangezogen werden können (vgl. dazu auch Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2000 Nr. 11 E. 3b S. 89 und EMARK 2006 Nr. 8 E. 3.2 S. 94 f.). Das Institut des Familienasyls zielt nach der Konzeption des Gesetzes und ständiger Praxis alleine auf die Bewahrung bestehender Familiengemeinschaften ab, respektive auf deren Wiederherstellung, sollte es aufgrund der Fluchtumstände zu einer erzwungenen Trennung der Familie gekommen sein. 4.3. Der Wunsch des Beschwerdeführers nach einem Nachzug seiner mittlerweile im Sudan befindlichen minderjährigen Tochter ist nachvollziehbar. In dieser Hinsicht ist jedoch festzuhalten, dass die geltende Asylgesetzgebung keine weitere respektive andere Handhabe bietet, um der im Ausland befindlichen Tochter die Einreise in die Schweiz zwecks Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des Familienasyls zu bewilligen. Sodann können weder die Bestimmungen von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) noch jene des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerlichen und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR. 0.103.2) im vorliegenden Verfahren angewandt werden. Vielmehr stünde dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen für die Prüfung der Frage der allfälligen Aufenthaltsregelung seiner Tochter in der Schweiz der Weg über die in dieser Hinsicht zuständige ausländerrechtliche Behörde offen, bei welcher er namentlich auch seine Vorbringen betreffend das Wohl des Kindes einzubringen hat. Insofern ist er
D-2045/2011 anzuhalten, sich an die für ihn zuständige kantonale Behörde zu wenden, falls er sich weiterhin um die Bewilligung einer Einreise seiner Tochter bemühen will (vgl. dazu EMARK 2002 Nr. 6 E. S. 43 ff., und wiederum EMARK 2006 Nr. 8 E. 3.2 [S. 95, zweitletzter Absatz]). 5. Nach vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das BFM zu Recht das Gesuch um Familienzusammenführung im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG abgelehnt und der im Ausland befindlichen Tochter des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz verweigert hat. Die angefochtene Verfügung ist daher zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dem Beschwerdeführer grundsätzlich Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird jedoch auf Verfahrenskosten verzichtet, zumal das Verfahren nicht als von vornherein aussichtslos zu bezeichnen ist und der Beschwerdeführer keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und deshalb bedürftig ist. (Dispositiv nächste Seite)
D-2045/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Dem Beschwerdeführer werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Lorenz Mauerhofer Versand: