Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour III C8708/2010 Arrêt d u 1 5 n o v emb r e 2011 Composition Francesco Parrino (président du collège), Stefan Mesmer, Vito Valenti, juges, Pascal Montavon, greffier. Parties A._______, recourante, contre Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue EdmondVaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet assuranceinvalidité (décision du 18 novembre 2010).
C8708/2010 Page 2 Faits : A. La ressortissante française A._______, née en 1980, résidante en France, a travaillé en Suisse comme frontalière durant les années 2007 à 2010. Auparavant, elle avait compté une période de cotisations en France de 2003 à 2006 (cf. dossier AVS). Sa dernière activité a été celle de bijoutière en atelier à 100%. Le 13 novembre 2008 elle fut opérée d'un gliome de bas grade frontal gauche révélé par une comitialité en septembre 2007 et dut cesser puis restreindre son activité lucrative. Le 17 mai 2009 elle déposa une demande de prestations d'invalidité en raison d'aphasie post opératoire auprès de l'Office de l'assurance invalidité du canton de Genève (OAIGE, pce 2). B. Dans le cadre de l'instruction de la demande, l'OAIGE porta notamment au dossier les documents ciaprès: – un compte rendu d'hospitalisation non daté du Dr B._______ faisant état d'un status ante opératoire et d'une intervention optimaux, d'un status post opératoire marqué d'une aphasie d'expression importante, d'une rapide reprise d'autonomie motrice (pce 21 p. 13), – un rapport d'évaluation de l'OAIGE daté du 26 juin 2009 sur la base d'un entretien du 11 juin 2009, indiquant une activité dans un petit atelier, relevant une prochaine reprise de travail thérapeutique à 50%, pas de perte de motricité, une probable pleine capacité de travail devant être recouvrée (pce 19), – un questionnaire à l'employeur daté du 29 juin 2009 indiquant une activité à 100% de janvier 2007 à novembre 2008, sans possibilité de placement ultérieur (pce 20), – un rapport médical daté du 14 septembre 2009 signé du Dr C._______, neurochirurgien, se référant à un contrôle du 11 août 2009, relevant un léger ralentissement intellectuel, un bon pronostic, aucune médication, la possibilité de travailler à mitemps dans l'activité exercée avec une éventuelle diminution de rendement (poste en positions variables assis / debout uniquement), notant le pronostic d'une amélioration de la capacité de travail (pce 30 p. 4),
C8708/2010 Page 3 – une attestation du Dr D._______, médecine générale, datée du 28 août 2009, selon laquelle l'état de santé de l'intéressée justifiait un travail partiel à 30% pendant une durée d'un mois (pce 34), – un rapport médical du Dr D._______ daté du 21 décembre 2009 indiquant un état stationnaire et préconisant une activité à 30% en raison de fatigabilité à l'effort et de difficultés à soutenir dans le temps une activité intellectuelle (pce 35), – un rapport médical de la Dresse E.______ du SMR Suisse romande daté du 15 mars 2010 relevant un état stationnaire et une reprise d'activité à 30% depuis septembre 2009 (pce 40), – un rapport d'expertise daté du 27 mai 2010 des Drs F._______ et G._______, Polyclinique de neurologie des Hôpitaux universitaires de Genève (HUG), notant les plaintes principales d'une importante asthénie, de difficultés de concentration et de labilité émotionnelle, relevant à l'examen clinique un bon status général, une marche sans particularité avec équilibre, posant le diagnostic ayant une répercussion sur la capacité de travail d'oligodendrogliome opéré, fatigue neurologique primaire (asthénie émotionnelle organique), séquelles légères d'aphasie motrice, trouble organique de la personnalité avec labilité émotionnelle, notant à l'appréciation du cas une fatigabilité pathologique d'origine neurologique limitant le rendement professionnel, nécessitant un environnement professionnel calme, indiquant au plan physique et social aucune limitation de la capacité de travail et au plan psychique et mental une diminution de la vitesse de traitement sans remettre en question la poursuite de l'activité exercée mais limitée à 40% répartis sur la semaine sans diminution de rendement sur le temps limité, n'indiquant pas de nécessité de mesures de réadaptation professionnelle du fait de la possibilité de poursuivre l'activité exercée dans les limitations indiquées, d'autres activités adaptées étant par ailleurs également exigibles correctement distribuées sur un 40% (pce 46 p. 1), – un rapport d'examen neuropsychologique daté du 6 mai 2010 signé de M. H._______ concluant à un léger déficit touchant la vitesse de traitement de l'information, s'exacerbant vraisemblablement avec la fatigue (pce 46 p. 8),
C8708/2010 Page 4 – une note d'entretien de l'OAIGE avec l'employeur de l'intéressée datée du 10 juin 2010 relevant la difficulté d'employer une personne à temps partiel dans le cadre de sa structure commerciale, notant une activité exercée à 30% depuis le 28 septembre 2009, à 40% trois aprèsmidi par semaine depuis début 2010 (effectivement depuis le 24 décembre 2009 selon l'assuranceperte de gain) avec un rendement nettement inférieur sans pouvoir être chiffré (pce 48), – un rapport du 18 juin 2010 du Dr I._______ du SMR Suisse romande retenant le diagnostic des HUG, établissant une incapacité de travail de 100% du 10 novembre 2008 au 27 septembre 2009, de 70% dès le 28 septembre 2009 et de 60% dès le 23 [recte: 24] décembre 2009, relevant une capacité de travail exigible dans l'activité habituelle ou une activité adaptée de 40% dès le 23 [recte: 24] décembre 2009, notant les limitations de travail au calme, sans stress avec période de récupération, une adaptation du poste aux performances cognitives, à la diminution de la vitesse de traitement de l'information, une répartition de la charge de travail sur la semaine (pce 52), – une note d'entretien de l'OAIGE du service de réadaptation professionnelle datée du 13 août 2010, indiquant une activité exercée à 40%, notant des plaintes de fatigabilité, de légers problèmes attentionnels, de stress relationnel au travail, relevant une meilleure acceptabilité du bruit environnant, indiquant un prochain licenciement pour cause de travail à temps partiel et de plus avec un rendement insuffisant, notant le désir d'une activité supérieure à 40% si son état de santé le permet (pce 58), – un rapport de réadaptation professionnelle du 2 septembre 2010 ne retenant pas la nécessité de mesures d'ordre professionnel vu la limitation de la capacité de travail établie à 40% en raison d'une importante fatigabilité pathologique, notant un licenciement pour fin novembre 2010, un status relativement stabilisé avec suivi logopédique, indiquant la prise en compte d'un abattement de 15% sur l'approche pluridisciplinaire de l'évaluation de l'invalidité en regard d'une activité indépendante de créatrice de bijoux et vente de ceuxci souhaitée par l'intéressée, activité donnant lieu à une perte économique de 64% établie par comparaison de revenus 2009 avant (Fr. 50'700.) et après invalidité (Fr. 18'195. sur la base de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2008 indexée 2009 en application du tableau TA 7; pce 61).
C8708/2010 Page 5 C. Par projet d'acceptation de rente du 28 septembre 2010, l'OAIGE retint une incapacité de travail de 100% dès le 10 novembre 2008, de 70% dès le 28 septembre 2009 et de 60% dès le 23 [recte: 24] décembre 2009. Il reconnut un droit à une rente entière à compter du 10 novembre 2009 et nota, vu la capacité de travail de l'intéressée dans toute activité de 40% et limitée à ce taux dès le 23 décembre 2009, qu'aucune mesure d'ordre professionnel ne pouvait être mise en place au jour de la décision. Enonçant les bases de calcul de l'invalidité économique de l'assurée, il établit le taux d'invalidité à 64% à compter du 23 décembre 2009. En conséquence il rejeta l'octroi de mesures professionnelle, accorda une rente entière à compter du 10 novembre 2009 et troisquarts de rente à compter du 1er décembre 2009 (pce 66). D. Par deux décisions du 18 novembre 2010, l'Office de l'assurance invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), conformément au projet de décision de l'OAIGE, alloua à l'intéressée une rente entière d'invalidité du 1er au 30 novembre 2009 et troisquarts de rente à compter du 1er décembre 2009, confirmant également le refus de mesures professionnelles (pce 74). L'intéressée ayant annoncé à l'OAIGE un prochain recours et requis l'ensemble du dossier pour consultation, cet office le lui adressa (sous forme de CDRom) en date du 7 décembre 2010 (pce 76). E. Contre cette décision, l'intéressée interjeta recours auprès du Tribunal de céans en date du 20 décembre 2010 joignant à celuici en copie les pièces essentielles du dossier. Elle indiqua avoir repris son travail à 40% mais avec un rendement insuffisant de l'ordre de 30%, taux déjà limite sur le plan de la fatigabilité induite par son atteinte à la santé. Elle nota avoir été licenciée et être dans l'impossibilité de retrouver un emploi en raison de ses limitations fonctionnelles et la mauvaise conjoncture économique ambiante quelque soit le taux d'activité. Elle fit valoir que sa capacité de travail avait été surévaluée et que sa rente était nettement sousévaluée. Elle conclut à la reconnaissance d'une capacité de travail limitée à 30% et implicitement à l'octroi d'une rente entière avec nouveau calcul de celleci incluant ses cotisations 20092010 et celles de son époux travaillant à Genève depuis août 2005 (pce TAF 1).
C8708/2010 Page 6 F. Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE conclut à son rejet par réponse du 23 février 2011. S'agissant de l'évaluation du taux d'invalidité, l'OAIE se référa à une prise de position de l'OAIGE du 15 février 2011 jointe en annexe. S'agissant du calcul du montant de la rente d'invalidité, l'OAIE confirma avec l'exposé de son calcul les montants alloués. S'agissant du taux d'invalidité, l'OAIGE releva que selon la jurisprudence les plaintes subjectives d'un assuré, en l'absence d'un substrat médical, ne suffisaient pas à justifier une invalidité entière ou partielle, qu'en l'occurrence l'assurée n'avait pas produit d'éléments objectifs médicaux permettant de remettre en question la détermination du taux d'invalidité résultant du rapport d'expertise des HUG dont la valeur probante n'était par ailleurs pas remise en question, qu'en l'occurrence un taux de capacité de travail de 40% avait été retenu dont le revenu théorique afférent avait été diminué de 15% tenant compte des circonstances personnelles de l'assurée dont sa diminution de rendement et son taux d'activité partielle. Enfin il rappela que l'assuranceinvalidité se basait sur un marché du travail équilibré sans facteurs étrangers à l'invalidité, telle notamment la mauvaise conjoncture économique. Les griefs de la recourante par rapport à sa difficulté de retrouver du travail ne pouvaient donc pas être pris en considération (pce TAF 3). Par réplique du 1er avril 2011 l'intéressée indiqua ne pas contester le calcul de la rente en tant que tel, mais le taux d'incapacité de travail retenu de 40%, car sa capacité de travail résiduelle était seulement de 30% au moment de l'évaluation faite aux HUG. Elle souligna qu'elle avait été licenciée en raison de son faible rendement. Elle conclut par conséquent à la reconnaissance d'une incapacité de travail de 70% (pce TAF 5). G. Par décision incidente du 12 avril 2011, le Tribunal de céans requit de la recourante une avance sur les frais de procédure de Fr. 400., montant dont elle s'acquitta le 1er juin 2011 (pces TAF 68). Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral
C8708/2010 Page 7 (LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE). 1.2. Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), l'avance de frais payée dans le délai imparti, le recours est recevable. 2. 2.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de
C8708/2010 Page 8 sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574 /72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2.3. De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assuranceinvalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 sont seules applicables vu le dépôt de la demande de prestations en date du 17 mai 2009. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si la recourante remplissait les conditions d'octroi d'une rente jusqu'au 18 novembre 2010,
C8708/2010 Page 9 date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b). 4. Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assuranceinvalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: – être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI); – compter au moins trois années de cotisations (art. 36 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 45 du règlement 1408/71). La recourante a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant moins de 3 ans en Suisse avant la réalisation du risque assuré mais compte également plusieurs années de cotisations en France. Elle remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations eu égard au moment de l'ouverture éventuelle du droit à la rente. Il reste à examiner si elle est invalide au sens de la LAI. 5. 5.1. Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 5.2. Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demirente s'il est invalide à 50% au moins, à troisquarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LAI). Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne,
C8708/2010 Page 10 la restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3). 5.3. Selon l'art. 28 al. 1 LAI l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 28 al. 1 LAI (cf. chiffre 2010 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). 5.4. Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celleci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 5.5. Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi
C8708/2010 Page 11 changent notablement. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celuici est resté le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5). En cas de décision(s) simultanée(s) sur l'octroi d'une rente et son remplacement par une autre rente ou même sa suppression, le changement est régi par l'art. 88a du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assuranceinvalidité (RAI, RS 831.301) lequel prévoit à l'al. 1 que, si la capacité de gain ou la capacité d'accomplir les travaux habituels ou l'impotence ou le besoin de soin découlant de l'invalidité d'un assuré s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable. 6. 6.1. La recourante a travaillé en Suisse en dernier lieu comme bijoutière d'atelier jusqu'au 10 novembre 2008. Elle a repris une activité à temps partiel chez son employeur: d'abord à 30% dès le 28 septembre 2009 et ensuite à 40% dès le 24 décembre 2009. Elle a été licenciée fin novembre 2010 en raison d'un rendement insuffisant et parce que son employeur ne pouvait pas engager de personne à temps partiel. 6.2. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assuranceinvalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique mentale ou psychique qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident et non la maladie en tant que telle. Selon l'art. 16 LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 28a al. 1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché de travail équilibré. Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le médecin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences
C8708/2010 Page 12 de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c). 7. 7.1. L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assuranceinvalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 7.2. Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et les références). 8. 8.1. Il appert du dossier que l'intéressée a travaillé à 100% dans son activité de bijoutière d'atelier avec un bon état de santé jusqu'à son opération du 13 novembre 2008, que l'opération s'est déroulée en de bonnes conditions et a été suivie d'une aphasie d'expression importante mais d'une rapide reprise d'autonomie motrice. Le rapport du Dr C._______, neurochirurgien, du 14 septembre 2009, releva un léger ralentissement intellectuel, un bon pronostic, aucune médication, la possibilité de travailler à mitemps dans l'activité exercée avec une éventuelle diminution de rendement. Dans un rapport du 21 décembre 2009 le Dr D._______, médecin traitant, préconisa cependant une activité à 30% en raison de fatigabilité à l'effort et de difficultés à soutenir dans le temps une activité intellectuelle. Ces avis quelque peu différents sur la capacité de travail de l'intéressée motivèrent une
C8708/2010 Page 13 expertise aux HUG. Il ressort du rapport du 27 mai 2010 des Drs F._______ et G._______, complété par l'expertise neuropsychologique de M. H._______ du 6 mai 2010, que l'intéressée présente un bon status général, une marche et un équilibre sans particularité, mais une certaine fatigabilité pathologique. Ces médecins retinrent le diagnostic d'oligendrogliome opéré, de fatigue neurologique primaire, de séquelles légères d'aphasie motrice, de trouble organique de la personnalité avec labilité émotionnelle et plus concrètement une fatigabilité pathologique limitant le rendement professionnel et nécessitant un environnement calme sans stress. Selon leur avis l'intéressée était en mesure de poursuivre son activité à 40% répartis sur la semaine sans diminution de rendement sur le temps limité de travail et indiquèrent que d'autres activités adaptées étaient également exigibles à 40% correctement distribuées sur la semaine. Cette appréciation n'a pas été contredite par un rapport médical contraire. A son encontre l'intéressée fait valoir que son rendement sur un 40% a été jugé insuffisant par son employeur, qu'elle éprouve de la fatigabilité ne lui permettant pas de travailler 40% mais au plus 30% et qu'en fait elle a été licenciée [pour fin novembre 2010] faute d'assumer un 40%. 8.2. Dans une certaine mesure l'OAIE, respectivement l'OAIGE, a pris en compte la fatigabilité évoquée par l'intéressée en diminuant son revenu de référence après invalidité de 15% (voir ciaprès consid. 9.2 et 9.4). Toutefois, il sied de relever qu'il apparait du dossier que l'intéressée a été licenciée aussi en raison du fait que son employeur dans le cadre de sa structure commerciale ne pouvait assumer une personne à temps partiel. L'employeur n'a par ailleurs pas chiffré en pourcent l'insuffisance de rendement alléguée que l'administration a pris en compte abstraitement à 15% sur un 40% sans que cela puisse être considéré comme arbitraire faute d'élément concret justifiant un abattement plus important. Dès lors, l'expertise des HUG, bien documentée et convaincante, répondant aux réquisits de valeurs probantes, et n'ayant pas été médicalement contestée autrement que par une appréciation non documentée du médecin traitant de l'assurée (sur la valeur relative d'une appréciation d'un médecin traitant: ATF 125 V 352 consid. 3a), doit être tenue pour déterminante. Les seules plaintes subjectives de l'intéressée ne suffisent pas à justifier un taux supérieur d'invalidité à celui retenu par le service médical de l'assuranceinvalidité car les allégations tendant à la reconnaissance d'une invalidité doivent être assorties de preuves médicales concluantes eu égard à l'égalité de traitement entre les assurés (cf. ATF 130 V 353 consid. 2.2.2. in fine; arrêt du Tribunal fédéral I 600/03 du 30 novembre 2004 consid. 3.2).
C8708/2010 Page 14 8.3. Il s'ensuit de ce qui précède que le Tribunal de céans peut confirmer la prise de position de l'OAIGE, fondée sur l'expertise des HUG plus favorable à l'assurée que l'appréciation du Dr C._______, retenant une capacité de travail résiduelle de 40% dans l'activité exercée ou dans toute autre activité adaptée permettant une répartition du temps de travail sur la semaine à compter du 23 [recte 24] décembre 2009. Il sied ici de préciser que le fait que l'intéressée ait été licenciée ne justifie pas de considérer qu'elle n'était objectivement pas en mesure de travailler à satisfaction de rendement sur un 40% car le motif de la résiliation était lié aussi à la structure de l'entreprise de l'employeur ne s'accommodant pas d'un collaborateur à temps partiel. Rien au dossier ne démontre qu'une activité à 40% répartie sur la semaine dans un environnement calme ne peut être exercée par l'intéressée au bénéfice d'une formation scolaire lui permettant par ailleurs d'envisager plusieurs activités tant dans les secteurs secondaires que tertiaire. 9. 9.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 9.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles. L'important dans l'évaluation de l'invalidité est que les deux termes de la comparaison, à savoir revenu sans invalidité et revenu d'invalide, soient équivalents, c'est à dire qu'ils se rapportent à un même
C8708/2010 Page 15 marché du travail et à une même année de référence (ATF 110 V 273 consid. 4d; arrêt du Tribunal fédéral I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4). L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de celuici, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). 9.3. En l'espèce, pour ce qui est de l'activité lucrative, il y a lieu de prendre en compte le salaire que l'intéressée réalisait avant son atteinte à la santé valeur 2009. En effet, selon la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être pris en compte / indexés jusqu'à la date de la survenance du droit éventuel à la rente, c'estàdire lorsque les conditions de santé peuvent être considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 129 V 222). L'OAIGE, respectivement l'OAIE, a retenu comme base de comparaison sans invalidité un revenu pour l'année 2009 de Fr. 50'700. établi sur la base des informations de l'employeur au dossier (Fr. 3'900. x 13 pour une activité à 100% en 2009). 9.4. Le salaire après invalidité est généralement fixé sur la base des données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (Table TA1; ATF 126 V 75 consid. 7a). En l'espèce, compte tenu de la possibilité pour l'intéressée d'exercer son ancienne activité et également toute activité adaptée (l'intéressée a perdu son emploi à la fin du mois de la décision rendue, ce qui était connu de l'administration), il doit être retenu le revenu médian pour des activités simples et répétitives de niveau 4 dans le secteur privé pour l'année 2008 (TA 1) de Fr. 4'116. par mois pour 40 h./sem. et de Fr. 4'280.64 pour 41.6 h./sem. selon l'horaire moyen hebdomadaire toutes branches confondues, et pour 2009 (+2.1%) Fr. 4'370.53 par mois, soit Fr. 52'446.40 par année à 40% sous déduction de 15% pour circonstances personnelles liées à la diminution de rendement et à l'activité à temps partiel, soit Fr. 17'831.78. Or il s'ensuit de la comparaison une perte de revenu de 65% ([50'700 – 17'831.78 ] : 50'700 x 100 = 64.82%), taux ouvrant le droit à troisquarts de rente. Même s'il fallait déterminer le salaire après invalidité non pas sur la base de données statistiques, mais sur la base du revenu exercé en dernier lieu de bijoutière en atelier, la perte de gain serait de 60%. En effet, dans ce cas l'incapacité de travail (in casu 60%) correspond à la perte de gain (comparaison en pourcent, voir entre autres arrêt du Tribunal fédéral 9C_310/2009 du 14 avril 2010 consid. 3.2).
C8708/2010 Page 16 10. 10.1. L'intéressée a été en incapacité de travail à 100% depuis le 13 novembre 2008. Compte tenu du délai d'attente d'une année de l'art. 28 al. 1 LAI et de l'art. 29 al. 1 LAI selon lequel le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit, en l'occurrence le 17 mai 2009, l'intéressée peut bénéficier d'une rente entière à compter du 1er novembre 2009. 10.2. À compter du 24 décembre 2009, l'intéressée a repris son activité lucrative à 40% ce qui constitue un signe d'amélioration de son état de santé. Force est de constater qu'elle a maintenu un taux d'activité de 40% et été payée en conséquence jusqu'à fin novembre 2010. En application de l'art. 88a al. 1 RAI un tel changement doit être pris en considération en règle générale lorsqu'il a duré trois mois (arrêt du Tribunal fédéral 9C_491/2008 du 21 avril 2009 consid. 2) et ce n'est qu'à titre exceptionnel que la suppression ou modification de la rente peut intervenir avec effet immédiat. C'est le cas lorsque l'amélioration a été constatée comme durable et stabilisée sans changement notable alors prévisible (arrêt du Tribunal fédéral I 569/06 du 20 novembre 2006 consid. 3.3 et les références; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance vieillesse et survivants (AVS) et de l'assuranceinvalidité (AI), Zurich 2011, n° 3084). Vu l'activité lucrative exercée à 40% à partir du le 24 décembre 2009 et qui a perduré jusqu'à fin novembre 2010, la réduction peut intervenir immédiatement sans attendre le délai de trois mois. La réduction prend toutefois effet dès le 31 décembre 2009 et non dès le 1er décembre 2009 comme l'a décidé l'autorité inférieure. En effet, en application de l'art. 88a al. 1 RAI, la rente est supprimée ou réduite à la fin du mois au cours duquel l'amélioration a été constatée (arrêt du TAF C6733/2008 du 22 février 2010 consid. 5.2 applicable par analogie en ce qui concerne la suppression/réduction de la prestation pour la fin du mois). 10.3. Le recours doit par conséquent être partiellement admis et la décision du 18 novembre 2010 réformée en ce sens que la recourante a droit à une rente entière d'invalidité du 1er novembre au 31 décembre 2009 et à troisquarts de rente à compter du 1er janvier 2010. 11.
C8708/2010 Page 17 11.1. En règle générale, les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si celleci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Vu le sort du litige, la recourante devra s'acquitter d'un montant réduit de Fr. 300.. Ce montant est compensé par l'avance de frais de Fr. 400. déjà fournie, le solde de Fr. 100. lui est restitué. 11.2. N'étant pas représentée, la recourante n'a pas droit à une indemnité de dépens (art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Les autorités fédérales n'ont pas non plus droit à une indemnité de dépens (art. 7 al. 3 FITAF). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis et la décision du 18 novembre 2010 est réformée en ce sens que la recourante a droit à une rente entière du 1er novembre 2009 au 31 décembre 2009 et à troisquarts de rente à compter du 1er janvier 2010. 2. Les frais de procédure d'un montant de Fr. 300. sont mis à la charge de la recourante et sont compensés avec l'avance de frais de Fr. 400. déjà fournie. Le solde de Fr. 100. lui est remboursé. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Recommandé avec avis de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. _, Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé) L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
C8708/2010 Page 18 Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon
C8708/2010 Page 19 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :