Bundes ve rwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal
Cour III C-4356/2009
Arrêt d u 2 9 février 2012 Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Daniel Stufetti, Vito Valenti, juges, Audrey Bieler, greffière.
Parties
A.________, représenté par Maître Patrick Mangold recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité, décision du 29 mai 2009.
C-4356/2009 Page 2 Faits : A. A.________, ressortissant français, né le […] 1955, a notamment travaillé en Suisse en tant que courtier en publicité frontalier à temps plein au sein de l'entreprise X.________ du mois de juin 2004 au 14 juillet 2006, date à laquelle il est victime d'un accident de la route avec grave traumatisme thoracique. L'assuré a repris le travail à 50% dès le 1 er mars 2007 auprès du même employeur (OCAI pces 49 et 56). B. Le 12 février 2008, A.________ dépose une demande de prestations AI auprès de l'office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ciaprès: l'OCAI-VD; OCAI pce 15); sont notamment versées en cause les pièces suivantes: – un rapport médical du 28 août 2006, établi par les Drs B.________ et C.________, indiquant que, suite à un accident de moto survenu le 14 juillet 2006, l'assuré a subi un hémopneumothorax, une contusion pulmonaire droite, ainsi qu'une fracture médio-claviculaire droite, une fracture de l'omoplate droite et une fracture de l'os pariétal gauche. Les médecins relèvent également une embolie pulmonaire posttraumatique, une pansinusite et mastoïdite droite, une probable neuro-myopathie des soins intensifs, un status après pneumonie, une hyponatrémie sur SIADH et une anémie normochrome normocytaire d'origine spoliative post-traumatique (OCAI pce 27); – un rapport de sortie du 22 septembre 2006, par lequel les Drs D.________ et E.________ attestent des mêmes diagnostics et mentionnent notamment une évolution favorable au niveau de la récupération fonctionnelle de l'épaule droite (OCAI pce 24); – des résultats radiologiques du 16 novembre 2006, établis par le Dr F.________, indiquant une consolidation osseuse satisfaisante de la fracture de la côte, une zone de condensation alvéolaire basithoracique gauche et un infiltrat interstitiel para-hilaire droit (OCAI pce 10); – des résultats radiologiques du 23 novembre 2006, établis par le Dr G.________, concluant à une embolie pulmonaire du tronc lobaire inférieur gauche, ainsi qu'à une séquelle de fractures costales droites et à un petit trouble ventilatoire de la base gauche (OCAI pce 11);
C-4356/2009 Page 3 – des résultats de scanner du 24 janvier 2007, établis par le Dr H.________, qui note une légère amélioration des images parenchymateuses gauches et une très légère reperméabilisation de l'artère du lobe inférieur gauche, ainsi que la présence d'un manchon tissulaire péri-vasculaire au niveau du hile gauche et de la face postérieure de la branche gauche de l'artère pulmonaire (OCAI pce 13); – des résultats de scanner thoracique du 3 mai 2007, établis par le Dr H.________, indiquant une reperméabilisation de toutes les artères pulmonaires antérieurement thrombosées, ainsi qu'une petite atélectasie en bandes au niveau du lobe inférieur gauche dans sa partie externe et l'absence de signe d'embolie pulmonaire récente ou ancienne (OCAI pce 14); – un rapport médical du 30 mai 2007 du Dr I.________, pneumologue, mentionnant une dyspnée invalidante en raison d'une oblitération vasculaire pulmonaire de 20 à 25%, sans récupération, et une paralysie phrénique droite qui, associée aux séquelles pariétales de l'accident, rend le poumon droit pratiquement non fonctionnel. Le médecin conseille une consultation cardiologique afin de vérifier l'hypertension artérielle pulmonaire (OCAI pce 7); – un rapport médical du 22 août 2007 du Dr J.________, cardiologue, indiquant une séquelle de pleurésie et un écrasement des cavités droites attribué à l'ascension de l'hémi-coupole diaphragmatique droite (OCAI pce 9); – un rapport médical du 18 décembre 2007 du Dr K.________, spécialiste FMH en médecine interne et médecin traitant, notant sur le plan fonctionnel que le patient présente une dyspnée importante de stade NYHA III, engendrant une asthénie importante après une demijournée de travail. Il rappelle par ailleurs que l'assuré souffre d'une paralysie diaphragmatique droite avec syndrome restrictif sévère, d'hypoxémie nocturne chronique et d'un écrasement des cavités cardiaques droites, toutefois sans signes d'hypertension pulmonaire. Il atteste une incapacité de travail de 50% de l'assuré dans son activité habituelle de représentant commercial jusqu'en février 2008, celle-ci nécessitant de nombreux déplacements afin de démarcher de nouveaux clients (OCAI pces 3);
C-4356/2009 Page 4 – un rapport médical du 26 février 2008 du Dr I.________, dont il ressort que l'assuré présente une paralysie phrénique droite à la suite notamment d'un traumatisme thoracique et d'une embolie pulmonaire lobaire inférieure gauche. Le médecin mentionne d'un point de vue cardiaque une bonne fonction ventriculaire gauche et l'absence d'hypertension artérielle pulmonaire. Il estime en outre, d'un point de vue pneumologique, que les chances de récupération de la coupole droite sont nulles, bien qu'une perte de poids significative puisse éventuellement améliorer le confort respiratoire (OCAI pce 5); – un questionnaire pour l'employeur rempli le 2 avril 2008, dont il ressort que l'assuré était courtier en publicité à temps plein du 15 juin 2004 au 14 juillet 2006, puis à 50% depuis le 1 er février 2007. L'employeur mentionne que l'assuré gagne actuellement un salaire mensuel brut d'environ Fr. 3'300.-- à 50% et qu'il gagnerait environ le double à 100%. Il ressort également que l'assuré a gagné un salaire mensuel moyen de Fr. 6'350.-- en 2004 (Fr. 44'451.-- du 1 er juin 2004 au 31 décembre 2004) et de Fr. 4'733.50 en 2005, soit un salaire annuel de Fr. 56'082.-- (OCAI pce 16); – un rapport médical du 6 mai 2008 du Dr I.________, qui ne révèle pas de changement significatif sur le plan de la fonction respiratoire. Il est toutefois fait mention de quelques salves d'apnées, outre une coupole diaphragmatique droite très haute paralysée (OCAI pce 4); – un rapport médical du 8 mai 2008 du Dr K.________, indiquant l'absence d'amélioration du handicap respiratoire justifiant une incapacité de travail de 50% jusqu'au 2 juin 2008. Le médecin relève que l'assuré est toujours dyspnéique et présente un syndrome restrictif et une hypoxémie de repos stable (OCAI pce 2); – un rapport médical du 19 mai 2008 du Dr J.________, cardiologue, relevant des paramètres échocardiographiques stables et une hypertension artérielle pulmonaire normale (OCAI pce 8); – un rapport médical du 29 mai 2008, établi par le Dr K.________, diagnostiquant chez l'assuré un syndrome pulmonaire restrictif posttraumatique avec hypoxie, des embolies pulmonaires, une paralysie phrénique droite et un syndrome d'apnées du sommeil modéré asymptomatique. En outre, le médecin note chez l'assuré, comme n'ayant pas d'effet sur sa capacité de travail, une obésité (BMI 35) et une contusion thoracique avec fractures. Le médecin mentionne une
C-4356/2009 Page 5 dyspnée de stade NYHA III sans amélioration et un essoufflement au moindre effort associé à une asthénie importante en fin de journée. Il estime l'assuré incapable de travailler dans son activité habituelle à 50% eu égard au fait qu'il ne peut se déplacer qu'en faisant des pauses environ tous les 100 mètres et qu'il s'essouffle rapidement. Le médecin retient plusieurs limitations fonctionnelles, à savoir que l'assuré ne peut plus exercer des activités qui nécessitent de marcher, notamment à la montée, d'être en position accroupie ou à genoux, de monter sur une échelle ou de porter plus de 10 à 15 kg (OCAI pce 1). C. Par communications des 3 juin et 11 juillet 2008, l'OCAI-VD prend en charge les frais de cours d'informatique dans le cadre de mesures d'intervention précoce, sur la base du plan de réadaptation et contrat d'objectifs signé le 30 mai 2008 avec l'assuré, dont il ressort qu'il a prévu de se réorienter vers une activité plus adaptée à son état de santé (essoufflement et fatigabilité), par exemple vers une activité de gestion (OCAI pces 52, 53 et 59). D. Dans un rapport médical du 18 août 2008, le SMR retient que l'assuré souffre de dyspnée sur syndrome pulmonaire restrictif sévère post accident de circulation avec paralysie hémidiaphragme droit et fractures de plusieurs côtes, entraînant un essoufflement aux petits efforts et une fatigabilité. La Dresse L.________ considère l'assuré incapable de travailler à plus de 50% dans son activité habituelle, mais capable de travailler à 80% dans des activités sédentaires adaptées depuis le 1 er mars 2007 (OCAI pce 62). E. Le 26 août 2008, l'OCAI-VD procède au calcul du taux d'invalidité de l'assuré dont il découle que celui-ci présente une perte de gain de 20,49%, obtenue par la différence entre le salaire annuel avant invalidité indiqué par l'employeur, indexé à 2007 (Fr. 51'435.50), et le salaire annuel statistique de 2007 pour un homme dans des activités simples et répétitives à un taux de 80%, en tenant compte d'un abattement de 15% (Fr. 40'898.24; OCAI pce 63). F. Dans une expertise bidisciplinaire du 28 août 2008 du centre d'observation médicale de l'assurance invalidité (COMAI), les
C-4356/2009 Page 6 Drs M.________ et N.________, spécialistes en pneumologie et rhumatologie, diagnostiquent un status après accident de la circulation impliquant des fractures costales, une fracture médio-claviculaire droite et une fracture de l'omoplate droite, ainsi qu'un syndrome restrictif mécanique sur paralysie diaphragmatique droite, un syndrome restrictif hémodynamique sur embolie pulmonaire avec non-reperméabilisation du lobe inférieur gauche et un probable syndrome des apnées obstructives du sommeil modéré. Le pneumologue fait état d'une amélioration au niveau de la capacité vitale forcées et du VEMS à la limite du significatif après avoir pratiqué une spirométrie (OCAI pce 65, p. 15). En outre, ils estiment que les pathologies pneumologiques dont souffre l'assuré sont sans espoir de récupération et retiennent une incapacité de travail de 50% dans son activité habituelle de courtier en publicité ou toute autre activité nécessitant des efforts physiques, en raison de sa capacité pulmonaire réduite à 40% qui entraîne essoufflements et fatigabilité. Toutefois, les experts s'accordent pour reconnaître au recourant une capacité de travail entière dans une activité professionnelle intellectuelle sédentaire (OCAI pce 65). G. Par projet de décision du 3 octobre 2008, l'OCAI-VD propose le rejet de la demande de prestations AI de A.________ sur la base des calculs effectués le 26 août 2008 (cf. OCAI pce 63) retenant un taux d'invalidité de 20%, taux insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité. Il est également mentionné que des mesures de reclassement ont été refusées par l'assuré au motif qu'il souhaitait poursuivre son activité auprès de son employeur à mi-temps (OCAI pce 68). H. Par opposition du 17 octobre 2008, complétée le 24 octobre 2008, le recourant estime que la capacité de travail de 80% dans des activités adaptées retenue par l'OCAI-VD est infondée, le SMR n'ayant procédé à aucun examen clinique, et se dit prêt à bénéficier de mesures de réadaptation. Par ailleurs, il avance que le revenu sans invalidité retenu dans le calcul de son taux d'invalidité est erroné et qu'il ressort du rapport pour l'employeur qu'il a gagné entre le 1 er juin 2004 et le 31 décembre 2005 un salaire mensuel moyen de Fr. 5'329.10, soit en moyenne Fr. 63'949.26 par an et qu'il serait à même de réaliser un revenu mensuel brut de Fr. 6'600.-- sans invalidité en 2008 (OCAI pces 69 et 72).
C-4356/2009 Page 7 I. Dans un rapport SMR du 4 mars 2009, le Dr O.________ renvoie au rapport SMR du 18 août 2008 et souligne que les conclusions retenues ont été confirmées par les experts du COMAI, après nouvel examen du recourant (OCAI pce 80). J. Par courrier du 18 mars 2008, le recourant, par l'intermédiaire de son représentant, transmet ses certificats de salaire (brut) des années 2004 (Fr. 44'450.--), 2005 (Fr. 59'773.--) et 2006 (Fr. 17'429.--) et confirme vouloir bénéficier de mesures d'aide au placement professionnel, conformément à un entretien ayant eu lieu quelques jours avant (OCAI pces 81 et 82). K. Le 4 février 2009, l'employeur de l'assuré, en réponse à un courrier de l'OCAI-VD du 28 janvier 2009, indique que celui-ci ne touche pas un salaire fixe, mais bien une rémunération à la commission sur les contrats nouvellement acquis, soit 22% du chiffre d'affaire et une commission de 3% sur les encaissements. Dès lors, au vu de ces compléments, l'office AI conclut que les indications ressortant du rapport pour l'employeur du 2 avril 2008 (salaire mensuel de Fr. 6'600.--) ne peuvent être retenues, comme le soutient le recourant. L'office procède à une moyenne des revenus effectivement réalisés de 2004 à 2005 et retient un revenu annuel moyen avant invalidité de Fr. 51'435.50 (OCAI pces 76 à 78). L. Le 20 mars 2009, l'OCAI-VD procède à un nouveau calcul du taux d'invalidité du recourant par comparaison des salaires avant et après invalidité et retient un taux d'invalidité de 17.61%, taux insuffisant pour ouvrir le droit à des mesures professionnelles ou à une rente d'invalidité. En effet, suite aux décomptes de salaires fournis par l'assuré, l'office AI cantonal retient un revenu annuel sans invalidité de Fr. 58'402.35 pour l'année 2007 et un salaire statistique après invalidité de Fr. 48'115.58 pour un poste à 80% dans des activité simples et répétitives en 2007, sans procéder à un abattement supplémentaire, l'assuré étant âgé de moins de 55 ans et les limitations fonctionnelles étant déjà prises en compte dans la diminution de rendement de 20% retenue par le SMR (OCAI pces 95 et 96). M. Dans un courrier du 12 mai 2009, l'OCAI-VD accorde à l'assuré le droit à
C-4356/2009 Page 8 une orientation professionnelle et à un soutien dans sa recherche d'emploi (OCAI pce 98). N. Le 12 mai 2009, l'OCAI-VD, sur la base d'une expertise du 28 août 2008 et des conclusions de son service SMR, estime l'assuré capable de travailler à 80% dans des activités de substitution adaptées et l'informe qu'il entend maintenir son projet de décision du 3 octobre 2008, au motif qu'il présente un taux d'invalidité de moins de 20% (OCAI pce 100). O. Par décision du 29 mai 2009, notifiée le 5 juin 2009, l'OAIE rejette la demande de rente de A.________ au motif que celui-ci peut travailler à 80% dans une activité légère de substitution et présente un taux d'invalidité de 17,65 %, insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité ou à des mesures professionnelles (OCAI pce 102). P. Lors d'un entretien de placement, le 18 juin 2009, l'assuré se déclare prêt à être placé dans une place de travail adaptée à son état de santé (OCAI pce 103). Q. Le 6 juillet 2009, A.________, par l'intermédiaire de son représentant, interjette recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après: le TAF ou le Tribunal) et conclut principalement à l'annulation de la décision entreprise, à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité dès le 1 er juillet 2007, ainsi qu'à l'octroi de mesures professionnelles. Subsidiairement, il requiert le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction. Le recourant conteste avoir une capacité de travail de 80%, telle que retenue par le SMR, au vu de son importante fatigabilité s'accentuant au fil de la journée et de sa capacité pulmonaire résiduelle de 40%. Il estime que les médecins SMR ont largement surestimé sa capacité de travail et avance ne pouvoir exercer aucune activité professionnelle à plus de 50%. En outre, le recourant conteste le salaire hypothétique retenu par l'OAIE et avance, sur la base du questionnaire rempli par son employeur, que son revenu annuel sans invalidité se monterait en 2008 à Fr. 79'200.--. De plus, il estime que le salaire statistique après invalidité devant être pris en compte devrait être de Fr. 39'600.--, soit le salaire effectif qu'il perçoit en travaillant à 50% chez X.________ ou à défaut celui d'hommes
C-4356/2009 Page 9 effectuant des activités simples et répétitives dans le secteur privé avec un abattement de 15% en rapport à ses limitations fonctionnelles (TAF pces 1 et 2). R. Par réponse du 6 août 2009, l'OAIE conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée en se basant sur une prise de position de l'OCAI-VD du 3 août 2009, dont il ressort qu'aucun élément nouveau n'a été amené par le recourant permettant de remettre en cause le taux d'invalidité retenu (TAF pce 4). S. Par décision incidente du 18 août 2009, le Tribunal invite le recourant à déposer une réplique et à payer une avance sur les frais de procédure de Fr. 300.-- jusqu'au 18 septembre 2009, montant dont celui-ci s'acquitte dans le délai requis (TAF pces 5 et 6). T. Par réplique du 18 septembre 2009 (TAF pce 7), le recourant renvoie intégralement à son mémoire de recours et joint les pièces suivantes: – un rapport médical du 31 août 2008, établi par le Dr K.________, dont il ressort que l'assuré souffre d'atteinte respiratoire définitive subjectivement et cliniquement importante, à savoir d'une dyspnée invalidante en rapport avec les séquelles d'embolies pulmonaires, de paralysie diaphragmatique droite et possiblement de séquelles pariétales thoraciques suite à l'accident, ainsi que d'obésité. Il mentionne également une thymie dépressive réactionnelle, une fatigue rapide, un essoufflement au moindre effort et retient que l'assuré présente une incapacité de travail de 50% dans sa profession habituelle; – un rapport médical du 17 juin 2009, établi par la Dresse E.________, pneumologue, indiquant une aptitude aérobie très altérée à l'épreuve d'effort maximale, provenant de l'obésité, mais surtout d'une inadaptation ventilatoire à l'effort en rapport avec des séquelles d'embolie pulmonaire, ainsi qu'une activité maximale de 4,65km/heure et une hyperventilation avec épuisement des réserves ventilatoires; – une attestation du 9 septembre 2009 de l'entreprise X.________, indiquant que le recourant sans atteinte à la santé toucherait un salaire mensuel de Fr. 6'600.-- en travaillant à plein temps.
C-4356/2009 Page 10 U. Par duplique du 19 janvier 2010, l'OAIE confirme ses précédentes conclusions sur la base d'une prise de position de l'OCAI-VD du 8 janvier 2010 et d'un avis SMR du 4 janvier 2010, dont il ressort que les rapports médicaux produits par le recourant n'apportent pas d'éléments nouveaux. Par ailleurs, l'office cantonal mentionne que même en admettant un revenu annuel sans invalidité de Fr. 79'200.--, le degré d'invalidité obtenu n'est pas suffisant pour ouvrir le droit à une rente (TAF pce 11). V. Par ordonnance du 27 janvier 2010, le Tribunal porte un double de la duplique de l'autorité inférieure à la connaissance du recourant et clôt l'échange d'écritures (TAF pce 12). Droit : 1. 1.1. En application de l'art. 40 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201), l'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier a travaillé est compétent pour examiner les demandes présentées par des frontaliers, tandis que les décisions sont notifiées par l'OAIE. 1.2. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la Loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci est dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 2. 2.1. En vertu de l'art. 3 let. d bis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux
C-4356/2009 Page 11 assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26 bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA 2.2. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 2.3. Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable quant à la forme. 3. Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2 e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zürich 1998 n. 677). 4. 4.1. L'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1 er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son Annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux
C-4356/2009 Page 12 travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109.268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1 er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement), et enfin le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 4.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les Règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71. 5. 5.1. Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, le juge n'ayant pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 4 consid. 1.2). Ainsi, par rapport aux dispositions de la LAI, il s'ensuit que le droit à une rente de l'assurance-invalidité doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2007 et, après le 1 er janvier 2008, en fonction des modifications de cette loi consécutives à la 5 ème révision de la LAI, étant précisé que le nouveau droit n'a aucune influence sur le calcul des rentes d'invalidité mais que par contre il a introduit des dispositions plus restrictives quant à la naissance du droit à la rente au plus tôt et au temps de cotisation nécessaire pour avoir droit à une rente. En l'occurrence, quand bien même l'assuré a déposé sa demande en date du
C-4356/2009 Page 13 12 février 2008, il ressort des actes de la cause que ce dernier a présenté une incapacité de travail dans sa profession habituelle d'au moins 20% avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (cf. supra let. B). Le délai d'attente d'une année a ainsi commencé à courir avant le 1 er janvier 2008 et conformément aux directives émises par l'OFAS (lettre-circulaire n°253 du 12 décembre 2007), il se justifie dès lors d'appliquer le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 pour déterminer à partir de quel moment l'éventuel droit à une rente aurait pu naître au plus tôt. Sauf indication contraire, les dispositions citées ci-après sont donc celles en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. 5.2. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. Concrètement, le Tribunal de céans peut donc se limiter à examiner si le recourant avait droit à une rente le 12 février 2007 (un an avant le dépôt de la demande) ou si le droit à une rente est né entre cette date et le 29 mai 2009, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 130 V 445 consid. 1.2 et 1.2.1). 5.3. Selon les normes applicables, tout requérant doit remplir cumulativement les conditions suivantes pour avoir droit à une rente de l'assurance invalidité suisse:
- être invalide au sens de la LPGA/LAI et
- avoir versé des cotisations à l'AVS/AI durant au moins une année (art. 36 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), respectivement, à compter du 1 er janvier 2008, durant trois années au total, dont au moins une en Suisse, auprès d'une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association européenne de libre échange (AELE) (FF 2005 p. 4291; art. 45 du règlement 1408/71).
En l'occurrence, le recourant remplit la condition liée à la durée minimale de cotisation (cf. supra let. A). Il reste dès lors à examiner s'il peut être qualifié d'invalide au sens de la LAI.
C-4356/2009 Page 14 6. 6.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). De plus, il n'y a incapacité de gain que si elle n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa nouvelle teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2008). 6.2. Aux termes de l'art. 28 al. 1 LAI (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 28 al. 1 ter LAI selon sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, art. 29 al. 4 LAI à partir du 1 er janvier 2008). Depuis l’entrée en vigueur de l'ALCP, les ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne qui présentent un degré d’invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle sur le sol d'un Etat membre. 6.3. Depuis le 1 er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes:
- sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (art. 28 al. 1 let. a LAI);
- il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (art. 28 al. 1 let. b LAI);
C-4356/2009 Page 15 - au terme de cette année il est invalide (art. 8 LPGA) à 40% au moins (art. 28 al. 1 let. c LAI). 6.4. Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, texte en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; ATF 121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (VSI 1998 p. 126 consid. 3c). A partir du 1 er janvier 2008, le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18 e anniversaire de l'assuré (art. 29 al. 1 LAI). 7. 7.1. Concernant l'ouverture du droit à des mesures de réadaptation, le droit suisse exige que la personne concernée soit assurée à l'assuranceinvalidité suisse, ce qui est le cas en l'espèce, eu égard au fait que le recourant exerçait une activité lucrative en Suisse au moment de la demande (art. 1b LAI en corrélation avec les art. 1a et 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS, RS 831.10]). 7.2. Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation nécessaires qui sont de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels, qu'ils aient ou non exercé une activité lucrative préalable. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. Selon l'al. 3 let. b de cette disposition, les mesures d'ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement professionnel, service de placement) sont au nombre des mesures de réadaptation.
C-4356/2009 Page 16 7.3. Le droit à une mesure de réadaptation déterminée de l'assurance invalidité présuppose qu'elle soit appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, et cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la personne de l'assuré. En effet, une mesure de réadaptation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée. 7.4. Partant, si l'aptitude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, l'administration peut refuser de mettre en œuvre une mesure ou y mettre fin (arrêt du Tribunal fédéral I 370/98 du 26 août 1999, publié dans Pratique VSI 3/2002 p. 111). En règle générale, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas aux mesures qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 108 consid. 2a et les références citées; Pratique VSI 1/2000 p. 25, consid. 2a et 2b; RCC 1992 p. 388, RCC 1988 p. 266; MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), Genève/Zürich/Bâle 2011, n°1339). 7.5. L'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (art. 17 LAI). Tel n'est en principe pas le cas si l'assuré ne subit pas, même en l'absence d'une telle mesure de reclassement, une diminution de sa capacité de gain de l'ordre de 20% au moins (ATF 124 V 108 consid. 2b; ULRICH MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zurich 1997, ad. art. 17). La perte de gain est calculée selon les mêmes principes que ceux appliqués lors de la détermination du degré d'invalidité dans le cas du droit à une rente (Pratique VSI 2/2000 p. 63; RCC 1984 p. 95). Le reclassement se définit comme l'ensemble des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à l'assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative ne se rapporte pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain qu'on peut attendre d'un reclassement (ATF 122 V 79 consid. 3b/bb; RCC 1988, p. 497 consid. 2c). Celui-ci n'est pas nécessité par l'invalidité notamment lorsque l'assuré est suffisamment réadapté et qu'il est possible qu'il prenne un emploi correspondant à ses aptitudes, sans formation supplémentaire (RCC 1963, p. 127).
C-4356/2009 Page 17 8. 8.1. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique et non médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA; méthode générale). 8.2. Selon une jurisprudence constante, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux peuvent être encore raisonnablement exigés de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; RCC 1991 p. 329 consid. 1c). 8.3. L'art. 69 RAI prévoit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 8.4. Le juge des assurances doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.).
C-4356/2009 Page 18 9. 9.1. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail. Les spécialistes de l'orientation professionnelle en revanche doivent se prononcer sur le fait de savoir quelles activités professionnelles concrètes entrent en ligne de compte sur la base des indications médicales et compte tenu des capacités résiduelles de la personne assurée, ce qui nécessite parfois de se renseigner auprès des médecins (cf. arrêt du TF I 936/05 du 2 avril 2007 consid. 3.3 et les références citées). 9.2. C'est l'administration qui doit en principe examiner quelles possibilités de réadaptation concrètes existent pour l'assuré, compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de ses caractéristiques physiques et psychiques ainsi que de sa situation professionnelle et sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 22 consid. 4a, ATF 109 V 25; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, no 38 ss p. 320). Cela étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi général à un marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2). 10. 10.1. In casu, A.________ a présenté une demande de rente d'invalidité le 12 février 2008, à la suite d'un accident de moto ayant entraîné un traumatisme thoracique, ainsi que plusieurs fractures du côté droit (au niveau des côtes, de la clavicule, de l'omoplate et de l'os pariétal). D'un point de vue pneumologique, le recourant a subi un hémopneumothorax, une contusion pulmonaire droite, ainsi qu'une embolie pulmonaire posttraumatique du tronc lobaire inférieur gauche. Le Tribunal relève que les médecins consultés s'accordent pour reconnaître au recourant un syndrome pulmonaire restrictif post-traumatique avec hypoxie, une
C-4356/2009 Page 19 embolie pulmonaire, une paralysie phrénique droite, ainsi qu'un syndrome d'apnées du sommeil modéré asymptomatique et une obésité, avec pour conséquence une dyspnée de stade NYHA III définitive entraînant un essoufflement au moindre effort, associé à une asthénie importante en fin de journée (cf. certificats médicaux supra let. B; OCAI pces 62 et 65; TAF pce 7). Par ailleurs, le médecin traitant, le Dr K.________, (OCAI pces 1 et 2; TAF pce 7), tout comme les médecins SMR et les experts du COMAI (OCAI pces 62, 65 et 80), s'accordent pour reconnaître une incapacité de travail de 50% au recourant dans son activité habituelle de courtier en publicité depuis le 1 er mars 2007. 10.2. Reste litigieuse la question de la capacité de travail résiduelle du recourant dans une activité de substitution adaptée. En effet, l'OAIE rejette la demande de prestations AI de l'assuré (rente et mesures professionnelles), au motif qu'il présente un taux d'invalidité de moins de 20% et retient une capacité de travail de 50% dans son activité habituelle, ainsi qu'une capacité de travail résiduelle entière dans des activités de substitution adaptées, avec une diminution de rendement de 20%. L'office se base principalement sur un rapport SMR du 18 août 2008 (OCAI pce 62), ainsi que sur l'expertise effectuée par le COMAI le 28 août 2008 (OCAI pce 65). 10.3. Quant au recourant, il conteste le taux d'invalidité retenu et requiert l'octroi d'une demi-rente d'invalidité et de mesures professionnelles. Subsidiairement, il demande le renvoi de la cause à l'autorité inférieure, afin qu'une nouvelle expertise soit effectuée. Il avance être incapable de travailler à plus de 50% dans des activités de substitution sédentaires, estimant que les experts du COMAI ont largement sous-estimé les conséquences des ses limitations fonctionnelles sur sa capacité de travail. En outre, il conteste les calculs effectués par l'autorité inférieure, afin de déterminer sa perte de gain, estimant qu'un salaire avant invalidité de Fr. 79'200.-- aurait dû être retenu au vu des informations transmises par son employeur (OCAI pces 69 et 72; TAF pces 1, 2 et 7). 11. 11.1. S'agissant de la capacité de travail du recourant, le Tribunal note tout d'abord que les différents médecins s'accordent pour lui reconnaître une capacité de travail réduite de moitié dans son activité habituelle ou dans toute autre activité nécessitant des efforts physiques. Les experts du COMAI, les médecins SMR, ainsi que le Dr K.________, médecin traitant du recourant, estiment que celui-ci subi une limitation physique
C-4356/2009 Page 20 majeure en raison de sa capacité pulmonaire réduite à 40%, ainsi que de l'essoufflement et de la fatigabilité qui en découle. Toutefois, les experts du COMAI retiennent que la limitation pulmonaire du recourant n'a aucune répercussion négative sur un travail purement sédentaire et lui permet d'effectuer une activité de substitution où l'activité physique est réduite au maximum à temps complet (OCAI pce 65, pp. 23, 25 et 26). La Dresse L.________ et le Dr O.________, médecins SMR, arrivent aux mêmes conclusions sur la base des pièces médicales produites par le recourant, mais retiennent encore une diminution de rendement de 20% dans des activités sédentaires, afin de tenir compte des limitations fonctionnelles (essoufflement aux petits efforts et fatigabilité). 11.2. Par ailleurs, il ressort des certificats médicaux des 8 mai 2008, 29 mai 2008 et 31 août 2008 du Dr K.________, médecin traitant, que l'atteinte respiratoire définitive dont souffre A.________ limite sa capacité de travail de moitié dans son activité habituelle. Le praticien ajoute que "toute activité nécessitant une aptitude physique est compromise". Le Dr K.________ mentionne que le recourant ne peut se déplacer qu'en faisant des pauses tous les 100 mètres, qu'il s'essouffle rapidement et qu'ainsi il ne peut plus exercer des activités nécessitant de marcher, notamment à la montée, d'être en position accroupie ou à genoux, de monter sur une échelle ou de porter plus de 10 à 15 kg (OCAI pces 1 et 2; TAF pce 7). Le recourant produit également en procédure de recours un certificat médical du 17 juin 2009 de la Dresse E.________ (TAF pce 7), indiquant une aptitude aérobie très altérée provenant de l'obésité, mais surtout d'une inadaptation ventilatoire à l'effort avec des séquelles d'embolie pulmonaire. La pneumologue ne se prononce pas sur la capacité de travail du recourant. 12. 12.1. Au vu de ce qui précède, le Tribunal remarque que les constatations du médecin traitant du recourant ne vont pas à l'encontre de celles des médecins SMR et des experts du COMAI, les Drs M.________ et N.________. En effet, les limitations fonctionnelles retenues de part et d'autre sont très semblables. En outre, le Dr K.________ ne formule pas une appréciation précise de la capacité de travail du recourant dans des activités sédentaires et se contente de mentionner que des activités nécessitant une aptitude physique sont compromises.
C-4356/2009 Page 21 12.2. De plus, selon la jurisprudence, le juge doit tenir compte du fait que le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 353 consid. 3b/cc et les réf. cit.; ULRICH MEYER- BLASER, Bundesgesetz über Invalidenversicherung, in: Rechtssprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurich 1997, p. 230). En outre, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 352 consid. 3b/aa, ATF V 220 consid. 1b et réf. cit.). 12.3. Or, l'expertise bidisciplinaire effectuée le 28 août 2008 apparaît probante au Tribunal. En effet, cette dernière comprend 28 pages, contient une anamnèse complète, prend en compte les plaintes du recourant, et se fonde sur des examens objectifs complets. Les conclusions de l'expertise sont claires et dûment motivées quant aux diagnostics retenus et à la capacité résiduelle de travail de A.________. Force est ainsi de constater qu'il s'agit d'une expertise ayant pleine valeur probante et respectant les exigences jurisprudentielles à cet égard (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). Ainsi, le recourant n'ayant fourni aucune pièce médicale susceptible de remettre en cause l'appréciation émise par les Drs L.________ et O.________, l'autorité de céans n'a pas de motifs de s'écarter des conclusions du SMR, fondées sur une expertise ayant pleine valeur probante, ainsi que sur une analyse attentive des données médicales et des résultats d'examens objectifs au dossier. 12.4. Partant, le Tribunal, à l'instar de l'autorité inférieure, retient que l'intéressé est capable, depuis le 1 er mars 2007, de travailler à 50% dans son activité habituelle de courtier en publicité et à 80% dans une activité purement sédentaire ne nécessitant pas de déplacements à pied, de port de charges de plus de 15 kg ou d'autre aptitude physique. 12.5. Le recourant conclut subsidiairement à la mise en œuvre d'une nouvelle expertise. Il ressort de l'ATF 137 IV 210 (arrêt 9C_243/2010 du 28 juin 2011) qu'une expertise médicale par le COMAI doit désormais, en cas de désaccord, être mise en œuvre par le biais d'une décision incidente sujette à recours (ATF 137 V 219 consid. 3.4.2.6 p. 256) et que la personne assurée doit pouvoir prendre position sur les questions posées aux experts (ATF 137 V 210 consid 3.4.2.9 p. 258) afin de
C-4356/2009 Page 22 respecter les garanties de procédure. Lorsque l'arrêt du 28 juin 2011 susmentionné a été rendu, la présente procédure était déjà pendante. En principe, les nouveaux standards de procédure définis par l'ATF 137 V 210 s'appliquent aussi aux procédures en cours (cf. ATF 132 V 368 consid. 2.1 p. 369). Toutefois, il ne serait pas justifié d'annuler tous les mandats d'expertise déjà confiés, mais pas encore réalisés. Par ailleurs, lorsqu'une décision se fonde sur une expertise effectuée selon les anciens standards, il serait disproportionné de lui dénier la valeur probante, si ces expertises sont convaincantes (ATF 137 V 210 consid. 6, p. 266). Or, tel est le cas de l'expertise pluridisciplinaire du 28 août 2008 (cf. consid. 12.3 ci-dessus); en outre, comme on l'a vu, le dossier est suffisamment étayé pour permettre à l'autorité de céans de statuer (sur l'appréciation des preuves, cf. ATF 130 III 734, consid. 2.2.3). Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'ordonner la mise en œuvre d'une nouvelle expertise et la conclusion de l'assuré doit être rejetée sur ce point. 13. 13.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 13.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vraisemblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles.
C-4356/2009 Page 23 13.3. La comparaison de revenus doit s'effectuer sur le même marché du travail (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6.1). S'agissant d'assurés résidant à l'étranger, en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie généralement entre la Suisse et leur pays de résidence, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par l'intéressé dans son Etat de résidence pour être comparé avec un revenu théorique statistique suisse. Dans ces situations, les rémunérations retenues par les enquêtes suisses sur la structure des salaires (ESS) peuvent aussi servir à fixer le montant des revenus que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide. 13.4. Le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence considère que le revenu d'invalide peut être évalué sur la base des statistiques salariales (ATF 126 V 75, consid. 3b/aa et bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 cité, consid. 5b/aa-cc). La déduction, qui doit être effectuée globalement, résulte d'une évaluation et doit être brièvement motivée par l'administration. Le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration (ATF 126 cité consid. 6). 14. 14.1. In casu, l'assuré a cessé de travailler le 14 juillet 2006, suite à un accident de la circulation ayant entraîné de graves problèmes pneumologiques. Pour définir le salaire avant invalidité, il faut donc se référer aux revenus concrètement perçus par l'intéressé au moment de la survenance de l'incapacité, indexés à 2007. En effet, selon la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être indexés jusqu'à la date de la survenance du droit éventuel à la rente, c'est-à-dire lorsque les conditions de santé peuvent être considérées comme stabilisées (ATF 128 V 174 et 129 V 222). Or, le recourant présente dans son activité habituelle une incapacité de travail de 100% depuis le 14 juillet 2006, puis de 50% depuis le 1 er mars 2007, de sorte que le droit
C-4356/2009 Page 24 à une rente aurait pu naitre au plus tôt une année après, soit au plus tôt à partir de juillet 2007. 14.2. S'agissant du salaire sans invalidité, il ressort des informations transmises par son employeur que le recourant, en tant que courtier en publicité, est uniquement rémunéré à la commission sur les contrats nouvellement acquis (22% du chiffre d'affaire et 3% sur les encaissements; OCAI pce 76). Le recourant a ainsi touché un salaire moyen de Fr. 4'733.50 en 2005 et de Fr. 6'350.-- en 2004. En outre, selon les indications de l'employeur, l'intéressé touche un salaire mensuel brut d'environ Fr. 3'300.-- en 2008 en travaillant à 50% (OCAI pces 16, 81 et 82). En l'espèce, l'autorité inférieure s'est basé sur la moyenne des salaires en 2005, soit les salaires de l'année précédant l'incapacité de travail du recourant et a retenu un salaire annuel avant invalidité de Fr. 58'402.35 après indexation à l'année 2007. Le recourant quant à lui avance qu'au vu de son salaire mensuel en 2008 à 50% de Fr. 3'300.--, l'autorité inférieure aurait dû retenir un salaire annuel avant invalidité de Fr. 79'800.--. Le Tribunal remarque néanmoins qu'il s'agit du salaire mensuel moyen perçu en 2008 par le recourant et non en 2007 et que de plus, s'agissant d'un salaire reposant uniquement sur un système de commission, on ne saurait déduire avec une vraisemblance suffisante que le recourant aurait gagné exactement le double de son salaire en travaillant à 100%, notamment au vu des salaires obtenus en 2004 et 2005, parfois nettement moins élevés (ATF 134 V 322 consid. 4.1). Selon la jurisprudence, concernant la détermination du revenu sans invalidité, il sied en principe de se référer au dernier salaire obtenu par l'assuré avant l'atteinte à la santé (ATF 129 V 222, consid. 4.3.1). Toutefois, en cas de fluctuations des revenus, il convient de se baser sur le gain moyen réalisé au cours d'une longue période pour la détermination du revenu sans invalidité (VALTERIO, n°2082). Dès lors, le Tribunal estime qu'en l'espèce il sied de se référer aux certificats de salaires pour la déclaration d'impôt (OCAI pces 84 et 85) et de faire une moyenne des salaires bruts 2004 (Fr. 44'450.--) et 2005 (Fr. 59'773 moins Fr. 2'972.-- d'indemnités journalières) de l'assuré, afin de déterminer un salaire mensuel moyen sans invalidité plus équitable. Le Tribunal de céans retient ainsi un salaire moyen de Fr. 5'329.10 par mois ([Fr. 44'450.-- + Fr. 56'801.-- ] /19 mois), soit un salaire annuel de Fr. 63'949.25. Après indexation à 2007, le Tribunal arrive à un salaire
C-4356/2009 Page 25 annuel avant invalidité de Fr. 65'714.90 (cf. OFS, l'évolution des salaires nominaux, des prix à la consommation et des salaires réels, 1976-2010 ; ([63'949.25 x 2047] / 1992). 14.3. S'agissant du salaire après invalidité, l'OAIE s'est basé à juste titre sur les données statistiques de l'année 2006 et a retenu le salaire statistique moyen d'un homme dans des activité simples et répétitives, soit, selon l'ESS 2006, Table TA1, niveau de qualification 4, un salaire mensuel moyen de Fr. 4'732.--, pour 40 h/semaine, et de Fr. 4'933.10 pour 41,7 h/semaine, soit un salaire annuel de Fr. 59'197.20 (durée moyenne de travail en 2006 selon la table B 9.2, in: La Vie économique, revue de politique économique 9-2011, p. 94). Après indexation à l'année 2007, le Tribunal arrive à un salaire annuel à 100% de Fr. 60'167.15 ([59'197.20 x 2047] / 2014) et de Fr. 48'133.70 à 80%. 14.4. S'agissant d'un éventuel abattement sur le salaire statistique après invalidité, l'autorité inférieure n'en a finalement pas retenu, contrairement à sa première évaluation du 26 août 2008, estimant que les limitations fonctionnelles du recourant avaient été déjà suffisamment prises en compte lors de l'évaluation de sa capacité de travail par la diminution de rendement de 20%. En outre, l'office cantonal ne retient pas non plus de déduction sur le salaire invalide en raison de l'âge de l'assuré, au motif qu'il est âgé de moins de 55 ans (OCAI pces 63 et 95). En l'espèce, le Tribunal rejoint l'avis de l'autorité inférieure sur ces points et ne saurait s'en écarter. En effet, il ressort de la jurisprudence que lorsque les facultés réduites de rendement on été prises en considération lors de l'appréciation de la capacité résiduelle de travail, elles ne sauraient l'être une seconde fois, dans le cadre de l'évaluation du revenu d'invalide, en tant que facteur de réduction du salaire statistique (VALTERIO, n°2131 et réf. citées; arrêt du TF 9C_474/2010 du 11 avril 2011; arrêt du TF 9C- 444/2010 du 20 décembre 2010, consid. 2.1; arrêt du TF 8C-25/2011 du 17 mars 2011 consid. 3.3.). Concernant l'âge du recourant, il ressort de la jurisprudence, que l'âge ne représente qu'un facteur parmi d'autres légitimant une réduction du salaire statistique et que la courbe des salaires ayant tendance à se stabiliser avec l'âge, ce facteur n'entraîne généralement pas une réduction salaire (VALTERIO, n°2133; VSI 1999, p. 246, consid. 4c). 14.5. La comparaison du salaire avant invalidité de Fr. 65'714.90 au revenu annuel invalide de Fr. 48'133.70 fait ainsi apparaître un préjudice économique de 26.75% ([(65'714.90 – 48'133.70) x 100] / 65'714.90);
C-4356/2009 Page 26 ATF 130 V 121 consid. 3.2.), taux insuffisant pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité. Par ailleurs, le Tribunal souligne que même en admettant un abattement de 15%, tel que réclamé par le recourant, la perte de gain resterait insuffisante pour ouvrir le droit à une rente d'invalidité. Toutefois, le droit à des mesures professionnelles (reclassement) est ouvert au recourant au vu de son taux d'invalidité supérieur à 20%. Cela étant, s'il apparaît, comme en l'espèce, que la personne assurée présente, avant même l'exécution des mesures de réadaptation, un degré d'invalidité inférieur à 40%, la question du droit à la rente peut être tranchée sans attendre l'issue de ces mesures (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_794/2007 du 27 octobre 2008 consid. 2.3). 14.6. Dans ce cadre, il est utile de relever que, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 123 V 96 consid. 4 c, 115 V 53, 114 V 285 consid. 3, 11 V 239 consid. 2a; ULRICH MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, thèse, Berne 1985, p. 131). 15. Au vu de ce qui précède, le Tribunal constate que le taux d'invalidité retenu, bien que ne permettant pas l'octroi d'une rente d'invalidité, ouvre le droit à des mesures professionnelles (cf. consid. 14.5). Dans la décision attaquée, l'OAIE a exposé que, compte tenu des limitations du recourant et de son parcours professionnel, des mesures d'ordre professionnel (reclassement) auraient pu lui être proposées. Toutefois, le recourant aurait clairement indiqué au spécialiste en réinsertion qu'il ne souhaitait pas entreprendre une telle démarche et préférait poursuivre son activité à 50% auprès de son employeur actuel. Selon l'art. 21 al. 4 LPGA, les prestations peuvent être réduites ou refusées temporairement ou définitivement si l'assuré se soustrait ou s'oppose, ou encore ne participe pas spontanément, dans les limites de ce qui peut être exigé de lui, à un traitement ou à une mesure d'ordre professionnelle raisonnablement exigible et susceptible d'améliorer notablement sa capacité de gain ou d'offrir une nouvelle possibilité de gain. Selon cette disposition, une mise en demeure écrite l'avertissant
C-4356/2009 Page 27 des conséquences juridiques et lui impartissant un délai de réflexion convenable doit lui avoir été adressé. La mise en demeure/sommation est nécessaire même si l'assuré déclare d'emblée s'opposer à une mesure de réadaptation (ATF 134 V 189 consid. 2.3 et références citées). Or, dans le cas d'espèce, l'autorité inférieure n'a pas tenu compte des exigences posées par l'art. 21 al. 4 LPGA. En effet, ni l'entretien avec l'assuré du 16 mars 2009 (OCAI pce 81), ni la prise de position de l'avocat du recourant du 18 mars 2009 ne peuvent justifier une renonciation à une sommation conforme aux exigences de l'art. 21 al. 4LPGA, d'autant plus que l'écrit de l'avocat du 18 mars 2009 (deux jours seulement après l'entretien mentionné) apparaît équivoque dans les termes utilisés. Par ailleurs, les conditions de l'art. 7b al. 2 LAI pour pouvoir exceptionnellement renoncer à la mise en demeure (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_744/2011 du 30 novembre 2011 consid. 5.2) ne sont manifestement pas remplies dans le cas concret. Partant, il convient d'admettre partiellement le recours, d'annuler la décision de l'OAIE du 29 mai 2009 et de renvoyer la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle examine les conditions relatives à l'octroi du reclassement et procède, le cas échéant, conformément à l'art. 21 al. 4 LPGA. 16. Le recourant obtient partiellement gain de cause dans la mesure où il a droit à des mesures professionnelles. Des frais de procédure réduits, de Fr. 200.--, sont donc mis à sa charge (art. 63 al. 1 PA, ATF 132 V 215, consid. 6.2). Le solde lui sera restitué par la caisse du Tribunal dès l'entrée en force du présent arrêt. En vertu de l'art. 64 PA – applicable en l'espèce au sens de l'art. 53 al. 2 LTAF – et de l'art. 7 FITAF, la partie ayant obtenu entièrement ou partiellement gain de cause a droit à une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Les honoraires du représentant sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer. Au vu de ce qui précède, il convient d'accorder au recourant des dépens réduits (art. 64 al. 1 PA, en relation avec l'art. 7 al. 2 FITAF). A.________
C-4356/2009 Page 28 ayant été représenté par un mandataire professionnel, le Tribunal estime, au regard des art. 8ss FITAF, que le versement de Fr. 600.-- hors TVA (cf. art. 1 al. 2 en relation avec les art. 8 et 18 al. 1 LTVA [RS 641.20]) à titre d'indemnité globale pour les frais nécessaires causés par le litige apparaît comme équitable.
C-4356/2009 Page 29 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis et la décision du 29 mai 2009 annulée concernant le rejet des mesures professionnelles. Pour le reste, le recours est rejeté. 2. Le dossier est retourné à l'OAIE pour l'examen des conditions relatives au reclassement. 3. Les frais judiciaires d'un montant réduit, de Fr. 200.--, sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l'avance de frais de Fr. 300.-- versée le 14 septembre 2009. La Caisse du Tribunal restituera au recourant le solde, par Fr. 100.--, dès l'entrée en force du présent arrêt. 4. L'autorité intimée versera au recourant un montant de Fr. 600.-- (non soumis à la TVA) à titre de dépens réduits, dès l'entrée en force du présent arrêt. 5. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. AI _/_._._._/_ ; Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Audrey Bieler
(L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante)
C-4356/2009 Page 30
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :