Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung IV D-1389/2013 law/bah
Urteil v o m 8 . Dezember 2015 Besetzung
Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien
A._______, geboren am (…), Türkei, vertreten durch lic. iur. Andreas Fäh, Grand & Nisple Rechtsanwälte, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM); vormals Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Abweisung des kantonalen Antrags auf vorläufige Aufnahme; Verfügung des BFM vom 8. Februar 2013 / N (…).
D-1389/2013 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste am 13. November 2004 zusammen mit seiner Mutter und seinem Bruder in die Schweiz ein, wo er am 22. November 2004 um Asyl nachsuchte. Mit Verfügung vom 12. Mai 2006 stellte das damalige BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG (SR 142.31) nicht; er werde aber gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anerkannt und ihm werde in der Schweiz Asyl gewährt. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 10. Dezember 2009 verurteilte das Bezirksgericht B._______ den Beschwerdeführer wegen versuchter Nötigung, Vergewaltigung und mehrfach begangener fahrlässiger Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 900.–. Für die Freiheitsstrafe wurde ihm der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren gewährt, und ihm die Auflage erteilt, sich während der Probezeit nach den Anordnungen des Strafvollzugsbeamten einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 56 i.V.m. Art. 63 Abs. 1 und 4 StGB zu unterziehen. C. Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 widerrief das BFM das Asyl des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 63 Abs. 2 AsylG. Der Asylwiderruf erwuchs unangefochten in Rechtskraft. D. Das Migrationsamt des Kantons C._______ lehnte mit Entscheid vom 3. Januar 2012 als zuständige kantonale Behörde das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der am 12. Mai 2011 abgelaufenen Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 62 Bst. b Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) ab, und verweigerte ihm den weiteren Aufenthalt im Kanton. Er wurde gestützt auf Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG aus der Schweiz weggewiesen und zum Verlassen des Landes bis zum 31. Januar 2012 aufgefordert. Zufolge Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung werde nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids beim BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beantragt. Das (…) wies eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 24. Januar 2012 mit Entscheid vom 2. Mai 2012 ab. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. E.
D-1389/2013 E.a Im Rahmen der Prüfung des kantonalen Antrags auf Anordnung einer vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers vom 16. Juli 2012 gewährte das BFM diesem mit Schreiben vom 3. Dezember 2012 das rechtliche Gehör zu allfälligen Gründen, welche gegen einen Vollzug der Wegweisung sprechen könnten. E.b Mit Eingabe vom 28. Januar 2013 nahm der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zu allfälligen Vollzugshindernissen Stellung. Er beantragte die Befragung des Beschwerdeführers und seines Vaters, den Beizug der IV-Akten des Beschwerdeführers sowie der Asylakten des Vaters und der Mutter sowie die Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers als Flüchtling. F. Mit Verfügung vom 8. Februar 2013 lehnte das BFM den Antrag der kantonalen Behörde vom 16. Juli 2012 auf Anordnung einer vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers ab. G. Mit Eingabe vom 14. März 2013 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht gegen den Entscheid vom 8. Februar 2013 Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung des BFM sei aufzuheben. Es sei seine vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu verfügen. Es sei ihm im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme zu erlauben, den Entscheid in der Schweiz abzuwarten. Eventualiter sei der Entscheid zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei anzuweisen, eine Befragung des Beschwerdeführers und seines Vaters durchzuführen sowie zu verpflichten, die Akten des Asyl- und des IV-Verfahrens beizuziehen. Es seien die Asylakten von D._______ sowie dessen Ehefrau zur Edition beizuziehen und diese seien zu befragen. Es sei ein ärztlicher Bericht (Gutachten) bei Dr. med. E._______ einzuholen. Der Eingabe lag ein Bericht des (…) vom 24. November 2008 bei. H. Am 25. März 2013 liess der Beschwerdeführer einen aktualisierten Bericht des (…) vom 14. März 2013 einreichen. I. Mit Verfügung vom 11. April 2013 wies der damals zuständige Instruktionsrichter das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab und forderte den Beschwerdeführer auf, bis zum 13. Mai
D-1389/2013 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zu leisten. Er hielt des Weiteren fest, der massgebliche Sachverhalt sei zur Genüge festgestellt, und befand, in antizipierter Beweiswürdigung seien von Amtes wegen keine weiteren Beweismassnahmen anzuordnen. J. Am 4. Mai 2013 wurde zugunsten des Bundesverwaltungsgerichts ein Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– eingezahlt. K. K.a Mit Verfügung vom 14. Mai 2013 lud der damals zuständige Instruktionsrichter die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. K.b Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 19. Juli 2013 die Abweisung der Beschwerde. K.c Der Beschwerdeführer liess die Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zur Vernehmlassung ungenutzt verstreichen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde; es entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer kann die Anordnung der vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme für einen nicht durchführbaren Wegweisungsvollzug nicht selbst beantragen (vgl. Art. 83 Abs. 6 AuG). Er ist jedoch durch die angefochtene Verfügung, mit welcher das SEM den Antrag des Wohnsitzkantons auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme abgewiesen hat, unmittelbar betroffen und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D- 524/2011 vom 21. Dezember 2011; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 17 E. 4c.ca
D-1389/2013 S. 139 f.). Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 49 VwVG). 3. 3.1 Das SEM verfügt die vorläufige Aufnahme eines Ausländers oder einer Ausländerin, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 83 Abs. 1 AuG). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die ausländische Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der ausländischen Person in ihren Heimatstaat, ihren Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die ausländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 4 AuG). Die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs (Art. 83 Abs. 4 und 2 AuG) wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG), oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG). Gemäss Art. 83 Abs. 6 AuG kann die vorläufige Aufnahme von kantonalen Behörden beantragt werden. 3.2 Die kantonale Behörde führte in ihrem Antrag zur vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers als Flüchtling vom 16. Juli 2012 aus, der Beschwerdeführer erhalte vom Kanton C._______ keine Aufenthaltsbewilligung mehr, weshalb das BFM die vorläufige Aufnahme verfügen müsste. 3.3 Diesen Antrag lehnte das BFM in der angefochtenen Verfügung mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer sei wegen versuchter Nötigung, Vergewaltigung und mehrfach begangener fahrlässiger Körperverletzung
D-1389/2013 zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 900.– verurteilt worden. Dieser schwere Verstoss bedeute eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Das BFM habe dem Beschwerdeführer im ausführlich begründeten Entscheid vom 12. Mai 2006 eine auf Art. 3 AsylG gestützte Asylgewährung verweigert und ihn in Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG ins Asyl seines Vaters einbezogen. Es sei festgehalten worden, dass er keine ernsthaften Nachteile erlitten habe und dass auch keine begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen, weder im Sinne einer Eigenverfolgung noch einer Reflexverfolgung wegen des Vaters bestehe. Inzwischen hätten die Mutter und der Bruder des Beschwerdeführers, die im selben Entscheid ebenfalls in das Asyl des Ehemannes beziehungsweise Vaters einbezogen worden seien, auf das Asyl und die Flüchtlingseigenschaft verzichtet. Aufgrund der schweren Verstösse des Beschwerdeführers bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an seiner Entfernung. Eine Befragung von ihm oder seines Vaters sei nicht angebracht, weil beide in den vorangegangenen Verfahren genügend Gelegenheit gehabt hätten, sich zur Wegweisung zu äussern. Aus den gleichen Gründen sei auch der Beizug der IV-Akten nicht erforderlich. Das BFM gelange zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung vorliegend durchführbar sei. 3.4 3.4.1 In der Beschwerde wird geltend gemacht, im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung hätten die persönlichen Umstände beim Beschwerdeführer, insbesondere sein Gesundheitszustand abgeklärt werden müssen. Ebenso fehle eine Abklärung, ob in der Heimat ein tragfähiges soziales Beziehungsnetz vorhanden sei. Die Einkommens- und Wohnsituation sei nicht beachtet worden und der Umstand, ob er in eine existenzielle Notlage geraten könnte, sei im Dunkeln gelassen worden. In seiner Heimat erwarte ihn Verfolgung und Gewalt. Als Kind habe er einen Unfall mit Hirnschädigungen erlitten, weshalb er im Alltag eingeschränkt sei. Der psychiatrische Dienst F._______ spreche von einer bei ihm vorliegenden kombinierten Persönlichkeitsstörung. 3.4.2 Es werde nicht bestritten, dass er sich in der Heimat nicht politisch betätigt habe. Sein Vater sei politisch exponiert gewesen und die Familie sei durch den Staat und durch Privatpersonen verfolgt worden. Aufgrund der Aktivitäten seines Vaters wäre auch er in der Türkei noch gefährdet. Es werde ihm von seinem Vater versichert, dass eine Rückkehr in die Türkei zu erheblichen, asylrelevanten Problemen führen werde. Die Bewältigung des Alltags überfordere den Beschwerdeführer, sein Beziehungsnetz lebe in der Welt verstreut. In der Heimat habe er niemanden und er könnte keine
D-1389/2013 angemessene Hilfe erwarten. Er wäre sich allein überlassen und eine existenzielle Notlage wäre vorprogrammiert. Er sei in regelmässiger psychiatrischer Behandlung bei Dr. med. E._______, bei dem ein Bericht angefordert worden sei. 3.4.3 Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, den Sachverhalt vollständig und richtig abzuklären. Von einer dem Untersuchungsgrundsatz gerecht werdenden Abklärung, ob die Wegweisung in objektiver oder subjektiver Hinsicht zumutbar sei, könne nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer sei seiner Mitwirkungspflicht nachgekommen, indem er die Akten genannt habe, die für den Entscheid eine massgebende Rolle gespielt hätten. Dass diese Verfahrensakten ausser Acht gelassen worden seien, verletze nicht nur den Untersuchungsgrundsatz, sondern auch den Anspruch auf rechtliches Gehör. 3.5 Das BFM führt in der Vernehmlassung aus, der Beschwerdeführer könne sich aufgrund der schweren Straffälligkeit nicht auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs berufen, selbst wenn die allgemeine Lage in der Türkei und seine persönliche Situation dies rechtfertigen würden (Art. 83 Abs. 7 AuG). Die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung wären auch in diesem Fall höher zu bewerten. Unbestritten sei, dass ein Vollzug jederzeit möglich sei. Der Vollzug sei auch zulässig, da dem Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft lediglich derivativ zugesprochen worden sei und aufgrund der Akten keine flüchtlingsrechtliche Verfolgungssituation erkennbar oder rechtsgenügend geltend gemacht worden sei, die ihn persönlich treffen würde. Der Beschwerdeführer sei erst im Alter von 16 Jahren in die Schweiz gekommen und habe die prägende Jugendzeit in der Heimat verbracht. Die Tatsache, dass seine Mutter und sein Bruder auf das Asyl verzichtet hätten, deute ebenfalls darauf hin, dass mit dieser einschneidenden Entscheidung die Rückkehr in die Heimat oder zumindest Besuchsaufenthalte geplant gewesen seien. Es sei jedenfalls davon auszugehen, dass er in der Heimat über ein Beziehungsnetz verfüge. Auch hinsichtlich der gesundheitlichen Probleme könne er in der Türkei auf eine genügende medizinische Versorgung zählen. Zudem sei davon auszugehen, dass ihm die von der Schweiz ausgerichtete IV-Rente die Finanzierung des Lebensunterhalts sichere oder dazu beitragen werde. 4. 4.1 Zuständig für die Regelung des Aufenthalts von Ausländern, anerkannten Flüchtlingen und vorläufig Aufgenommenen sind im Rahmen der Bestimmungen des Ausländergesetzes die kantonalen Migrationsbehörden
D-1389/2013 (Art. 58 AsylG i.V.m. Art. 33 und 34 AuG). Gemäss Art. 60 AsylG haben Personen, denen in der Schweiz Asyl gewährt wurde, Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem sie sich rechtmässig aufhalten. Die kantonalen Migrationsbehörden sind auch zuständig für den Widerruf erteilter Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen (Art. 62 und 63 AuG). Im Falle des Widerrufs einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erlassen sie eine ordentliche Wegweisungsverfügung (Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG) und setzen eine Ausreisefrist an (Art. 64d Abs. 1 AuG). Gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. d AsylG erlischt das in der Schweiz gewährte Asyl, wenn die Weg- oder Ausweisung vollzogen worden ist. Art. 43 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) präzisiert in diesem Zusammenhang, dass das Erlöschen des Asyls dem Widerruf vorgeht. Im Falle der Wegweisung eines anerkannten Flüchtlings kommt der kantonalen Migrationsbehörde hinsichtlich der Überprüfung der Flüchtlingseigenschaft zwar keinerlei Kompetenz zu, sie prüft indessen in eigener Kompetenz, ob der Vollzug der Wegweisung zulässig ist oder ob diesem sich aus der Flüchtlingseigenschaft des Weggewiesenen ergebende Vollzugshindernisse entgegenstehen (Art. 5 AsylG, Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Zur Klärung dieser Frage kann beziehungsweise muss die kantonale Behörde das SEM zu einer Stellungnahme einladen (Art. 43 Abs. 2 AsylV1). Das SEM muss weder das Asyl widerrufen noch die Flüchtlingseigenschaft aberkennen, wenn es eine ihm seitens der kantonalen Behörde hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs unterbreitete Anfrage zu beantworten hat und zum Schluss gelangt, es lägen keine Wegweisungsvollzugshindernisse vor. Der Rechtsweg ist auch bei einem von den Migrationsbehörden geführten Verfahren garantiert, da der Entscheid über den Widerruf oder die Nichterneuerung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung, die einer asylberechtigten Person erteilt wurde, und über eine damit verbundene Wegweisung aus der Schweiz und deren Vollzug letztlich beim Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 bzw. Art. 113 ff. BGG). Die kantonalen Behörden können einer Person, der von den Bundesbehörden Asyl gewährt wurde, die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung widerrufen beziehungsweise nicht erneuern und sie aus der Schweiz wegweisen, ohne dass ihr von den Bundesbehörden zuvor das Asyl widerrufen beziehungsweise die Flüchtlingseigenschaft aberkannt wurde (vgl. BGE 139 II 65 E. 4). 4.2 Vorliegend verweigerten die kantonalen Behörden dem Beschwerdeführer die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; sie verfügten auch
D-1389/2013 seine Wegweisung aus der Schweiz. Das Migrationsamt unterbreitete dem BFM den Antrag auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers. Das BFM hatte demnach unter anderem zu beurteilen, ob sich aufgrund der Bestimmungen der Flüchtlingskonvention, des Asylgesetzes, der Menschenrechts- und der Folterkonvention Wegweisungsvollzugshindernisse ergeben, welche die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme zufolge Unzulässigkeit des Vollzugs nach sich ziehen. Das BFM hat in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 Abs. 1 AsylG nicht erfüllt, und ist implizit davon ausgegangen, dass er weder durch Art. 5 AsylG noch durch Art. 33 FK geschützt wird und dass er bei einer Rückkehr in die Türkei weder Folter noch anderweitig eine menschenrechtswidrige Behandlung nach Art. 3 EMRK zu erwarten hat. 5. 5.1 5.1.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG), woraus die grundsätzliche Pflicht der Behörden folgt, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, die für den Entscheid bedeutsam sind (vgl. BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.). 5.2 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 Abs. 1 AuG). Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten des Betroffenen in dieser Periode, der Grad seiner Integration, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Dabei ist auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGE 135 II 371 E. 4.3, BGE 134 II 1 E. 2.2 m.w.H). In die Interessenabwägung fliesst mit ein, dass namentlich Drogenhandel und Gewaltdelikte wie Raub sowie schwere Sexualdelikte nach dem Willen des Verfassungsgebers zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen sollen (Art. 121 BV; BGE 139 I 31 E. 2.3.2, Urteil des BGer 2C_1000/2013 vom 20. Juli 2014 E. 2.2; Urteil des BVGer E-3304/2015 vom 6. August 2015 E. 7.4, D- 2037/2014 vom 3. November 2014 E. 5.2).
D-1389/2013 5.2.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Frage der Verhältnismässigkeit des Ausschlusses von der vorläufigen Aufnahme nicht geprüft. Die in der Beschwerde erhobene Rüge, das SEM habe eine individuelle Zumutbarkeitsprüfung unterlassen, erweist sich in diesem Sinne als berechtigt. Zwar kann bei Vorliegen eines der Ausschlussgründe von der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AuG eine (vertiefte) Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs unterbleiben, indessen hat gestützt auf Art. 96 AuG eine Verhältnismässigkeitsprüfung zu erfolgen. Diese hat die Vorinstanz indessen erst in der Vernehmlassung vom 19. Juli 2013 vorgenommen. 5.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. BGE 135 I 279 E. 2.6.1 mit Hinweisen). Ob eine Gehörsgewährung im konkreten Fall für den Ausgang der Streitsache in materieller Hinsicht von Bedeutung ist, das heisst, ob die Behörde dadurch zu einer Änderung ihres Standpunkts veranlasst werden könnte, spielt mithin keine Rolle (vgl. PATRICK SUTTER in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.Gallen 2008, Art. 29 VwVG Rz. 16; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz.3.110; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3985/2007 vom 2. Februar 2009 E. 4.3 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert, dass die Verletzung des Gehörsanspruchs gegebenenfalls durch die Rechtsmittelinstanz geheilt werden kann. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nach ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem "formalistischen Leerlauf" und damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde. Den verfahrensökonomischen Überlegungen ist allerdings dann kein grosses Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren keinen Einzelfall beschlägt, sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit vergleichbaren Konstellationen von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern, dass die Vorinstanz darauf vertraut, von ihr missachtete Verfahrensrechte würden systematisch nachträg-
D-1389/2013 lich geheilt. Ansonsten verlören die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn (vgl. PATRICK SUT- TER, a.a.O., Art. 29 VwVG Rz. 18; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz.3.112; zu den Voraussetzungen und Schranken einer Heilung von Gehörsverletzungen vgl. auch BVGE 2013/23 E. 6.1.3 m.w.H.). 5.2.3 Dem Bundesverwaltungsgericht kommt im vorliegenden Verfahren die gleiche Kognition wie der Vorinstanz zu, es ist zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt, weshalb die Voraussetzung zur (ausnahmsweisen) Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs gegeben ist. Eine umfassende Neubeurteilung der Sache drängt sich nicht auf, da die Vorinstanz in der Vernehmlassung transparent machte, von welchen Überlegungen sie sich bei der Verhältnismässigkeitsprüfung leiten liess. Dem Beschwerdeführer wurde vom Bundesverwaltungsgericht die Gelegenheit zur Stellungnahme dazu eingeräumt, worauf er verzichtete. Eine Rückweisung würde daher zu einem formalistischen Leerlauf führen (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Die Verletzung der Verfahrenspflicht wird jedoch im Kostenpunkt angemessen zu berücksichtigen sein. 5.3 Die in der Beschwerde erhobene Rüge, das SEM habe den Untersuchungsgrundsatz und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, weil es die Asylverfahrensakten seines Vaters und seine IV-Akten nicht beigezogen und sie nicht angehört habe, ist nicht stichhaltig. Das SEM hat sich in der angefochtenen Verfügung zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass der Beschwerdeführer und sein Vater im vorliegenden Verfahren nicht zu befragen waren. Im ordentlichen Asylverfahren wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der vormaligen politischen Aktivitäten seines Vaters in der Türkei keine Reflexverfolgung zu fürchten hat. Die Feststellung, dass er die originäre Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt, wurde nicht bestritten, da die Verfügung nicht angefochten wurde. Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer am 3. Dezember 2012 das rechtliche Gehör zu seiner Absicht, den kantonalen Antrag auf vorläufige Aufnahme aufgrund seiner massiven Straffälligkeit abzulehnen. Der Beschwerdeführer hatte somit Gelegenheit, seinen Standpunkt in das Verfahren einzubringen. Da die Akten des Beschwerdeführers, seiner Eltern und seines Bruders vom SEM zusammen geführt werden und aus der angefochtenen Verfügung ersichtlich wird, dass diese konsultiert wurden (vgl. Abs. 4 der Erwägungen), wurde dem Antrag auf Beizug derselben ohnehin stillschweigend stattgegeben. Ein Beizug der IV-Akten schliesslich erübrigte sich angesichts der massiven Straffälligkeit des Beschwerdeführers, da seine gesundheitliche Beeinträchtigung nicht zu einer
D-1389/2013 anderen Beurteilung hinsichtlich des überwiegenden öffentlichen Interesses am Vollzug der Wegweisung führen kann (vgl. dazu die nachfolgenden Erwägungen). 6. 6.1 Das BFM stellte in der Verfügung vom 12. Mai 2006 fest, der Beschwerdeführer habe in der Türkei keine ernsthaften Nachteile erlitten und auch keine begründete Furcht, solche zukünftig zu erleiden, weshalb er die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 AsylG nicht erfülle. Das BFM führte insbesondere aus, ihm drohe im Heimatland keine Reflexverfolgung. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Verfügung vom 9. Juli 2010 widerrief das BFM dem Beschwerdeführer das Asyl, da er eine "besonders verwerfliche Handlung" begangen habe. Den Asylwiderruf erachtete es als verhältnismässig. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. 6.2 Den Akten sind somit keine Hinweise dafür zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in die Türkei einer menschenrechtswidrigen Behandlung oder der Folter ausgesetzt würde. Wie bereits vorstehend ausgeführt, erfüllt er die originäre Flüchtlingseigenschaft nicht und muss auch nicht damit rechnen, wegen seines Vaters von den türkischen Behörden behelligt zu werden. Er brachte keine stichhaltigen Gründe vor, die zu einer solchen Annahme berechtigen würden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass der ältere Bruder des Beschwerdeführers im Dezember 2011 auf das ihm gewährte, abgeleitete Asyl und die Flüchtlingseigenschaft verzichtete, da er in die Türkei reisen wolle. Die Mutter des Beschwerdeführers verzichtete bereits im September 2010 auf das ihr gewährte, abgeleitete Asyl und die Flüchtlingseigenschaft, da sie ihre türkischen Reisedokumente zurückhaben wollte. Diese Tatsachen bekräftigen die Schlussfolgerung des BFM, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in die Türkei nichts zu befürchten haben wird, da seine engsten Verwandten nicht auf den flüchtlingsrechtlichen Schutz verzichtet hätten, falls sie diesen noch benötigt hätten. Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in die Türkei erweist sich demnach als zulässig. 6.3 6.3.1 Das SEM stützt seinen Entscheid implizit auf die Bestimmung von Art. 83 Abs. 7 AuG. Diese besagt, dass die vorläufige Aufnahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG einer weg- oder ausgewiesenen Person nicht verfügt wird, wenn sie zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme
D-1389/2013 im Sinne von Art. 64 oder 61 des Strafgesetzbuches angeordnet wurde (Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG), oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG). In der Vernehmlassung verweist die Vorinstanz sodann explizit auf die gesetzliche Bestimmung von Art. 83 Abs. 7 AuG. 6.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet das Kriterium der "längerfristigen Freiheitsstrafe" in Anlehnung an die neuere Praxis des Bundesgerichts als erfüllt, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wurde. Dies unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (vgl. Urteile des BVGer E-3304/2015 vom 6. August 2015 E. 7.1, D-2351/2014 vom 3. Juni 2014, D-7342/2010 vom 5. März 2013 und E-3305/2011 vom 1. Oktober 2013, jeweils mit Hinweisen auf BGE 135 II 377 E. 4.2). Zu beachten ist, dass eine Kumulation mehrerer kürzerer Strafen nicht zulässig ist, sondern eine "längerfristige Freiheitsstrafe" nur dann vorliegt, wenn eine einzelne Strafe die Dauer eines Jahres überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3). 6.3.3 Der Beschwerdeführer ist zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten und somit einer "längerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG verurteilt worden. Der Straftatbestand der Vergewaltigung und die im Anschluss an diese Tat von ihm ausgestossenen Drohungen wiegen schwer, auch wenn die Staatsanwaltschaft von einer leichten bis mittelgradigen verminderten Zurechnungsfähigkeit ausging. Der Beschwerdeführer hat besonders wertvolle Rechtsgüter wie Leib und Leben verletzt und zu erkennen gegeben, dass er die körperliche Integrität von Drittpersonen nicht respektiert. Die von ihm im Anschluss an die Straftaten ausgestossenen Drohungen lassen auf eine vorhandene Gewaltbereitschaft gegenüber Drittpersonen schliessen. Es besteht somit ein gewichtiges öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung. 6.3.4 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer bis zum 16. Altersjahr im Heimatland aufhielt und dort sieben Jahre lang die Schule besuchte. Seine Muttersprache ist Kurdisch, er spricht aber auch Türkisch. Er lebt zwar mittlerweile seit über zehn Jahren in der Schweiz, von einer der langen Anwesenheitsdauer entsprechenden Integration des Beschwerdeführers kann indessen nicht ausgegangen werden. Gemäss dem Bericht von Dr. med. E._______ vom
D-1389/2013 14. März 2013 führe er ein sehr zurückgezogenes Leben. Nach dem Gesagten ist nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einem Wegweisungsvollzug aus einem besonders engen schweizerischen Beziehungsumfeld herausgerissen würde. Es ist zwar davon auszugehen, dass ihn die Distanz zur Familie empfindlich treffen wird, indessen kann er die Beziehung zur Mutter und zum Bruder aufrechthalten, da diese in die Türkei reisen können, um ihn zu besuchen und in der ersten Zeit in gewisser Weise zu unterstützen. Übereinstimmend mit dem BFM ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland nach wie vor über ein gewisses familiäres Beziehungsnetz verfügt, auch wenn zahlreiche seiner Verwandten die Türkei verlassen haben. Hinsichtlich der von ihm angesprochenen gesundheitlichen Situation ist festzuhalten, dass die notwendigen Medikamente in der Türkei erhältlich gemacht werden können. Auch die ärztliche Grundversorgung in psychiatrischer Hinsicht ist in der Türkei gewährleistet. 6.3.5 Nach einer Gesamtabwägung der Interessen ergibt sich, dass das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug das private Interesse des Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt. Die Nichtanordnung der vorläufigen Aufnahme ist somit verhältnismässig und der Entscheid der Vorinstanz ist zu bestätigen. 6.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Reisedokumente zu beschaffen, weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme zufolge Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs gestützt auf das vorstehend zu Art. 83 Abs. 7 AsylG Gesagte ohnehin ausser Betracht fallen würde. 7. 7.1 Da die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers angesichts seiner massiven Straffälligkeit im Rahmen der Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs im vorliegenden Fall nicht ausschlaggebend sein können und der diesbezügliche Sachverhalt durch die vorliegenden psychiatrischen Berichte erstellt ist, erübrigt sich die Einholung eines psychiatrisches Gutachtens bei Dr. med. E._______; der entsprechende Antrag ist abzuweisen.
D-1389/2013 7.2 Hinsichtlich der weiteren verfahrensrechtlichen Anträge ist auf die Zwischenverfügung vom 11. April 2013 zu verweisen, mit der diese abgewiesen wurden. Der Beschwerdeführer wurde vom damaligen Instruktionsrichter darauf hingewiesen, dass es ihm freistehe, Beweismittel nach seinem Dafürhalten einzureichen. 7.3 Der Eventualantrag, der Entscheid des BFM sei zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Befragung des Beschwerdeführers und seines Vaters durchzuführen sowie zu verpflichten, die Akten des Asyl- und des IV-Verfahrens beizuziehen, ist abzuweisen. Der rechtserhebliche Sachverhalt ist als erstellt zu erachten und eine Befragung des Beschwerdeführers und seines Vaters erweist sich nach dem Gesagten als nicht notwendig. Bereits vorstehend wurde festgestellt, dass die Vorinstanz die Asylakten des Vaters des Beschwerdeführers beizog, indessen auf den Beizug der IV-Akten des Beschwerdeführers verzichten durfte. 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Aufgrund der festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz wurde in der Beschwerde zu Recht ein Verfahrensmangel gerügt, welcher jedoch auf Beschwerdeebene geheilt wurde. Dem Beschwerdeführer soll dadurch kein Nachteil erwachsen (vgl. BVGE 2008/47 E. 5.1). Die Verfahrenskosten sind daher in Anwendung von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu ermässigen und auf insgesamt Fr. 1'100.– festzusetzen (Art. 1–3 VGKE). Der am 4. Mai 2013 geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.– wird zur Deckung dieses Betrags verwendet; Fr. 400.– sind dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. 9.2 Praxisgemäss ist sodann eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen, wenn – wie vorliegend – eine Verfahrensverletzung auf Beschwerdeebene geheilt wird. Diese ist auf Grund der Akten (Art. 14 Abs. 2
D-1389/2013 VGKE) und unter Berücksichtigung der Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 400.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
D-1389/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'100.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet und der Betrag von Fr. 400.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 400.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Walter Lang Christoph Basler
Versand: