Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-5595/2009 Urteil vom 6. April 2011 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richterin Franziska Schneider, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. Parteien X._______, Österreich, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand IV (Rente).
C-5595/2009 Sachverhalt: A. Der am (…) 1958 geborene, verheiratete, österreichische Staatsangehörige X._______ lebt in Österreich (act. 1). Er war vom 30. Juni 1986 bis zum 31. Juli 1999 in der Schweiz mit Grenzgängerstatus als Mitarbeiter Spedition angestellt und hatte dabei Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet (act. 2). B. Am 23. April 1999 meldete sich X._______ bei der Sozialversicherungsanstalt St. Gallen (nachfolgend: SVA SG) zum Bezug einer Invalidenrente an. Mit Verfügung vom 5. Februar 2002 (act. 53) sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: IVSTA) X._______ mit Wirkung ab 1. September 1999 eine halbe Invalidenrente und für seine drei Kinder Kinderrenten zu. Dieser Verfügung lagen namentlich die Berichte des Kantonsspitals A._______ vom 17. August 1999 (act. 18), vom 11. Januar 2000 (act. 22) und vom 17. April 2001 (act. 40) sowie die Ergänzung vom 22. Mai 2001 (act. 42) und der Bericht des Landeskrankenhauses B._______ vom 17. Januar 2001 (act. 35) zugrunde. Im Wesentlichen wurden X._______ in den obgenannten Berichten folgende gesundheitliche Einschränkungen attestiert: therapieresistente Nackenschmerzen bei Einsintern eines Carbon-Cages in den Wirbelkörper C6 nach Diskektomie C5/6 und C6/7 am 13. November 1998 und Status nach dorsaler Spondylodese C5 bis C7 beidseits mit Titanschrauben und Platten sowie Beckenkamminterponat C5/6 und C6/7 am 10. Dezember 1999. Trotz der Beschwerden konnten keine sensomotorischen Ausfälle festgestellt werden. Die mit diesen Einschränkungen noch mögliche Arbeitsfähigkeit in einer leichten, adaptierten (rückenschonenden) Tätigkeit bezifferten die Ärzte auf 50% bis 60%. C. Mit Mitteilung vom 27. Oktober 2003 (act. 60) bestätigte die SVA SG gestützt auf den Fragebogen für die Rentenrevision vom 20. August 2003 (act. 57) und den Verlaufsbericht von Dr. med. C._______, Arzt für
C-5595/2009 Allgemeinmedizin und dipl. Sportarzt, vom 30. September 2003 (act. 59) die Weitergewährung der bisherigen Rente. D. Im Oktober 2007 leitete die SVA SG erneut eine Rentenrevision von Amtes wegen ein (act. 64). Mit Verfügung vom 4. August 2009 (act. 114) hob die IVSTA die Rente von X._______ mit Wirkung ab 1. Oktober 2009 auf. Dieser Verfügung lagen im Wesentlichen folgende Unterlagen zugrunde: das Gutachten von Dr. med. D._______, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom 13. Juli 2004 (act. 98), das Gutachten von Dr. med. E._______, Facharzt für Orthopädie, vom 6. Dezember 2004 (act. 99), das Gutachten von Dr. med. F._______, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, vom 5. Januar 2005 (act. 100), das Gutachten von Dr. med. G._______, Facharzt für Psychiatrie und Neurologie, Psychotherapeut, vom 15. Dezember 2008 (act. 92), das Gutachten von Dr. med. H._______, Fachärztin für Chirurgie, vom 17. Dezember 2008 (act. 93), das Attest von Dr. med. I._______, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, vom 26. Mai 2009 (act. 110), sowie die medizinischen Stellungnahmen von Dr. med. J._______, Allgemeinmedizin, des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), vom 24. September 2008 (act. 87), vom 10. Februar 2009 (act. 95) und vom 7. April 2009 (act. 106). Die untersuchenden Ärzte attestierten X._______ im Wesentlichen einen Zustand nach dorso-ventraler Spondylodese C5/C7 und einen Zustand nach Diskektomie (beide L4/L5 ohne neurologische Ausfallserscheinungen), eine chronische leichte Einschränkung der Beweglichkeit des rechten Schultergelenks mit einer leichten Schmerzsymptomatik und episodische Kopfschmerzen vom Spannungstyp. Die Ärzte erachteten X._______ aufgrund der festgestellten Einschränkungen für leichte Arbeiten ohne Zwangshaltungen der Halswirbelsäule mehrheitlich als voll arbeitsfähig; Dr. med. E._______, Facharzt für Orthopädie, schätzte die Arbeitsfähigkeit von X._______ auf sechs Stunden. E. Gegen die Verfügung vom 4. August 2009 erhob X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 1. September 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Weiterausrichtung der bisherigen Rente. Zur Begründung führte er aus,
C-5595/2009 er arbeite zur Zeit jeweils von 8.30 Uhr bis 12.00 Uhr, da er nicht in der Lage sei, ganztags zu arbeiten. F. Mit Vernehmlassung vom 15. Februar 2010 beantragte die IVSTA die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie aus, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich seit 2004 erheblich verbessert. Gemäss Einkommensvergleich bestehe ein Invaliditätsgrad von 12%. Für die Invaliditätsbemessung sei nicht relevant, ob der Beschwerdeführer seine (Rest-)Arbeitsfähigkeit verwerte. G. Der Beschwerdeführer liess sich nicht mehr vernehmen. H. Der mit Zwischenverfügung vom 15. November 2010 einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- ist am 20. Dezember 2010 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 lit. dbis VwVG bleiben
C-5595/2009 in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 1.3. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. 1.4. Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1. Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger, so dass vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1), haben die in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates.
C-5595/2009 2.2. Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens – unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit sowie der Effektivität – sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers ausschliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 832.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11). 2.3. Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen Österreich und der Schweiz (ebenso wie das Verhältnis zwischen den übrigen EU-Mitgliedstaaten und der Schweiz) nicht der Fall ist. Gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 hat der Träger eines Mitgliedstaates aber bei der Bemessung des Invaliditätsgrades die von den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte sowie Auskünfte der Verwaltung zu berücksichtigen, soweit sie rechtsgenüglich ins Verfahren eingebracht werden (vgl. Art. 32 VwVG). Jeder Träger behält jedoch die Möglichkeit, die antragstellende Person durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl untersuchen zu lassen. Eine Pflicht zur Durchführung einer solchen Untersuchung besteht allerdings nicht. 2.4. Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 4. August 2009) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). In materiell-rechtlicher Hinsicht ist auf jene Bestimmungen des IVG und der IVV respektive des ATSG und der ATSV abzustellen, die für die Beurteilung eines Rentenanspruchs jeweils relevant waren und in Kraft standen. Da vorliegend der Rentenanspruch ab 1. Oktober 2009 strittig
C-5595/2009 ist, ist vorliegend auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen (5. IV-Revision; AS 2007 5129 und AS 2007 5155) abzustellen. Im Folgenden wird – ohne anderslautende Hinweise – jeweils auf diese Fassung Bezug genommen. 2.5. Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 3. Vorab ist zu prüfen, ob die IVSTA angesichts des bei der SVA SG eingereichten Gesuchs überhaupt die zuständige Verfügungsbehörde war. Zuständig zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldungen von Grenzgängern ist die IV-Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Die Verfügungen werden von der IV-Stelle für Versicherte im Ausland erlassen (Art. 40 Abs. 2 IVV). Der Beschwerdeführer war früher Grenzgänger und wohnt immer noch im Grenzgebiet. Somit hat er die Anmeldung zu Recht bei der SVA SG eingereicht, und die IVSTA war zuständig, die Verfügung zu erlassen. 4. 4.1. Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad des Rentenbezügers erheblich verändert hat. 4.1.1. Zu einer Änderung des Invaliditätsgrades Anlass geben kann einerseits eine wesentliche Verbesserung oder Verschlechterung des Gesundheitszustandes mit entsprechender Beeinflussung der Erwerbsfähigkeit und anderseits eine erhebliche Veränderung der erwerblichen Auswirkungen eines an sich gleich gebliebenen Gesundheitsschadens (BGE 125 V 369 E. 2, 113 V 275 E. 1a, 107 V 221 E. 2 mit Hinweisen; SVR 2004 IV Nr. 5 S. 13 E. 2). Ist die Invalidität nach
C-5595/2009 der Einkommensvergleichsmethode gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG zu bemessen, so kann jede Änderung eines der beiden Vergleichseinkommen zu einer für den Anspruch erheblichen Erhöhung oder Verringerung des Invaliditätsgrades führen. Dagegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschiedliche Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind (siehe nur BGE 115 V 313 E. 4a/bb mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a). Identisch gebliebene Diagnosen schliessen eine revisionsrechtlich erhebliche Steigerung des tatsächlichen Leistungsvermögens (Arbeitsfähigkeit) grundsätzlich nicht aus. Dies gilt namentlich dann, wenn der Schweregrad eines Leidens sich verringert hat oder es der versicherte Person gelungen ist, sich besser an das Leiden anzupassen. Ob eine derartige tatsächliche Änderung vorliegt oder aber eine revisionsrechtlich unbeachtliche abweichende ärztliche Einschätzung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Gesundheitszustands, bedarf auch mit Blick auf die mitunter einschneidenden Folgen für die versicherte Person einer sorgfältigen Prüfung. Dabei gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit; die blosse Möglichkeit einer Verbesserung tatsächlicher Art genügt nicht (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 9C_88/2010 vom 4. Mai 2010 E. 2.2.2 mit Hinweis). 4.1.2. Ob eine unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten erhebliche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch den Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der letzten, der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheentscheides; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 133 V 108 E. 5.4). Vorliegend ist somit der Sachverhalt im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung vom 5. Februar 2002 mit dem Sachverhalt im Zeitpunkt der Revisionsverfügung vom 4. August 2009 zu vergleichen, da die mit Mitteilung vom 27. Oktober 2003 abgeschlossene Revision lediglich den
C-5595/2009 ersten Entscheid bestätigte und keine umfassende Prüfung des Sachverhalts beinhaltete. 4.2. Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 4.3. Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversicherungsverfahren ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind sodann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002, S. 62, E. 4b/cc). 4.4. Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung
C-5595/2009 der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des BGer I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3.a). Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behandelnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). 4.5. Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des
C-5595/2009 Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4). Für die Ermittlung des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im fraglichen Zeitpunkt nach dem im Sozialversicherungsrecht allgemein gültigen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 126 V 360 E. 5b, BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen) als Gesunder tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen von diesem Grundsatz müssen ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erwiesen sein, damit sie berücksichtigt werden können. Zusatzeinkommen wie zum Beispiel Überstundenentschädigungen können berücksichtigt werden, wenn es sich um Entgelt mit Lohncharakter und nicht um Spesenentschädigungen handelt. Da aber die Invaliditätsschätzung der dauernd oder für längere Zeit bestehenden Erwerbsunfähigkeit entsprechen muss, bildet Voraussetzung für die Berücksichtigung eines derartigen Zusatzeinkommens, dass der Versicherte aller Voraussicht nach damit hätte rechnen können (vgl. Urteil des BGer U 178/03 vom 18. März 2004 E. 2.2 mit Hinweisen). Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen nach Eintritt der Invalidität mehr gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder zumindest keine zumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtsprechung die gesamtschweizerischen Tabellenlöhne gemäss den vom BFS periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Massgebend sind dabei die monatlichen Bruttolöhne (Zentralwerte) im jeweiligen Wirtschaftssektor.
C-5595/2009 4.6. Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei mindestens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 Prozent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 Prozent entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen, was für die Staaten der EU jedoch der Fall ist. 5. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die IVSTA zu Recht das Vorliegen eines Revisionsgrundes beim Beschwerdeführer bejaht und gestützt darauf seine halbe Rente mit Wirkung ab 1. Oktober 2009 aufgehoben hat. 5.1. Im Rahmen der vorliegend als Vergleichsbasis dienenden Verfügung vom 5. Februar 2002 stellten die untersuchenden Ärzte übereinstimmend fest, der Beschwerdeführer leide an therapieresistenten Nackenschmerzen bei Einsintern eines Carbon-Cages in den Wirbelkörper. Ferner liege ein Status nach dorsaler Spondylodese beidseits vor. Nach den am 13. November 1998 und am 10. Dezember 1999 durchgeführten Operationen erachteten die Ärzte den Beschwerdeführer aufgrund der Wirbelsäulenschäden mit mittelgradigen bis schweren funktionellen Auswirkungen in zwei Wirbelsäulenabschnitten ohne weitere neurologische Ausfälle als zu 40% bis 50% arbeitsunfähig in leichten Tätigkeiten, zumal trotz fünfzig physiotherapeutischen Sitzungen immer noch eine stark eingeschränkte HWS-Beweglichkeit (höchstens 10°) in alle Richtungen sowie ein Kinn- Sternum-Abstand von mehr als einer Hand vorhanden sei. Das Ausüben der früheren Tätigkeit als Mitarbeiter in der Spedition hielten die Ärzte nicht mehr für möglich. 5.2. Anlässlich des im Jahr 2008 eingeleiteten Revisionsverfahrens erfolgten weitere Abklärungen, deren Ergebnisse nachfolgend zusammenzufassen sind. Dem Beschwerdeführer wurde in den ärztlichen Berichten ein chronisches Zervikal- und Lumbalsyndrom nach zwei Operationen attestiert. Das Vorliegen von neurologischen Ausfallserscheinungen wurde – wie bereits bei früheren Untersuchungen – verneint. Ebenso wie bei den früheren Untersuchungen wurde eine hochgradige Einschränkung der aktiven und passiven HWS-
C-5595/2009 Beweglichkeit in der Rotations- und Inklinations- und Lateroflexionsebene festgestellt, welche aus orthopädischer Sicht sowohl eine subjektive als auch eine objektive deutliche Bewegungseinschränkung zur Folge habe (vgl. Gutachten Dr. med. E._______ und Dr. med. H._______). Insofern ist der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers unbestrittenermassen gleich geblieben. Zusätzlich zu den bisherigen Diagnosen erwähnten die Ärzte noch eine leichte Einschränkung der Beweglichkeit des rechten Schultergelenkes mit einer leichten Schmerzsymptomatik sowie episodische Kopfschmerzen vom Spannungstyp. In psychiatrischer Hinsicht konnten keine Einschränkungen festgestellt werden. Die Arbeitsfähigkeit für leichte, rückenschonende Tätigkeiten ohne Überkopfarbeiten respektive Zwangshaltungen der Wirbelsäule bezifferten die meisten Ärzte auf 100%. Dr. med. E._______, Facharzt für Orthopädie, ging in seinem Gutachten vom 6. Dezember 2004 und im Gesamtgutachten vom 5. Februar 2005 davon aus, es liege nur eine Arbeitsfähigkeit von 6 Stunden vor, und Dr. med. I._______, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie gab in seinem Attest vom 26. Mai 2009 an, es bestehe beim Beschwerdeführer ein Grad der Behinderung von 50%. Wie dem Fragebogen für den Arbeitgeber entnommen werden kann, ist der Beschwerdeführer seit 9. Juni 2006 als Mitarbeiter für Kontrolltätigkeiten während 20 Stunden pro Woche angestellt. 5.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass beim Beschwerdeführer immer noch die Probleme im Bereich der Halswirbelsäule und Kreuzschmerzen (beides nach Bandscheibenoperation) als Hauptdiagnose zu nennen sind. Die seit der ersten Beurteilung zusätzlich aufgetretenen Probleme mit der Schulter und die Spannungskopfschmerzen, welche für den Beschwerdeführer angeblich zur Zeit im Vordergrund stehen, haben gemäss Feststellung der Ärzte keinen wesentlichen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit in einer leichten, adaptierten Tätigkeit. Im Gegensatz zur Beurteilung im Jahr 2002 gehen die Ärzte jedoch mehrheitlich davon aus, der Beschwerdeführer sei in der Lage, vollschichtig einer (angepassten) Arbeit nachzugehen. Zur Umschreibung der Verbesserung führte Dr. med. J._______ in der Stellungnahme vom 7. April 2009 aus, es fehle eine Schmerzausstrahlung in die Arme, die Verspannungen der Halsmuskulatur seien zurückgegangen und die Lumboischialgie bestehe auch nicht mehr. Zudem sei die Spondylodese inzwischen radiologisch voll durchgebaut und der Beschwerdeführer müsse trotz der Schmerzen kaum mehr Medikamente einnehmen und könne nachts durchschlafen.
C-5595/2009 Diesbezüglich ist festzuhalten, dass alleine aus der Medikation keine zuverlässigen Schlüsse in Bezug auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers gezogen werden können. Es kann insbesondere lediglich aufgrund der Tatsache, dass der Beschwerdeführer auf die Einnahme von starken Schmerzmitteln verzichtet hat, nicht geschlossen werden, die Beschwerden hätten sich in relevanter Weise verringert; zwar seien die Beschwerden "etwas geringer geworden", wie der Beschwerdeführer anlässlich der Begutachtung durch Dr. med. E._______ vom 6. Dezember 2004 einräumte, was unter anderem dem Erfolg alternativer Heilmethoden ("japanische Heilströme") zu verdanken sei, abgesetzt habe der Beschwerdeführer die Medikamente jedoch vor allem, weil er sie nicht mehr vertragen habe (vgl. Gutachten Dr. med. E._______ vom 6. Dezember 2004, S. 2). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass auch früher keine Brachialgien oder sonstige neurologischen Ausfallserscheinungen dokumentiert wurden, weshalb das Fehlen der Schmerzausstrahlung in die Arme keine Verbesserung begründet. Zudem berichtet Dr. med. H._______, Fachärztin für Chirurgie, im Jahr 2008 immer noch von chronischen Kreuzschmerzen, weshalb die Feststellung des RAD, die Lumboischialgie sei verschwunden, in dieser Absolutheit nicht zutrifft. Insgesamt ist somit nicht ersichtlich, inwiefern sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers seit dem Jahr 2002 in rentenerheblichem Ausmass verändert haben soll, zumal die gravierendste Beeinträchtigung (hochgradige Einschränkung der aktiven und passiven HWS- Beweglichkeit in der Rotations- und Inklinations- und Lateroflexionsebene) immer noch vorhanden ist. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich nicht der medizinische Sachverhalt, sondern lediglich die Beurteilung desselben verändert hat, indem die Ärzte die Arbeitsfähigkeit heute anders beurteilen als früher. Dies ist allerdings – wie in E. 4.1.1 hiervor bereits ausgeführt – kein Revisionsgrund; ebenfalls kein Revisionsgrund stellt die in einem Teilzeitpensum im Jahr 2006 neu aufgenommene Verweistätigkeit dar. Da sich weder der medizinische Sachverhalt mit der im Sozialversicherungsrecht erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit in rentenerheblicher Weise geändert hat, noch andere Revisionsgründe ersichtlich sind, fällt eine revisionsweise Abänderung der bisherigen Rente ausser Betracht. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
C-5595/2009 6. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 6.1. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem obsiegenden Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen. Einer unterliegenden Vorinstanz sind gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihm bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten. 6.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Da dem Beschwerdeführer, welcher nicht vertreten war, keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind und dieser zu Recht keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der unterliegenden Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
C-5595/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 4. August 2009 wird aufgehoben. Dem Beschwerdeführer ist weiterhin eine halbe Rente auszurichten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Sandra Tibis
C-5595/2009 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: