T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung III C940/2009 Urteil v om 1 . Juli 2011 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richterin Madeleine HirsigVouilloz, Gerichtsschreiberin Susanne Genner. Parteien AXA Versicherungen AG, vertreten durch lic. iur. Kavan Samarasinghe, Beschwerdeführerin, gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt Suva, Beschwerdegegnerin, Bundesamt für Gesundheit BAG, Vorinstanz. Gegenstand Verfügung vom 7. Januar 2009 betreffend Leistungsstreitigkeit nach Art. 78a UVG.
C940/2009 Sachverhalt: A. Der am 4. Juni 1982 geborene A._______ war seit dem 1. Mai 2001 beim Strasseninspektorat der Stadt U._______ als Kehrichtbelader angestellt. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war er obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen Berufs und Nichtberufsunfälle sowie Berufskrankheiten versichert. A.a Am 17. August 2002 absolvierte A._______ im Rahmen einer Bewerbung für eine Teilzeitstelle bei der C._______ AG einen Probeeinsatz auf der Kartbahn G._______, wobei er stürzte und sich die rechte Schulter ausrenkte (vgl. Unfallmeldung des Strasseninspektorats U._______ vom 19. August 2002 an die Suva St. Gallen [act. A 1.4 Akten AXA]). Am 3. Juli 2003 erlitt A._______ im Bett liegend eine habituelle Schulterluxation rechts (vgl. Unfallmeldung des Strasseninspektorats U._______ vom 3. Juli 2003 an die Suva St. Gallen [act. 1 Akten Suva]). Da die rechte Schulter bereits mehrmals luxiert hatte, wurde am 29. September 2003 eine Arthrotomie der rechten Schulter mit ReFixation LabrumKapselKomplex und Kapselraffung nach Neer durchgeführt (vgl. Operationsbericht der Klinik E._______ vom 29. September 2003 [act. 17 Akten Suva]). Die Lohnausfallkosten für die beiden Ereignisse beliefen sich insgesamt auf Fr. 11'843.55 (vgl. act. A 1.3 Akten AXA). A.b Mit Schreiben vom 5. Januar 2004 (act. 19 Akten Suva) lehnte die Suva eine Kostenbeteiligung ab mit der Begründung, der Vorfall vom 17. August 2002 habe sich nicht bei einer Suvaversicherten Tätigkeit ereignet. Seither habe A._______ immer wieder Schulterbeschwerden gehabt. Beim Vorfall vom 3. Juli 2003 habe sich kein Unfallereignis im Sinn von Art. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) sowie kein sinnfälliges Ereignis zugetragen. A.c Die C._______ AG teilte den Unfall vom 17. August 2002 ihrem Unfallversicherer, der AXA Versicherungen AG, mit Unfallmeldung vom 10. April 2004 (act. A 1.3 Akten AXA) mit. Diese antwortete mit Schreiben vom 30. Juni 2004 (act. A 3 Akten AXA), für das Ereignis vom 17. August 2002 bestehe bei der AXA Versicherungen AG keine Deckung, weil A._______ weder Arbeitnehmer bei der C._______ AG gewesen sei noch von dieser einen AHVpflichtigen Lohn bezogen habe.
C940/2009 A.d Mit Schreiben an die Suva vom 13. April 2005 (act. A 11 Akten AXA) und vom 12. Dezember 2007 (act. A 14 Akten AXA) lehnte die AXA Versicherungen AG ihre Leistungspflicht für das Ereignis vom 17. August 2002 ab. B. Mit Eingabe vom 22. Januar 2008 (act. 1 Vorakten BAG) ersuchte die Suva das Bundesamt für Gesundheit (BAG) um Durchführung eines Verfahrens nach Art. 78a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20). B.a Die AXA Versicherungen AG beantragte mit Stellungnahme vom 15. April 2008 (act. 5 Vorakten BAG), das Gesuch der Suva sei abzuweisen und diese sei mittels Verfügung für den Unfall vom 17. August 2002 und das Ereignis vom 3. Juli 2003 als zuständig zu erklären und zu verpflichten, für die UVGLeistungen aus den beiden Ereignissen aufzukommen. B.b Mit Schreiben vom 7. Oktober 2008 (act. 11 Vorakten BAG) teilte das BAG den Parteien mit, der vom BAG initiierte Vermittlungsversuch sei vor allem an einer Meinungsdifferenz über den Einbezug allfälliger Rückfälle gescheitert. Gleichzeitig forderte das BAG die Parteien auf, im Sinn einer vollständigen Sachverhaltsabklärung die Y._______ Versicherungs Gesellschaft, welche offenbar für die erste Luxation der Schulter im Jahr 1998 zuständig gewesen sei, in das Verfahren einzubeziehen und abzuklären, ob es sich beim Ereignis vom 17. August 2002 um einen Rückfall zu diesem ersten Ereignis handeln könnte. B.c Auf entsprechende Anfrage der Suva (vgl. Schreiben vom 14. Oktober 2008 [act. 10.1 Vorakten BAG]) teilte die Y._______ VersicherungsGesellschaft mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 (act. 9.3 Vorakten BAG) mit, sie habe in ihren Akten keinen Schadenfall aus dem Jahr 1998 gefunden. Im Zusammenhang mit einem BagatellUnfall vom 24. Februar 1999 habe die Y._______ VersicherungsGesellschaft Leistungen von total Fr. 185.65 ausgerichtet. Ein Kausalzusammenhang der jetzigen Beschwerden zum BagatellUnfall von 1999 sei nicht bewiesen, weshalb die Y._______ VersicherungsGesellschaft sich nicht als leistungspflichtig erachte. B.d Mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 (act. 10 Vorakten BAG) teilte Rechtskonsulent lic. iur. Kavan Samarasinghe dem BAG mit, die AXA
C940/2009 Versicherungen AG habe ihn mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt, und bezog sich auf eine beigelegte Vollmacht. In diesem Schreiben liess die AXA Versicherungen AG ferner beanstanden, dass die Suva es versäumt habe, die Akten zu den Vorunfällen beizuziehen. Die der Suva obliegende Sachverhaltsabklärung dürfe sich nicht darauf beschränken, die Y._______ VersicherungsGesellschaft anzufragen, ob sie für die geklagten Beschwerden und deren Folgen aufkomme. Vielmehr wäre es Aufgabe der Suva gewesen, von der Y._______ VersicherungsGesellschaft die relevanten Akten zu den Vorunfällen einzuverlangen. Damit erweise sich die Sachverhaltsabklärung als unvollständig, was die Suva zu vertreten habe. Die Leistungspflicht der AXA Versicherungen AG bleibe demgegenüber unbewiesen. Eventualiter werde das BAG ersucht, die Akten der Y._______ Versicherungs Gesellschaft beizuziehen und den Parteien zur Stellungnahme zukommen zu lassen. B.e Die Suva sandte die Unterlagen der Y._______ Versicherungs Gesellschaft zum Ereignis vom 24. Februar 1999 (act. 12.1 bis 12.8 Vorakten BAG) mit Schreiben vom 11. November 2008 (act. 12 Vorakten BAG) an das BAG und ersuchte dieses erneut um eine Verfügung betreffend die Leistungspflicht für das Ereignis vom 17. August 2002 (Frage der Deckung) sowie, in einem zweiten Schritt, betreffend die Frage, auf welches Ereignis die Rückfälle zurückgeführt werden müssten (Frage der Kausalität) und welche Unfallversicherung folglich dafür aufzukommen habe (Y._______ VersicherungsGesellschaft oder AXA Versicherungen AG /Suva). C. Mit Verfügung vom 7. Januar 2009 (act. 13 Vorakten BAG) bejahte das BAG die Leistungspflicht der AXA Versicherungen AG für den Unfall von A._______ vom 17. August 2002 und auferlegte ihr Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'055.. Die Verfügung des BAG vom 7. Januar 2009 wurde der AXA Versicherungen AG am 9. Januar 2009 direkt zugestellt (vgl. act. A 30 S. 2 Akten AXA). Mit Schreiben vom 13. Januar 2009 (act. A 30 Akten AXA) übermittelte diese die Verfügung ihrem Rechtsvertreter Kavan Samarasinghe. Dieser teilte dem BAG mit Schreiben vom 2. Februar 2009 (act. A 31 Akten AXA) mit, er habe seine Vertretungsbefugnis mit Schreiben vom 28. Oktober 2008 angezeigt. Trotzdem sei die Verfügung vom 7. Januar 2009 der AXA Versicherungen AG am 9. Januar 2009
C940/2009 direkt zugestellt worden. Da einer Partei aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen dürfe, sei erst der Empfang der Verfügung durch den Rechtsvertreter am 14. Januar 2009 als gehörige Zustellung zu betrachten. Die 30tägige Rechtsmittelfrist laufe somit bis zum 13. Februar 2009. D. Gegen die Verfügung des BAG vom 7. Januar 2009 erhob die AXA Versicherungen AG, vertreten durch Rechtskonsulent lic. iur. Kavan Samarasinghe, am 13. Februar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) mit den Anträgen, die Verfügung des BAG vom 7. Januar 2009 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin bezüglich eines A._______, U._______, betreffenden Ereignisses vom 17. August 2002 nicht leistungspflichtig und der Beschwerdegegnerin gegenüber nicht rückerstattungspflichtig sei; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie nach Vornahme weiterer Abklärungen über die Zuständigkeit und den Rückforderungsanspruch der Suva aus dem A._______, U._______, betreffenden Ereignis vom 17. August 2002 neu verfüge. E. Der mit Zwischenverfügung vom 20. Februar 2009 einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 3'500. wurde am 13. März 2009 bezahlt. F. Mit Vernehmlassung vom 7. April 2009 hielt das BAG an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. G. Die Suva beantragte mit Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2009, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei diese abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. H. Mit Replik vom 4. August 2009 hielt die Beschwerdeführerin vollumfänglich an ihren Anträgen fest. I. Das BAG teilte mit Schreiben vom 13. August 2009 mit, es halte an der Verfügung vom 7. Januar 2009 und der Stellungnahme vom 7. April 2009 fest und verzichte auf die Einreichung einer Duplik.
C940/2009 Die Suva hielt mit Schreiben vom 24. August 2009 ebenfalls an ihren Anträgen fest und verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. J. Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 28. August 2009 geschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das BVGer prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.1. Anfechtungsgegenstand bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Januar 2009 (act. 13 Vorakten BAG). Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), die von Vorinstanzen nach Art. 33 VGG erlassen wurden. Der angefochtene Entscheid ist als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG zu qualifizieren, und eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das BAG ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3. Die Beschwerdegegnerin hat als Gesuchstellerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Die Aufhebung der angefochtenen Verfügung würde in den Bestand ihrer Rechte und Pflichten eingreifen; demnach besteht ihr Interesse darin, dass die Beschwerde abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt wird. Die Beschwerdegegnerin ist somit als Partei im Sinn von Art. 6 VwVG zu betrachten, denn mit dem Urteil sollen ihre Rechte und Pflichten geregelt werden (vgl. zur
C940/2009 Parteistellung ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 6, Rz. 5). 1.4. Die Verfügung vom 7. Januar 2009 wurde der Beschwerdeführerin am 9. Januar 2009 direkt zugestellt und dem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 13. Januar 2009 übermittelt (vgl. act. A 30 Akten AXA). Dieser nahm die Verfügung am 14. Januar 2009 in Empfang. In der Folge ist zu prüfen, ob die am 13. Februar 2009 der Schweizerischen Post übergebene Beschwerde rechtzeitig eingereicht wurde, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, oder ob die Einreichung entsprechend der Auffassung der Beschwerdegegnerin verspätet erfolgte. Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Somit ist zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung bereits mit der Entgegennahme am 9. Januar 2009 durch die Beschwerdeführerin direkt als korrekt eröffnet gelten muss, oder ob die Zustellung erst mit der Entgegennahme durch den Rechtsvertreter am 14. Januar 2009 korrekt erfolgt ist. Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich die Partei auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten lassen. Vorliegend wurde der Vorinstanz die Vertretung mit Schreiben vom 28. Oktober 2008, also nach der Einreichung des Gesuchs, angezeigt und eine Vollmacht beigelegt. Gemäss Art. 11 Abs. 3 VwVG macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft. Im vorliegenden Fall wurde die Vollmacht nicht widerrufen, so dass die Zustellung an den Vertreter hätte erfolgen müssen. Die direkte Zustellung einer Verfügung an die Partei statt an deren Vertreter stellt einen Eröffnungsmangel dar (vgl. RES NYFFENEGGER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 11, Rz. 24). Da der Partei gemäss Art. 38 VwVG aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf, hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Anrecht darauf, dass ihr Vertreter 30 Tage Zeit hat, die Beschwerdeschrift auszuarbeiten, vorausgesetzt, die korrekte Eröffnung wurde nicht rechtsmissbräuchlich verzögert. Nach der Lehre kann sich nicht auf einen Eröffnungsfehler berufen, wer mit zumutbarem Aufwand die Folgen einer mangelhaften Eröffnung abwenden könnte (vgl.
C940/2009 NYFFENEGGER, a. a. O., Rz. 25). Im vorliegenden Fall ging die angefochtene Verfügung am 9. Januar 2009 bei der Beschwerdeführerin ein. Da der 9. Januar 2009 auf einen Freitag fiel, konnte die Beschwerdeführerin frühestens am Montag, 12. Januar 2009, die Verfügung dem Rechtsvertreter übermitteln. Die zuständige Sachbearbeiterin der Beschwerdeführerin informierte den Rechtsvertreter am Dienstag, 13. Januar 2009, telefonisch über den Eingang der Verfügung und stellte ihm diese gleichentags per Post zu. Dieses Verhalten stellt kein treuwidriges Hinauszögern des Fristenlaufs dar. Nach der Rechtsprechung ist in dieser Konstellation die Partei aufgrund der sie treffenden Sorgfaltspflicht in der Regel gehalten, spätestens am letzten Tag der in der Verfügung genannten Beschwerdefrist an ihren Vertreter zu gelangen; eine anschliessende Beschwerde gilt als rechtzeitig eingereicht, wenn sie innerhalb der 30tätigen Rechtsmittelfrist, welche ab dem letzten Tag der Frist gemäss Verfügung läuft, erhoben wird (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVGer] I 565/02 vom 6. Mai 2003 E. 3.1). Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, sie habe die Angelegenheit nicht schnell genug bearbeitet und dadurch das Recht verwirkt, sich auf Art. 38 VwVG zu berufen. Somit muss sie sich – entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin – keine verkürzte Rechtsmittelfirst gefallen lassen. Erst der Empfang der angefochtenen Verfügung durch den Rechtsvertreter am 14. Januar 2009 ist als gehörige Zustellung zu betrachten. Die Beschwerdefrist hat demnach am 15. Januar 2009 zu laufen begonnen und am 13. Februar 2009 geendet. Die am 13. Februar 2009 der Post übergebene Beschwerde ist somit rechtzeitig eingereicht worden. Der Kostenvorschuss wurde innerhalb der gesetzten Frist bezahlt, und auch die Formvorschriften im Sinn von Art. 52 Abs. 1 VwVG sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Fall, ob die Beschwerdeführerin als Unfallversicherer der C._______ AG, in deren Betrieb der Versicherte den Testeinsatz absolvierte, für die Folgen des Unfalls vom 17. August 2002 leistungspflichtig ist, oder ob die Beschwerdegegnerin, Unfallversicherer der regulären Arbeitgeberin des Versicherten, dafür aufzukommen hat.
C940/2009 2.1. Mit der Beschwerde an das BVGer kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 2.2. Das BVGer ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212). 3. Vorab ist darzulegen, welche Rechtsnormen in zeitlicher Hinsicht im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 3.1. Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). Gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. c UVG kommt das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene ATSG im Verfahren um geldwerte Streitigkeiten zwischen Versicherern nicht zur Anwendung. 3.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Da die Leistungskoordination zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Ansprüche des Versicherten aus dem Unfall vom 17. August 2002 strittig ist, sind vorliegend die Bestimmungen des UVG und der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202) in der in diesem Zeitpunkt gültig gewesenen Fassung anwendbar. Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) haben seit dem 17. August 2002 keine Änderung erfahren. 4. 4.1. Die Vorinstanz begründet ihre Verfügung vom 7. Januar 2009 folgendermassen: Der Versicherte habe bei der C._______ AG einen
C940/2009 Testeinsatz geleistet und für 4.5 Stunden Arbeit eine Entschädigung in Form von Spesen über Fr. 85.50 erhalten. Das BSV bejahe bei einer solchen Entschädigung, insbesondere aufgrund der Höhe des Betrags, das Vorliegen von massgebendem Lohn. Zu diesem gehörten alle Bezüge der arbeitnehmenden Person, die wirtschaftlich betrachtet mit dem Arbeitsverhältnis in Zusammenhang stünden. Folglich sei der Versicherte für seine Tätigkeit bei der C._______ AG UVGversichert gewesen. Überdies wäre er entsprechend BGE 133 V 161 [Urteil des EVGer U 486/05 vom 15. Dezember 2006] auch ohne Lohnauszahlung UVGversichert, da er im Sinn eines Eignungstests im Hinblick auf eine feste Anstellung bei der C._______ AG tätig gewesen sei. Der Begriff der Erwerbstätigkeit bedeute die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkommen gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit, durch welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werde. 4.2. Die Beschwerdegegenerin schliesst sich dieser Auffassung in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2009 an. Zudem führt sie an, gemäss Art. 1a Abs. 1 UVV seien auch Personen obligatorisch unfallversichert, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig seien. Dies treffe auf den vorliegenden Sachverhalt zu. Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, der Unfall sei dem Versicherten bei einer Arbeit zugestossen, die er auf Anordnung und im Interesse der C._______ AG ausgeführt habe. Mit dem durch das Zurückschieben eines GoKarts eingetretenen Schulterschaden habe sich ein typisch betriebsspezifisches Unfallrisiko verwirklicht. Demgemäss liege ein Berufsunfall vor, dessen Folgen von der Beschwerdeführerin als Berufsunfallversicherer der C._______ AG zu decken seien. Da sich der Unfall im Rahmen beruflicher Arbeiten auf Anordnung und im Interesse der C._______ AG ereignet habe, liege auch kein Nichtberufsunfall vor, für den die Beschwerdegegnerin aufzukommen hätte. 4.3. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, für die Bejahung der Arbeitnehmereigenschaft sei ein Lohnanspruch Voraussetzung. Die Berufung der Beschwerdegegnerin auf BGE 133 V 161 sei im vorliegenden Fall nicht statthaft, weil jenem Urteil eine andere Konstellation zugrunde liege. Das BGer habe explizit offen gelassen, ob – Erwerbsabsicht und unselbständiger Charakter der Arbeit vorausgesetzt – jegliche üblicherweise entlöhnte Tätigkeit dem UVGObligatorium zu unterstellen sei. Es könne nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, jede noch so geringfügige, zeitlich eng begrenzte Arbeit der
C940/2009 obligatorischen Unfallversicherung unterstellen zu wollen, unbesehen davon, ob massgeblicher Lohn erzielt werde oder nicht. Selbst wenn kurzfristig Arbeit im Hinblick auf eine künftige, regelmässige Erwerbstätigkeit erbracht werde, könne nicht ohne weiteres eine Erwerbsabsicht und die Erzielung eines massgebenden (hypothetischen) Lohns angenommen werden. Es gebe keine Hinweise darauf, dass es sich bei der Spesenentschädigung von Fr. 85.50 um vereinbarten Lohn gehandelt habe. Reisekosten würden ebenso wie Fahrt und Verpflegungskosten als Unkosten im Sinn von Art. 9 AHVV und damit nicht als massgebender Lohn gelten. Allein die Kosten für die Hin und Rückfahrt von M._______ nach G._______ mit dem Privatwagen (2 Mal ca. 30 km) würden rund 50 % der ausgerichteten Spesen ausmachen. Die Vorinstanz habe nicht überzeugend dargelegt, in welchem Umfang dem Versicherten unter diesen Umständen noch ein wirtschaftlicher Vorteil aus der ausgeübten Tätigkeit verbleibe. Der Auffassung der Beschwerdegegnerin, wonach der Versicherte zur Abklärung der Berufswahl bei der C._______ AG tätig geworden sei, könne nicht gefolgt werden, da es lediglich um eine geplante Nebenerwerbstätigkeit gegangen sei, die zusätzlich zur hauptberuflich bei der Beschwerdegegnerin versicherten Beschäftigung hätte ausgeübt werden sollen. Art. 1a UVV sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, da es nie um die Abklärung der Berufswahl im Sinn dieser Bestimmung gegangen sei. Da weder ein Arbeitsvertrag noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden habe und der Versicherte im Rahmen seines Testeinsatzes insbesondere keinen massgebenden Lohn erzielt habe, sei der Arbeitnehmerbegriff mit Bezug auf die fragliche Tätigkeit nicht erfüllt. Demzufolge sei der Versicherte in der fraglichen Zeit nicht bei der Beschwerdeführerin obligatorisch unfallversichert gewesen. 5. Gemäss Art. 1 Abs. 1 UVG in der Fassung vom 20. März 1981 (seit dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 1 UVG) sind obligatorisch versichert nach dem UVG die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen. Der Bundesrat kann gemäss Art. 1 Abs. 2 erster Satz UVG in der Fassung vom 20. März 1981 (seit dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 2 erster Satz UVG) die Versicherungspflicht ausdehnen auf Personen, die in einem
C940/2009 arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen. Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in Art. 1a UVV Gebrauch gemacht. 5.1. Zuzustimmen ist der Beschwerdeführerin in ihrer Auffassung, wonach Art. 1a UVV auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar ist. Diese Bestimmung ist auf Personen zugeschnitten, die keine Anstellung haben und zur Abklärung der Berufswahl in einem beruflichen Umfeld tätig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin nicht aus Art. 1a UVV abgeleitet werden. Die Frage, ob der Versicherte für den am 17. August 2002 absolvierten Testeinsatz obligatorisch bei der Beschwerdeführerin unfallversichert war, ist somit nach Massgabe von Art. 1 Abs. 1 UVG in der Fassung vom 20. März 1981 (seit dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 1 UVG) zu prüfen. Die Versicherteneigenschaft ist zu bejahen, wenn der Versicherte in Bezug auf die im Rahmen des Testeinsatzes ausgeführte Tätigkeit als Arbeitnehmer der C._______ AG zu qualifizieren ist. Diesfalls müssen gleichzeitig die Voraussetzungen für einen Berufsunfall nach Art. 7 Abs. 1 UVG erfüllt sein, für dessen Folgen gemäss Art. 99 Abs. 1 UVV die Beschwerdeführerin leistungspflichtig wäre. Hat der Versicherte die Tätigkeit hingegen nicht als Arbeitnehmer der C._______ AG, sondern in seiner Freizeit ausgeübt, läge ein Nichtberufsunfall vor, für dessen Folgen gemäss Art. 77 Abs. 2 UVG die Beschwerdegegnerin aufzukommen hätte. 5.2. Gemäss Art. 1 UVV (in der Fassung vom 15. Dezember 1997, AS 1998 151, in Kraft vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 2002) gilt als Arbeitnehmer nach Artikel 1 Absatz 1 UVG (seit dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 1 UVG), wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinn der Bundesgesetzgebung über die Alters und Hinterlassenenversicherung (AHV) ausübt. Der Begriff der unselbständigen Erwerbstätigkeit wird in der AHVGesetzgebung nicht definiert. Vor dem Inkrafttreten von Art. 10 ATSG, der eine Legaldefinition der arbeitnehmenden Person enthält (die allerdings im Verfahren nach Art. 78a UVG nicht zur Anwendung kommt, vgl. E. 3.1), liess sich der Arbeitnehmerbegriff aus der Umschreibung des massgebenden Lohns als Beitragsobjekt ableiten (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 168 Rz. 6). Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete
C940/2009 Arbeit; der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. Aus der Umschreibung des Beitragsobjekts ergeben sich mittelbar die vier Elemente der Arbeitnehmereigenschaft in der AHV: Leistung von Arbeit, auf bestimmte oder unbestimmte Zeit, Subordinationsverhältnis, Entgeltlichkeit. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass nach der Lehre und Rechtsprechung das Vorhandensein eines Arbeitsvertrags im Sinn von Art. 319 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist. Der Begriff des Arbeitnehmers in der Unfallversicherung ist weiter als im Arbeitsvertragsrecht: Nicht die privatrechtliche Qualifizierung der Vertragsbeziehung, sondern die wirtschaftlichen Umstände in ihrer Gesamtheit sind ausschlaggebend für die Arbeitnehmereigenschaft in der Unfallversicherung (ANDRÉ GHÉLEW/OLIVIER RAMELET/JEANBAPTISTE RITTER, Commentaire de la loi sur l'assuranceaccidents [LAA], Lausanne 1992, S. 21). Das Schweizerische Bundesgericht (BGer) hat den Begriff des Arbeitnehmers in der Unfallversicherung in BGE 115 V 55 folgendermassen definiert: "Als Arbeitnehmer nach Art. 1 Abs. 1 UVG gilt, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko zu tragen." 5.2.1. Das Kriterium der Arbeitsleistung ist im vorliegenden Fall zweifellos erfüllt, hat doch der Versicherte eine im Betrieb der Beschwerdeführerin übliche Tätigkeit ausgeführt. Am Charakter der Tätigkeit als Arbeitsleistung ändert auch die Tatsache nichts, dass der Versicherte dabei getestet wurde. 5.2.2. Das Kriterium "auf bestimmte oder unbestimmte Zeit" meint die Ausgestaltung des Arbeitseinsatzes als Dauerverhältnis. Dieses ist, etwa im Gegensatz zum Werkvertrag oder Auftrag, durch Zeitablauf definiert in dem Sinn, dass dem Dauerverhältnis eine Vereinbarung über die Arbeitszeit zu Grunde liegt. Ob die Vereinbarung befristet oder unbefristet ist, spielt für die Kategorisierung als Dauerverhältnis keine Rolle. Im vorliegenden Fall wurde ein auf einen Nachmittag (ca. 4.5 Stunden) befristeter Einsatz vereinbart. Das Erfordernis der Tätigkeit auf Zeit ist somit erfüllt.
C940/2009 5.2.3. Der Begriff des Subordinationsverhältnisses spricht die unselbständige Stellung der arbeitnehmenden Person an. Charakteristisch hierfür ist, dass die Arbeit auf Weisung des Arbeitgebers und in dessen Interesse ausgeführt wird, ohne dass der Arbeitnehmer dabei ein wirtschaftliches Risiko zu tragen hätte (vgl. PETER FORSTER, AHVBeitragsrecht, Zürich 2007, S. 95 Rz. 91). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Testeinsatz des Versicherten auf der Kartbahn unter vollständiger Einbindung in die Arbeitsorganisation der C._______ AG erfolgte. Der Versicherte führte die Arbeit zweifellos auf Anweisung und im Interesse der Unternehmung durch. Die Voraussetzung "in untergeordneter Stellung" ist damit gegeben. 5.2.4. Letztes Kriterium für die Arbeitnehmereigenschaft bildet die Entgeltlichkeit der Arbeitsleistung bzw. die Erwerbsabsicht des Arbeitnehmers. Die Beschwerdeführerin geht in ihren Ausführungen davon aus, dass zwischen dem Versicherten und der C._______ AG kein Arbeitsverhältnis im vertragsrechtlichen Sinn bestanden habe. Dementsprechend sei auch kein Lohn geflossen; die ausgerichtete Entschädigung sei nicht Lohnverwendung, sondern Auslagenersatz. Vorab ist anzumerken, dass die Bezahlung eines Lohns keine strenge Voraussetzung für die Arbeitnehmerschaft im unfallversicherungsrechtlichen Sinn bildet. Dies ergibt sich aus der Formulierung von Art. 1 Abs. 1 UVG in der Fassung vom 20. März 1981 (seit dem 1. Januar 2003: Art. 1a Abs. 1 UVG), wonach ausdrücklich auch Volontäre als Arbeitnehmer gelten, obwohl Volontärtätigkeiten üblicherweise nicht entschädigt werden. Gemäss Schreiben der C._______ AG vom 10. April 2004 (act. A 1.1 Akten AXA) hatte der Versicherte einen Probeeinsatz von ca. 4.25 bis 4.75 Stunden geleistet und war dafür mit einer Spesenauszahlung entschädigt worden; einen Vertrag hatte er nie erhalten oder unterschrieben. Auf Nachfrage der Beschwerdeführerin gab die C._______ AG an, der Betrag von Fr. 85.50 sei dem Versicherten für "Aufwand Vorstellen" sowie für "Spesen Fahrten" ausbezahlt worden (vgl. act. A 2 Akten AXA). Die Formulierung "Aufwand Vorstellen" legt nahe, die ausgerichteten Spesen von Fr. 85.50 zumindest nach Abzug der Fahrkosten als Entgelt für geleistete Arbeit zu betrachten. Die Geringfügigkeit des Entgelts spielt für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses im sozialversicherungsrechtlichen Sinn keine Rolle (vgl. BGE 115 V 55 E. 3c). Nach der Lehre ist der Begriff des
C940/2009 massgebenden Lohns im Sinn von Art. 5 Abs. 2 AHVG weit auszulegen (UELI KIESER, Alters und Hinterlassenenversicherung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Art. 5, Rz. 92 ff.). Insbesondere spielt es keine Rolle, ob das Entgelt geschuldet ist oder auf freiwilliger Basis entrichtet wird (PIERREYVES GREBER/JEANLOUIS DUC/GUSTAVO SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance vieillesse et survivants [LAVS], Basel 1997, Art. 5, Rz. 19). Für die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft in der Unfallversicherung steht die Ausrichtung eines Entgelts nicht im Vordergrund, da wie in E. 5.2 dargelegt die Gesamtheit der wirtschaftlichen Umstände zu berücksichtigen ist. Die Frage, ob der geleistete Testeinsatz als entgeltliche Tätigkeit gelten kann, ist weniger anhand der ausgerichteten Spesenentschädigung von Fr. 85.50 als vielmehr im Zusammenhang mit der Erwerbsabsicht des Versicherten zu beurteilen. Das BGer hat in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen, ob es nicht – Erwerbsabsicht und unselbständiger Charakter der Arbeit vorausgesetzt – genüge, wenn die Arbeit üblicherweise entlöhnt sei, hat dann aber die Frage offen gelassen (vgl. BGE 133 V 161 E. 5.2.2). Im vorliegenden Fall wurde als Teil einer Stellenbewerbung ein Testeinsatz im Hinblick auf eine Anstellung durchgeführt. Dabei verrichtete der Versicherte auf Anordnung der C._______ AG eine bezahlte Tätigkeit, um seine Eignung für diese Arbeit unter Beweis zu stellen. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist nach der Rechtsprechung die planmässige Verwirklichung einer Erwerbsabsicht in Form einer Arbeitsleistung (BGE 125 V 383 E. 2a). Durch den Einsatz von Arbeit mit dem Ziel, eine Anstellung zu erhalten, ist dieses Merkmal erfüllt. Der Versicherte hatte somit – wenn auch nicht bezogen auf den Zeitraum des Testeinsatzes selbst, so doch bezogen auf die zukünftige Tätigkeit auf der Kartbahn – eindeutig eine Erwerbsabsicht. Der erwerbliche Charakter des Testeinsatzes ist daher im Zusammenhang mit der in Aussicht genommenen Anstellung zu sehen, unabhängig davon, ob eine solche erfolgt ist oder nicht. Diese Auffassung vertritt auch das BGer, welches in der Tatsache, dass eine arbeitslose Person auf eigene Initiative einen Einsatz in einer Unternehmung leistete, um Leistungsbereitschaft, Eignung und Arbeitsfähigkeit im Hinblick auf eine Festanstellung unter Beweis zu stellen, ein Erwerbsmotiv erblickte und die Leistungspflicht des Unfallversicherers der Unternehmung bejahte, obwohl kein Lohn vereinbart worden war (vgl. BGE 133 V 161 E. 5.2.1 und E. 5.2.2). Im
C940/2009 Einklang mit dieser Rechtsprechung ist daher die Erwerbsabsicht des Versicherten im vorliegenden Fall zu bejahen. 5.3. Für die Leistungspflicht der Beschwerdeführerin spricht zudem die Tatsache, dass sich mit der infolge der Betätigung der GoKarts eingetretenen Schulterluxation ein betriebsspezifisches Risiko verwirklicht hat. Dass der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht prädisponiert war, ändert nichts daran, dass sich der Unfall bei der Arbeit mit betriebseigenen Geräten ereignete. Dies ist zudem typisch für den Berufsunfall gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a UVG, dessen Tatbestandsmerkmale für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft des Versicherten in Bezug auf den Testeinsatz vom 17. August 2002 erfüllt sein müssen. Auch nach der Rechtsprechung spricht in einer vergleichbaren Konstellation die Art des Unfalls, bei dem sich ein betriebsspezifisches Risiko verwirklicht hat, für die Annahme eines Berufsunfalls und damit für die Leistungspflicht des Versicherers der Unternehmung, in deren Betrieb sich der Unfall ereignet hat (vgl. BGE 133 V 161 E. 5.2.3). 6. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen kommt das BVGer zum Schluss, dass die Vorinstanz die Arbeitnehmereigenschaft des Versicherten in Bezug auf den Testeinsatz vom 17. August 2002 bei der C.______ AG zu Recht bejaht hat. Demzufolge gilt die C._______ AG für die Zeit des Testeinsatzes als Arbeitgeberin des Versicherten, und der Unfall vom 17. August 2002 ist als Berufsunfall im Sinn von Art. 7 Abs. 1 Bst. a UVG zu qualifizieren. Art. 99 UVV regelt die Leistungspflicht bei Versicherten mit mehreren Arbeitgebern. Erleidet eine versicherte Person, die bei mehreren Arbeitgebern versichert ist, einen Berufsunfall, so ist gemäss Art. 99 Abs. 1 UVV der Versicherer jenes Arbeitgebers leistungspflichtig, in dessen Dienst die versicherte Person verunfallt ist. Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin für den Unfall vom 17. August 2002 leistungspflichtig ist. Die angefochtene Verfügung ist somit zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 7.
C940/2009 7.1. Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 zweiter Halbsatz VwVG). Diese werden auf Fr. 3'500. festgesetzt und mit dem einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 3'500. verrechnet. 7.2. Die Beschwerdegegnerin ist mit ihrem Eventualantrag auf Abweisung der Beschwerde durchgedrungen und gilt somit als obsiegende Partei. Als öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 61 Abs. 1 UVG) gilt sie gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. c VwVG als Bundesverwaltungsbehörde. Sie hat daher keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
C940/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500. werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 3'500. verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Franziska Schneider Susanne Genner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: