Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-961/2018
Urteil v o m 1 8 . September 2019 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis.
Parteien A._______ GmbH, (Deutschland), vertreten durch lic. iur. Regula Aeschlimann Wirz, Beschwerdeführerin,
gegen
Ausgleichskasse B._______, Vorinstanz,
C._______, Beigeladene.
Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Nachzahlung von Beiträgen, Einspracheentscheid vom 18. Januar 2018.
C-961/2018 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ GmbH mit Sitz in Deutschland schloss mit C._______, wohnhaft in der Schweiz, am 28. Februar/1. März 2007 einen «Partnerschaftsvertrag» ab als Grundlage für eine langfristige Zusammenarbeit betreffend einer auf die Druck- und Verpackungsindustrie spezialisierten Personalberatung in der Schweiz (vgl. Vorakten Ausgleichskasse [AK]act. 23/61). A.b Nachdem die Steuerbehörden der Ausgleichskasse B._______ (nachfolgend: AK oder Vorinstanz) Steuermeldungen betreffend die nicht AHVerfasste C._______ (nachfolgend: Versicherte oder Beigeladene) für die Jahre 2006-2009 übermittelt hatten, forderte die zuständige AHV-Zweigstelle die Versicherte am 22. September 2010 auf, sich als Selbständigerwerbende anzumelden und mitzuteilen, aus welcher haupt- oder nebenberuflichen Erwerbstätigkeit die deklarierten Einkommen stammten, oder mit welcher Ausgleichskasse die AHV/IV/EO-Beiträge abgerechnet worden seien (vgl. AK-act. 24/86 ff.). Am 28. Dezember 2010 teilte die Versicherte der Ausgleichskasse mit, sie habe sich im Jahr 2006 selbständig gemacht, könne die AHV-Beiträge aus finanziellen Gründen jedoch nicht bezahlen (AK-act. 24/83). Am 26. Januar 2011 teilte die AHV-Zweigstelle der Versicherten mit, die versteuerten Einkommen seien AHV/IV/EO-beitragspflichtig und sie werde die Anmeldung als Selbständigerwerbende gestützt auf die Meldungen der Steuerverwaltung für die Jahre 2006-2008 von Amtes wegen vornehmen (AK-act. 24/82). A.c Mit Schreiben vom 2. Mai 2011 teilte die AK der Versicherten mit, sie gelte sozialversicherungsrechtlich als Arbeitnehmerin ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANOBAG) und forderte sie auf, das Formular „Vereinbarung nach Artikel 109 der Verordnung (EWR) Nr. 574/72 (SR 0.831.109.268.11) zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber“ durch den Auftraggeber in Deutschland und sie selbst ausgefüllt und unterzeichnet einzureichen (AK-act. 24/77). A.d Am 30. September 2011 teilte die A._______ GmbH der AK mit, die Vereinbarung könne nicht ausgefüllt und unterzeichnet werden, da die Versicherte nicht ihre Arbeitnehmerin gewesen sei, sondern lediglich ein „Partnerschaftsvertrag“ bestanden habe, in dem die Versicherte als selbständige Unternehmerin den schweizerischen Markt habe auf- und ausbauen sollen (AK-act. 24/72).
C-961/2018 A.e Mit Verfügungen vom 5. Dezember 2011 forderte die AK von der Versicherten AHV/IV/EO-Beiträge als ANOBAG und ALV-Beiträge für die Jahre 2006 bis 2012 und zusätzlich ab 2011 Beiträge an die Familienausgleichskasse ein (AK-act. 24/54 ff.). Die Versicherte erhob gegen diese Verfügungen am 13. Dezember 2011 Einsprache (AK-act. 24/52). Mit Einspracheentscheid vom 16. März 2012 wies die AK die Einsprache ab und bestätigte im Wesentlichen die obligatorische Versicherungsunterstellung der Versicherten in der Schweiz und deren Status als ANOBAG (AK-act. 24/40). B. B.a Mit «Verfügung – Verjährungsunterbrechung» vom 20. Dezember 2012 (AK-act. 24/40) teilte die AK der A._______ GmbH mit, die Versicherte sei gestützt auf die geltende Schweizer Gesetzgebung als Unselbständigerwerbende zu betrachten und übermittelte ihr den Einspracheentscheid vom 16. März 2012 zur Kenntnis. Sie forderte die A._______ GmbH auf, die seit dem Jahr 2007 ausbezahlten Bruttoentschädigungen auf den beiliegenden Lohnbescheinigungen zu deklarieren und allenfalls schriftlich Stellung zu nehmen. Sie verfügte zudem vorsorglich, ausgehend von einer geschätzten Lohnsumme von Fr. 50'000.-, Beiträge für das Jahr 2007 zuzüglich Verzugszinsen von total Fr. 6'976.25 als Verjährungsunterbrechung. Die Rechtsmittelbelehrung enthielt den Passus, dass eine Einsprache gegen diese Verfügung lediglich die Frage der Verjährung zum Gegenstand haben könne. Die Höhe der veranlagten Beiträge könne nicht bestritten werden, da diese Verfügung nach Abschluss der Abklärungen durch eine definitive, anfechtbare Verfügung ersetzt werde. B.b Mit Eingabe vom 8. Januar 2013 (AK-act. 24/39) übermittelte die A._______ GmbH der AK eine Aufstellung und Kopien der beglichenen Rechnungen der C._______ Consulting aus den Jahren 2007 bis 2011 und wiederholte, die Versicherte sei für sie und andere Auftraggeber selbständig tätig gewesen. B.c Mit Schreiben vom 4. April 2013 (AK-act. 24/21) teilte die AK der Versicherten mit, ihre persönlichen ANOBAG-Beiträge für die Jahre 2006- 2009 seien mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 16. März 2012 definitiv geworden und die Beiträge seien bei ihr einzufordern. Gleichzeitig übermittelte die AK der Versicherten die Beitragsrechnungen und Verfügungen für die Jahre 2010 und 2011. Ferner teilte sie der Versicherten mit, sie habe das Konto der Versicherten als Arbeitnehmerin (ANOBAG) per
C-961/2018 31. Dezember 2011 geschlossen und mit Wirkung ab 1. April 2012 ein Konto für selbständig Erwerbende eröffnet. B.d Mit Eingaben vom 17. April 2013 (AK-act. 24/20) und vom 19. Juli 2013 (AK-act. 24/14) verwies die Versicherte auf die bisherige Korrespondenz und teilte der AK mit, sie zahle die Beiträge, welche gemäss Beurteilung der AK durch die Arbeitgeberin zu leisten seien, nicht. C. Mit Nachzahlungsverfügung vom 28. August 2013 (AK-act. 24/11) forderte die AK bei der A._______ GmbH für die Arbeitnehmerin C._______ AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge, Beiträge an die Familienausgleichskasse sowie Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen nach. Sie verwies auf die bisher geführte Korrespondenz und auf den Partnerschaftsvertrag und führte aus, sie halte an ihrem Einspracheentscheid vom 16. März 2012 fest, wonach die Versicherte für die im Auftrag der A._______ GmbH seit 1. März 2007 ausgeführten Tätigkeiten nach schweizerischer Gesetzgebung als Unselbständigerwerbende gelte. Die A._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz, erhob gegen diese Verfügung am 23. September 2013 Einsprache (AK-act. 24/10), welche die AK mit Einspracheentscheid vom 5. September 2014 (AK-act. 24/1) abwies. D. D.a Mit Beschwerde vom 6. Oktober 2014 ([Verfahren C-5720/2014] BVGer-act. 1) beantragte die A._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz, beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 5. September 2014. D.b Mit Urteil C-5720/2014 vom 22. November 2016 (BVGer-act. 21) hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der A._______ GmbH gut und hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf. E. E.a Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 (AK-act. 13) erliess die AK gegenüber der A._______ GmbH eine Nachzahlungsverfügung für Lohnbeiträge betreffend die Arbeitnehmerin C._______ für die Jahre 2007 bis 2011 von insgesamt Fr. 35'532.65 (inkl. Verwaltungskostenbeiträgen und Verzugszinsen). Zur Begründung führte die AK aus, in Bezug auf die Erwerbstätigkeit von C._______ sei davon auszugehen, dass diese als unselbständig erwerbende Reisevertreterin für die A._______ GmbH tätig gewesen sei,
C-961/2018 da die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vorliegend überwiegen würden. E.b Gegen die Verfügung vom 23. Juni 2017 erhob die A._______ GmbH, vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz, mit Eingabe vom 17. August 2017 (AK-act. 10) Einsprache bei der AK. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung und führte zur Begründung aus, die fehlenden Informationen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 22. November 2016 als notwendig bezeichnet habe, seien nicht eingeholt worden respektive hätten mangels Mitarbeit von C._______ nicht eingeholt werden können. Der nicht vollständig geklärte Sachverhalt könne nicht zu Lasten der A._______ GmbH gehen. C._______ sei deshalb als selbständig Erwerbende zu betrachten und die A._______ GmbH sei damit nicht beitragspflichtig. Und überdies seien allfällige Forderungen bereits verwirkt, da unzulässige Nachzahlungsverfügungen den Eintritt der Verwirkung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu verhindern vermöchten. E.c Mit Einspracheentscheid vom 18. Januar 2018 (AK-act. 2) wies die AK die Einsprache der A._______ GmbH ab. Zur Begründung führte sie aus, sie habe vor Erlass der vorliegend strittigen Nachzahlungsverfügung sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Informationen und Unterlagen geprüft und sei zum Schluss gekommen, dass die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bei C._______ überwiegen würden und die A._______ GmbH deshalb als Arbeitgeberin gelten würde, weshalb sie beitragspflichtig sei. Entgegen der Ansicht der A._______ GmbH sei davon auszugehen, dass für die eingeforderten Beiträge die Verwirkung nicht eingetreten sei, da mit der Nachzahlungsverfügung vom 28. August 2013 die Verwirkung unterbrochen worden sei. F. Gegen den Einspracheentscheid vom 18. Januar 2018 erhob die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz, mit Eingabe vom 15. Februar 2018 (BVGer-act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und führte zur Begründung im Wesentlichen aus, die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid auf neue Beweismittel, die ihr C._______ habe zukommen lassen, und zu welchen die Beschwerdeführerin jedoch noch nicht habe Stellung nehmen können. Ferner wies sie darauf hin, dass noch einige nicht restlos
C-961/2018 geklärte Punkte im Sachverhalt bestünden, die nicht zulasten der Beschwerdeführerin gehen dürften, da die Vorinstanz beweispflichtig dafür sei, dass ein Sachverhalt vorliege, der eine Beitragspflicht der Beschwerdeführerin zur Folge habe. Schliesslich bemängelte die Beschwerdeführerin, dass sich sowohl die Vorinstanz als auch C._______ widersprüchlich verhalten hätten, indem sich einerseits C._______ zuerst als selbständig Erwerbende angemeldet habe und mittlerweile behaupte, sie sei angestellt gewesen, und andererseits auch die Vorinstanz die Beiträge vorderhand bei C._______ eingefordert und – nachdem sie festgestellt habe, dass die Beiträge von ihr nicht erhältlich gemacht werden könnten – ihren Standpunkt geändert habe und nun von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ausgehe. Im Übrigen seien allfällige Beiträge ohnehin bereits verwirkt. G. Mit Vernehmlassung vom 22. März 2018 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Beiladung von C._______ zum Verfahren (BVGer-act. 3). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, in Bezug auf die kritisierte Sachverhaltsabklärung sei darauf hinzuweisen, dass die Ausgleichskasse auf die Erfüllung der Mitwirkungspflicht der Parteien angewiesen sei, ansonsten die Sachverhaltsabklärung nicht möglich sei. Die Beschwerdeführerin habe aus Kostengründen auf weitere Stellungnahmen verzichtet und C._______ habe erst im Oktober 2017 Aufstellungen zu weiteren Einkünften eingereicht. Diesen sei zu entnehmen, dass die in den Jahren 2007, 2008 und 2010 generierten Einkünfte bescheiden gewesen seien, so dass der Grossteil von C._______s Einkünften durch die Tätigkeit für die Beschwerdeführerin generiert worden sei. Dies zeige die wirtschaftliche Abhängigkeit und deute auf ein Arbeitsverhältnis hin. H. Mit Instruktionsverfügung vom 10. April 2018 (BVGer-act. 4) wurde C._______ (nachfolgend: Beigeladene) zum Beschwerdeverfahren beigeladen, und es wurde ihr Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Sie liess sich nicht vernehmen. I. Mit Replik vom 15. August 2018 (BVGer-act. 9) hielt die Beschwerdeführerin an ihrem beschwerdeweise gestellten Antrag fest. Sie legte dar, weshalb aus ihrer Sicht zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen kein Arbeitsverhältnis bestanden habe, und dass die Beigeladene einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei.
C-961/2018 J. Mit Duplik vom 30. August 2018 (BVGer-act. 11) hielt die Vorinstanz an ihrem Abweisungsantrag fest. K. Mit Eingabe vom 20. September 2018 (BVGer-act. 13) hielt die Beschwerdeführerin ebenfalls an ihren Ausführungen fest. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Beweismittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern – wie hier – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Gemäss Art. 33 Bst. i VGG ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen Verfügungen kantonaler Instanzen zulässig, soweit ein Bundesgesetz dies vorsieht. Vorliegend ist ein Einspracheentscheid der Ausgleichskasse B._______ angefochten. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob ein Bundesgesetz die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid vorsieht. 1.1.1 Gemäss Art. 85bis Abs. 1 AHVG (SR 831.10) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden "von Personen im Ausland". Der Bundesrat kann vorsehen, dass diese Zuständigkeit dem Versicherungsgericht des Kantons zugewiesen wird, in welchem der Arbeitgeber des Versicherten seinen Wohnsitz hat. Dies hat er in Art. 200 AHVV (SR 831.101) bezüglich Personen mit Wohnsitz im Ausland getan. Demnach ist das Versicherungsgericht des Kantons, in dem der Arbeitgeber des Versicherten den Sitz hat, zur Beurteilung der Beschwerde zuständig, wenn ein obligatorisch versicherter Beschwerdeführer im Ausland wohnt.
C-961/2018 1.1.2 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Ausland. Vorliegend im Streit ist im Wesentlichen die Frage, ob sie Arbeitgeberin einer in der Schweiz obligatorisch versicherten Person war und für sie Beiträge leisten muss. Demnach fällt die vorliegende Konstellation nicht unter die Regelung von Art. 200 AHVV, zumal die Beschwerdeführerin nicht als in der Schweiz obligatorisch versicherte Person gemäss Art. 1 AHVG gilt. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG i.V.m. Art. 85bis Abs. 1 AHVG für die vorliegende Beschwerde zuständig (vgl. zum Ganzen ausführlich BVGE 2008/52 E. 1.3). 1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG (SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einspracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. 1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Vorab sind die zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde massgebenden gesetzlichen Grundlagen und die dazu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzulegen. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2.2 Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person mit Sitz in Deutschland. Daher sind vorliegend die folgenden Erlasse anwendbar: das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR
C-961/2018 0.142.112.681), sein Anhang II, die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr. Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr. 574/72; vgl. Art. 153a AHVG). Diese sind am 1. April 2012 durch die Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR: 0.831.109.268.1) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) abgelöst worden (nachfolgend: Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und Verordnung [EG] Nr. 987/2009; AS 2012 2345). Soweit das FZA keine abweichenden Bestimmungen vorsieht, erfolgt mangels einer einschlägigen gemeinschafts- beziehungsweise abkommensrechtlichen Regelung die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung des Anspruchs auf Nachforderung von Beiträgen nach schweizerischem Recht. 2.3 In zeitlicher Hinsicht sind – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen materiellrechtlichen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1, 131 V 9 E. 1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 127 V 467 E. 1). Im vorliegenden Verfahren finden demnach, falls nicht anders vermerkt, grundsätzlich jene Vorschriften Anwendung, die in der strittigen Beitragszeit, das heisst von 1. März 2007 bis 30. Juni 2011, galten und nachfolgend zitiert werden.
C-961/2018 2.4 2.4.1 Gemäss Art. 1a Abs. 1 Bst. a und b AHVG sind die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz und die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, obligatorisch versichert. 2.4.2 Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Für Nichterwerbstätige beginnt die Beitragspflicht am 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dauert bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollendet haben (Art. 3 Abs. 1 AHVG). 2.4.3 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,2 Prozent erhoben. Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG). 2.4.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 AHVG betragen die Beiträge der Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber nicht der Beitragspflicht untersteht, 7,8 Prozent des massgebenden Lohnes. Dieser wird für die Berechnung des Beitrages auf die nächsten 100 Franken abgerundet. Beträgt der massgebende Lohn weniger als 48’300 Franken (bzw. Fr. 53‘100.– ab 1. Januar 2007, vgl. Art. 1 Bst. a der V 07 vom 22. September 2006 [SR 831.108], bzw. Fr. 54‘800.– ab 1. Januar 2009, vgl. Art. 1 Bst. a der V 09 vom 26. September 2008 [SR 831.108], bzw. Fr. 55‘700.– ab 1. Januar 2011, vgl. Art. 1 Bst. a der V 11 vom 24. September 2010 [SR 831.108]) pro Jahr, so vermindert sich der Beitragssatz nach einer vom Bundesrat aufzustellenden sinkenden Skala bis auf 4,2 Prozent (Fassung in Kraft von 1. Januar 2001 [AS 2000 2677 2681] bis 31. Dezember 2011 [AS 2011 4745]). Die Beiträge der Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber nicht beitragspflichtig sind, können gemäss Artikel 14 Absatz 1 erhoben werden, wenn der Arbeitgeber dem zustimmt. In diesem Falle beträgt der Beitragssatz für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer je 4,2 Prozent des massgebenden Lohnes (Art. 6 Abs. 2 AHVG).
C-961/2018 2.4.5 Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. 2.4.6 Gemäss Art. 12 Abs. 1 AHVG gilt als Arbeitgeber, wer obligatorisch versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Artikel 5 Absatz 2 ausrichtet. Beitragspflichtig sind alle Arbeitgeber, die in der Schweiz eine Betriebsstätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen beschäftigen (Art. 12 Abs. 2 AHVG). Vorbehalten bleibt die Befreiung von der Beitragspflicht auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarung oder völkerrechtlicher Übung (Art. 12 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2011 gültigen Fassung [vgl. AS 2011 4745]). 2.4.7 Art. 109 der Vo (EWG) 574/72 (für die Schweiz in Kraft bis 31. März 2012, siehe oben E. 2.2) regelte Folgendes: Der Arbeitgeber, der keine Niederlassung in dem Mitgliedstaat hat, in dessen Gebiet der Arbeitnehmer beschäftigt ist, und der Arbeitnehmer können vereinbaren, dass dieser die Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge wahrnimmt. Der Arbeitgeber hat eine solche Vereinbarung dem zuständigen Träger oder gegebenenfalls dem Träger mitzuteilen, den die zuständige Behörde des genannten Mitgliedstaats bestimmt. Mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens mit der EU und ihren Mitgliedstaaten und der Mitwirkung der Schweiz am Koordinationsrecht der EU haben sich aus dem Institut des ANOBAG gewisse Unzulänglichkeiten ergeben: Das EU-Recht geht vom Grundsatz aus, dass Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-Staat, deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Schweiz versichert sind, auch gegenüber der schweizerischen Sozialversicherung beitragspflichtig sind. Dieselbe Regelung gilt grundsätzlich auch für Arbeitgeber in EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund des EFTA-Übereinkommens. Die Beitragspflicht von ausländischen Arbeitgebern in der schweizerischen AHV ergibt sich somit direkt aus dem EU-Recht, was durch eine Ergänzung von Artikel 12 Absatz 3 AHVG nun im innerstaatlichen Recht ersichtlich gemacht wird. Das EU-Recht räumt für die erwähnte Konstellation aber auch die Möglichkeit ein, dass (bezogen auf das hier interessierende Beispiel mit den in der Schweiz versicherten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) die ausländischen Arbeitgeber mit ihren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vereinbaren, dass diese ihre Beiträge in der Schweiz selber abrechnen (Art. 109 der Vo (EWG) 574/72; vgl. zum Ganzen: Botschaft 11. AHV-Revision [Neufassung] vom 21. Dezember 2005, BBl 2006 1957, hier: 1998 f.).
C-961/2018 3. Vorliegend steht fest, dass die Beigeladene, deren Beiträge hier im Streit stehen, aufgrund ihres Wohnsitzes und ihrer Tätigkeit in der Schweiz in der fraglichen Zeit, also vom 1. März 2007 bis 30. Juni 2011, im Sinne von Art. 1a Abs. 1 Bst. a und b AHVG obligatorisch versichert und gemäss Art. 3 AHVG beitragspflichtig war. Strittig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht der Beschwerdeführerin Sozialversicherungsbeiträge für die Beigeladene für diesen Zeitraum in Rechnung gestellt hat. Wie in E. 2.4.7 ausgeführt, ist davon auszugehen, dass gestützt auf das EU-Recht auch eine ausländische Arbeitgeberin verpflichtet ist, für ihre in der Schweiz obligatorisch versicherten Arbeitnehmenden die entsprechenden Beiträge zu bezahlen, sofern keine von dieser Regel abweichende Vereinbarung vorliegt. Letzteres ist vorliegend unbestritten nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin wäre somit dann beitragspflichtig, wenn sie Arbeitgeberin der Beigeladenen ist. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen. 3.1 3.1.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010 E. 2.2). Definitionsgemäss liegt selbständige Erwerbstätigkeit im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9 mit Hinweisen). Auf das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit deuten folgende Einzelelemente hin: Führen eines Betriebs mit Angestellten in eigenen Geschäftsräumlichkeiten, Gleichstellung gegenüber derjenigen Person, welche den Auftrag erteilt hat, Möglichkeit, gleichzeitig für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen tätig sein zu können, ohne von diesen
C-961/2018 abhängig zu sein, Tragen von Geschäftskosten, erfolgsgebundene Entschädigung, Haftung gegenüber Drittpersonen, Wahl der Arbeitszeit, Erledigung der Arbeit zu Hause, keine Entgegennahme von Weisungen, Heranziehen der betreffenden Person von Fall zu Fall, gesetzlich vorgesehene Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit (UELI KIESER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV, S. 1261 f.). 3.1.2 Eine unselbständige Erwerbstätigkeit wird im Allgemeinen angenommen, wenn eine Person bei der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit von einer anderen Person in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Für die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit sprechen folgende Einzelkriterien: Fehlen von erheblichen Investitionen, keine Bezahlung von Angestelltenlöhnen, keine massgebliche Entscheidungsbefugnis über Investitionen und Personalfragen, Höhe des Einkommens in wesentlichem Mass abhängig von der Präsenzzeit, nicht hingegen vom Umfang der zu verrichtenden Arbeit sowie der Art derselben, Pflicht sich an vorgegebene Weisungen zu halten, keine Pflicht Aufträge zu akquirieren, Bindung an einen Arbeitsplan, Angewiesensein auf firmeneigene Einrichtungen, keine Tragung von erheblichen Unkosten, regelmässige Arbeit für die nämliche Arbeitgeberin, eingehende Festlegung der Arbeitsorganisation durch ein Reglement, Festlegung der Entschädigung nach einem Tarif, regelmässige Auszahlung der zu qualifizierenden Beiträge, wirtschaftliches Risiko erschöpft sich – bei einer unregelmässig ausgeübten Tätigkeit – in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg, Pflicht die einzelnen der betreffenden Person zugewiesenen Fälle zu bearbeiten und Bestehen eines dergestalten Abhängigkeitsverhältnisses, dass beim Wegfall der Tätigkeit eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (UELI KIESER, a.a.O., S. 1262 f.). 3.1.3 In Zweifelsfällen, in denen sowohl Merkmale einer selbständigen als auch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vorliegen, ist zu prüfen, welche der Merkmale im konkreten Fall überwiegen. Dabei ist auch Koordinationsgesichtspunkten Rechnung zu tragen. Dies gilt vorab bei Erwerbstätigen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglichkeit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Ar-
C-961/2018 beit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als unselbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden (Urteil des BGer 9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010 E. 2.2 mit Hinweisen). 3.2 Die Beschwerdeführerin machte in Bezug auf den Status der Beigeladenen geltend, diese habe im Rahmen des mit der Beschwerdeführerin abgeschlossenen Partnerschaftsvertrags jegliche Freiheiten gehabt und sei nicht verpflichtet gewesen, die zur Verfügung gestellten Hilfsmittel (z.B. Software etc.) zu verwenden. Die Beigeladene sei überdies nicht weisungsgebunden gewesen und habe von der Beschwerdeführerin keine regelmässigen Zahlungen im Sinne von Aufwandspauschalen erhalten. Vielmehr habe die Beigeladene sämtliche Infrastrukturkosten, Spesen etc. selber getragen. Es sei für die Beigeladene immer sehr wichtig gewesen, als selbständig Erwerbende zu gelten, um sich die Freiheit zu erhalten, weiterhin auch für andere Kunden tätig zu sein. Dies sei auch der Grund dafür gewesen, dass es nicht zu einer intensiveren Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen gekommen sei. Im Schreiben vom 28. Dezember 2010 an die AHV-Zweigstelle habe die Beigeladene ausserdem ausgeführt, dass sie seit 2006 selbständig erwerbend sei, da etliche Bewerbungen für Anstellungen erfolglos geblieben seien. Auch daraus lasse sich schliessen, dass kein Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen abgeschlossen worden sei. Die Beigeladene sei seit 2006 im Rahmen der C._______ Consulting selbständig erwerbend gewesen und habe Aufträge für die Beschwerdeführerin ausgeführt. Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe alle relevanten Unterlagen eingereicht und weitere Beweismittel seien von der Beigeladenen herauszugeben. So habe diese namentlich bekannt zu geben, ob sie noch weitere Auftraggeber gehabt habe. Aus dem Umstand, dass die Beigeladene ihre Einkünfte der Ausgleichskasse nicht gemeldet habe, könne nichts abgeleitet werden, zumal sie auch die Einkünfte aus dem Verhältnis mit der Beschwerdeführerin nicht angegeben habe und die entsprechenden Informationen erst aufgrund einer Meldung der Steuerbehörden geflossen seien. Wenn die Beigeladene im Verfahren ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachkomme, könne dies nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin gehen. 3.3 Die Vorinstanz wies darauf hin, dass sie in Bezug auf die Abklärungen hinsichtlich des Beitragsstatus (selbständig oder unselbständig erwerbend) in erhöhtem Mass auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen sei, zumal
C-961/2018 diese am besten Auskunft über allfällige Tätigkeiten und die Gestaltung ihrer Vertragsverhältnisse Auskunft geben könnten. Der vorliegende Entscheid sei gestützt auf die beschaffbaren Unterlagen und Informationen getroffen worden. Weitere Informationen hätten – trotz Nachfrage bei den Parteien – nicht erhältlich gemacht werden können. Aus den Aufstellungen der Beigeladenen vom Oktober 2017 gehe hervor, dass diese zwar nebst der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin auch noch anderen Tätigkeiten nachgegangen sei, dass die Entgelte aus diesen Tätigkeiten jedoch bescheiden gewesen seien. Die Tätigkeit für die Beschwerdeführerin sei demnach als Haupttätigkeit zu qualifizieren. Hätte die Beigeladene die «Aufträge» der Beschwerdeführerin verloren, wäre eine ähnliche wirtschaftliche Situation wie bei einem Stellenverlust einer Arbeitnehmerin eingetreten. Dies sei ein typisches Merkmal einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Im Übrigen habe die Beigeladene im Rahmen des Partnerschaftsvertrags kaum Gestaltungsfreiheiten gehabt, und im Partnerschaftsvertrag sei nirgends vorgesehen gewesen, dass die Entgelte der Beschwerdeführerin an die Beigeladene nur zu entrichten seien, wenn vorgängig die entsprechenden Rechnungen durch die Kunden bezahlt worden seien. Insgesamt sei aus der Gestaltung des Vertragsverhältnisses zu schliessen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe. 3.4 Die Beigeladene liess sich im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen. 3.5 Aus dem zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen abgeschlossenen «Partnerschaftsvertrag» geht hervor, dass die Beigeladene schwerpunktmässig die Suche und Auswahl von Fach- und Führungskräften für Unternehmen der Verpackungs- und Konsumgüterindustrie betreiben sollte. Der Vertrag wurde in der Absicht geschlossen, nach einem Zeitraum von sechs bis zwölf Monaten nach Abschluss dieses Vertrages die Zusammenarbeit auf Grundlage einer noch festzulegenden Gesellschaftsform weiterzuführen. Es war vorgesehen, dass die Beigeladene ihre Tätigkeit vom Standort (…) aus wahrnimmt. Dazu benötigte sie eine eigene Infrastruktur (Arbeitsplatz, Firmenadresse und PKW), die sie selbst finanzieren musste. Die Beschwerdeführerin sicherte der Beigeladenen indes Unterstützung zu in Form von Einarbeitung in die Arbeit als Personalberater, Identifizierung von Personen, die als potentielle Kunden in Frage kommen, Vorbereitung und Durchführung von Besuchen bei potentiellen Kunden und Abwicklung von Suchaufträgen. Ferner kümmerte sich die Beschwerdeführerin um die Installation einer Personalberatungs-Software, Briefpapier und
C-961/2018 Visitenkarten, eine Firmenbroschüre, den Internetauftritt und Stellenanzeigen sowie um die Rechnungsstellung an die Kunden. Der Beigeladenen wurde für ihre Tätigkeit ein Honorar von 50 % der den Kunden in Rechnung gestellten Honorare und Suchkosten sowie die gesamten den Kunden in Rechnung gestellten Spesen zugesichert. Die Rechnungsstellung an die Kunden erfolgte durch die Beschwerdeführerin. In den Akten finden sich für den Zeitraum vom 18. Juni 2007 bis zum 10. Juni 2011 Rechnungen der C._______ Consulting, in welchem sie der Beschwerdeführerin gestützt auf den Partnerschaftsvertrag den Aufwand ihrer Bemühungen für die Kundenakquisition in Rechnung stellte. Die Rechnungen enthalten Fixbeträge gestützt auf die einzelnen Akquisitionen und den Ersatz der Suchkosten. Der zwischen den Parteien abgeschlossene «Partnerschaftsvertrag» enthält Elemente, die auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses hindeuten (namentlich: Einarbeitung und Coaching durch die Beschwerdeführerin, das Zurverfügungstellen von Software, Briefpapier etc. und Abrechnung mit den Kunden durch die Beschwerdeführerin), sowie auch Elemente, die eher für das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses sprechen (im Wesentlichen: Tätigkeit am Wohnort der Beigeladenen in eigenen Räumlichkeiten, mit eigener Infrastruktur und Firmenadresse). Es bleibt zu prüfen und abzuwägen, wie die Parteien das durch den «Partnerschaftsvertrag» geregelte Vertragsverhältnis verstanden und tatsächlich gelebt haben und welche der Merkmale vorliegend überwiegen. Für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags spricht vorliegend, dass die Beigeladene nach aussen/gegenüber ihren Kunden gemäss den Vorgaben der Beschwerdeführerin aufzutreten hatte. Sie wurde in dieser Hinsicht durch diese unterstützt und es wurden ihr entsprechende Software, Visitenkarten etc. zur Verfügung gestellt. Dem Partnerschaftsvertrag ist aber zu entnehmen, dass die Parteien nicht beabsichtigt haben, ein Arbeitsverhältnis zu begründen, sondern lediglich ein gemeinsames Vorgehen unter Nutzung von Synergien zu regeln. Konkret: Die Beschwerdeführerin stellte ihre langjährige Erfahrung in diesem Geschäft und ihren professionellen Auftritt inkl. Software etc. zur Verfügung während die Beigeladene ihre Kontakte in der Schweiz für ihre Tätigkeit nutzen konnte, um so das Tätigkeitsgebiet der Beschwerdeführerin in geographischer Hinsicht zu erweitern. Folgerichtig wurde die Beigeladene im Vertrag als selbständige Unternehmerin betitelt und es wurden ihr keine Vorgaben betreffend weiterer Tätigkeiten gemacht; ein Konkurrenzverbot oder eine Exklusivitätsklausel gab es im Partnerschaftsvertrag nicht. Nicht einmal in Bezug auf die Tätigkeit für die Beschwerdeführerin wurde der Beigeladenen vorgeschrieben, wann und/oder
C-961/2018 in welchem Umfang sie tätig sein muss. Dies wurde der Beigeladenen überlassen. Die vereinbarte Abgeltung bestand infolgedessen nicht aus einem Fixum mit einem Anteil Erfolgshonorar, wie bei einem Arbeitsvertrag in einer vergleichbaren Tätigkeit üblich, sondern allein aus einem erfolgsbasierten Honorar ohne Fixum. Das finanzielle Risiko betreffend Unterhalt der Infrastruktur und auch betreffend Akquisition lag somit bei der Beigeladenen. Dieser Umstand spricht somit für das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses. Die Angaben der Beigeladenen über weitere Einkünfte bestätigen, dass diese – wenn auch in geringem Umfang – auch noch für andere Auftraggeber tätig gewesen ist. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausgeführt hat, kann die Qualifikation des Verhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen nicht davon abhängen, in welchem Ausmass diese nebst der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin noch anderweitig tätig war. Mit anderen Worten ist nicht bereits deshalb von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, weil die finanzielle Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin relativ gross war, da die Beigeladene einen grossen Teil ihrer Einkünfte über diese Tätigkeit generierte. Schliesslich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Beigeladenen kein Weisungsrecht hatte und die Beigeladene in keine Hierarchie eingebunden war. Sie war unter Einhaltung der vereinbarten Rahmenbedingungen in Eigenregie tätig, ohne in eine Arbeitsorganisation eingebunden zu sein, und stellte der Beschwerdeführerin die geleisteten Dienste in Rechnung. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die meisten Umstände dafürsprechen, dass die Beigeladene in einem Auftragsverhältnis für die Beschwerdeführerin tätig war. Auch wenn es durchaus Argumente für die gegenteilige Ansicht gibt, ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem Arbeitsverhältnis auszugehen. Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin als Auftraggeberin gilt und somit nicht als Schuldnerin der Sozialversicherungsbeiträge in Frage kommt. Die Frage einer allfälligen Verwirkung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht mehr zu prüfen. Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. 4. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG), sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
C-961/2018 4.2 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 und Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beigeladene hat keine Anträge im Beschwerdeverfahren gestellt und wird nicht kostenpflichtig. Da die Beschwerdeführerin keine Honorarnote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung unter Berücksichtigung des aktenkundigen und angemessenen Aufwands pauschal auf Fr. 3'500.- festzusetzen.
C-961/2018 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung vom 18. Januar 2018 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – die Beigeladene (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Sandra Tibis
C-961/2018 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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