Bundesverwaltungsgericht 21.11.2011 C-6487/2009

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l   adm in istratif   f édé ra l T r i buna l e   ammin istrati vo   f ede ra l e T r i buna l   adm in istrativ   f ede ra l     Cour III C­6487/2009 Arrêt   d u   2 1   n o v emb r e   2011 Composition Madeleine Hirsig­Vouilloz (présidente du collège),  Beat Weber, Stefan Mesmer, juges, Barbara Scherer, greffière. Parties X._______,   représenté par Jean­Daniel Nicaty,  avenue Mon­Repos 14, case postale 7012,  1002 Lausanne, recourant,  contre Fondation institution supplétive LPP,  Agence régionale de la Suisse romande,  Passage St­François 12, Case postale 6183,  1002 Lausanne,    autorité inférieure.  Objet Affiliation d'office à l'institution supplétive LPP.

C­6487/2009 Page 2 Faits : A.  X._______ a exploité l'Z._______ à Y._______. Le 15 octobre 1996, il a  été déclaré en faillite qui a été traitée en la forme sommaire (art. 231 de  la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [LP; RS 281.1]; TAF  pce  1  annexe  4).  Selon  l'état  du  découvert  du  25 août  1997,  celui­ci  s'élevait à Fr. 3'325'690.05 (TAF pce 1 annexe 6). B.  Le  1er  février  2006,  A._______,  ancien  employé  de X._______,  dépose  une  demande  de  prestation  de  libre  passage  auprès  de  la  Fondation  institution supplétive LPP (ci­après : institution supplétive; pce 101).  Dans  le  cadre  de  l'instruction  de  cette  demande,  l'institution  supplétive  demande à la caisse de compensation AVS GastroSocial les attestations  salariales  des  anciens  employés  de  X._______.  Il  appert  de  celles­ci,  transmises  par  courrier  du  28 mars  2006,  que  X._______  a  versé  des  salaires  AVS  à  plusieurs  employés  depuis  le  1er  mars  1994  au  30 septembre 1996 (pce 103).  C.  Par décision du 26 mars 2008, X._______ est affilié d'office à l'institution  supplétive  LPP  avec  effet  rétroactif  au  1er  mars  1994  conformément  à  l'art.  12  de  la  loi  fédérale  sur  la  prévoyance  professionnelle  vieillesse,  survivants et invalidité (LPP; RS 831.40). Le coût de la décision a été fixé  à un  total de Fr. 825.­  (TAF pce 1 annexe 7). X._______ n'a pas  formé  recours contre cette décision qui est entrée en force de chose jugée. D.  Par courrier du 18 juin 2008, l'institution supplétive transmet à X._______  un bordereau de contributions s'élevant à un total de Fr. 50'604.­, payable  dans les 30 jours (TAF pce 1 annexe 8). E.  Par  lettre du 1er septembre 2008, X._______  informe qu'il a été affilié à  l'Union  UAP,  Compagnie  d'Assurance  sur  la  Vie  (actuellement  AXA­ Winterthur;  pce  104).  En  effet,  selon  le  courrier  d'AXA­Winterthur  du  16 septembre 2008, X._______  (l'Z._______) a été affilié à  la  fondation  collective LPP du 1er janvier 1993 au 31 décembre 1995. Le contrat a été  résilié  suite  au  non  paiement  des  primes.  Le  20  octobre  1995,  l'Union  UAP a avisé la Caisse de compensation AVS WIRTE de la dissolution de  l'institution de prévoyance (pce 106 et annexes).

C­6487/2009 Page 3 F.  Par  décision  du  10  septembre  2009,  qui  remplace  et  annule  celle  du  26 mars 2008,  l'institution supplétive affilie X._______ d'office avec effet  rétroactif au 1er janvier 1996. Le coût de la décision s'élève à Fr. Fr. 825.­.  D'après les conditions d'affiliation, qui font partie intégrante de la décision  (art.  1  des  conditions  d'affiliation),  l'employeur  doit  notamment  les  contributions et les intérêts sur les montants dus en cas de retard dans le  paiement  (art.  4  des  conditions).  Les  coûts  engendrés  par  des  travaux  administratifs extraordinaires sont à  la charge de  l'employeur  (art. 5 des  conditions). Aux  termes du  règlement  relatif  aux  frais destinés à couvrir  les  travaux  administratifs  extraordinaires,  approuvé  par  le  Conseil  de  Fondation, les taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office  s'élèvent à Fr. 450.­, l'affiliation d'office à Fr. 375.­ (cf. le règlement relatifs  aux frais de la Fondation, annexé aux conditions d'affiliation ; TAF pce 1  annexe 1). G.  Le  14  octobre  2009,  X._______  interjette  recours  auprès  du  Tribunal  administratif  fédéral  (ci­après:  TAF  ou  Tribunal)  en  concluant  à  l'annulation de la décision du 10 septembre 2009 sous suite de dépens. Il  conteste  que  la  dette  est  née  au  moment  de  l'entrée  en  force  de  la  décision du 26 mars 2008, après le prononcé de la faillite du 15 octobre  1996,  bafouant  ainsi  ses  droits  à  l'exception  légitime  du  non  retour  à  meilleure  fortune.  Il  fait  grief  à  l'institution  supplétive  d'avoir  omis  de  présenter sa prétention à temps pendant la procédure de la faillite, ayant  eu connaissance de celle­ci, ce que  les courriers des 1er et 5 novembre  1996  (TAF  pce  1  annexe  9)  ainsi  que  du  29  juillet  1997  (TAF  pce  1  annexe 10) prouvent (TAF pce 1). H.  Le recourant verse l'avance de frais de Fr. 800.­ dans le délai imparti par  le TAF (TAF pces 2 et 4). I.  Par la réponse du 15 janvier 2010, l'institution supplétive conclut au rejet  du  recours,  sous  suite  de  frais  et  dépens,  en  avançant  principalement  qu'elle ne pouvait et ne devait avant le 1er février 2006, date de la requête  de  A._______,  rendre  de  décision  d'affiliation,  car  aucun  salarié  n'avait  auparavant fait valoir un quelconque droit conformément à l'art. 12 LPP et  ni  l'autorité  de  surveillance,  ni  la  caisse  de  compensation  AVS  n'avait  annoncé  le  recourant pour affiliation  rétroactive. De surcroît,  il est établi  que  le  recourant  n'était  affilié  à  aucune  institution  de  prévoyance  alors 

C­6487/2009 Page 4 qu'il  a  occupé  du  1er  janvier  1996  au  30  septembre  1996  au moins  un  salarié  remplissant  les conditions de soumission à  la LPP. Le  recourant  avait  d'ailleurs  déduit  du  salaire  de  A._______  des  cotisations  du  deuxième  pilier,  nonobstant  l'absence  d'affiliation  à  une  institution  de  prévoyance (TAF pce 14 et pce 102). J.  Dans sa réplique du 20 avril 2010 le recourant maintient ses conclusions.  Il  conteste  que  l'institution  supplétive  ne  devait  pas  rendre  sa  décision  avant le 1er février 2006", étant intervenue en novembre 1996 et en juillet  1997 auprès de l'administration de la faillite (TAF pce 18). K.  Par duplique du 31 mai 2010, l'autorité inférieure réitère ses conclusions,  soulignant  que  le  recourant  n'a pas  contesté avoir  occupé au moins un  salarié,  à  savoir A._______,  soumis  à  la  LPP,  alors  qu'il  n'était  affilié  à  aucune institution de prévoyance (TAF pce 20). Droit : 1.  1.1.  Le  Tribunal  connaît  des  recours  contre  les  décisions  rendues  par  l'institution  supplétive  concernant  une  affiliation  d'office  prononcée  en  vertu  de  l'art.  12  LPP,  sous  réserve  des  exceptions  non  réalisées  en  l'espèce  (cf. art. 31, 32 et 33  let. h de  la  loi sur  le Tribunal administratif  fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 60 al. 2 let. d LPP).  1.2. La procédure  devant  le  Tribunal  est  régie  par  la  loi  fédérale  sur  la  procédure administrative (PA; RS 172.021), pour autant que la LTAF n'en  dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3. X._______  a  qualité  pour  recourir  contre  la  décision  de  l'institution  supplétive  ayant  pris  part  à  la  procédure  devant  celle­ci,  étant  spécialement touché par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de  protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (cf. art. 48 al. 1 PA).  1.4. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme  prescrits (art. 52 PA),  il est recevable et  le Tribunal entre en matière sur  le fond.

C­6487/2009 Page 5 2.  Eu  égard  au  principe  selon  lequel  les  règles  applicables  sont  celles  en  vigueur  au  moment  où  les  faits  juridiquement  déterminants  se  sont  produits (ATF 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 et les références), l'affiliation  d'office  du  recourant  à  l'institution  supplétive  par  décision  du  10 septembre  2009  est  déterminée  selon  les  dispositions  de  la  LPP  en  vigueur en 2009. Dans la mesure où cette affiliation rétroactive concerne  l'année  1996,  les  conditions  d'assurance  et  les  obligations  d'affiliation  sont  aussi  examinées  d'après  les  dispositions  légales  alors  en  vigueur  (arrêt du Tribunal fédéral H 48/05 du 28 juin 2005 consid. 1). 3.  Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés, assujettis à l'assurance  vieillesse et  survivants  fédérale, qui ont plus de 17 ans et qui  reçoivent  d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par  la  législation  qui  en  1996,  déterminant  dans  le  cas  concret,  s'élevait  à  Fr. 23'280.­ (art. 2 al. 1 et 5 al. 1 LPP, art. 5 de l'ordonnance du 18 avril  1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et  invalidité  [OPP2, RS 831.441.1]).  Dans l'art. 1 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse,  survivants et invalidité (OPP 2; RS 831,441.1), selon la teneur en vigueur  jusqu'au 31 décembre 2008, le Conseil fédéral a définit les catégories de  salariés qui,  pour des motifs  particuliers – par exemple un engagement  temporaire  (al.  1  let.  b  OPP  2)  –  ne  sont  pas  soumis  à  l'assurance  obligatoire (cf. art. 2 al. 4 LPP).  4.  4.1. Sous le titre "affiliation à une institution de prévoyance", l'art. 11 LPP  prévoit  que  tout  employeur  occupant  des  salariés  soumis  à  l'assurance  obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le  registre  de  la  prévoyance  professionnelle  (al.  1).  L'affiliation  à  une  institution  de  prévoyance,  la  résiliation  de  l'affiliation  et  la  réaffiliation  à  une  nouvelle  institution  par  l'employeur  s'effectuent  après  entente  avec  son personnel (al. 2 en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), ou, depuis  l'entrée en vigueur de la première révision LPP, le 1er janvier 2005, avec  la représentation des travailleurs si elle existe (al. 3bis). Depuis cette date,  l'institution de prévoyance doit en outre annoncer la résiliation du contrat  d'affiliation à l'institution supplétive (cf. al. 3bis). 

C­6487/2009 Page 6 La  caisse de  compensation de  l'AVS doit  s'assurer  que  les  employeurs  qui  dépendent  d'elle  sont  affiliés  à  une  institution  de  prévoyance  enregistrée  (al.  4).  L'employeur  qui  ne  remplit  pas  cette  obligation  est  sommé par l'autorité cantonale de surveillance (al. 5 en vigueur jusqu'au  31 décembre 2004), respectivement par la caisse de compensation (al. 5  à  compter  du  1er  janvier  2005).  L'employeur  qui  n'obtempère  pas  à  l'injonction  dans  le  délai  imparti  –  6  mois  jusqu'au  31  décembre  2004,  respectivement 2 mois depuis  le 1er  janvier 2005 (al. 5) – est annoncé à  l'institution  supplétive  pour  affiliation  rétroactive  (al.  3  et  5  en  vigueur  jusqu'au 31 décembre 2004; al. 6 à compter du 1er janvier 2005).  4.2. En application de l'art. 12 LPP, intitulé "situation avant l'affiliation", les  salariés  et  leurs  survivants  ont  droit  aux  prestations  légales,  même  si  l'employeur  ne  s'est  pas  encore  affilié  à  une  institution  de  prévoyance.  Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1).  L'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution  supplétive  en  matière  de  prévoyance  professionnelle  (RS  831.434)  prévoit que si un salarié a droit  légalement à une prestation d'assurance  ou de libre passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à  aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la  loi  à  l'institution  supplétive  pour  l'ensemble  des  salariés  assujettis  au  régime obligatoire.  Afin  d'indemniser  l'institution  supplétive,  l'employeur  lui  doit  non  seulement  les cotisations arriérées, en principal et  intérêts, mais encore  une  contribution  supplémentaire  à  titre  de  réparation  du  dommage  (cf.  art. 12  al.  2).  L'art.  3  de  l'ordonnance  sur  les  droits  de  l'institution  supplétive précise le dommage et  le mode de son calcul. D'après l'al. 4,  l'employeur  doit  dédommager  l'institution  supplétive  de  tous  les  frais  résultant de son affiliation. 4.3.  L'institution  supplétive  est  une  institution  de  prévoyance,  qui  est  notamment  tenue d'affilier  d'office  les employeurs qui  ne  se  conforment  pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance et de servir  les prestations prévues à  l'art. 12 LPP. Elle peut rendre des décisions y  relatives (art. 60 al. 1, al. 2 let. a et d et al. 2bis LPP). 5.  En  l'occurrence,  il  est  établi  que X._______  a  affilié  ses  employés  à  la  fondation collective LPP de  l'Union UAP, Compagnie d'Assurance sur  la  Vie  (actuellement  AXA­Winterthur)  du  1er  janvier  1993  au  31  décembre 

C­6487/2009 Page 7 1995 (courrier d'AXA­Winterthur du 16 septembre 2008, pce 106). Pour la  période  subséquente,  il  n'a  pas  été  affilié  ;  or  le  Tribunal  constate  que  X._______  a  employé  en  1996  du  personnel  soumis  à  l'assurance  obligatoire (cf. consid. 3 ci­dessus), dont notamment A._______, jusqu'au  30  juin  1996  (cf.  attestations  salariales  de  la  caisse  de  compensation  AVS GastroSocial du 28 mars 2006, pce 103; bordereau de contributions  du 18 juin 2008, TAF pce 1 annexe 7). Ce dernier a demandé par courrier  du  1er  février  2006  son  avoir  du  2ème  pilier  pour  l'achat  d'un  fonds  de  commerce  (pce  101).  L'ancien  employé  ayant  ainsi  fait  valoir  une  prestation de libre passage – aux termes de l'art. 5 al. 1 let. b de la loi sur  le libre passage; LFLP, RS 831.42) un assuré peut exiger le paiement en  espèces de la prestation de sortie  lorsqu'il s'établit à son compte et qu'il  n'est plus soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire – l'institution  supplétive  a  été  obligée  d'affilier  X._______  avec  effet  rétroactif  au  1er janvier 1996 conformément aux art. 12 LPP et 2 al. 1 de l'ordonnance  sur les droits de l'institution supplétive (cf. art. 60 al. 2 let. d et al. 2bis LPP;  cf.  consid.  4.2  ci­dessus).  Cette  affiliation  résultant  de  la  loi  même  (cf.  art. 2  al.  1  de  l'ordonnance  mentionnée),  la  décision  de  l'institution  supplétive n'a qu'une nature de constatation (ATF 130 V 526 consid. 4.3). Le  recourant  fait  grief à  l'institution supplétive d'avoir omis de présenter  sa prétention à temps pendant la procédure de la faillite. Toutefois, étant  donné que  la  responsabilité  de  s'affilier  à une  institution de prévoyance  incombe en premier  lieu à  l'employeur  (art. 11 al. 1 LPP), ce dernier ne  peut pas se soustraire à cette obligation en invoquant des lacunes dans  le contrôle de  l'affiliation (arrêts du Tribunal  fédéral 2A.610/2006 consid.  4.2 et 4.3 du 21 mars 2007 et 2A.461/2006 consid. 4.5 du 2 mars 2007).  L'affiliation  rétroactive  résultant,  de  plus,  de  par  la  loi  (cf.  ci­dessus),  l'argument du recourant tombe à faux. Par ailleurs,  les contributions que  le  recourant  doit  à  l'institution  supplétive  suite  à  l'affiliation  d'office,  basées sur  l'art.  12 LPP et  sur  l'art.  4 des conditions d'affiliation, n'était  pas prescrite au moment de la décision attaquée du 10 septembre 2009.  D'après  la  jurisprudence du Tribunal  fédéral,  le  délai  de  prescription  de  cinq ans, applicable aux actions en recouvrement de créances portant sur  des  cotisations  (art.  41  al.  2  LPP),  ne  commence  à  courir  qu'avec  la  décision d'affiliation de l'institution supplétive. Il s'agit d'un cas particulier,  le début de  la prescription,  contrairement à  l'art.  130 al. 1 du Code des  obligations (CO, RS 220), n'étant pas associé à l'exigibilité de la créance  (ATF  127  V 315  consid.  3  et  références;  arrêt  du  Tribunal  fédéral  9C_655/2008 consid. 5.3 et 6 du 2 septembre 2009), qui, en l'occurrence,  en ce qui concerne au moins les contributions, est bien née en 1996 (cf.  ATF 130 V 526 consid. 4.4). En l'espèce, le délai de cinq ans a débuté au 

C­6487/2009 Page 8 plus  tôt  le  26  mars  2008,  avec  la  première  décision  de  l'institution  supplétive (TAF pce 1 annexe 7). X._______ fait de surplus valoir que la  décision de l'autorité supplétive lèse ses droits à l'exception du non retour  à  la  meilleure  fortune.  Or,  le  Tribunal  ne  doit,  dans  le  cas  concret,  qu'examiner  la  légalité  de  la  décision  sur  l'affiliation  rétroactive.  La  détermination  des  contributions  et  la  poursuite  de  celles­ci  ne  font  pas  l'objet du présent  litige.  Il n'y a donc pas  lieu d'entrer en matière sur ce  grief du recourant. Au  vu  de  ce  qui  précède,  l'affiliation  rétroactive  au  1er  janvier  1996  est  conforme à  la  loi. Le coût de  la décision n'est pas non plus contestable,  se  montant  à  Fr.  825.­,  conformément  au  règlement  aux  frais  de  la  Fondation  institution  supplétive  LPP  destinés  à  couvrir  les  travaux  administratifs extraordinaires, en relation avec l'art. 12 al. 2 LPP et l'art. 3  al. 4 de l'ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de  prévoyance  professionnelle,  qui  prévoit  des  taxes  liées  à  une  décision  relative à une affiliation d'office d'un montant de Fr. 450.­ et des frais pour  l'affiliation d'office de Fr. 375.­. 6.  La décision attaquée doit, partant, être confirmée et le recours rejeté.  7.  Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 800.­, sont mis à la  charge du recourant (art. 63 al. 1 PA en relation avec  l'art. 37 LTAF).  Ils  sont compensés par l'avance de frais du même montant dont le recourant  s'est acquittée au cours de l'instruction (TAF pces 2 à 4). Il  n'est  pas  alloué  de  dépens,  l'autorité  inférieure,  qui  a  obtenu  gain  de  cause,  n'ayant  pas  droit  à  ceux­ci  (art.  7  al. 1  et  3  du  règlement  concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif à la page suivante)

C­6487/2009 Page 9 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1.  Le recours est rejeté. 2.  Les frais de procédure de Fr. 800.­ sont mis à la charge du recourant. Ce  montant est compensé par l'avance de frais versé. 3.  Il n'est pas alloué de dépens. 4.  Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure – à l'Office fédéral des assurances sociales. La présidente du collège : La greffière : Madeleine Hirsig­Vouilloz Barbara Scherer Indication des voies de droit : La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral,  Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de  droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90  ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF,  RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les  moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de  preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains  du recourant (art. 42 LTF). Expédition :