Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung III C5232/2011 Urteil v om 1 3 . J a nua r 2012 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richterin Madeleine HirsigVouilloz, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt Parteien A._______, vertreten durch Dominique Chopard, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen IVStelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz Gegenstand Rentenrevision, Verfügung vom 18. Februar 2010.
C5232/2011 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons Zürich, IVStelle (nachfolgend: IVStelle Zürich), A._______, geboren am 8. August 1968, Schweizer Bürger, wohnhaft in der Schweiz (vorübergehende Wohnsitznahme in Libanon in den Jahren 2001 2006), mit Verfügung vom 25. Juni 2001 (Vorakten act. 22) eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100% einschliesslich 3 Kinderrenten mit Wirkung ab 1. Juni 2001 zugesprochen hat, dass die wegen Auslandsaufenthalt des Versicherten zuständig gewordene IVStelle für Versicherte im Ausland (IVSTA) im Jahr 2002 eine Rentenrevision eingeleitet (Vorakten act. 33) und nach diversen medizinischen Abklärungen (u.a. ein psychiatrisches Gutachten vom 6. November 2006 des X._______; Vorakten act. 65) mit Vorbescheid vom 29. Dezember 2006 (Vorakten act. 71) dem Versicherten mitgeteilt hat, dass die bisher bezahlte ganze Rente durch eine halbe Rente ersetzt würde, da sich seine Erwerbsfähigkeit gemäss den Abklärungen verbessert habe, dass die wiederum zuständige IVStelle Zürich mit Verfügung vom 24. Mai 2007 dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Juni 2007 eine halbe Invalidenrente zuzüglich 3 Kinderrenten zugesprochen hat (Vorakten act. 76), dass der Versicherte gegen diese Verfügung am 25. Juni 2007 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (nachfolgend: Sozialversicherungsgericht) Beschwerde erheben und beantragen liess, es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ein den rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechendes Vorbescheidverfahren durchzuführen (Vorakten act. 78), dass das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom 26. November 2007 (Vorakten act. 87) die Verfügung vom 24. Mai 2007 aufgehoben und die Sache zwecks Durchführung eines rechtskonformen Vorbescheidverfahrens an die IVStelle Zürich zurückgewiesen hat, dass das Sozialversicherungsgericht erwogen hat, angesichts der fehlenden Zustellung der medizinischen Akten vor Erlass der angefochtenen Verfügungen an den Beschwerdeführer sei eine Gehörsverletzung im Vorbescheidverfahren zu bejahen; eine gehörige Stellungnahme zur Begutachtung sei dem Beschwerdeführer somit
C5232/2011 verwehrt worden; der Mangel sei in Übereinstimmung mit den Parteien als schwerwiegend zu betrachten und daher einer Heilung nicht zugänglich, dass die IVSTA dem Beschwerdeführer ohne weitere Abklärungen mit Vorbescheid vom 14. April 2008 (Vorakten act. 90) mitgeteilt hat, die bisherige ganze Rente werde durch eine halbe Rente ersetzt, dass der Versicherte am 19. Juni 2008 Einwand (Vorakten act. 93) erheben liess mit dem Antrag, es sei weiterhin eine ganze Invalidenrente auszurichten, denn die medizinischen Akten würden nicht für den Nachweis einer rechtserheblichen Verbesserung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit genügen und ein korrekter Einkommensvergleich fehle, dass die IVSTA in der Folge eine medizinische Abklärung zur Beurteilung des Anspruchs in Auftrag gegeben und Y._______ am 20. Juli 2009 ein aktuelles psychiatrisches Gutachten über den Versicherten ausgefertigt haben (Vorakten act. 128), dass die IVSTA mit Verfügung vom 11. November 2009 das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren abgewiesen hat (act. 121 in C8147/2009), dass der Beschwerdeführer am 17. Dezember 2009 Beschwerde (act. 1 in C8147/2009) beim Sozialversicherungsgericht gegen diese Verfügung eingereicht und beantragt hat, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, dem Versicherten im Vorbescheidverfahren einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen und in der Person von Rechtsanwalt Dominique Chopard zu ernennen, dass das Sozialversicherungsgericht auf die Beschwerde mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten ist und die Beschwerde zur Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen hat, dass das Bundesverwaltungsgericht ein Beschwerdeverfahren mit der Geschäftsnummer C8147/2009 eröffnet und mit Urteil vom 29. Oktober 2010 (Vorakten act. 144) die Beschwerde vom 17. Dezember 2009 betreffend Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im Vorbescheidsverfahren gutgeheissen, die Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2009 aufgehoben und dem Beschwerdeführer für das
C5232/2011 Verwaltungsverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dominique Chopard die unentgeltliche Rechtspflege gewährt hat, dass die IVSTA der IVStelle Zürich die Begründung der zu erlassenden Verfügungen betreffend die Invalidenrente inkl. Akten am 8. bzw. 10. Februar 2010 zur Ausstellung der Verfügungen zuständigkeitshalber übermittelt hat (Vorakten act. 135137), dass das Sozialversicherungsgericht auf die bei ihm erhobene Beschwerde vom 22. März 2010 (BVGer act. 4/Sozialversicherungsgericht act. 1) gegen die Verfügungen vom 18. Februar 2010 (nicht bei den Vorakten) mit Beschluss vom 25. Mai 2010 (Vorakten act. 143) mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten ist und angekündigt hat, die Akten nach Eintritt der Rechtskraft an das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zu überweisen, dass sich der Vertreter des Beschwerdeführers mit Brief vom 9. September 2011 (BVGer act. 1) beim Bundesverwaltungsgericht nach dem Verbleib des Beschwerdeverfahrens betreffend die Invalidenrente erkundigt hat, dass das Bundesverwaltungsgericht am 13. September 2011 sämtliche Akten beim Sozialversicherungsgericht angefordert und in der Folge die Beschwerde vom 22. Mai 2010 unter der Geschäftsnummer C5232/2011 an die Hand genommen hat (BVGer act. 3), dass der Beschwerdeführer mit Beschwerde vom 22. März 2010 (BVGer act. 4) beantragt hat, es seien die Verfügungen vom 18. Februar 2010 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ein rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechendes Vorbescheidverfahren durchzuführen; eventualiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die Invalidenrente weiterhin auf Grundlage eines Invaliditätsgrades von 100% auszurichten; zudem werde um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt Dominique Chopard ersucht, dass der Beschwerdeführer seine Anträge im Wesentlichen damit begründet, dass die Vorinstanz das im Vorbescheidverfahren als Folge der vom Rechtsvertreter erhobenen Einwendungen veranlasste
C5232/2011 Gutachten vom 20. Juli 2009 weder dem Versicherten noch dessen Rechtsvertreter zugestellt hat, dass er daher keine Möglichkeit zur Stellungnahme oder zu Ergänzungsfragen erhalten habe und verfügt worden sei, ohne dass er sich zum neuen Gutachten hätte äussern können, dass er zudem die Akten noch nie habe sichten können und sein Aktengesuch vom 3. März 2010 bis zur Einreichung der Beschwerde am 22. März 2010 nicht beantwortet worden sei, dass diese eklatante Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zwingend zu einer Aufhebung der angefochtenen Verfügungen führen müsse, dass die Beschwerdegegnerin zu verpflichten sei, dem Beschwerdeführer Gelegenheit einzuräumen, zum neu veranlassten Gutachten vom 20. Juli 2009 Stellung zu nehmen und allfällige Ergänzungsfragen zu stellen, dass der Eventualantrag vorsorglich gestellt und zur Begründung summarisch aufgeführt werde, es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass sich der Invaliditätsgrad erheblich verändert habe, dass zudem keine stationäre Begutachtung wie vom behandelnden Arzt gefordert vorgenommen worden sei, dass im Weiteren ein Lohnvergleich vorgenommen werden müsse, da die angestammte Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei, dass die Instruktionsrichterin mit Zwischenverfügung vom 28. September 2011 (BVGer act. 7) das Gesuch des Beschwerdeführers vom 22. März 2010 betreffend unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und Rechtsanwalt Dominique Chopard als unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt hat, dass sich der Beschwerdeführer nach der Aufforderung der Instruktionsrichterin vom 26. September 2011 (BVGer act. 6), die fehlenden Beschwerdebeilagen sowie allfällige weitere Bemerkungen einzureichen, mit Eingabe vom 14. Oktober 2011 (BVGer act. 9) auf Bemerkungen verzichtet, jedoch den Antrag gestellt hat, es sei zu gegebener Zeit ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen,
C5232/2011 dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 3. November 2011 (BVGer act. 11) beantragt hat, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtenen Verfügungen seien zu bestätigen, dass sie zur Begründung geltend macht, es treffe zu, dass die Verfügungen vom 18. Februar 2010 erlassen worden seien, ohne dem Beschwerdeführer im Rahmen eines erneuten Vorbescheides die Möglichkeit zur Einflussnahme zu gewähren, dass sie aber dem Beschwerdeführer mit Überweisung vom 19. März 2010 die Akteneinsicht gewährt habe und die Verletzung der Akteneinsicht daher als geheilt zu betrachten sei, dass sich das Revisionsverfahren seit 2003 in die Länge ziehe und ein erneutes Anhörungsverfahren die Beurteilung der Sache entgegen den Interessen des Beschwerdeführers unnötig verlängere, dass in materieller Hinsicht nichts gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens spreche, so dass uneingeschränkt auf dessen Beurteilung abzustellen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition prüft, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E.1 mit Hinweisen), dass die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz vom 18. Februar 2010 Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) darstellen, dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]), dass Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG zulässig sind,
C5232/2011 dass die IVSTA eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG ist (vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]), und eine Ausnahme nach Art. 32 VGG nicht vor liegt, dass das Bundesverwaltungsgericht daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist, an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]), und daher zur Beschwerde legitimiert ist, dass die Beschwerde frist und formgerecht eingereicht wurde (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG), weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist, dass die Vorakten nicht vollständig sind, da namentlich die Verfügungen vom 18. Februar 2010 in den Vorakten fehlen und diese lediglich als Beilage der Beschwerde in den Akten des Sozialversicherungsgericht zu finden sind (Sozialversicherungsgericht act. 2/1 und 2/2), dass die Verfügungen vom 18. Februar 2010 gemäss Beilage 2 der Beschwerde vom 22. März 2010 den Briefkopf der IVSTA tragen, kein Hinweis auf die IVStelle Zürich zu finden ist und die Verfügungen weder Unterschrift noch Rechtsmittelbelehrung enthalten, dass somit davon auszugehen ist, dass die IVSTA die angefochtenen Verfügungen erlassen hat, den Akten aber nicht zu entnehmen ist, ob sie dazu zuständig war, dass die aktenkundige Überweisung der Verfügungsbegründung durch die IVSTA an die SVA vom 8. bzw. 10. Februar 2010 zwecks Erlass der Verfügung (act. 135137) Zweifel an der Zuständigkeit der IVSTA begründen, diese Frage aber mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden kann, dass nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers im Vorbescheidverfahren zur angefochtenen Verfügung verletzt hat,
C5232/2011 dass der Beschwerdeführer insbesondere geltend macht, das rechtliche Gehör sei dadurch verletzt worden, dass ihm das psychiatrische Gutachtens der Y._______ vom 20. Juli 2009 nicht zugestellt und ihm weder Gelegenheit zur Stellungnahme noch zu Ergänzungsfragen gewährt worden seien, dass nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; vgl. auch Art. 26 ff. VwVG) die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör haben, dass das rechtliche Gehör einerseits der Sachaufklärung dient, andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von Verfügungen darstellt, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen, dass dazu insbesondere das Recht der Parteien gehört, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3 und BGE 132 V 368 E. 3.1), dass im Bereich der Invalidenversicherung die Verwaltung – abgesehen von hier nicht massgeblichen Ausnahmen (vgl. BGE 134 V 97) – das rechtliche Gehör grundsätzlich im Vorbescheidverfahren (Art. 57a IVG) zu gewähren hat, dass gemäss Art. 57a IVG die IVStelle der versicherten Person den vorgesehenen Endentscheid über ein Leistungsbegehren oder den Entzug oder die Herabsetzung einer bisher gewährten Leistung mittels Vorbescheid mitteilt (Satz 1) und die versicherte Person Anspruch auf rechtliches Gehör hat (Satz 2), dass die versicherte Person innerhalb von 30 Tagen Einwände zum Vorbescheid vorbringen (Art. 73ter Abs. 1 IVV) und diese schriftlich oder mündlich bei der IVStelle deponieren kann, dass sich die Verwaltung mit den Einwendungen, die im Anhörungsverfahren vorgebracht werden, näher auseinanderzusetzen hat,
C5232/2011 dass das rechtliche Gehör erneut zu gewähren ist, wenn nach Erlass des Vorbescheids weitere Abklärungen getroffen werden, wie z. B. die Einholung eines Gutachten, und sich die Verwaltung sich nicht darauf berufen kann, dass bereits zum Vorbescheid eine Stellungnahme abgegeben worden sei, dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, wenn im Vorbescheidverfahren dieser Anspruch missachtet wird (UELI KIESER, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 309; vgl. auch SVR 1995 IV Nr. 36), dass die IVSTA durch das Sozialversicherungsgericht bereits mit Urteil vom 26. November 2007 angewiesen worden ist, ein rechtskonformes Vorbescheidverfahren durchzuführen, dass die IVSTA ohne weitere Abklärungen dem Versicherten mit Vorbescheid vom 14. April 2008 mitgeteilt hat, dass die ganze Rente durch eine halbe Rente ersetzt würde, dass der vom Beschwerdeführer vorgebrachte schriftliche Einwand vom 19. Juni 2008 zur Folge hatte, dass er durch die Y._______ einer psychiatrischen Begutachtung unterzogen wurde, dass in der Folge das Gutachten am 20. Juli 2009 erstellt worden ist, dass dieses dem Beschwerdeführer im Vorbescheidverfahren unbestrittenermassen nicht zugestellt wurde und der Beschwerdeführer somit vom Gutachten weder Kenntnis nehmen, noch Ergänzungsfragen stellen noch eine Stellungnahme abgeben konnte, dass die IVSTA gestützt auf das Gutachten am 14. Februar 2010 die angefochtenen Verfügungen erlassen hat, ohne ein rechtskonformes Vorbescheidverfahren durchgeführt zu haben, dass dieses Vorgehen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt (BGE 137 V 210, BVGer C6034/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.2.2 und E. 4.3.2), dass diese Verletzung besonders schwer wiegt, da der Beschwerdeführer ausdrücklich Einsicht in die Akten und Gelegenheit zur Stellungnahme beantragt hat und das Sozialversicherungsgericht mit Urteil vom
C5232/2011 26. November 2007 wegen derselben Rechtsverletzungen bereits die Verfügungen vom 24. Mai 2007 aufgehoben hat, dass der Beschwerdeführer ausdrücklich rügt, er habe keine Ergänzungsfragen zum Gutachten vom 20. Juli 2009 stellen können, und daher die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen und die Anweisung an die Vorinstanz beantragt, ein den rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechendes Vorbescheidverfahren durchzuführen, dass der einschlägige Anspruch des Beschwerdeführers unbestritten ist und er entgegen dem Antrag der Vorinstanz nicht mit dem Hinweis auf die Prozessökonomie verweigert werden kann, dass die schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren daher nicht geheilt werden kann, dass aus diesen Gründen die Beschwerde gutzuheissen ist und die Akten gemäss Antrag des Beschwerdeführers zur Durchführung eines rechtskonformen Vorbescheidverfahrens unter erforderlicher Aktualisierung des Sachverhalts und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen sind, dass sich angesichts der Gutheissung der Beschwerde im Hauptantrag die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels erübrigt, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu erheben sind (Art. 62 Abs. 2 VwVG), dass vorliegend der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, dass die Parteientschädigung in Berücksichtigung des nötigen Aufwandes auf pauschal Fr. 2'500. (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR173.320.2]) und im Hinblick auf das Obsiegen des Beschwerdeführers der Vorinstanz aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
C5232/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Verfügungen vom 18. Februar 2010 aufgehoben und die Sache zur Durchführung eines rechtskonformen Vorbescheidverfahrens und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Parteientschädigung zu Gunsten des Beschwerdeführers wird auf Fr. 2'500. festgesetzt und der Vorinstanz zur Bezahlung auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (RefNr. …..) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Franziska Schneider Christine Schori Abt Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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