Bundesverwaltungsgericht 02.12.2011 C-5282/2010

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l   adm in istratif   f édé ra l T r i buna l e   ammin istrati vo   f ede ra l e T r i buna l   adm in istrativ   f ede ra l     Cour III C­5282/2010 Arrêt   d u   2   d é c emb r e   2011 Composition Francesco Parrino (président du collège),  Philippe Weissenberger, Beat Weber, juges, Pascal Montavon, greffier. Parties Fondation A._______,  représentée par Maître Tiphanie Piaget 2300 La Chaux­de­Fonds, recourante,  contre Autorité de surveillance des fondations du canton  de Vaud,  Avenue de Tivoli 2, Case postale 5047, 1002 Lausanne,    autorité inférieure.  Objet Prévoyance professionnelle (décision du 29 juin 2010).

C­5282/2010 Page 2 Faits : A.  La Fondation A._______,  dont  le  siège  est  à X._______, Commune de  Y._______  (VD),  a  été  constituée  le  31  août  1951.  Ses  actuels  statuts  sont  du  4  juillet  2006.  Les  art.  4  et  5  de  ses  statuts  régissent  respectivement son but et son financement: Article 4 La Fondation a pour but: a) de venir en aide au personnel de Z._______ S.A. ainsi qu'à leurs proches,  atteints par  les événements  tels que  la vieillesse,  la maladie,  les accidents,  l'invalidité ou la mort. b)  d'améliorer  ou  de  maintenir  les  prestations  assurées  par  la  Caisse  de  retraite et de prévoyance en faveur du personnel de Z._______ S.A.. La  Fondation  peut  également  en  cas  de  chômage  et  de  service  militaire  allouer  des  prestations  aux  personnes  concernées  se  trouvant  dans  une  situation  de  nécessité  et,  de manière  générale,  promouvoir  ou  encourager  toute  activité  présentant  une  utilité  sociale  en  faveur  des  employés  de  Z._______ S.A, se trouvant dans le besoin. Toutefois,  en  aucun  cas,  la  Fondation  ne  pourra  assumer  des  obligations  légales  incombant à Z._______ S.A. et  les versements de  la Fondation ne  pourront avoir le caractère d'une rémunération du travail. Article 5 Les ressources de la Fondation proviennent:  des revenus de sa fortune,  des versements effectués librement par Z._______ S.A.,  des dons et legs éventuels. La Fondation a été  financée uniquement par Z._______ S.A. durant  les  années 1950 à 1975. Elle n'a depuis plus été alimentée.  B.  Par  une  requête  d'avril  2008  l'Autorité  de  surveillance  des  fondations  informa  le  Conseil  de  fondation  que  depuis  le  1er  janvier  2005  chaque  institution  de  prévoyance  professionnelle  devait  établir  un  règlement  de  liquidation  partielle  conformément  à  la  législation  sur  la  prévoyance  professionnelle  et  invita  la  fondation  à  lui  soumettre  un  règlement  pour  approbation  jusqu'au  30  juin  2008.  La  fondation  envoya  un  projet  de  règlement à l'Autorité de surveillance par courrier du 30 juin 2008. Puis, à  l'occasion d'une séance du 5 octobre 2009, son Conseil décida de ne pas  adopter de règlement de liquidation partielle au motif d'être une fondation  patronale  financée  par  des  prestations  de  l'employeur  exclusivement.  Il 

C­5282/2010 Page 3 exposa sa détermination à  l'Autorité de surveillance par correspondance  du  20  janvier  2010.  En  substance,  il  indiqua  que,  contrairement  à  une  caisse  de  retraite,  la  fortune  de  la  fondation  n'appartenait  pas  au  personnel.  À  son  avis,  lors  d'une  liquidation,  la  distribution  des  fonds  devrait  se  faire  sans  référence  à  un  règlement.  Par  requête  du  18  juin  2010,  la  Fondation  sollicita  de  l'Autorité  de  surveillance  une  décision  sujette à recours l'obligeant à se doter d'un tel règlement. C.  Par décision du 29 juin 2010 l'Autorité de surveillance ordonna au Conseil  de  fondation  d'établir  un  règlement  de  liquidation  partielle  et  de  le  lui  soumettre  jusqu'au  31  août  2010  et  arrêta  l'émolument  relatif  à  cette  décision à Fr. 500.­. D.  Contre  cette  décision  la  Fondation,  représentée  par  son  mandataire,  requit  par  acte  du  21  juillet  2010  du Tribunal  de  céans  l'effet  suspensif  contre  la décision de  l'Autorité de surveillance  (pce TAF 1). Le Tribunal  informa  la  Fondation  qu'il  allait  entrer  en  matière  sur  la  requête  après  dépôt d'un recours (pce TAF 2), lequel intervint en date du 17 août 2010.  La  Fondation  conclut  sous  suite  de  frais  et  dépens  à  l'annulation  de  la  décision attaquée avec ou sans renvoi à  l'autorité  inférieure et à ce qu'il  soit  renoncé à exiger d'elle  l'établissement d'un  règlement de  liquidation  partielle. Elle mentionna avoir déposé parallèlement un recours contre la  décision  attaquée  auprès  du  Tribunal  administratif  du  Canton  de  Vaud  indiquant contester  la compétence du Tribunal de céans et, pour  le cas  où le tribunal de céans serait compétent, sollicita l'effet suspensif. Elle fit  valoir  être  une  pure  fondation  patronale  versant  des  prestations  à  bien  plaire  dans  le  cadre  de  son  but  et  non  des  prestations  réglementaires.  Elle  indiqua  qu'à  ce  titre,  compte  tenu  des  modifications  législatives,  entrées  en  vigueur  respectivement  le  1er  janvier  2005  et  le  1er  janvier  2006, elle n'était pas assujettie aux dispositions régissant  les  institutions  de la prévoyance professionnelle servant des prestations règlementaires  et,  implicitement,  à  l'obligation  d'adopter  un  règlement  de  liquidation  partielle. Elle  se  référa à de nombreux auteurs et à  la  jurisprudence du  Tribunal  fédéral  distinguant  les  fondations  patronales  de  prévoyance   allouant  des  prestations  discrétionnaires  des  institutions  de  prévoyance  non enregistrées prévoyant des prestations d'assurance (pce TAF 3). E.  Par  communication  du  19  août  2010  le  Tribunal  cantonal  vaudois  suspendit  le  recours  interjeté  devant  sa  Cour  de  droit  administratif  et 

C­5282/2010 Page 4 public  jusqu'à droit  connu sur  la procédure pendante devant  le Tribunal  administratif fédéral (cf. pce TAF 4). Par décision incidente du 18 octobre  2010, le Tribunal cantonal confirma la suspension de la cause (pce 7a). F.  Invitée à se déterminer sur le recours, l'Autorité de surveillance conclut à  son rejet sans s'opposer à la restitution de l'effet suspensif au recours. À  son avis, la compétence du Tribunal de céans était donnée. Elle fit valoir  que  la  Fondation  recourante  était  de  type  patronal  avec  un  but  de  prévoyance professionnelle. Or  le Tribunal  fédéral avait établi qu'en cas  de liquidation partielle, les destinataires de telles fondations ne pouvaient  être  privés  des  expectatives  qu'ils  pouvaient  avoir  sur  leur  fortune.  Elle  indiqua  qu'à  compter  du  1er  janvier  2005  toutes  les  fondations  de  prévoyance  professionnelle  et  aussi  patronales  étaient  soumises  à  l'obligation  d'adopter  un  règlement  de  liquidation.  Il  est  vrai  que  ces  dernières n'étaient auparavant pas soumises à la loi fédérale sur le libre  passage, mais en appliquaient néanmoins par analogie les principes. Elle  précisa  que,  pour  décider  de  l'application  de  ces  principes,  était  déterminant  le  fait  que  la  Fondation  soit  active  dans  le  domaine  de  la  prévoyance  professionnelle  et  non  qu'elle  octroie  des  prestations  réglementaires.  Elle  souligna  que  la  législation  entrée  en  vigueur  le  1er  janvier 2005 n'avait pas prévu que les fondations patronales actives dans  la  prévoyance  professionnelle  n'aient  pas  d'obligation  d'édicter  un  tel  règlement. Elle nota que, de toute façon, le principe selon lequel le capital  de prévoyance suit le personnel trouvait toujours application, de sorte que  les  dispositions  en  matière  de  prévoyance  professionnelle  resteraient  applicables dans le cas d'espèce (pce TAF 8). G.  Par  décision  incidente  du  1er  novembre  2010  le  Tribunal  de  céans  accorda l'effet suspensif au recours et requit de la recourante une avance  sur les frais de procédure de Fr. 4'000.­, montant dont elle s'acquitta dans  le délai imparti (pces 9 et 13). H.  Par réplique du 30 novembre 2010 la Fondation souligna que le recours  portait  essentiellement  sur  l'obligation  ou  non  pour  les  fondations  patronales de prévoyance d'établir un règlement de liquidation partielle et  non sur les modalités d'une telle liquidation, critiquant un défaut de base  légale  pour  imposer  un  tel  règlement  (pce 14). Par  duplique du 4 mars  2011 l'Autorité de surveillance maintint sa détermination (pce TAF 16).

C­5282/2010 Page 5 Droit : 1.  1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à  l’art. 32  de  la  loi  du  17 juin 2005  sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS  173.32),  le  Tribunal  de  céans,  en  vertu  de  l’art. 31  LTAF,  connaît  des  recours  contre  les  décisions  au  sens  de  l’art.  5  de  la  loi  fédérale  du  20  décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  (PA,  RS 172.021)  prises  par  les  autorités  mentionnées  à  l'art. 33  LTAF.  En  particulier,  les  décisions  rendues  par  l'autorité  inférieure  ordonnant  et  approuvant les règlements des institutions de prévoyance professionnelle  ou qui servent à la prévoyance professionnelle au sens de l'art. 61 de la  loi  fédérale du 25 juin 1982 sur  la prévoyance professionnelle vieillesse,  survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) peuvent être contestées devant  ce  Tribunal  conformément  à  l'art. 33  let. i  LTAF  en  combinaison  avec  l'art. 74 al. 1 LPP. 1.2. La  recourante  conteste  en  premier  lieu  la  compétence  du  Tribunal  administratif fédéral de connaître de ce litige. Elle fait en particulier valoir  qu'elle  n'est  pas  une  institution  servant  à  la  prévoyance professionnelle  au sens de l'art. 61 LPP. Cette question sera donc examinée en premier  dans le considérant ci­après. 2.  2.1. Le droit des fondations, qui sont des masses de biens affectés à un  but spécial ayant la personnalité juridique (art. 52 et 80 du Code civil du  10 décembre 1907 [CC, RS 210]), est principalement régi, d'une part, par  les art. 52 ss CC énonçant des règles générales applicables à toutes les  personnes morales, dont, spécialement en référence à la présente cause,  l'art. 58 CC énonçant leur mode de liquidation, et, d'autre part, par les art.  80 ss CC régissant spécifiquement les fondations. 2.2. Au nombre des fondations, celles en faveur du personnel constituées  en vertu de l'art. 331 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS  220), sont spécialement régies par l'art. 89bis CC. Elles sont distinctes de  celles  au  but  plus  étroit  énoncé  à  l'art.  89bis  al.  6  CC  s'étendant  au  domaine de  la prévoyance vieillesse, survivants et  invalidité et de celles  inscrites au registre de la prévoyance professionnelle au sens de l'art. 48  LPP.

C­5282/2010 Page 6 L'art. 89bis CC énonce des modalités d'organisation et de gestion et des  droits  spécifiques  des  destinataires  (al.  2­5),  en  l'occurrence  les  travailleurs  /  retraités  ou  leurs  ayants  droit  d'une  ou  de  plusieurs  entreprises  en  vertu  d'un  rapport  de  travail  (art.  319  ss  CO)  actuel  ou  passé.  Selon  l'al.  6  de  l'art.  89bis  CC  les  fondations  de  prévoyance  en  faveur du personnel dont  l'activité s'étend au domaine de  la prévoyance  vieillesse,  survivants,  et  invalidité  sont  outre  les  art.  52  ss  et  80  ss CC  régies  par  plusieurs  dispositions  de  la  LPP  exhaustivement  énumérées  dont entre autres, intéressant la présente cause, celles du chiffre 1 sur la  définition et les principes de la prévoyance professionnelle et le salaire ou  le revenu assuré (art. 1, 33a, 33b), du chiffre 9 sur la liquidation partielle  ou totale (art. 53b à 53d), du chiffre 12 sur la surveillance (art. 61, 62 et  64) et du chiffre 19 sur le contentieux (art. 73 et 74). 2.3. Les fondations en matière de prévoyance professionnelle (voir HANS­ MICHAEL RIEMER  / GABRIELLA RIEMER KAFKA,  Das  Recht  der  beruflichen  Vorsorge  in  der  Schweiz,  2ème  éd.  Berne  2006,  §  2  n°  7  ss;  CARL  HELBLING,  Personalvorsorge  und  BVG,  8ème  éd.  Berne  2006,  p.  87  ss,  HANS­ULRICH STAUFFER,  Berufliche  Vorsorge,  Zurich  2009,  n°  1288  ss;  JACQUES­ANDRÉ  SCHNEIDER  in:  Jacques­André  Schneider  /  Thomas  Geiser  /  Thomas  Gächter,  LPP  et  LFLP,  Berne  2010,  Intro  n°  208  ss;  PIERRE­YVES GREBER / BETTINA KAHIL­WOLFF / GIHISLAINE FRÉSARD­FELLAY  / ROMOLO MOLO, Droit suisse de la sécurité sociale, Vol. 1, Berne 2010, p.  311 ss) se subdivisent en fonction de leur couverture, de leur prestations  et  de  leur  enregistrement  ou  non  au  registre  de  la  prévoyance  professionnelle selon l'art. 48 LPP. Les  institutions  appliquant  la  couverture  légale  de  la  LPP  doivent  être  inscrites au registre et sont soumises au droit des fondations et à la LPP.  Les  institutions  offrant  des  prestations  supérieures  à  la  LPP,  dites  institutions  enveloppantes,  sont  soumises  pour  la  part  obligatoire  à  la  LPP  et  pour  la  part  infra  et  surobligatoire  aux  dispositions  de  la  LPP  énumérées  à  l'art.  49  al.  2  LPP,  elles  sont  inscrites  au  registre.  Les  institutions limitées à la part infra et surobligatoire offrant des prestations  réglementaires  sont  soumises  à  l'art.  89bis  CC,  dont  son  al.  6.  Cette  disposition reprend largement le catalogue de l'art. 49 al. 2 LPP mais non  notamment l'art. 51 LPP prévoyant une participation paritaire employeur /  employés à  l'administration de  l'entité  (voir SCHNEIDER  in: LPP et LFLP,  Intro  n°  208­210).  Les  institutions  de  prévoyance  sont  selon  leur  organisation  (semi­)autonomes,  collectives  ou  communes  ou  encore  de  droit  public  (cf.  SCHNEIDER,  loc.cit.  n°  211­215).  Toutes  ces  institutions 

C­5282/2010 Page 7 sont expressément soumises à  la surveillance  instituées par  les art. 61,  62 et 64 LPP et aux modalités de contentieux des art. 73 et 74 LPP. 2.4.  2.4.1. Bon nombre d'entreprises ont constitué, en marge des  institutions  de  la  prévoyance  professionnelle  selon  la  LPP  ou  enveloppantes  et  en  marge  des  institutions  assujetties  à  l'art.  89bis  al.  6  CC  couvrant  réglementairement  uniquement  les  parts  infra  et  surobligatoires,  des  fondations de prévoyance en faveur du personnel avec un but d'aide aux  salariés en vertu de l'art. 331 CO, régies par le droit des fondations dont  l'art. 89bis al. 1 à 5 ou al. 1 à 6 CC distinctes selon leur but statutaire. Ces  fondations  de  bienfaisance  ou  encore  de  financement  accessoire  des  institutions  de  la  prévoyance  obligatoire,  cas  échéant  selon  leur  but  statutaire "qui servent à la prévoyance" au sens de l'art. 61 al. 1 LPP (cf.  SCHNEIDER  in:  LPP  et  LFLP,  Intro  n°  216  ss),  sont  dites  patronales  en  raison  même  de  leur  financement  exclusif  par  l'entreprise  ou  d'autres  sources,  mais  non  par  les  employés,  et  du  fait  de  versements  discrétionnaires  et  non  réglementaires  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral  9C_193/2008 du 2  juillet 2008 consid. 3.2; ATF 130 V 80 consid. 3.3.3,  117  V  214  consid.  1;  RIEMER/RIEMER­KAFKA,  op.  cit.  §  2  n°  24  ss;  HELBLING,  op.  cit.  p.  92  s.;  STAUFFER,  op.  cit.  n°  399  ss;  SCHNEIDER  in:  LPP et LFLP,  Intro n° 216 ss; FRANZISKA BUR BÜRGIN, Wohlfahrtsfonds,  Vorsorgeeinrichtungen  im  luftleeren  Raum  ?  in:  Hans­Ulrich  Stauffer  [Edit.], Festchrift "25 Jahre BVG", p. 55 ss, spéc. 56). Dans la mesure où une fondation patronale, qui n'est pas financée par les  employés,  prévoit  aussi  des  prestations  règlementaires  (souvent  en  relation avec la conclusion d'un contrat d'assurance), sa nature peut être  définie hybride ou sui generis. En effet, elle sert à la fois des prestations  discrétionnaires  et  règlementaires  (cf.  VIKTOR  ACKERMANN,  Les  fonds  libres  de  fonds  de  secours  patronaux  in:  Prévoyance  professionnelle  suisse [PPS] 2009 p. 59). 2.4.2. Si une  fondation patronale alloue des prestations discrétionnaires  ressortissant  aux  risques  de  vieillesse,  survivants  et  invalidité  à  titre  exclusif  ou  parallèlement  à  d'autres  risques  conformément  à  ses  buts  statutaires, elle est soumise au droit des fondations et à l'art. 89bis al. 1 à  5  et  à  l'al.  6  CC.  Au  contraire,  si  les  buts  statutaires  de  la  fondation  patronale ne comprennent pas de prestations accordées eu égards à  la  survenance des risques spécifiés par l'al. 6, elle est soumise au droit des  fondations et  à  l'art.  89bis  al.  1 à 5 CC uniquement.  Le premier  type de 

C­5282/2010 Page 8 fondation  rentre  dans  le  domaine  d'activité  de  l'autorité  de  surveillance  des  fondations  de  la  prévoyance  professionnelle  (art.  61  LPP)  et,  par  conséquent,  les  litiges,  sauf  prétentions  de  droit  privé,  sont  de  la  compétence de la présente Cour du Tribunal de céans (art. 74 LPP). Le  deuxième  type  de  fondation  patronale  relève  en  revanche  de  la  surveillance et des tribunaux des fondations ordinaires (art. 84 CC). 2.5.  2.5.1. Depuis l'entrée en vigueur au 1er janvier 2005 de la 1ère révision de  la LPP et au 1er janvier 2006 de la nouvelle formulation de l'art. 89bis al. 6  CC,  dont  spécialement  son  chiffre  1  renvoyant  à  la  définition,  aux  principes  de  la  prévoyance  professionnelle  et  au  salaire  ou  au  revenu  assuré (cf. art. 1, 33a et 33b LPP),  il s'est posé  la question de savoir si  les fondations purement patronales doivent continuer d'être soumises à la  surveillance de l'autorité de surveillance des fondations de la prévoyance  professionnelle. Cette  question  concerne en particulier  les modalités  de  contentieux  y  relatives  et  plus  généralement  l'application  du  catalogue  des articles de la LPP énoncés à l'art. 89bis al. 6 CC. Une partie  de  la  doctrine,  en  se  basant  sur  la  révision  de  l'art.  1er  LPP  auquel  renvoie  l'art.  89bis  al.  6  ch.  1 CC,  qui  depuis  le  1er  janvier  2006  réserve explicitement  l'application de  la prévoyance professionnelle à  la  réalisation  d’un  cas  d’assurance  vieillesse,  décès  ou  invalidité,  donc  à  une prestation réglementaire, a déduit que les dispositions de la LPP ne  s'appliquaient  plus  aux  fondations  patronales  qui,  par  définition,  ne  servent  que  des  prestations  discrétionnaires.  En  d'autres  termes,  les  fondations patronales auraient été sorties au 1er  janvier 2006 du champ  d'application  de  l'art.  89bis  al.  6  CC  et  de  la  surveillance  exercée  par  l'autorité de surveillance des institutions de la prévoyance professionnelle  (RIEMER/RIEMER  KAFKA,  op.  cit.,  §  2  n°  26;  HANS MICHAEL RIEMER,  Die  patronalen Wohlfahrtfonds  nach  der  1.  BVG­Revision  in:  Revue  suisse  des  assurances  sociales  et  de  la  prévoyance  professionnelle  [RSAS]  2007  p.  549  ss,  spéc.  550­551;  THOMAS  GEISER,  Teilliquidation  bei  Pensionskassen in: L'Expert comptable 2007 p. 83; KURT C. SCHWEIZER,  Fonds  de  secours  patronaux,  Incertitudes  anciennes  et  nouvelles  in:  Prévoyance  Professionnelle  Suisse  [PPS]  2008  p.  83;  JACQUES­ANDRÉ  SCHNEIDER,  Attributions  volontaires  de  prévoyance  de  l'employeur:  fiscalité  et  cotisations  AVS/AI  in:  RSAS  2009  p.  426  ss,  spéc.  437;  SCHNEIDER in: LPP et LFLP, Intro n° 217).

C­5282/2010 Page 9 Les  dispositions  de  la  LPP  pouvaient  néanmoins  selon  ces  auteurs  et  d'autres  trouver application par analogie aux  fondations patronales dans  la continuité de  la pratique antérieure  (cf. BUR BÜRGIN, op. cit., p. 64 s.;  RIEMER, op. cit, p. 551; CHRISTINA RUGGLI­WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute:  Ein Auslaufmodell, oder…?, in: René Schaffhauser / Hans­Ulrich Stauffer  [Edit.], BVG­Tagung 2009; Aktuelle Fragen des beruflichen Vorsorge, p.  166  ss;  UELI KIESER  in:  LPP  et  LFLP,  art.  53b  n°  6).  Il  fut  notamment  relevé que  le  législateur, en adoptant  la nouvelle  teneur de  l'art. 1 LPP,  paraissait avoir omis de prendre en compte  les  fondations patronales et  que s'il avait effectivement voulu écarter du champ d'application de  l'art.  89bis al. 6 CC lesdites fondations, il l'aurait énoncé dans le message de la  révision vu qu'auparavant cette disposition était applicable aux fondations  patronales  (SCHWEIZER, op. cit., p. 83). L'application des dispositions de  la LPP continuait dès lors à se justifier, même après la révision législative  du  1er  janvier  2006,  en  particulier  lors  de  licenciements  ou  de  restructurations  économiques  justifiant  une  liquidation  partielle  (cf.  SCHNEIDER in: LPP et LFLP, Intro n° 221, voir aussi ATF 110 II 436). 2.5.2.  Dans  un  arrêt  de  principe  du  25  octobre  2011  C­5780/2008  le  Tribunal  de  céans  a  confirmé  l'assujettissement  des  fondations  patronales  à  l'art.  89bis  al.  6  CC  et  par  conséquent  sa  compétence  au  sens de l'art. 74 LPP. Il a relevé que la modification de l'art. 89bis al. 6 CC  était  sans  effet  sur  l'assujettissement  des  fonds  patronaux  à  diverses  dispositions  de  la  LPP.  Il  releva  que  les  travaux  préparatoires  ne  permettaient pas de tirer une autre conclusion de la modification des art.  1 LPP et 89bis CC. Les Chambres fédérales avaient du reste adopté ces  dispositions  sans  discussion  (BO  2003  N  631  et  CO  E  543).  Cette  solution est confirmée par le fait que l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la  prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2, RS  831.441.1) a été modifiée à son art. 59 complétant  l'art. 71 al. 1 LPP au  1er  janvier  2009:  il  y  est  en  effet  expressément  prévu  l'application  aux  fonds patronaux des dispositions de l'OPP 2 concernant le placement de  la fortune (consid. 2 de l'arrêt du 25 octobre 2011). 2.6.  En  l'espèce  la  Fondation  recourante,  conformément  à  ses  statuts  (art. 5), a été financée exclusivement par  l'entreprise fondatrice  jusqu'en  1975. Elle n'a par la suite plus été alimentée. Elle alloue selon l'art. 4 de  ses statuts des prestations discrétionnaires au personnel de  l'entreprise  ainsi qu'à leurs proches atteints par les événements tels que la vieillesse,  la  maladie,  les  accidents,  l'invalidité,  la  mort  ou  se  trouvant  dans  une  situation  de  nécessité  en  cas  de  chômage,  de  service  militaire.  Elle 

C­5282/2010 Page 10 promeut  ou  encourage  également  toute  activité  présentant  une  utilité  sociale en faveur des employés se trouvant dans le besoin. Il  s'ensuit  aux  termes­mêmes  de  ses  buts  statutaires  qu'elle  est  une  institution constituée en vertu de  l'art. 331 CO au sens de  l'art. 89bis CC  ayant  une  activité  de  prestations  de  prévoyance  élargie  relevant  de  la  prévoyance  vieillesse,  survivants  et  invalidité  au  sens  de  l'al.  6  de  la  disposition précitée. De ce fait elle est assujettie à l'art. 89bis al. 6 CC en  tant  que  fondation  au  nombre  "des  institutions  qui  servent  à  la  prévoyance"  au  sens  de  l'art.  61  LPP.  Les  dispositions  de  la  LPP,  auxquelles  renvoient  les chiffres 12 et 19, concernant  respectivement  la  surveillance et le contentieux, lui sont donc applicables.  Il appert de ce qui précède que le Tribunal de céans est compétent pour  connaître du recours interjeté. 3.  3.1. La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a  participé à la décision dont est recours ou en a été empêché, est touché  par la décision et a un intérêt digne de protection à ce quelle soit annulée  ou  modifiée.  Un  intérêt  digne  de  protection  existe  lorsque  la  situation  juridique  ou  de  fait  peut  être  influencée  par  l'issue  de  la  procédure.  L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours  peut  constituer  pour  le  recourant,  c'est­à­dire  l'élimination  du  dommage  matériel ou  idéal que  la décision attaquée  lui causerait  (ATF 125 II 497,  123  II 376, 120  Ib 379, 116  Ib 321, 112  Ib 228; PIERRE MOOR  / ETIENNE  POLTIER,  Droit  administratif II,  3ème  éd.  Berne  2011,  p.  727  ss;  BENOÎT  BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 483 ss). En  l'espèce,  les conditions de  l'art. 48 PA sont manifestement  remplies.  La recourante a donc la qualité pour recourir. 3.2. Déposé dans les formes et délais prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA  et  l'avance  de  frais  requise  ayant  été  payée  dans  le  délai  imparti,  le  recours est par conséquent recevable. 4.  4.1.  L'objet  du  litige  est  la  décision  du  29  juin  2010  ordonnant  à  la  recourante d'établir un règlement de liquidation partielle. Le recours du 17  août  2010  conclut  à  l'annulation  de  la  décision  précitée  et  à  ce  que  le  Tribunal  de  céans  libère  la  recourante  de  l'obligation  d'établir  un 

C­5282/2010 Page 11 règlement de liquidation partielle. Cette obligation résulterait des art. 53b  à  53d  LPP,  régissant  la  liquidation  partielle  ou  totale,  applicables  en  l'espèce  en  vertu  de  l'art.  89bis  al.  6  chiffre  9  CC.  Or  la  recourante  conteste l'application de ce chiffre du catalogue de l'art. 89bis al. 6 CC aux  fondations patronales. 4.2.  4.2.1. Depuis  le  1er  janvier  2005  (1ère  révision  de  la  LPP)  la  liquidation  partielle et totale d'une institution de prévoyance appliquant le régime de  la LPP ou un  régime  infra ou surobligatoire est  régie par  les art. 53b ss  LPP.  Aux  termes  de  l'art. 53b  al. 1  LPP,  les  institutions  de  prévoyance  fixent dans leurs règlements les conditions et la procédure de liquidation  partielle.  Les  conditions  pour  une  liquidation  partielle  sont  présumées  remplies  lorsque:  a)  l'effectif  du  personnel  subit  une  réduction  considérable; b) une entreprise est  restructurée; c)  le contrat d'affiliation  est  résilié.  Selon  l'al. 2,  les  prescriptions  réglementaires  concernant  les  conditions et la procédure de liquidation partielle doivent être approuvées  par  l'autorité  de  surveillance.  Dans  le  cadre  des  art. 53b  ss  LPP,  la  loi  énonce  que  lors  de  la  liquidation  partielle  ou  totale  de  l'institution  de  prévoyance  le  principe  de  l'égalité  de  traitement  et  les  principes  techniques reconnus doivent être  respectés (art. 53d al. 1 LPP), que  les  assurés  et  les  bénéficiaires  de  rentes  ont  le  droit  de  faire  vérifier  par  l'autorité  de  surveillance  compétente  les  conditions,  la  procédure  et  le  plan de répartition et de leur [recte: lui] demander de rendre une décision  (al. 6). 4.2.2. Relativement  au  règlement  de  liquidation  partielle,  la Conférence  des autorités cantonales de surveillance LPP et des fondations a précisé  que  les  institutions  de  prévoyance  doivent  inscrire  dans  leur  règlement  les conditions et la procédure en la matière sans dénaturer les principes  développés à cet égard dans la doctrine et dans la pratique et a indiqué  les  éléments  qui  au  minimum  devaient  figurer  dans  le  règlement  (voir  CONFÉRENCE  DES  AUTORITÉS  CANTONALES  DE  SURVEILLANCE  LPP  ET  DES  FONDATIONS,  Liquidation  partielle  d'institutions  de  prévoyance  accordant  des  prestations  réglementaires  [Lucerne  2004]).  Dans  un  mémento  parallèle  (voir CONFÉRENCE DES AUTORITÉS CANTONALES DE SURVEILLANCE  LPP ET DES FONDATIONS, Liquidation partielle d'institutions de prévoyance  n'accordant pas de prestations réglementaires [fonds de bienfaisance]), la  Conférence précitée a réglé parallèlement selon les mêmes modalités la  liquidation des institutions patronales. Elle souligna que lorsque les fonds  de  bienfaisance  procédaient  à  une  liquidation  partielle  ils  bénéficiaient 

C­5282/2010 Page 12 d'une marge de manœuvre nettement plus importante que les institutions  de  prévoyance  accordant  des  droits  à  des  prestations  et  qu'en  l'occurrence  il  convenait  de  tenir  largement  compte  des  besoins  des  fonds  de  bienfaisance  lesquels  différaient  considérablement  de  l'un  à  l'autre  de  par  leur  taille,  leur  organisation  et  leurs  prestations.  Elle  souligna,  précédant  l'énoncé  des  éléments  devant  figurer  dans  un  règlement  dit  de  liquidation,  que  son  mémento  devait  permettre  de  garantir que  les pratiques en matière de surveillance soient unifiées. Le  Conseil  fédéral  ne  s'est  pas  exprimé  à  ce  sujet  dans  son  Message  accompagnant la première révision de la LPP (FF 2000 p. 2554 ss).  4.3.  4.3.1. Selon  la  nouvelle  réglementation  en  vigueur  depuis  le  1er  janvier  2005 la liquidation partielle est décidée et mise en œuvre en principe par  le  fonds  de  bienfaisance  lui­même,  sans  le  secours  de  l'autorité  de  surveillance.  Celle­ci  intervient  uniquement  si  les  destinataires  s'adressent  à  elle  en  lui  demandant  de  vérifier  les  conditions,  la  procédure ou le plan de répartition (art. 53d al. 6 LPP). Indéniablement ce  mode  de  procéder  permet  à  tout  destinataire  au  bénéfice  de  simples  expectatives de droit de connaître les modalités de base de la liquidation  partielle ou totale du fonds patronal de bienfaisance qui pourrait intervenir  et d'apprécier ensuite si l'exécution qu'il en attendait va se concrétiser en  conformité du règlement adopté compte tenu de  la finalité statutaire des  actifs  de  la  fondation.  L'aval  par  l'autorité  de  surveillance  d'un  tel  règlement, vérifié par la dite autorité (art. 53b al. 2 LPP) in abstracto, est  constitutif  (FF  2000  p.  2555)  sans  préjudice  d'un  examen  in  concreto  ultérieur (ATF 136 V 135 consid. 5). Il permet aussi d'ancrer la destination  des actifs de la fondation qui en aucun cas ne sauraient faire retour à la  fondatrice  ou  être maintenus  dans  une  proportion  inéquitable  en  faveur  d'un  personnel  restreint  alors  qu'une  grande  part  de  ses  collaborateurs  auraient, par exemple dans le cadre d'une restructuration, été transférés  à un autre employeur. 4.3.2. Comme il l'a été établi, la Fondation est assujettie à l'art. 89bis al. 6  CC  et  les  dispositions  de  la  LPP  énumérées  aux  ch.  1  à  23  lui  sont  applicables  dans  la  mesure  où  elles  sont  conciliables  avec  sa  nature  d'institution servant à  la prévoyance professionnelle au sens de  l'art. 61  LPP allouant des prestations discrétionnaires et non réglementaires. Or,  en l'espèce, rien ne s'oppose à ce que ce type de fondation ait l'obligation  d'adopter  un  règlement  de  liquidation  partielle  ou  totale.  En  d'autres  termes, l'obligation d'édicter un règlement de liquidation partielle ou totale 

C­5282/2010 Page 13 prévue  à  l'art.  89bis  al.  6  chiffre  9  CC  doit  être  aussi  valable  pour  les  fondations patronales (voir en ce sens l'arrêt du TAF C­1171/2009 du 17  novembre 2011 consid. 5.3.4). Un tel règlement a le mérite de garantir les  droits  des  bénéficiaires  potentiels  et  d'assurer  l'affectation  de  la  fortune  de la fondation au but statutaire compte tenu de l'étendue du cercle des  bénéficiaires,  à  savoir  les  travailleurs  et  retraités.  S'agissant  des  fondations patronales dites de financement la question peut en revanche  rester ouverte. 5.  5.1. Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté en ce qui concerne sa  conclusion  principale  visant  à  libérer  la  recourante  de  l'obligation  de  se  doter d'un règlement de liquidation partielle. Le chiffre 1 du dispositif de la  décision  du  29  juin  2010,  qui  fixe  à  la  recourante  un  délai  au  31  août  2010  pour  soumettre  à  l'autorité  de  surveillance  un  règlement  de  liquidation  partielle,  doit  néanmoins  être  réformé  en  ce  sens  qu'un  nouveau délai expirant deux mois après l'entrée en force de cet arrêt est  imparti à la recourante. 5.2. En  vertu  de  l'art.  63  al.  1 PA,  les  frais  de  procédure  sont mis  à  la  recourante, qui succombe dans une très large mesure. Ils sont fixés à Fr.  4'000.­  et  sont  compensés par  l'avance effectuée de Fr. 4'000.­  requise  par le Tribunal de céans. 5.3.  Vu  l'issue  de  la  cause,  il  n'y  pas  lieu  d'allouer  de  dépens  à  la  recourante. L'autorité inférieure n'a pas non plus droit à une indemnité de  dépens  en  sa  qualité  d'autorité  (art.  7  al.  3  du  règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), ni  l'intimée (ATF 126 V 149  consid.  4  et  arrêt  du  Tribunal  de  céans  C­3914/2007  du  23  avril  2009  consid. 6.2). 

C­5282/2010 Page 14 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1.  Le recours est partiellement admis. Le chiffre 1 de la décision du 29 juin  2010  est  réformé  en  ce  sens  qu'il  est  fixé  à  la  recourante  un  nouveau  délai  de  deux  mois  après  l'entrée  en  force  du  présent  arrêt  pour  soumettre à l'autorité inférieure un règlement de liquidation partielle. Pour  le surplus, le recours est rejeté. 2.  Les  frais de procédure d'un montant de Fr. 4'000.­ sont mis à  la charge  de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais déjà fournie. 3.  Il n'est pas alloué de dépens. 4.  Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. 200461 Acte judiciaire ) – à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé) – au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et  public à Lausanne (Recommandé ; cause GE.2010.0139 VP) Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon Indication des voies de droit : La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral,  Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de  droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90  ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF,  RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les  conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé. La décision attaquée et  les moyens de preuve doivent être  joints  au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :