Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-1035/2011 Arrêt du 11 mai 2011 Composition Claudia Cotting-Schalch (présidente du collège), Maurice Brodard, Robert Galliker, juges, Chantal Jaquet Cinquegrana, greffière. Parties A._______, ses enfants B._______, et C._______, Burundi, recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Levée de l'admission provisoire (asile); décision de l'ODM du 13 janvier 2011 / (…).
D-1035/2011 Page 2 Faits : A. Le 20 octobre 2005, A._______ a déposé une demande d'asile en Suisse. B. Le (…), elle a donné naissance à une fille B._______. C. Par décision du 19 juillet 2006, l'Office fédéral des migrations (ODM) a rejeté la demande d'asile de la requérante et de son enfant, et prononcé leur renvoi de Suisse. Il a toutefois considéré que l'exécution de cette mesure n'était pas raisonnablement exigible, au vu des éléments au dossier, et a en conséquence prononcé l'admission provisoire des intéressées. D. Par acte du (…) 2009, D._______ (D-1146/2011) a reconnu l'enfant B._______. Le (…) 2009, A._______ a épousé D._______, un compatriote. E. Par courrier du 29 septembre 2010, l'ODM a fait savoir aux intéressées qu'il envisageait de lever leur admission provisoire, au motif que leur situation personnelle s'était fondamentalement modifiée, dans la mesure où A._______ s'était mariée avec le père de sa fille, D._______, lequel faisait l'objet d'une décision de renvoi. F. Les recourantes se sont déterminées par lettre du 5 octobre 2010 sur le courrier de l'ODM du 29 septembre précédent. Elles ont soutenu qu'une levée de leur admission provisoire était disproportionnée. Elles ont fait valoir que la situation au Burundi ne s'était pas améliorée et qu'un retour dans ce pays aurait des conséquences graves pour elles ainsi que pour leur mari, respectivement père, sans compter le fait que A._______ était enceinte de son second enfant. G. Le (…) 2010, A._______ a donné naissance à un fils, C._______.
D-1035/2011 Page 3 H. Par décision du 13 janvier 2011, l'ODM a levé l'admission provisoire de la recourante et de sa fille. I. Les recourantes ont interjeté recours contre cette décision par acte du 12 février 2011, régularisé le 25 suivant, en concluant à son annulation et au maintien de leur admission provisoire. A titre préalable, elles ont requis l'assistance judiciaire partielle. J. Les autres faits déterminants de la cause seront évoqués si nécessaire dans les considérants en droit ci-après.
Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 1.2. Il statue de manière définitive sur les recours formés contre les décisions rendues par l'ODM en matière de levée d'admission provisoire (art. 33 let. d LTAF et art. 83 let. c ch. 3 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 [LTF, RS 173.10]). 1.3. Les recourantes ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 50 al. 1 PA) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.4. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), a entraîné l'abrogation (cf. l'annexe à l'art. 125 LEtr) de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). L'art. 126a al. 4 LEtr prévoit que les personnes admises à titre provisoire avant l'entrée en vigueur de la modification du 16 décembre 2005 de la loi
D-1035/2011 Page 4 sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) et de la LEtr sont soumises au nouveau droit. C'est donc le nouveau droit qui s'applique en l'espèce. 2. 2.1. En vertu de l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr, si après vérification, l'ODM constate que la personne concernée (étranger ou requérant d'asile débouté) ne remplit plus les conditions de l'admission provisoire, il lui appartient de lever celle-ci et d'ordonner l'exécution du renvoi ou de l'expulsion. 2.2. Selon l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr, une admission provisoire peut être levée, en principe, si l'exécution du renvoi est à la fois licite, raisonnablement exigible et possible (art. 83 al. 3, 4 et 2 LEtr a contrario) ; il incombe alors à l'autorité appelée à statuer de vérifier que les trois conditions précitées sont cumulativement remplies (cf. dans ce sens JICRA 2006 n° 23 consid. 6.3. p. 239, consid. 7.3. p. 241 et consid. 7.7.3. i. f. p. 247, JICRA 2005 n° 3 consid. 3.5. 3e p. 35, JICRA 2001 n° 17 consid. 4d p. 131 s.). 3. 3.1. A l'appui de son recours interjeté sans l'aide d'un mandataire, A._______ a fait valoir, d'une part, que la situation au Burundi ne s'était pas réellement améliorée, d'autre part, que sa vie et celle de ses enfants seraient concrètement mises en danger en cas de renvoi dans ce pays. Sous cet angle, elle a relevé qu'elle venait de mettre au monde un second enfant et que la mortalité infantile était très élevée au Burundi. De plus, elle ne pourrait compter là-bas sur aucun réseau social ou familial, même du côté de son époux. 3.2. Cela étant, avant de se pencher sur le fond de l'affaire, il convient d'examiner à titre préalable – et ce même si ce grief n'a pas été soulevé par la recourante – si, du point de vue formel, l'autorité inférieure a pris position de manière suffisamment explicite sur tous les empêchements liés aux conditions d'exécution du renvoi de l'intéressée et des ses enfants, de sorte à permettre à ceux-ci de recourir en toute connaissance de cause contre la décision entreprise. 4. 4.1. La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
D-1035/2011 Page 5 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et concrétisé par l'art. 35 PA, l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (ATAF 2010/3 consid. 5 p. 37 s. et jurisprudence citée). Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement, ses réflexions sur les éléments de fait et de droit essentiels, autrement dit les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATAF 2010/35 consid. 4.1.2 p. 494, 2007/27 consid. 5.5.2 p. 321 s. ; cf. également Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2006 no 4 consid. 5 p. 44 ss, JICRA 1995 no 12 consid. 12c p. 114 ss). Le droit d'obtenir une décision motivée est de nature formelle : sa violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment de la question de savoir si cette violation a eu une influence sur l'issue de la cause (ATAF 2010/35 consid. 4.1.1 p. 494). Lorsque le vice est constitutif d'une grave violation de procédure, il est exclu que l'autorité de recours répare un tel vice, motif pris du principe de l'économie de la procédure (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-3875/2008 p. 8 s. [et réf. cit.] du 27 juin 2008). Par exception, l'autorité de recours peut, même en présence d'une violation grave de ce droit, renoncer au renvoi de la cause à l'administration (et admettre la « réparation » du vice), dans la mesure où un tel renvoi représenterait une vaine formalité et conduirait à des retards inutiles qui ne seraient pas conciliables avec l'intérêt (équivalant à celui d'être entendu) de la partie concernée à un examen diligent de son cas (cf. ATF 2C_694/2009 du 20 mai 2010, ATF 8C_84/2009 du 25 janvier 2010, consid. 4.2.2.2, ATF 133 I 201 consid. 2.2, ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; ATAF 2010/35 consid. 4.3.1 p. 496). En particulier, une telle irrégularité peut être considérée comme guérie lorsque le vice n'est pas grave, que l'autorité inférieure a pris position sur les arguments décisifs dans le cadre de la procédure d'échange d'écritures, que l'intéressé a pu se déterminer à ce sujet en connaissance de cause, et que le Tribunal dispose concrètement, sur les questions à résoudre, de la même cognition que l'autorité inférieure (cf. ATAF 2008/47 consid. 3.3.4 p. 676s., ATAF 2007/30 consid. 8.2 p. 371s., ATAF 2007/27 consid. 10.1 p. 332 ; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL nos 114 ss ad art. 29 PA in: VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (éd.), Bâle/Genève 2009 ; PATRICK SUTTER, nos 18ss ad art. 29 PA in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
D-1035/2011 Page 6 Christoph Auer, Markus Müller, Benjamin Schindler (éd.), Zurich/St.Gall 2008. 4.2. A l'instar des procédures portant sur l'exécution du renvoi, l'autorité de première instance doit, dans le cadre de celles inhérentes à la levée de l'admission provisoire, s'assurer que les conditions prévues à l'art. 83 al. 2, 3 et 4 LEtr permettent de prononcer l'exécution d'une telle mesure. Pour satisfaire aux exigences légales, l'ODM devra obligatoirement motiver sa décision portant sur la licéité, l'exigibilité et la possibilité de l'exécution de cette mesure, en tenant compte de l'état des faits au moment où il statue. En l'espèce, au vu des arguments de la décision attaquée, rien ne permet d'admettre que l'ODM a pris en compte chacune des conditions mentionnée ci-dessus relative à l'exécution du renvoi de la recourante et de ses enfants. Pour justifier que ceux-ci ne remplissent plus les conditions de l'admission provisoire, cet office s'est contenté d'affirmer, pour l'essentiel, que l'intéressée n'était plus une femme seule avec enfant à charge, et que ni les pièces du dossier, ni la situation au Burundi, ne laissaient supposer que les recourantes seraient menacées en cas de retour dans leur pays d'origine. On ignore toutefois sur quels éléments il se fonde pour affirmer un changement de situation intervenu dans ce pays et rien ne permet de considérer qu'il a pris en compte la vulnérabilité particulière des enfants en bas-âge de l'intéressée, dont le deuxième, né le (…), n'a que quelques mois. Outre le fait que son analyse, extrêmement succincte, ne contient aucune motivation concrète ni source d'information accessible publiquement, l'autorité inférieure ne précise nullement si elle se rapporte au caractère licite, exigible ou possible de l'exécution du renvoi. Elle ne cite en outre pas la disposition légale à prendre en considération (art. 83 al. 2, 3 et 4 LEtr), laquelle renvoie aux notions de licéité, d'exigibilité et de possibilité de cette mesure, ou, à tout le moins, les conditions y relatives. Le caractère possible de l'exécution du renvoi n'est quant à lui même pas abordé. Il est ainsi manifeste que pareil examen de la cause ne saurait être admis, une telle motivation n'étant à l'évidence pas suffisante pour permettre, tant au Tribunal qu'aux recourants, d'en saisir le bien-fondé. En agissant de la sorte, l'ODM a sans conteste commis une violation grave du droit d'être entendu. 5. 5.1.1. Cela étant, l'examen de l'exécution du renvoi auquel a procédé l'autorité inférieure doit également être qualifié d'inexact et d'incomplet.
D-1035/2011 Page 7 Tel est particulièrement le cas pour ce qui a trait aux obstacles liés à la situation personnelle des intéressés, de nature à s'opposer à l'exécution du renvoi. A cet égard, dite autorité ne pouvait se contenter de relever qu'il n'en existait plus du seul fait que A._______ avait perdu son statut de femme seule en se mariant avec un compatriote. En effet, nonobstant ce changement de statut, elle n'a pas examiné d'autres spécificités liées à la situation personnelle de la recourante et de ses enfants. Elle a notamment omis de tenir compte de facteurs susceptibles, dans la pondération des éléments en présence, d'avoir une incidence sur l'issue de la cause. A titre d'exemple, elle a occulté des critères essentiels comme l'existence d'un réseau tant familial que social – comprenant celui de son époux – susceptible de soutenir l'intéressée en cas de retour, la formation professionnelle de celle-ci ainsi que de son mari, ou encore la venue au monde d'un second enfant, en date du (…), soit antérieurement à la décision attaquée – événement pourtant annoncé par A._______ dans le cadre de sa prise de position du 5 octobre 2010 – voire l'intérêt supérieur de l'enfant, dont il y a lieu de tenir compte, en vertu de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE, RS 0.107). L'autorité inférieure aurait d'autant dû procéder à un examen étoffé et circonstancié de la situation personnelle de la recourante et de ses enfants, en y incluant d'ailleurs également son mari, que les conditions socio-économiques régnant au Burundi sont notoirement difficiles et qu'il est probable qu'une famille avec des enfants en bas-âge, après un séjour d'une certaine durée à l'étranger (plus de cinq ans pour A._______ et près de dix ans pour son époux) y rencontre des obstacles importants de réinsertion. Dans le cas particulier, le seul fait que l'intéressée se soit mariée avec un compatriote ne suffit manifestement pas, dans ces circonstances, pour admettre l'exécution du renvoi. Dans ces conditions, il apparaît clairement qu'outre une analyse plus poussée, des investigations complémentaires auraient dû être entreprises, par exemple en entendant la recourante, pour que les faits essentiels puissent être établis à satisfaction et qu'une décision conforme au droit suisse puisse être rendue en la cause. L'instruction sous cet angle se révèle ainsi comme étant lacunaire et le prononcé rendu par l'ODM irrégulier, celui-ci ayant procédé à une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. 5.2. Ainsi, en plus d'une violation grave du droit d'être entendu pour absence de motivation de sa décision (art. 35 PA), cet office a également constaté les faits de manière inexacte et incomplète.
D-1035/2011 Page 8 5.3. Au vu de ce qui précède, une guérison des carences constatées cidessus n'est pas envisageable au stade du recours, d'autant moins qu'il n'appartient pas au Tribunal de statuer en première et dernière instance, privant ainsi la partie de la double instance, et ce après avoir complété l'instruction qu'il appartient à l'ODM d'entreprendre. 6. Il s'ensuit que le recours est admis, la décision querellée devant être annulée et la cause renvoyée à l'ODM pour complément d'instruction. Cet office devra en particulier vérifier si la recourante et son mari disposent effectivement dans ce pays d'un réseau familial sur lequel ils pourront compter pour les accueillir avec leurs deux jeunes enfants et leur assurer leur soutien, tant affectif que matériel, dont ils ont impérativement besoin après un long séjour passé loin de leur pays d'origine. Puis, s'il devait, le cas échéant, envisager la levée de l'admission provisoire, la nouvelle décision devra être motivée au sens des considérants, après avoir donné à l'intéressée la possibilité de s'exprimer sur les nouveaux éléments de faits recueillis au cours de l'instruction. Dans le cadre de cette nouvelle décision, il lui appartiendra d'analyser avec soin une éventuelle exécution du renvoi de la recourante, de son mari et de leurs enfants au Burundi, compte tenu de la situation générale régnant dans ce pays et de la situation personnelle particulière. 7. 7.1. Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 et 63 al. 2 PA). La demande d'assistance judiciaire partielle est dès lors sans objet. Par ailleurs, il ne se justifie pas d'allouer des dépens aux conditions notamment de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 2, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1, de l'art. 10 al. 1 et 2 et de l'art. 13 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) ; en effet, la recourante n'a pas fait appel aux services d'un mandataire et le recours ne lui a pas occasionné des frais indispensables et relativement élevés.
D-1035/2011 Page 9 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision querellée est annulée et la cause renvoyée à l'ODM pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 4. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le juge : La greffière : Maurice Brodard Chantal Jaquet Cinquegrana Expédition :