Cour III C-4965/2007 {T 0/2} Arrêt d u 2 0 novembre 2009 Vito Valenti (président du collège), Franziska Schneider, Beat Weber, juges, Pascal Montavon, greffier. A._______, recourant, contre Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Assurance-invalidité (décision du 14 juin 2007). Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Composit ion Parties Objet
C-4965/2007 Faits : A. Le ressortissant portugais A.______, né le 26 janvier 1961, a travaillé en Suisse de 1980 à 2003 dans la construction (1980-1988 années incomplètes; cf. pce 78) comme grutier (pces 10, 14 et 69). Au cours du 2ème semestre 2003 il retourna au Portugal. En date du 2 décembre 2003 il déposa une demande de prestations d'invalidité suisses auprès du Centro Nacional de Pensoes à Lisbonne (pce 1) qui la transmit à l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE). B. Dans le cadre de l'instruction de cette demande, l'OAIE porta au dossier notamment les documents ci-après: • deux questionnaires à l'assuré datés des 29 juin et 5 novembre 2004 selon lesquels l'intéressé a cessé son activité en Suisse de grutier pour raison de santé fin juin 2003, notamment en raison de maux de dos, d'une hernie, de douleurs pulmonaires et aux genoux (pces 16 et 20), • le questionnaire à l'employeur de la période 1980-2001, daté du 22 juin 2004, selon lequel l'intéressé a donné son congé pour cause de changement d'emploi, document ne relevant pas d'incapacités temporaires de travail significatives (pce 14), • le questionnaire à l'employeur de la période 2002-2003 daté du 22 juin 2004 énonçant une fin de contrat de l'initiative du salarié pour le motif d'un retour au Portugal, indiquant notamment pour 2003 deux périodes d'incapacité de travail à 100% pour cause de maladie du 29.01 au 02.03 et du 07.05 au 18.05; l'employeur nota ne pas connaître d'atteinte à la santé de l'intéressé dont l'interruption de travail la plus longue avait été motivée par une pneumonie (pce 10), • un rapport médical daté du 11 juin 2003 signé du Dr B._______ sur entête Dr C._______, médecine générale, selon lequel l'intéressé souffre de bronchites chroniques et d'asthme en relation avec un abus de nicotine sous traitement depuis septembre 2002 dans un contexte de toux chronique associé à Page 2
C-4965/2007 un syndrome lombo-vertébral, de douleurs fibromyalgiques des tendinites musculaires et à un état dépressif (pce 25), • un rapport de tomographie de la colonne lombo-sacrée daté du 20 octobre 2003 indiquant notamment une discrète spondylite rachidienne en L5-S1 de degré I avec une altération du disque (pce 26), • deux rapports médicaux signés D._______ sur entête médicale E._______ datés du 17 novembre 2003 relevant, pour l'un, des douleurs pulmonaires obstructives chroniques, une pathologie algique de la colonne vertébrale, une hernie discale, atteintes ne permettant pas les efforts physiques avec irradiation au membre inférieur droit et, pour l'autre, une pathologie respiratoire grave, un emphysème pulmonaire, des douleurs ostéoarticulaires graves de la colonne vertébrale et une pathologie dégénérative (pces 27 s.), • un rapport médical de la Sécurité sociale portugaise daté du 25 novembre 2003 ne relevant pas d'incapacité provenant d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle (pce 29), • un rapport médical daté du 31 juillet 2004 signé du Dr C._______ posant le diagnostic de bronchite chronique asthmatique et de polyarthralgies et rappelant les périodes d'incapacité de travail de l'intéressé durant les années 2001- 2003 (pce 31) et des radiographies (pce 30), • un rapport de TAC de la colonne lombo-sacrée daté du 20 octobre 2004 faisant notamment état d'une instabilité de la charnière lombo-sacrée, d'un canal rachidien lombaire inférieur L5/S1 affecté d'une sténose modérée, d'une spondylite de degré I en L5-S1, d'un processus dégénératif en L5-S1 avec un prolapsus discal diffus subligamentaire, d'une éventuelle compromission radiculaire L5 droit (pce 32), • un rapport médical daté du 5 novembre 2004 signé de la Dresse F._______ posant le diagnostic de maladie pulmonaire obstructive chronique (MPOC) de degré II modéré, emphysème prédominant, et de signes d'insuffisances pulmonaires (pce 35), Page 3
C-4965/2007 • un rapport E 213 non daté posant le diagnostic de MPOC de degré II, emphysème prédominant, arthrose de la colonne lombaire, spondylite L5-S1, prolapsus discal L5-S1, anxiété, atteintes entraînant une incapacité définitive pour la profession de l'intéressé et pour des activités nécessitant des efforts en raison d'insuffisances respiratoires et de limitations de la mobilité de la colonne, ne permettant que des activités légères en milieux favorables, adaptées, une activité à plein temps étant possible (pce 37). C. Invité à se déterminer sur le dossier, le Dr G._______, dans son rapport du 18 mars 2005, posa le diagnostic de maladie pulmonaire et des bronches chroniques obstructives pour abus de nicotine, syndrome lombo-vertébral chronique (spondylite, canal vertébral étroit, altérations dégénératives L2-L4 avec éventuel contact radiculaire L5 droit), état dépressif. Il retint une incapacité de travail de 60% dans l'activité de l'assuré dès le 20 octobre 2003 et de 20% dans des activités de substitution à compter de la même date comme surveillant de parking, vente à distance, enregistrement, classement, archivage, distribution du courrier interne. Il indiqua dans son rapport, contradictoirement, une pleine capacité de travail en tant que grutier (pces 38 et 39). D. Par décision du 22 mars 2005, l'OAIE rejeta la demande de prestations d'invalidité au motif que l'exercice d'une activité lucrative était toujours exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente (pce 40). E. L'intéressé forma opposition contre cette décision au mois d'avril 2005, acte régularisé le 5 août 2005. Il joignit à son envoi un rapport médical du Dr D._______ du 27 avril 2005 (manque au dossier) et un rapport médical du 29 avril 2005 signé de la Dresse F._______ énonçant la symptomatologie connue, des signes d'insuffisance pulmonaire, selon une radiographie du thorax, et une obstruction modérée à grave avec une amélioration clinique et fonctionnelle de la dilatation bronchiale (pces 41 et 44). E.a Invité à se déterminer sur cette nouvelle documentation médicale, le Dr G._______ dans son rapport du 9 septembre 2005 formula à Page 4
C-4965/2007 nouveau le diagnostic retenu le 18 mars 2005, il nota une altération dégénérative radiculaire à droite du nerf sciatique fondant les constatations cliniques et les plaintes subjectives de l'intéressé. Il retint à compter du 20 octobre 2003 une incapacité de travail de 60% dans l'activité habituelle de l'assuré et une capacité de travail de 80% dans des activités adaptées sans port de charge et permettant des changements de position ou dans des activités de surveillance (pce 46). E.b Se fondant sur cette appréciation médicale, l'OAIE établit une évaluation économique de l'invalidité en date du 26 septembre 2005. Il prit comme référence, d'une part, le salaire de l'intéressé sans invalidité de Fr. 50'542.50 / 9 mois valeur 2002 (cf. pce 10) qu'il indexa valeur 2004 à Fr. 5'718.54 (5'615.84 : 2078 x 2116; base 1939:100, branche transports) et, d'autre part, comme salaire avec invalidité, un revenu médian d'activités de substitution valeur 2002 de Fr. 4'090.34 (employé dans les services personnels [surveillant]: Fr. 3'773.-; employé dans le commerce [vente, archivage, distribution de courrier]: Fr. 4'359.-; autres services collectifs personnels: Fr. 4'139.-) pour 40 h./sem. et de Fr. 4'233.51 pour 41.4 h./sem. selon l'horaire moyen usuel dans le secteur secondaire, indexé 2004 (même base d'indexation) à Fr. 4'310.93. De ce montant, l'OAIE opéra une réduction de 5% pour activités légères et limitées à Fr. 4'095.38 et de 20% pour une activité de 80%. Il obtint un taux d'invalidité de 42.71% ([5'718.54 – 3'276.31] : 5'718.54 x 100) soit de 43% à partir du 20 octobre 2003 (pce 47). E.c L'intéressé fit parvenir à l'OAIE deux nouveaux rapports médicaux des Drs H._______ du 28 octobre 2005 et I._______ de la même date et un rapport d'imagerie de la colonne cervico-lombaire, des bras et des genoux daté du 26 septembre 2005, signé du Dr J._______ (pces 48-50). Invité à prendre position sur cette nouvelle documentation médicale, le Dr G._______ dans son rapport du 19 novembre 2005 indiqua que ceux-ci ne posaient pas de nouveau diagnostic, que la pathologie pulmonaire restreignait l'intéressé dans ses activités mais que celle-ci avait été prise en compte dans son appréciation, que l'état dépressif de l'intéressé n'était pas invalidant et qu'au contraire une réintégration dans le monde du travail lui serait salutaire d'un point de vue thérapeutique (pce 52). Dans un rapport complémentaire du 28 décembre 2005 requis par l'OAIE, le Dr G._______ mit en exergue une irradiation à la jambe droite des douleurs lombaires en raison Page 5
C-4965/2007 d'une radicularisation en L5, fait mal apprécié dans son premier rapport et qu'il convenait de prendre en compte, d'où sa prise de position rectifiée par rapport à celle du 18 mars 2005. Il conclut au caractère souhaitable d'une expertise déterminant la capacité résiduelle de travail de l'assuré (pce 56). E.d Par décision sur opposition du 4 janvier 2006, l'OAIE informa l'assuré que son opposition était partiellement acceptée et qu'il serait procédé à une instruction complémentaire (pce 57). F. L'OAIE initia une expertise en date du 30 mars 2006 auprès du CE- Med/COMAI de Nyon (pce 59). L'intéressé fut examiné les 31 mai et 1er juin 2006. Dans leur rapport du 8 septembre 2006, les experts indiquèrent, notamment, de l'examen orthopédique, une boiterie bilatérale, des douleurs généralisées à l'examen du rachis, une dds de 70 cm, des douleurs lombaires importantes à un Lasègue à 50°, des douleurs diffuses à la palpation des genoux, une mobilité des hanches et des chevilles sans particularité, des douleurs diffuses à la palpation des deux épaules, de nombreux points compatibles avec une fibromyalgie. Ils relevèrent de l'examen neurologique une nuque modérément limitée dans sa mobilité, une mobilité dorso-lombaire limitée, une dds de 40 cm, la possibilité de la marche sur les pointes des pieds et les talons, la trophicité et la force musculaire des membres supérieurs intactes, la trophicité et la force musculaire des membres inférieurs préservées. Sur le plan pneumologique, ils relevèrent un bon état général sans toux ni manifestation dyspnéique, sur le plan cardiovasculaire ils ne retinrent rien de particulier. Au plan psychiatrique ils notèrent un tableau dépressif et anxieux, le trouble étant variable en intensité, sans élément de la lignée psychotique. Dans le cadre de la discussion, les experts orthopédiste et neurologue retinrent que l'intéressé devait éviter dans son activité professionnelle le port de charges lourdes (15 kg et plus), les activités répétitives penchées en avant ou à genoux, les déplacements prolongés et qu'en l'occurrence une activité adaptée pouvait être exercée à 100%, dont l'activité de grutier. Compte tenu du status pneumologique et respiratoire, ils indiquèrent qu'un travail de force n'était certainement plus possible, qu'il devait être retenu une probable diminution de rendement de 30% et que l'activité de grutier ne pouvait être exercée qu'à un taux de 50%. Sur le plan cardiovasculaire ils ne retinrent pas de limitation dans l'activité professionnelle. Enfin, sur le plan psychique, compte tenu d'un trouble de l'humeur at- Page 6
C-4965/2007 testé par divers symptômes, il retinrent le diagnostic d'épisode dépressif avec symptôme somatique de sévérité moyenne provoquant certainement une diminution du rendement qui pouvait être estimée à 30% dans une activité sédentaire exigible à 100% (pce 68). G. Invité à se déterminer sur l'expertise médicale, le Dr G._______ de l'OAIE, dans son rapport du 6 novembre 2006, releva son exhaustivité et l'accent posé sur les pathologies pneumologiques obstructives chroniques et orthopédiques, notant une incidence psychiatrique sur le rendement. Il confirma sa prise de position d'une incapacité de 60% dans l'activité de grutier et de 20% dans des activités adaptées à compter du 20 octobre 2003. Il releva que dans l'expertise pluridisciplinaire il avait été retenue une tendance à l'aggravation de son état de santé sur le plan pneumologique, mais qu'il devait continuer les différentes thérapies en cours (pce 71). H. L'OAIE effectua une nouvelle évaluation économique de l'invalidité de l'assuré en date du 30 novembre 2006. Il prit les bases retenues dans son évaluation du 26 septembre 2005 (cf. pce 45) et les revenus de substitutions 2004 de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2004, soit un revenu moyen médian avec invalidité de Fr. 4'445.91 réduit de 5% pour raisons personnelles à Fr. 4'223.62 pris en compte à 80% soit Fr. 3'378.90 déterminant un taux d'invalidité de 40.91% ([5'718.54 – 3'378.90] x 100 : 5'718.54), soit 41% (pce 72). I. Par décision du 14 juin 2007, qui fut précédée d'un projet de décision du 25 janvier 2007, l'OAIE alloua à l'assuré des prestations établies sur un quart de rente d'invalidité à compter du 1er octobre 2004. L'office rendit l'intéressé attentif au fait qu'il lui appartenait de prendre toutes mesures utiles thérapeutiques et médicamenteuses pour améliorer sa capacité de travail, mesures dont le suivi allait être contrôlé lors de la révision du droit à la rente (pces 75 à 80). J. Contre cette décision, l'intéressé interjeta recours en date du 18 juillet 2007. Il fit valoir ses atteintes à la santé et qu'il ne comprenait pas qu'on lui ait reconnu une invalidité de 60% en 2003 et de 41% en 2004 dont il faisait appel. Il joignit à son recours un rapport psychiatrique du Dr H._______ daté du 12 juillet 2007 faisant état d'un cadre dépressif Page 7
C-4965/2007 anxieux sans amélioration visible en relation avec ses pathologies pulmonaires et osseuses, aggravé par les températures estivales élevées (35° et plus) peu favorables à sa pathologie respiratoire, et indiquant une incapacité de travail supérieure à 60% (pce TAF 1). K. K.a Invité à se déterminer sur le recours, l'OAIE soumit le dossier au Dr K._______ de son service médical. Dans son rapport du 17 février 2008, ce médecin retint le diagnostic connu de l'intéressé, releva le caractère complet du rapport d'expertise pluridisciplinaire du 8 septembre 2006 aux conclusions claires pouvant être suivies, à savoir une incapacité de travail de 30% dans des activités légères adaptées, laquelle n'était pas contredite par le rapport médical du Dr H._______ qui n'apportait rien de nouveau (pce 82). K.b L'OAIE effectua une nouvelle évaluation économique de l'invalidité retenant une incapacité de travail de 30% et non de 20% dans les activités de substitution et parvint au taux d'invalidité de 48% ([5'718.54 – 2'956.53] x 100 : 5'718.54 = 48.29%) dès le 20 octobre 2003 (pce 83). K.c Dans sa réponse au recours du 26 février 2008, l'OAIE en proposa le rejet soulignant que l'intéressé disposait d'une capacité de travail résiduelle de 70% dans des activités de substitution comme caissier ou employé à l'archivage de documentation par exemple depuis le 20 octobre 2003 et que son taux d'invalidité résultant de la comparaison de revenus de 48% ouvrait le droit à un quart de rente d'invalidité (pce TAF 9). L. Par décision incidente du 6 mars 2008, le Tribunal de céans requit du recourant une avance de frais de Fr. 400.-, montant dont il s'acquitta en deux versements dans les délais impartis (pces TAF 10-15). M. Pour valoir réplique, le recourant fit parvenir au Tribunal de céans une nouvelle documentation médicale (pce TAF 16) faisant état des atteintes pulmonaires connues (Dr F._______, rapport du 22 février 2008), du status psychiatrique tel que décrit précédemment (Dr H._______, rapport du 8 avril 2008) et de deux consultations d'urgence pour Page 8
C-4965/2007 douleurs thoraciques irradiantes (18 décembre 2007) et emphysème pulmonaire (28 mars 2008). N. Par duplique du 29 juillet 2008, l'OAIE maintint sa proposition de rejet du recours faisant valoir que selon l'avis de son service médical la nouvelle documentation produite ne permettait pas de revenir sur sa prise de position. En particulier, le Dr K._______ dans son rapport du 16 juillet 2008 ne nota pas d'aggravation depuis sa dernière prise de position et évoqua une certaine amélioration et stabilisation du status par la limitation de la consommation de tabac et le traitement suivi (pce 85). O. Par ordonnance du 19 août 2008, le Tribunal de céans mit un terme à l'échange des écritures. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par l'OAIE. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à Page 9
C-4965/2007 l'assurance-invalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.2 L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et Page 10
C-4965/2007 les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2.3 De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. 3.1 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 131 V 9 consid. 1, 130 V 445 consid. 1.2 et les références). Les dispositions de la 5ème révision de la LAI entrées en vigueur le 1er janvier 2008 ne sont donc pas applicables et les dispositions citées ci-après sont celles en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. 3.2 Le recourant a présenté sa demande de rente le 2 décembre 2003. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 2 décembre 2002 ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 14 juin 2007, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b). Par ailleurs, on notera que la documentation médicale ultérieure au 14 juin 2007 ne peut être prise en compte que dans la mesure où elle permet une meilleure compréhension des atteintes à la santé du recourant à la date de la décision attaquée. 4. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'administration ne peut rendre une décision sur opposition de nature cassatoire, en ce sens qu'elle se limite à annuler la décision précédente en raison de la né- Page 11
C-4965/2007 cessité d'une instruction complémentaire. L'administration doit compléter le dossier et réformer la décision initiale par une décision sur opposition mettant fin à l'instance (ATF 131 V 407). Dans la présente cause l'autorité inférieure a rendu à tort le 4 janvier 2006 une décision sur opposition de nature cassatoire annulant la décision du 22 mars 2005. Cela étant, la décision de l'OAIE du 14 juin 2007 doit être considérée sur un plan procédural comme la décision sur opposition mettant fin à la première instance (ATF 131 V 407 consid. 2.2). 5. Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: - être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA, art. 4, 28, 29 al. 1 LAI); - compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste à examiner s'il est invalide. 6. 6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l’incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 LAI précise que l’invalidité peut résulter d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l’invalidité est réputée survenue dès qu’elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 6.2 L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI). Antérieurement au 1er janvier 2004, l'assuré avait droit à un quart de rente dès une invalidité de 40%, à une demirente dès une invalidité de 50% et à une rente entière dès une invalidité de 66.66%. Suite à l'entrée en vigueur le 1er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1ter LAI - selon laquelle les rentes Page 12
C-4965/2007 correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) - n'est pas applicable lorsque l'assuré est un ressortissant suisse ou un ressortissant de l'UE et y réside. 6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40% au moins (lettre a), ou l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible affectant la capacité de gain dans une mesure suffisamment grave pour justifier l'octroi d'une rente (art. 29 RAI]), la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une atteinte labile peut être considérée comme relativement stabilisée seulement lorsque son caractère a clairement évolué de manière que l'on puisse prévoir que pratiquement aucun changement notable n'interviendra dans un avenir prévisible (ATF 119 V 102 consid. 4a et les références; arrêt du Tribunal fédéral I 342/05 du 27 juillet 2005). Une incapacité de travail de 20 % doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon l'art. 29 al. 1 let. b LAI (Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). 6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d’une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d’activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession ou d’un autre domaine d’activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l’ensemble ou d’une partie des possibilités de gain de l’assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu’elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Page 13
C-4965/2007 7. 7.1 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapacité de gain permanente ou probablement de longue durée, et non médicale (ATF 127 V 294 consid. 4b)bb, ATF 116 V 246 consid. 1b; Sozialversicherungsrecht Rechtsprechung [SVR] 2009 IV n° 8 p. 16). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). 7.2 Selon la jurisprudence, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4, 115 V 133 consid. 2 et ATF 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2). 8. 8.1 En l'espèce, le recourant présente notamment une maladie pulmonaire obstructive chronique aggravée par un status de fumeur, de l'arthrose à la colonne lombaire et un épisode dépressif avec symptôme somatique de sévérité moyenne. 8.2 A défaut d'un état de santé stabilisé, la lettre a de l'art. 29 al. 1 LAI est inapplicable; seule peut entrer en considération la lettre b de cette disposition légale prévoyant une période d'attente d'une année à partir du début de l'incapacité de travail relevante pour la détermination du début du droit à la rente. 9. 9.1 Conformément au principe inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (art. 43 LPGA), l'administration Page 14
C-4965/2007 est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin. En particulier, elle doit mettre en oeuvre une expertise lorsqu'il apparaît nécessaire de clarifier les aspects médicaux du cas (ATF 117 V 282 consid. 4a). 9.2 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d'administrer d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd., Zurich 2009, art. 42 n° 19 p. 536 et les références; ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 9C_859/2007 du 16 décembre 2008 consid. 5). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n° 10 p. 28). 10. 10.1 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). 10.2 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 351 cons. 3b/aa). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti Page 15
C-4965/2007 pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées). 11. En l'occurrence, il appert des rapports médicaux que le recourant souffre principalement de bronchopneumopathie obstructive de degré modéré à sévère (stade IIB-III), d'hypoxie de repos, de spondylolisthésis L5-S1 de grade I, sur lyse isthimique bilatérale, de canal lombaire étroit modéré sur ostéophytose L5-S1, de chondracalcinose et troubles dégénératifs modérés, de probable fibromyalgie et d'épisode dépressif avec symptômes somatiques de sévérité moyenne (cf. rapport d'expertise du 8 septembre 2006 p. 31; pce 68). Le début de l'incapacité de travail du recourant a été fixé en l'espèce au 20 octobre 2003 par le médecin de l'OAIE (pce 38, 46 et 71), date de la tomographie de la colonne lombo-sacrée de l'assuré qui a mis en exergue une discrète spondylite rachidienne en L5-S1 de degré I avec une altération du disque (pce 26). Peu avant le Dr B._______ avait fait état en juin 2003 de bronchites chroniques et d'asthme en relation avec un abus de nicotine sous traitement depuis septembre 2002 dans un contexte de toux chronique associé à un syndrome lombo-vertébral, de fibromyalgie, de tendinites musculaires et d'un état dépressif (pce 25). Les pièces au dossier confirment dans leur ensemble un état invalidant en tout cas en octobre 2003, moment retenu par l'OAIE, sans que le recourant n'ait remis en question cette constatation et sans qu'il y ait des raisons sérieuses de s'en écarter impérativement d'office. 12. Il appert du rapport d'expertise du CEMED/COMAI de Nyon daté du 8 septembre 2006 que le recourant est en bon état général et qu'il pourrait sur le plan rhumatologique exercer toutes activités de substitution adaptées à 100% sans port de charges de plus de 15kg, ni déplacements prolongés, ni positions répétitives penchées en avant ou à genoux, y compris l'activité de grutier à 50%, mais que sur le plan pneumologique une limitation de 30% doit être prise en compte. Les experts relevèrent également une limitation de 30% sur le plan psychi- Page 16
C-4965/2007 que compte tenu d'un trouble de l'humeur attesté par divers symptômes, dont somatiques de sévérité moyenne, provoquant une diminution de rendement pouvant être estimée à 30% dans une activité sédentaire exigible à 100%. Cette appréciation de la capacité résiduelle de travail de l'intéressé diffère de celle du Dr G._______ qui a retenu une incapacité dans une activité de substitution légère de seulement 20%. Toutefois, il n'y a aucune raison de s'écarter de l'appréciation des experts du CEMed/COMAI du 8 septembre 2006 dont les conclusions sont dûment justifiées et motivées. Cette appréciation a par ailleurs été reprise par l'OAIE lui-même dans sa réponse au recours du 26 février 2008 (rectifiant ainsi une inadvertance commise à ce sujet dans la décision attaquée; cf. pce TAF 9). 12.1 C'est donc fondé sur une anamnèse complète et convaincante que l'OAIE a retenu dans sa décision du 14 juin 2007 la possibilité pour le recourant d'exercer une activité adaptée à 70% depuis le 20 octobre 2003. C'est à raison d'ailleurs que l'OAIE s'est référé à l'appréciation des experts du CEMed, établie à la suite d'un entretien et des divers examens réalisés, pour prendre en compte une incidence psychologique sur la capacité de travail de 30% plutôt que de 20% évaluée sur dossier par le Dr G._______. 13. 13.1 Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 13.2 Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être Page 17
C-4965/2007 évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles. 13.3 La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la structure des salaires peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. 13.4 Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75 consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées notamment aux facteurs suivants: handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 V 75 consid. 6). 14. 14.1 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité selon la méthode générale par une comparaison de revenus entre, d'une part, le salaire mensuel effectif de l'assuré acquis durant l'année Page 18
C-4965/2007 2003 indexé 2004 à Fr. 5'718.54 (cf. supra Eb) avec, d'autre part, un revenu théorique 2004 pour des activités de substitution simples et légères des secteurs collectifs et personnels, du commerce de gros et de détail, soit, selon les chiffres de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2004, Fr. 4'264.67 pour 40 h./sem. et Fr. 4'445.91.- pour 41.7 h./sem. selon le temps de travail usuel de ces branches (cf. supra Eb,H; le montant retenu de Fr. 4'445.91 lors de l'évaluation effectuée en 2006 [supra H] est correct, celui retenu lors de l'évaluation effectuée en 2005 de Fr. 4'310.93 ayant été faussé par des paramètres erronés). 14.2 14.2.1 La réduction des salaires ressortant des statistiques (abattement) relève en premier lieu de l'OAIE, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. En conséquence, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (arrêt du Tribunal fédéral I 133/07 du 21 janvier 2008 consid. 2.3 et les références, en particulier ATF 126 V 75 consid. 6 et ATF 123 V 150 consid. 2). 14.2.2 En l'espèce, l'OAIE n'a pas exposé dans la décision attaquée les raisons pour lesquelles il a réduit le revenu d'invalide de l'assuré de 5%. Certes, dans le document concernant l'évaluation de l'invalidité du 30 novembre 2006 (doc. 72), il y a l'indication que "Compte tenu de l'âge et du fait qu'il ne peut exercer que des activités légères, adaptées et réduites, nous opérons une diminution de salaires de 5%". Toutefois, en l'absence notamment à ce sujet d'une quelconque explication de l'OAIE, pour minime qu'elle eut été, et du fait que le service médical de l'autorité inférieure avait retenu dans l'évaluation en question une incapacité de travail de 20% pour le recourant dans les activités de substitution au lieu de 30% (pourcentage enfin admis par l'OAIE lui-même dans la réponse au recours du 26 févier 2008; pce TAF 9) nouvelle appréciation qui ne peut rester sans incidence sur l'abattement sur le salaire avec invalidité - le Tribunal de céans ne peut pas être lié par l'abattement retenu par l'administration dans la décision attaquée (ATF 126 V 75 consid. 5b/dd). En outre, le Tribunal fédéral a maintes fois admis un abattement de 20% si l'assuré ne peut plus exercer sa précédente activité et qu'il ne peut accomplir une activité Page 19
C-4965/2007 de substitution légère que partiellement (cf. arrêt du Tribunal fédéral I 870/05 du 2 mai 2007 consid. 9 et les nombreuses références citées). Cela étant, il y a de sérieuses et pertinentes raisons de s'écarter de la conclusion de l'OAIE, selon laquelle un abattement de 5% seulement, totalement inapproprié en l'espèce, serait suffisant. 14.2.3 En effet, il y a certainement lieu de tenir compte de l'âge du recourant (44 ans en 2004 [année de la naissance du droit à une rente] et 46 ans en 2007 [année de la décision attaquée]) et du fait qu'il peut exercer seulement des travaux de substitution légers et de façon limitée (rapport d'expertise du 8 septembre 2006 p. 30). L'OAIE a certes tenu compte, mais d'une manière inappropriée, des effets que l'âge du recourant et la nature de ses limitations fonctionnelles pouvaient jouer concrètement sur ses perspectives salariales dans le cadre d'une activité simple et légère (cf., par exemple, l'arrêt du Tribunal fédéral I 70/05 du 2 mai 2007 consid. 9 et les nombreux autres arrêts qui y sont cités [surtout l'arrêt I 215/01 du 29 août 2001 consid. 2 et 3], ainsi que les arrêts 9C_963/2008 consid. 3.5 et l'ATF 126 V 75 consid. 6b). De plus, l'autorité inférieure n'a pas pris en considération, d'une part, le fait que, dans les derniers 17 ans avant l'arrêt du travail pour motif de santé en 2003, le recourant n'a été actif que comme grutier (rapport d'expertise du 8 septembre 2006 p. 14; cf. sur cette question notamment l'arrêt du Tribunal fédéral I 645/00 du 29 mars 2001 consid. 2) et, d'autre part, de la nature évolutive de la maladie du recourant, les perspectives professionnelles de celui-ci étant pour cette dernière raison relativement limitées du point de vue temporel, même dans une activité de substitution légère, compte tenu de l'inévitable aggravation de son état de santé dans les prochaines années retenue par les experts du CEMed/COMAI (cf. le rapport d'expertise du 8 septembre 2006 p. 33). Il se justifie dès lors de prendre en considération une réduction pouvant se situer entre le 10 et le 15% du revenu statistique, réduction qui tient ainsi compte des circonstances du cas d'espèce et qui est conforme aux critères posés par la jurisprudence. 14.2.4 Il s'ensuit que le revenu théorique pour des activités adaptées de Fr. 4'445.91 pris en compte à 70%, soit Fr. 3'112.14, sous déduction de 10%, réduction minimale à retenir en l'espèce pour les raisons indiquées au considérant 14.2.3, soit Fr. 2'800.90, fonde une invalidité économique de 51.02%, taux qui confère ainsi à l'assuré le droit à une demi-rente ([5'718.54 – 2'800.90] : 5'718.54 x 100 = 51.02%). Or, même si l'on voulait admettre un abattement supérieur au 10% et jus- Page 20
C-4965/2007 qu'à un maximum de 15%, l'invalidité économique qui en résulterait aurait a fortiori fondé le droit à une demi-rente. 14.2.5 Il sied de plus de relever qu'indexés 2007, année de la décision attaquée, les revenus de la comparaison de salaires ne déterminent pas une invalidité inférieure à 50% ou sensiblement plus élevée (Revenu de grutier 2004 (111.5 points selon la base statistique 1993) indexé 2007 (114.8) = Fr. 5'887.78; Revenu d'invalide secteur du commerce (114.5) indexé 2007 (118.7) = Fr. 2'903.65, soit une différence déterminant une invalidité de 50.68% avec un abattement minimale de 10% ([5'887.78 – 2'903.65] : 5'887.78 x 100 = 50.68%). 15. Il appert de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée réformée dans le sens de l'octroi d'une demi-rente à compter du 1er octobre 2004. La cause est renvoyée à l'OAIE afin qu'il en fixe le montant (cf. sur ce point l'arrêt du Tribunal fédéral U 466/00 du 3 avril 2001 consid. 6c). Il sied encore de préciser, pour répondre expressément à un grief soulevé par le recourant ayant fait valoir ne pas comprendre que son invalidité avait été évaluée à 60% à compter de 2003 puis à 41% à compter de 2004, que le taux de 60% ne correspondait pas à une évaluation de son invalidité mais de son incapacité de travail dans sa profession de grutier selon le Dr G._______ (taux retenu aussi par l'OAIE dans son évaluation de l'invalidité [pce 72]; l'incapacité de travail dans sa précédente activité ayant été par contre considérée au taux de 50% dans le rapport d'expertise pluridisciplinaire du 8 septembre 2006) et que le taux de 41% résultait d'une comparaison de revenus sans et avec invalidité dans des activités légères adaptées. Ce taux a été apprécié ultérieurement à 48% (cf. la réponse de l'autorité inférieure du 26 février 2008) sans cependant que cela n'ait eu d'incidence sur le droit aux prestations d'invalidité et a été déterminé par le présent arrêt à 51%. 16. 16.1 Vu l'issue de la cause, il n'est pas perçu de frais de procédure, et l'avance de frais de Fr. 400.- est restituée au recourant. 16.2 Le recourant n'ayant pas agi représenté par un mandataire professionnel et n'ayant pas dû supporter des frais importants, il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 PA a contrario en relation avec les art. 7 ss du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et in- Page 21
C-4965/2007 demnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). (dispositif sur la page suivante) Page 22
C-4965/2007 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis et la décision de l'OAIE du 14 juin 2007 réformée dans le sens de l'octroi d'une demi-rente d'invalidité à compter du 1er octobre 2004. La cause est renvoyée à l'OAIE afin qu'il fixe le montant de la demi-rente. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de Fr. 400.est restituée au recourant. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : - au recourant (Recommandé avec accusé de réception) - à l'autorité inférieure (n° de réf. _) - à l'Office fédéral des assurances sociales Le président du collège : Le greffier : Vito Valenti Pascal Montavon Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 23