Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-760/2012
Urteil v o m 2 4 . Juli 2013 Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ruedi Lang, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot (Wiedererwägung).
C-760/2012 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, geboren 1964, ist kosovarischer Staatsangehöriger. Er hielt sich von 1987 bis 1991 als Saisonnier in der Schweiz auf, danach mit einer Jahresaufenthaltsbewilligung, die letztmals bis zum 28. Februar 1993 verlängert wurde. Am 8. September 1991 reiste die Ehefrau, B._______ (geb. 1966), zusammen mit dem ältesten Sohn, C._______ (geb. 1989), im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein. Im Jahr 1992 wurde der Sohn D._______ geboren, 1993 die Tochter E._______ und 2001 der Sohn F._______. B. Mit Strafbefehl vom 13. Februar 1992 wurde der Beschwerdeführer vom Bezirksamt Rheinfelden wegen Beihilfe zum illegalen Grenzübertritt zu 7 Tagen Gefängnis bedingt, bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Aufgrund dieser Verurteilung und mehrerer Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz wurde er durch die Fremdenpolizei des Kantons Aargau (heute: Amt für Migration) am 6. Mai 1992 verwarnt. Am 25. April 1994 verurteilte ihn das Kantonsgericht Glarus wegen mehrfacher Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 1'000.-. Zudem wurde gegen ihn eine bedingte Landesverweisung von 12 Jahren bei einer Probezeit von 5 Jahren ausgesprochen. Ferner wurde die frühere Strafe von 7 Tagen Gefängnis für vollstreckbar erklärt. Am 24. Dezember 1994 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, und es wurde eine Probezeit von fünf Jahren festgesetzt. C. C.a Mit separaten Verfügungen vom 12. Dezember 1994 wurden die Gesuche des Beschwerdeführers und seiner Familie um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen durch die Fremdenpolizei des Kantons Aargau abgewiesen. Sie wurden angewiesen, das Gebiet des Kantons Aargau bis zum 31. Januar 1995 zu verlassen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Auf Antrag der Aargauer Fremdenpolizei vom 30. Mai 1996 dehnte das Bundesamt für Ausländerfragen (BFA; heute BFM) die kantonalen Wegweisungsverfügungen am 19. Juni 1996 auf das ganze Gebiet der Schweiz sowie auf das Fürstentum Liechtenstein aus und setzte eine Ausreisefrist bis zum 12. Juli 1996. Gleichentags verhängte das BFA gegen den Beschwerdeführer eine Einreisesperre (heute
C-760/2012 Einreiseverbot) auf unbestimmte Zeit, gültig ab 13. Juli 1996. Die gegen diese Verfügungen beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) erhobenen Beschwerden wurden am 15. August 1996 zurückgezogen (vgl. Abschreibungsverfügung vom 30. August 1996). C.b Nachdem es Ende 1997 schliesslich gelungen war, Laissez-passer zu beschaffen, weigerten sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau, der Ausreiseverpflichtung nachzukommen, und ersuchten am 23. April 1998 um Asyl. Im Rahmen des Asylverfahrens wurde die Familie dem Kanton Schwyz zugeteilt; da der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die Absicht bekundeten, weiterhin im Kanton Aargau zu bleiben, wurde mit Verfügung der Fremdenpolizei des Kantons Aargau vom 2. Juni 1998 die Ausgrenzung aus dem Kanton Aargau angeordnet. C.c Mit Verfügung des Bundesamts für Flüchtlinge (BFF; heute BFM) vom 31. August 1998 wurden die Asylgesuche des Beschwerdeführers und seiner Familie abgewiesen. Diese Verfügung erwuchs in Bezug auf den Beschwerdeführer unangefochten in Rechtskraft. Am 14. Januar 1999 wurde er nach Belgrad ausgeschafft. Auf die von B._______ für sich und ihre Kinder eingereichte Beschwerde trat die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 3. November 1998 nicht ein. C.d Am 25. März 1999 reiste der Beschwerdeführer wieder in die Schweiz ein und reichte am 27. März 1999 ein (zweites) Asylgesuch ein. Dieses wurde mit Verfügung vom BFF vom 14. Juli 1999 abgewiesen. Auf die dagegen eingereichte Beschwerde trat die ARK mit Urteil vom 23. September 1999 nicht ein. Dem Beschwerdeführer wurde eine Ausreisefrist bis zum 31. Oktober 1999 eingeräumt. Von diesem Datum an galt er als verschwunden. D. D.a Aufgrund des Bundesratsbeschlusses vom 7. April 1999 über die vorläufige Aufnahme jugoslawischer Staatsangehöriger, die ihren letzten Wohnsitz in der Provinz Kosovo hatten, wurde vom BFF am 18. Mai 1999 die vorläufige Aufnahme von B._______ und ihren drei Kindern angeordnet. Per 16. August 1999 wurde sie wieder aufgehoben und eine Ausreisefrist bis 31. Mai 2000 angesetzt. Am 19. April 2000 ersuchte B._______ um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für sich und ihre Kinder. Sie begründete das Gesuch u.a. mit ihrer guten Integration und mit der Tatsache, dass ihr Mann sich nicht um sie und die Kinder kümmere. Am 7. Juli 2000 beantragte die Fremdenpolizei des Kantons Schwyz (heute Amt für
C-760/2012 Migration) die vorläufige Aufnahme, was vom BFF mit Schreiben vom 13. Juli 2000 abgelehnt wurde. D.b Am 24. Oktober 2000 wurde B._______ bei der Opferhilfestelle des Kantons Schwyz vorstellig. Sie gab an, ihr Ehemann, der sich illegal in der Schweiz aufhalte, sei mehrmals in ihre Wohnung eingedrungen, habe sie geschlagen, missbraucht und mit dem Tod bedroht, sollte sie seinen Aufenthaltsort bekannt geben. Der mit Eingabe von Ende November 2000 durch Vermittlung der Opferhilfe gestellte Antrag auf Erstreckung der Ausreisefrist wurde mit Verfügung vom 30. November 2000 vom BFF abgewiesen und B._______ wurde aufgefordert, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Ein Wiedererwägungsgesuch vom 7. Dezember 2000 wurde mit Verfügung vom 15. November 2002 gutgeheissen und B._______ zusammen mit ihren mittlerweile vier Kindern vorläufig aufgenommen. E. Am 7. März 2004 wurde der Beschwerdeführer bei der Einreise in die Schweiz festgenommen und am 12. März 2004 nach Pristina ausgeschafft. Kurze Zeit danach, am 24. März 2004, ersuchte er bei der Schweizer Auslandvertretung in Pristina um Bewilligung der Einreise. Die Ausstellung des Visums wurde aufgrund des bestehenden Einreiseverbots verweigert. Trotzdem reiste er spätestens im November 2004 wieder in die Schweiz ein, wo er sich in der Folge, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen, aufhielt und einer Erwerbstätigkeit nachging. Am 4. August 2005 wurde er verhaftet und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 5. August 2005 wegen illegaler Einreise, illegalen Aufenthalts und illegaler Erwerbstätigkeit bis zu seiner Verhaftung am 4. August 2005 sowie wegen Lenkens eines Motorfahrzeuges, ohne über den erforderlichen Führerschein zu verfügen, zu 3 Monaten Gefängnis bedingt mit einer Probezeit von 3 Jahren verurteilt. Am 8. August 2005 wurde der Beschwerdeführer durch das Migrationsamt des Kantons Zürich aufgefordert, die Schweiz binnen 48 Stunden zu verlassen. Nachdem der Beschwerdeführer am 22. September 2008 von der Kantonspolizei Schwyz erneut verhaftet worden war, wurde er mit Verfügung des Amts für Migration des Kantons Schwyz vom 4. Oktober 2008 aus der Schweiz weggewiesen. Mit Strafbefehl des Bezirksamts X._______ (Kanton Schwyz) vom 10. Oktober 2008 wurde er wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (monatliches Einkommen gemäss Selbstdeklaration: Fr. 10'000.-) seit dem Strafbefehl vom
C-760/2012 5. August 2005 bis zu seiner Festnahme am 22. September 2008 sowie Fälschung von Ausweisen (Niederlassungsbewilligung) zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 30.- als Gesamtstrafe unter Widerruf der bedingt ausgesprochenen Strafe (3 Monate Gefängnis) vom 5. August 2005 verurteilt. Am 23. Oktober 2008 wurde der Beschwerdeführer nach Pristina ausgeschafft. F. Mit Urteil vom 5. Februar 2010 wurde die Ehe des Beschwerdeführers mit B._______ durch das Bezirksgericht X._______ geschieden. Daraufhin erklärte sich die Migrationsbehörde bereit, B._______ sowie den Kindern F._______, E._______ und D._______ Aufenthaltsbewilligungen aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles zu erteilen. Am 21. Juni 2010 gab das BFM dazu seine Zustimmung. G. Am 19. Januar 2011 wurde der Beschwerdeführer erneut durch die Kantonspolizei Schwyz festgenommen. Gegenüber der Polizei sagte er aus, er sei etwa 6 Wochen nach seiner Ausschaffung 2009 (recte: 2008) wieder eingereist und habe sich, abgesehen von vier Wochen Ferien im Jahr 2010, die ganze Zeit in der Schweiz aufgehalten. Daraufhin wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft X._______ vom 21. Januar 2011 wegen vorsätzlicher Verletzung der Einreisebestimmungen, vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts und vorsätzlicher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (monatliches Nettoeinkommen gemäss Selbstdeklaration: ca. Fr. 7'000.-) bis zu seiner Festnahme am 19. Januar 2011 zu 6 Monaten Gefängnis unbedingt verurteilt. Am 18. Mai 2011 wurde der Beschwerdeführer vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen und gleichentags nach Pristina ausgeschafft. H. Am 26. Juni 2011 versuchte der Beschwerdeführer, via Slowenien in den Schengen-Raum einzureisen, wurde aber an der Aussengrenze zurückgewiesen, da die Vorinstanz das Einreiseverbot im Schengener- Informationssystem (SIS) ausgeschrieben hatte. Vermutlich im Juli 2011 reiste er erneut (illegal) in die Schweiz ein, wo er am 23. August 2011 durch die Kantonspolizei Schwyz verhaftet und tags darauf in den vorzeitigen Strafvollzug versetzt wurde.
C-760/2012 I. Mit Eingabe vom 27. Oktober 2011 liess der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz um Aufhebung des Einreiseverbots ersuchen. Im Weiteren sei ihm der Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, zumindest im Sinne einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20). Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer am 3. November 2011 mit, sie werde den Antrag gemeinsam mit der Migrationsbehörde des Kantons Schwyz prüfen. J. Am 13. Januar 2012 verurteilte das Bezirksgericht X._______ den Beschwerdeführer wegen vorsätzlicher Verletzung der Einreisebestimmungen, vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts und vorsätzlicher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten (als Gesamtstrafe i.S.v. Art. 89 Abs. 6 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0] unter Einbezug eines Strafrests von 61 Tagen). K. K.a Am 30. Januar 2012 wies die Vorinstanz das Gesuch um Aufhebung des Einreiseverbots unter Hinweis auf die Verurteilung zu einer langjährigen Haftstrafe sowie die wiederholten Verstösse gegen die schweizerische Rechtsordnung ab. K.b Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter im Namen seines Mandanten mit Eingabe vom 9. Februar 2012 Beschwerde. Darin beantragt er die Aufhebung des Einreiseverbots sowie die Erteilung der Erlaubnis für den Beschwerdeführer, sich in der Schweiz aufzuhalten, zumindest im Sinne der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 AuG. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Begründung wird im Wesentlichen darauf verwiesen, dass die Familie des Beschwerdeführers in der Schweiz lebe und dass er selbst sich seit langer Zeit in der Schweiz aufhalte. Die Trennung von seiner Familie stelle für den Beschwerdeführer eine grosse Härte dar. L. Per 21. Februar 2012 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen und umgehend in den Kosovo ausgeschafft. M. Mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2012 wies das Bundesverwal-
C-760/2012 tungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und forderte den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss zu bezahlen. Dieser wurde fristgerecht geleistet. N. Mit Verfügung vom 29. Februar 2012 wies das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons Schwyz das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (vgl. Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG) ab. Zur Begründung wurde auf sein wiederholtes rechtswidriges Verhalten hingewiesen. Zudem wurde ausgeführt, er habe sich immer wieder in seinem Heimatland aufgehalten, so dass es keine Gründe gebe, dass er nicht dorthin zurückkehren und dort verbleiben könne. Die gegen diese Verfügung ergriffenen Rechtsmittel blieben erfolglos (vgl. Beschluss des Regierungsrats des Kantons Schwyz vom 30. Mai 2012 bzw. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz vom 28. August 2012). O. Der Beschwerdeführer reiste gemäss eigenen Angaben Mitte März 2012 erneut in die Schweiz ein, wo er am 22. März 2012 von der Kantonspolizei Schwyz verhaftet wurde. In der Folge wurde er in Untersuchungshaft genommen und trat später in den vorzeitigen Strafvollzug über. Mit Urteil des Bezirksgerichts X._______ vom 24. Oktober 2012 wurde er wegen vorsätzlicher rechtswidriger Einreise, vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts, vorsätzlicher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sowie Fälschung von Ausweisen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 12 Monaten verurteilt (als Gesamtstrafe i.S.v. Art. 89 Abs. 6 StGB unter Einbezug von 90 Tagen Strafrest). P. Mit Vernehmlassung vom 2. April 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Q. Q.a Mit einer als "Stellungnahme zur bevorstehenden Ausschaffung" überschriebenen Eingabe vom 1. März 2013 wandte sich der Beschwerdeführer selbst an das Gericht. Er drückt darin seinen Wunsch aus, sich legal in der Schweiz aufzuhalten zu können und die Situation zu bereinigen, damit er bei seiner Ehefrau, die er drei Monate nach der Scheidung in der Schweiz im Kosovo erneut geheiratet habe, und seinen Kindern sein könne. Dieses Schreiben wurde dem Rechtsvertreter zur Kenntnis
C-760/2012 gebracht, und es wurde darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Verfahren einzig über das Begehren um wiedererwägungsweise Aufhebung des Einreiseverbots befunden werde. Soweit der Beschwerdeführer die Bewilligung des Aufenthalts in der Schweiz anstrebe, falle dies in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden. Q.b In seiner Eingabe vom 11. März 2013 weist der Rechtsvertreter darauf hin, dass der Regierungsrat des Kantons Schwyz im Entscheid vom 30. Mai 2012 seine Zuständigkeit für die Frage der vorläufigen Aufnahme verneint und damit auf das BFM verwiesen habe. Aus diesem Grund beinhalte die Beschwerde vom 9. Februar 2012 nicht nur die Aufhebung des Einreiseverbots, sondern auch die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. R. Nach Beendigung des Strafvollzugs wurde der Beschwerdeführer am 21. März 2013 nach Pristina ausgeschafft. S. Neben den Vorakten zog das Gericht die den Beschwerdeführer betreffenden Akten der Asylverfahren sowie der Migrationsbehörden der Kantone Aargau (nachfolgend: Akten AG) und Schwyz (in zwei [elektronischen] Faszikeln, nachfolgend Akten SZ I [S. 1 – 633, d.h. bis 22. Februar 2012], bzw. Akten SZ II, S. 1 – 298 [ab 23. Februar 2012]) bei. T. Mit Verfügung vom 24. Mai 2013 wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, sich zum Inhalt der beigezogenen Akten zu äussern und Schlussbemerkungen anzubringen. Der Rechtsvertreter äussert sich in seiner Eingabe vom 11. Juni 2013 unter Berufung auf Auskünfte von D._______, dem Sohn des Beschwerdeführers, einerseits zu dessen aktueller Situation im Kosovo und seinen familiären Beziehungen in der Schweiz. Andererseits macht er geltend, sein Mandant und B._______ hätten sich am 14. Mai 2013 (recte: 20. Mai 2013, vgl. Eheschein) im Kosovo wieder verheiratet; das Verfahren zur Eintragung der Eheschliessung ins Schweizer Personenstandsregister sei im Gange. Als Beleg für die Eheschliessung reichte der Rechtsvertreter am 13. Juni 2013 einen kosovarischen Eheschein zu den Akten. U. Mit Eingabe vom 18. Juni 2013 setzten sich vier der in der Schweiz le-
C-760/2012 benden Familienmitglieder für eine Aufenthaltserlaubnis des Beschwerdeführers ein. V. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes bzw. mit der Abweisung des Gesuchs um (wiedererwägungsweise) Aufhebung eines Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff.1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
C-760/2012 verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.1, BVGE 2011/1 E. 2 und BVGE 2007/41 E. 2). 3. 3.1 Die Anträge des Beschwerdeführers auf Beschwerdeebene umfassen nicht nur die (wiedererwägungsweise) Aufhebung des Einreiseverbots, sondern auch das sinngemässe Begehren um Anordnung der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 83 AuG (vgl. die Präzisierung im Schreiben vom 11. März 2013). Zur Begründung wird vorgebracht, aufgrund des Entscheides des Regierungsrats des Kantons Schwyz, auf das Gesuch auf Erteilung der vorläufigen Aufnahme mangels Zuständigkeit nicht einzutreten (vgl. E. 2.2 des Beschlusses vom 30. Mai 2012), sei auf das BFM verwiesen worden; daher sei die Anordnung der vorläufigen Aufnahme Teil der Beschwerde. 3.2 Der Beschwerdeführer übersieht, dass Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens nur sein kann, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die erstinstanzliche Behörde nicht entschieden hat und über die sie nicht entscheiden musste, darf die zweite Instanz nicht beurteilen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.208; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N 404). Die Vorinstanz hat im erstinstanzlichen Verfahren, der bundesrechtlichen Kompetenzordnung folgend (vgl. Art. 40 AuG), die Frage, ob dem Beschwerdeführer der Aufenthalt zu bewilligen sei, an die zuständige kantonale Behörde weitergeleitet. Diese hat es mit Verfügung vom 29. Februar 2012 abgelehnt, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Dieser Entscheid wurde letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz bestätigt (vgl. Urteil vom 12. August 2012). 3.3 Bei der vorläufigen Aufnahme handelt es sich um eine Ersatzmassnahme für eine angeordnete, aber nicht vollziehbare Wegweisung (vgl. Art. 83 Abs. 1 AuG; RUEDI ILLES, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 83 N 2, PETER BOLZLI, in: Spescha/Thür/
C-760/2012 Zünd/Bolzli, Migrationsrecht, 3. Aufl., Zürich 2012, AuG 83 N 3). Das BFM hat im Zusammenhang mit einem kantonalen Verfahren betreffend Aufenthalt, das zur Abweisung des Gesuchs führt, nur dann über die Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu befinden, wenn die kantonale Behörde zum Schluss kommt, dem Vollzug eines Wegweisungsentscheides stehe ein Vollzugshindernis gemäss Art. 83 AuG entgegen, und einen entsprechenden Antrag stellt (vgl. ILLES, a.a.O., Art. 83 N 47 ff., BOLZLI, a.a.O., AuG 83 N 19). Vorliegend stellte die kantonale Behörde keinen solchen Antrag. Der Umstand, dass im Rahmen der Beurteilung des Aufenthaltsgesuchs die Wegweisung kein Thema war und folglich die Fragen des Vollzugs sowie der vorläufigen Aufnahme nicht behandelt wurden bzw. der Regierungsrat sich als nicht zuständig erachtete, hätte mittels Beschwerde im kantonalen Aufenthaltsverfahren gerügt werden müssen, was jedoch unterblieben ist (vgl. insb. Beschwerdeschrift vom 12. Juni 2012 S. 2, Akten SZ II S. 48). 3.4 Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung die Frage der Anordnung der vorläufigen Aufnahme nicht beurteilt hat und auch nicht dazu verpflichtet gewesen war, kann sie im vorliegenden Verfahren nicht Verfahrensgegenstand sein. Auf die Beschwerde ist somit, soweit gemäss präzisiertem Antrag 1 um Anordnung der vorläufigen Aufnahme ersucht wird, nicht einzutreten. 4. Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers um (wiedererwägungsweise) Aufhebung des Einreiseverbots eingetreten, hat dieses materiell geprüft und einen neuen Sachentscheid getroffen. Das Bundesverwaltungsgericht kann daher mit voller Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) prüfen, ob sich das gegen den Beschwerdeführer bestehende Einreiseverbot im heutigen Zeitpunkt noch als bundesrechtskonform erweist (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 144 f. mit Hinweisen; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. Basel 2010, Rz. 1311 mit Hinweis, ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1834). Die Frage, ob die ursprüngliche, aufgrund des Rückzugs des entsprechenden Rechtsmittels am 15. August 1996 in Rechtskraft erwachsene Verfügung zu Recht erlassen wurde, kann demgegenüber grundsätzlich nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden (vgl. BVGE 2008/24 E. 2.2 mit Hinweis).
C-760/2012 5. Mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Das Ausländergesetz beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Die am 19. Juni 1996 gegen den Beschwerdeführer verhängte Fernhaltemassnahme wurde unter der Geltung des alten Rechts erlassen, wurde jedoch durch das Inkrafttreten des Ausländergesetzes in seiner Wirkung nicht berührt, entspricht das Einreiseverbot gemäss Art. 67 AuG doch der altrechtlichen Einreisesperre nach Art. 13 ANAG (vgl. Urteil des Bundeverwaltungsgerichts C-5276/2010 vom 11. Oktober 2012 E. 5.1 mit Hinweisen). Das Gesuch um (wiedererwägungsweise) Aufhebung datiert vom 27. Oktober 2011, weshalb auf das Verfahren die Bestimmungen des Ausländergesetzes anwendbar sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6737/2011 vom 23. Januar 2013 E. 3). Insoweit bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 337 ff.). 6. 6.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Absatz 5 gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert der angesetzten Frist nachgekommen ist (Bst. b). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). 6.2 Gemäss Art. 67 Abs. 3 Satz 1 AuG wird das Einreiseverbot für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr
C-760/2012 für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG). Gemäss Rechtsprechung wird eine Fernhaltemassnahme auf unbestimmte Zeit erlassen, wenn bei schwerwiegenden Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zum Zeitpunkt des Erlasses keine zuverlässige Prognose abgegeben werden kann, wie lange ein relevantes Risiko für die öffentliche Sicherheit und Ordnung anzunehmen ist (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.3 und BVGE 2008/24 E. 4.3 mit Hinweisen). Diese unter der Herrschaft des alten Rechts entwickelte Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung der Dauer von Fernhaltemassnahmen ist mit den im Ausländergesetz festgelegten Grundsätzen vereinbar und gilt demnach auch unter der Geltung des neuen Rechts (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7714/2010 vom 2. April 2012 E. 4.1 mit Hinweisen). Verhält sich eine auf unbestimmte Dauer ferngehaltene Person während langer Zeit klaglos, so ist dies ein Argument, das für den nachträglichen Wegfall des öffentlichen Sicherheitsbedürfnisses und damit für eine nachträglich wesentlich veränderte Sachlage sprechen kann. Dabei ist auf die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalles abzustellen (vgl. BVGE 2008/24 E. 4.3 mit Hinweisen). Eine Überprüfung der Fernhaltemassnahme ist in der Regel nach etwa 10 Jahren seit Verbüssung der letzten Freiheitsstrafe angezeigt, da entscheidend ist, wie sich die straffällig gewordene Person in der Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.3 und BVGE 2008/24 E. 6.2 mit Hinweis). 6.3 Schliesslich kann die verfügende Behörde nach Art. 67 Abs. 5 AuG aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben. 7. 7.1 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre stellt das Einreiseverbot eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar (vgl. BBl 2002 3709, hier 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002, a.a.O., hier 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf die Umstände des Einzelfalls ist
C-760/2012 eine Prognose zu stellen. Ausgangspunkt ist dabei naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.2 mit Hinweisen). Ein vergangenes deliktisches Verhalten ist sodann geeignet, einen Hinweis auf eine Gefährdung in der Zukunft zu liefern (vgl. auch CATERINA NÄGELI/NIK SCHOCH, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 22.177, sowie zum Ganzen kritisch: PAUL-LUKAS GOOD/PATRICK SUTTER, Einreiseverbot als Sanktion für vergangenes Verhalten oder Mittel zur Gefahrenabwehr?, Sicherheit & Recht 3/2010, S. 199 ff.). Aus diesem Grund verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer solchen Massnahme unter anderem mit einem (bereits erfolgten) Verstoss gegen die fraglichen Polizeigüter. Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkretisiert lediglich, wie der Begriff des "Verstosses" nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu verstehen ist; so hält er fest, dass (unter anderem) eine Missachtung gesetzlicher Vorschriften und behördlicher Verfügungen dazu zählt (Bst. a). 7.2 Das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot stützte sich in erster Linie auf ein Urteil vom 25. April 1994, mit dem er zu 3 Jahren Zuchthaus wegen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden war. Diese Verurteilung stellt auch unter neuem Recht ohne Weiteres einen Fernhaltegrund dar (vgl. Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG). Zu prüfen ist daher, wie bereits oben in E. 4 ausgeführt, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass auch zum heutigen Zeitpunkt das Einreiseverbot noch bundesrechtskonform ist, d.h. ob das öffentliche Sicherheitsbedürfnis an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers auch heute noch besteht und ob sich die Massnahme (immer noch) als verhältnismässig erweist. 8. Es ist demnach zu prüfen, ob die Verweigerung der wiedererwägungsweisen Aufhebung der Fernhaltemassnahme durch die Vorinstanz am 9. Februar 2012 in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden
C-760/2012 dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 613 ff.). 9. 9.1 Bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses ist darauf abzustellen, inwiefern der Beschwerdeführer durch sein Verhalten gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat bzw. diese gefährdet. 9.2 In dieser Hinsicht ist im vorliegenden Fall eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht. Das Einreiseverbot wurde 1996 aufgrund einer Verurteilung wegen schwerer Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz verhängt (vgl. Sachverhalt Bst. B). Seit der Entlassung aus dem Strafvollzug am 24. Dezember 1994, also vor bald 20 Jahren, hat sich der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten nichts mehr zuschulden kommen lassen. Das ursprüngliche Interesse an der Fernhaltung und die Begründung für den Erlass eines Einreiseverbotes auf unbestimmte Zeit können heute nicht mehr ausschlaggebend für eine weitere Fernhaltung des Beschwerdeführers sein. 9.3 Hingegen ergibt sich aus der konsequenten Missachtung des Einreiseverbots auch weiterhin ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 9.3.1 Nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wurde der Beschwerdeführer zunächst aus dem Kanton Aargau und später aus der Schweiz weggewiesen. Nachdem es den Behörden im Dezember 1997 schliesslich gelungen war, die notwendigen Papiere für die Ausreise zu beschaffen, weigerten sich der Beschwerdeführer und seine Familie, die Schweiz zu verlassen, und ersuchten um Asyl. Nach rechtskräftiger Abweisung seines Asylgesuchs wurde der Beschwerdeführer im Januar 1999 ausgeschafft. Kurze Zeit später reiste er erneut ein und ersuchte ein zweites Mal um Asyl. Sein Aufenthalt war demnach bis zur Abweisung seines zweiten Asylgesuchs und der daraufhin festgelegten Ausreisefrist bis 31. Oktober 1999 rechtmässig bzw. geduldet. Aufgrund der Aussagen der Ehefrau vom 28. November 2000 gegenüber der Polizei (Akten SZ I S. 382) sowie des Grenzkontrollrapports vom 7. März 2004 (Akten SZ I S. 364) muss allerdings davon ausgegangen werden, dass er die Schweiz 1999 nicht verlassen hat. Am 7. März 2004 wurde der Beschwerdeführer von der Grenzwache bei Stein/AG kontrolliert, festgenommen und in der Folge am 12. März 2004 ausgeschafft. Nachdem sein Versuch vom 24. März 2004, ein Visum zu erlangen, misslungen war,
C-760/2012 reiste er spätestens Anfang November 2004 in die Schweiz ein, ohne über das notwendige Visum zu verfügen und unter vorsätzlicher Missachtung des Einreiseverbots. Er hielt sich bis zu seiner Verhaftung am 4. August 2005 in der Schweiz auf und ging einer (unbewilligten) Erwerbstätigkeit nach (Akten SZ I S. 417 ff.). Am 8. August 2005 wurde er aufgefordert, die Schweiz innert 48 Stunden zu verlassen. Am 22. September 2008 wurde er erneut verhaftet; bei dieser Gelegenheit wies er sich mit einer gefälschten Niederlassungsbewilligung aus. In der Befragung durch die Polizei gab er an, sich seit der Aufforderung von 2005, die Schweiz zu verlassen, immer hier aufgehalten und auch gearbeitet zu haben (Akten SZ I S. 270). Am 23. Oktober 2008 wurde er in sein Heimatland zurückgeführt. Gemäss seinen eigenen Angaben reiste er etwa 6 Wochen später wieder in die Schweiz ein, wo er weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachging, bis er am 19. Januar 2011 festgenommen wurde (Akten SZ I S. 171 ff.). Nach seiner vorzeitigen Entlassung aus dem Strafvollzug am 18. Mai 2011 wurde er gleichentags ausgeschafft. Bereits am 26. Juni 2011 versuchte er erneut, in den Schengen-Raum einzureisen, was jedoch misslang. Nur kurze Zeit später, im Juli 2011, reiste er wieder in die Schweiz ein, wo er am 23. August 2011 verhaftet wurde. Nach seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug am 21. Februar 2012 wurde der Beschwerdeführer umgehend ausgeschafft. Am 22. März 2012 wurde er erneut festgenommen, nachdem er etwa eine Woche vorher wieder eingereist war (Akten SZ II S. 194, 215). Nach Verbüssung der Gefängnisstrafe wurde der Beschwerdeführer am 21. März 2013 erneut ausgeschafft. 9.3.2 Zusammengerechnet hielt sich der Beschwerdeführer seit dem Ablauf der Ausreisefrist Ende Oktober 1999 mehr als 10 Jahre illegal in der Schweiz auf; ferner verbachte er 1 Jahr und 11 Monate in der Schweiz in Haft bzw. im Strafvollzug (22. September bis 23. Oktober 2008; 19. Januar bis 18. Mai 2011; 24. August 2011 bis 21. Februar 2012; 21. März 2012 bis 21. März 2013). Faktisch hielt sich der Beschwerdeführer somit seit 1999 beinahe die ganze Zeit in der Schweiz auf. 9.3.3 Aufgrund seines Verhaltens in der Vergangenheit sowie der immer wieder ausdrücklich erklärten Absicht, sich nicht an die ausländerrechtlichen Bestimmungen zu halten (vgl. z.B. Akten SZ I S. 96, 175 und 188), wird deutlich, dass der Beschwerdeführer nicht bereit ist, sich an die geltende Rechtsordnung zu halten. Zwar hat er mehrmals versucht, legal in die Schweiz einzureisen und eine Bewilligung für den Aufenthalt zu erhalten. Nachdem diese Gesuche negativ beantwortet worden waren, fand er
C-760/2012 sich jedoch nicht damit ab. Er hat wiederholt und vorsätzlich gegen ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen, indem er unter Verletzung der Einreisevorschriften in die Schweiz kam, sich hier rechtswidrig aufhielt und ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachging. Dafür wurde er zu Gefängnisstrafen von netto 28 Monaten (einschliesslich der Geldstrafe) verurteilt. Aus diesen Gründen besteht somit auch zum heutigen Zeitpunkt ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 9.4 9.4.1 Allerdings stellt sich hier die Frage, ob auch zum heutigen Zeitpunkt noch eine unbefristete Fernhaltemassnahme gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG wird die Fernhaltemassnahme in der Regel für maximal fünf Jahre angeordnet. Nur wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, kann eine längere Dauer verfügt werden. In einem jüngeren, zur Publikation bestimmten Urteil hat das Bundesgericht den Begriff der schwerwiegenden Gefahr konkretisiert (Urteil 2C_318/2012 vom 22. Februar 2013). Gemäss den Ausführungen in E. 6.3 dieses Urteils kann sich die schwerwiegende Gefahr aus der Natur der bedrohten Rechtsgüter, aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkriminalität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschenhandel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwere der Delikte – oder auch aus der Tatsache, dass keine günstige Prognose gestellt werden kann, ergeben (vgl. auch oben E. 6.2). 9.4.2 Der Beschwerdeführer hat wiederholt und in erheblichem Mass gegen ausländerrechtliche Normen verstossen. Zudem kann ihm keine günstige Prognose gestellt, hat er doch immer wieder erklärt, sich auch in Zukunft nicht an das Einreiseverbot halten zu wollen. Aus diesem Grund erscheint es zum heutigen Zeitpunkt gerechtfertigt, von einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung auszugehen, die nach wie vor eine Fernhaltemassnahme von mehr als 5 Jahren rechtfertigt. Aufgrund der negativen Prognose ist zudem zum heutigen Zeitpunkt nicht absehbar, wie lange vom Beschwerdeführer diese Gefahr ausgehen wird, so dass zur Zeit das öffentliche Interesse nach wie vor ein unbefristetes Einreiseverbot im Grundsatz zu rechtfertigen vermag.
C-760/2012 10. 10.1 Der Beschwerdeführer macht als private Interessen geltend, dass er bei seiner Familie leben möchte. Er bezeichnet die Schweiz als seine Heimat, da er seit 29 Jahren hier lebe. Er hänge derart an seiner Familie, dass er immer wieder in die Schweiz komme und arbeite, auch ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen. Er habe sich subjektiv in einer Notstandssituation befunden. Er sei physisch und psychisch nicht im Stande, getrennt von seiner Familie zu leben. Die Verletzung des Ausländerrechts sei nicht aus Böswilligkeit, sondern aus einer hoffnungslos erscheinenden Situation heraus erfolgt. 10.2 Zunächst ist festzuhalten, dass allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers im vorliegenden Zusammenhang aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8562/2010 vom 11. Oktober 2012 E. 7.2 mit Hinweis). Die Erteilung und Verlängerung entsprechender Bewilligungen fällt, wie bereits in E. 3 ausgeführt, grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde durch die kantonalen Behörden rechtskräftig abgewiesen (vgl. Sachverhalt Bst. N). Die Pflege regelmässiger persönlicher Kontakte zur Familie scheitert damit bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht, wobei allerdings im kantonalen Verfahren die inzwischen erfolgte Wiederverheiratung des Beschwerdeführers (noch) nicht berücksichtigt wurde. Dies ändert jedoch nichts daran, dass sich vorliegend lediglich die Frage stellt, ob das über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot bewirkte Erschwernis vor Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) bzw. Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) standhält. 10.3 Wegen des fehlenden Anwesenheitsrechts ist der Beschwerdeführer der normalen ausländerrechtlichen Gesetzgebung unterstellt. Aufgrund seiner Staatsangehörigkeit bzw. seines Wohnsitzes benötigt er selbst für besuchsweise Einreisen in die Schweiz ein Visum (vgl. Verordnung [EG] Nr. 1244/2009 vom 30. November 2009 Abl. L 336 vom 18. Dezember
C-760/2012 2009 S. 1-3 Erwägungsgrund 4). Der zusätzliche Aufwand, der mit der gleichzeitigen Beantragung einer Suspension des Einreiseverbots (Art. 67 Abs. 5 AuG) zusammenhängt, erscheint angesichts der auf dem Spiele stehenden öffentlichen Interessen keineswegs als unverhältnismässig. 10.4 Wie eben angetönt, steht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen – worunter auch familiäre Gründe fallen – um zeitweilige Aussetzung der angeordneten Fernhaltemassnahme zu ersuchen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (zum Ganzen vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.4 mit Hinweisen). Zwar wird dem Beschwerdeführer dadurch ein in erster Linie administratives Erschwernis auferlegt; dieses ist jedoch als verhältnismässig anzusehen und deshalb in Kauf zu nehmen. Die Möglichkeit der Suspendierung des Einreiseverbots soll nicht derart weitgehende Rechte schaffen, dass dem Beschwerdeführer die Teilnahme an jeglichen wichtigen Anlässen der hier ansässigen nächsten Angehörigen ermöglicht würde. Die restriktive Handhabung dieses Instruments soll gerade verhindern, dass ein bestehendes Einreiseverbot mittels Suspension derart ausgehöhlt wird, dass es als solches seinen Zweck verliert (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-943/2012 vom 26. November 2012 E. 7.1). 10.5 Den geltend gemachten privaten Interessen, die Pflege der Beziehung zu seiner in der Schweiz lebenden Familie, insb. zu seiner Ehefrau und dem noch minderjährigen jüngsten Sohn, kann im dargelegten Umfang und Rahmen Rechnung getragen werden. Ausserdem sei darauf hingewiesen, dass es der Ehefrau zumutbar ist, den Beschwerdeführer im Kosovo zu besuchen (was sie offenbar zuletzt Mitte Mai 2013 zum Zwecke der Eheschliessung getan hat) und die Kontakte daneben auf andere Weise aufrecht zu erhalten (Telefonate, Videotelefonie, Briefe, SMS, etc.). Auch dem mitzuberücksichtigenden Wohl des (minderjährigen) Sohnes (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107]) wird damit Genüge getan. Zudem besteht – absolutes Wohlverhalten des Beschwerdeführers vorausgesetzt – die Möglichkeit, dass das Einreiseverbot zu einem späteren Zeitpunkt erneut überprüft wird, sei es aufgrund einer wesentlichen Änderung des Sachverhalts (z.B. wenn trotz Vorliegens eines Anspruchs der Aufenthalt verweigert wird [vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2012 E. 3.5.1]) oder wegen des seit der letzten Prüfung vergangenen Zeitraums (vgl. oben E. 6.2).
C-760/2012 11. Insgesamt ist festzuhalten, dass die privaten Interessen das erhebliche öffentliche Interesse an der dauerhaften Fernhaltung des Beschwerdeführers nicht aufzuwiegen vermögen. Wie bereits erwähnt, bedeutet die fehlende Befristung des Einreiseverbots nicht, dass dieses nicht in einigen Jahren aufgehoben werden könnte. Vielmehr ist zum heutigen Zeitpunkt nicht absehbar, wann die heute vom Beschwerdeführer ausgehende erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht mehr gegeben sein wird. Voraussetzung für eine dereinstige Aufhebung ist allerdings, dass sich der Beschwerdeführer an das Einreiseverbot hält und sich auch sonst nichts zuschulden kommen lässt. 12. 12.1 Aufgrund des Beitritts der Schweiz zum Schengen-Raum per 12. Dezember 2008 hat die Vorinstanz die Ausschreibung des den Beschwerdeführer betreffenden Einreiseverbots im SIS angeordnet. Nach Massgabe der Art. 21 und Art. 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II), Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23 (nachfolgend SIS-II- VO) – die per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten gleichlautenden Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ), Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62, abgelöst haben (vgl. den Beschluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-VO) – wird ein Einreiseverbot gegen Drittstaatsangehörige im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS-II-VO nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS ausgeschrieben. Die Ausschreibung bewirkt grundsätzlich, dass der Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. 5 Abs 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK], Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32). Die Mitgliedstaaten können einer solchen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten bzw. ihr ein Schengen- Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009). 12.2 Der Beschwerdeführer ist kosovarischer Staatsangehöriger und damit Drittstaatsangehöriger im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS-II-VO. Aufgrund der Ausschreibung im SIS ist es ihm untersagt, den Schengen-Raum zu
C-760/2012 betreten. Der darin liegende Eingriff wird durch die Bedeutung des Falles gerechtfertigt (vgl. insb. E. 10; Art. 21 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO). Dies gilt umso mehr, als die Schweiz im Geltungsbereich des Schengen- Rechts die Interessen der Gesamtheit aller Schengen-Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Wie erwähnt, bleibt es den Schengen- Staaten unbenommen, der ausgeschriebenen Person bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise ins eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. auch Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Voraussetzungen für die Ausschreibung des Einreiseverbots sind demnach erfüllt. 13. Die Vorinstanz hat es somit zu Recht abgelehnt, das seit 1996 geltende Einreiseverbot aufzuheben. Sie war aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und der darauf basierenden schlechten Prognose auch nicht gehalten, das Einreiseverbot zu befristen. Auch wurde zu Recht die Ausschreibung im SIS angeordnet. Die angefochtene Verfügung ist demnach im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen. 14. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und Art. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv S. 22)
C-760/2012 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr.1'200.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] und […] zurück) – das Migrationsamt des Kantons Schwyz
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Kradolfer
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