Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-3535/2011 {T0/2}
Urteil v o m 3 0 . August 2013 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Susanna Gärtner.
Parteien
X._______, Deutschland, vertreten durch Etienne Petitpierre, Rechtsanwalt, Gerbergasse 1, 4001 Basel, Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand
Invalidenversicherung, Abweisung des Leistungsbegehrens (Verfügung vom 5. Mai 2011).
C-3535/2011 Sachverhalt: A. Die am (…) 1963 geborene, deutsche Staatsangehörige X._______ (nachfolgend Versicherte) war als Grenzgängerin mit Wohnsitz in A._______ DE von April 1990 bis Ende Juni 2007 als Intensivkrankenschwester für das Universitäts-Kinderspital B._______ in der Schweiz tätig (IV-act. 2 und 5). In dieser Zeit leistete sie obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (IV-act. 5). Anschliessend wechselte sie zur C._______ GmbH in D._______ DE, wo sie vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Januar 2009 tätig war (IV-act. 13 und 43). Nach Heben eines Kindes erlitt die Versicherte ein von akuten Cervicalgien mit Ausstrahlung ins linke Schultergelenk und den linken Arm begleitetes Hebetrauma, aufgrund dessen sie sich ab Februar 2009 krankschreiben liess und am 2. März 2009 bei der Deutschen Rentenversicherung anmeldete (IV-act. 13, 32 und 37). B. Vom 8. August 2009 bis zum 4. September 2009 erfolgte eine Rehabilitation in der Reha-Klinik E._______ DE. Nach Therapieabschluss bestanden weiterhin Beschwerden und es konnte keine Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit erreicht werden (IV-act. 37). Die behandelnde Hausärztin, Dr. med. F._______ (Fachärztin für Allgemeine Medizin), veranlasste daraufhin eine radiologische Untersuchung, welche folgende Befunde ergab: cervikale Spinalkanalstenose C3/4 bis C5/6 (ICD-10 M48.02G), chronisches therapieresistentes HWS-Syndrom (ICD-10 M47.92G), chronische Schmerzpatientin (ICD-10 R52.2G), Arthrose Schultereckgelenk links (ICD-10 M41.9-LG), ventrale geringe Spondylose HWK, Bandscheibendegeneration mit anulärer Protrusion C3/4 bis C6/7 sowie knöcherne Einengung der Neuroforamina rechtsseitig C3/4 und beidseits C4/5, C5/6 und C6/7 (Untersuchungsbericht von G._______ [Fachärztin für Radiologie] vom 23. September 2009 [IV-act. 39] sowie Arztbericht der Gemeinschaftspraxis Dres. med. H._______ und I._______ [Fachärzte für Orthopädie] vom 4. März 2010 [IV-act. 41]). C. Am 9. März 2010 erfolgte im Auftrag der Krankenkasse eine sozialmedizinische Kurzbegutachtung durch Dr. med. J._______ (Facharzttitel nicht eruierbar), Beratungs- und Begutachtungszentrum K._______ in D._______ DE (Gutachten vom 9. März 2010, IV-act. 43). Die Begutachtung ergab folgende Diagnosen: Cervicobrachialgie links bei kernspinto-
C-3535/2011 mografisch gesicherter degenerativer Veränderung C4 bis 7 mit absoluter Spinalkanalstenose und Neuroforamenstenose, dauerhafte Funktionseinschränkung und Belastungsschmerz (ICD-10 M53.1), Periarthritis humero scapularis mit leichter Schultergelenksarthrose links, funktionseinschränkend, Belastungsschmerz (ICD-10 M75.4), Adipositas, medikamentös eingestellter Hypertonus, Allergie mit gelegentlicher Asthmakomponente sowie eine abgeklungene Depression. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit erachtete der Gutachter die Versicherte in ihrer angestammten Tätigkeit als Intensivkinderkrankenschwester als nicht mehr einsatzfähig und belastbar. Eine leichte, gelegentlich mittelschwere Tätigkeit in der Ebene unter Vermeidung von schwerem Heben und Tragen, WS-Zwangspositionen, Überkopfarbeit, Vibrationsbelastungen sowie Vermeidung von Kälte, Nässe und Zugluft sei jedoch vollschichtig zumutbar. D. Die Deutsche Rentenversicherung liess am 27. Oktober 2010 ebenfalls eine Begutachtung durchführen (Gutachten vom 29. Oktober 2010, IVact. 47). Die Gutachterin, Dr. med. L._______ (Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie), hielt fest, es seien der Versicherten seit dem 25. Mai 2010 keine Tätigkeiten von materiellem Wert mehr zumutbar. In einem Jahr seien die Möglichkeiten einer beruflichen Integration zu klären. Aus dem Gutachten ergibt sich nebst den bereits bekannten Diagnosen auch diejenige einer Anpassungsstörung (ICD-10 F43.2). D.a Die Deutsche Rentenversicherung sprach der Versicherten in der Folge am 30. November 2010 für den Zeitraum vom 1. August 2009 bis zum 31. März 2012 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung zu (IVact. 21 bis 32). In der Rentenverfügung wurde darauf hingewiesen, dass der Rentenanspruch zeitlich begrenzt sei, da die volle Erwerbsminderung nicht ausschliesslich auf ihrem Gesundheitszustand, sondern auch auf den Verhältnissen des Arbeitsmarktes beruhe. E. Am 27. Mai 2010 reichte die Versicherte über die Deutsche Rentenversicherung bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend IVSTA oder Vorinstanz) eine Anmeldung zum Bezug von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung ein (IV-act. 1). Dem im Abklärungsverfahren eingereichten Arbeitgeberfragebogen vom 15. Oktober 2010 (IVact. 13) entnahm die IVSTA, dass die Versicherte ihre angestammte Tätigkeit als Kinderkrankenschwester nicht vollzeitlich ausgeübt hat, weshalb sie eine Haushaltsabklärung einleitete. Gestützt auf den Haushalts-
C-3535/2011 fragebogen vom 5. Januar 2011 (IV-act. 16 und 33), die Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), Dr. med. M._______ (Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin), vom 2. Februar 2011 und 16. Februar 2011 (IV-act. 52 und 54) sowie die ärztlichen Gutachten der deutschen Ärzte, Dr. med. J._______ und Dr. med. L._______, vom 9. März 2010 und 29. Oktober 2010 (IV-act. 43 und 47) ermittelte die IVSTA in Anwendung der gemischten Methode einen Invaliditätsgrad von 11 %. Mit Vorbescheid vom 24. März 2011 stellte sie der Versicherten daher eine Abweisung des Rentengesuchs in Aussicht (IV-act. 59). E.a Gegen den Vorbescheid vom 24. März 2011 erhob die Versicherte am 27. April 2011 Einwand (IV-act. 63) und machte geltend, es gebe in ihrer gesundheitlichen Situation keine Erwerbstätigkeit, der sie nachgehen könne. Ihr Gesundheitszustand habe sich dermassen verschlimmert, dass sie inzwischen nicht mehr in der Lage sei, den Haushalt zu versorgen und eine vom Sozialamt finanzierte Haushaltshilfe in Anspruch nehmen müsse. E.b Am 5. Mai 2011 erliess die IVSTA eine Verfügung, mit welcher sie das Rentengesuch - wie angekündigt - aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 11 % abwies. Bezüglich der von der Versicherten erhobenen Einwände führte sie aus, dass sie diese zur Kenntnis genommen habe und zum Schluss gekommen sei, dass sich dadurch an der Richtigkeit des Vorbescheides nichts ändere. Die Verfügung wurde der Versicherten gemäss Mitteilung der Schweizerischen Post am 25. Mai 2011 zugestellt (IV-act. 73). F. Hiergegen liess die Versicherte (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingaben vom 22. Juni 2011 und 7. Juli 2011 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben (act. 1 und 3) und die Zusprache einer ganzen Invalidenrente ab dem 26. Januar 2010 beantragen. Zudem liess sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt Etienne Petitpierre ersuchen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, der RAD weiche in seiner Stellungnahme vom 2. Februar 2011 erheblich von den Gutachten der deutschen Ärzte ab, ohne dies zu begründen. So erachte er die Beschwerdeführerin im erlernten Beruf als zu 70 % arbeitsunfähig, während die deutschen Gutachter keine Arbeitsfähigkeit mehr attestierten. Zudem
C-3535/2011 sei der RAD-Arzt der Auffassung, dass in einer angepassten Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe, obwohl Dr. med. L._______ in ihrem Gutachten darlege, dass eine – innert 6 Monaten nicht zu erwartende wesentliche Besserung erfolgen müsse, damit eine angepasste Tätigkeit künftig möglich sei. Zwischenzeitlich habe sich der Gesundheitszustand noch verschlechtert, weshalb bereits eine Verlängerung der deutschen Rente in Vorbereitung sei. Zur Erlangung einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit seien berufliche Massnahmen erforderlich, welche gegenwärtig aufgrund des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin jedoch nicht durchführbar seien. G. Die Vorinstanz stellte in ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2011 (act. 8) Antrag auf Beschwerdeabweisung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, für die Invaliditätsbemessung seien allein die schweizerischen Rechtsnormen massgebend und es bestehe keine Bindung an die Beurteilung ausländischer Versicherungsträger. Der RAD-Arzt habe des Weiteren klar begründet, weshalb er in seiner Einschätzung vom psychiatrischen Gutachten vom 27. Oktober 2010 abgewichen sei. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens habe sie zusätzlich die Meinung eines Psychiaters des ärztlichen Dienstes eingeholt, welcher in seinem Bericht vom 2. November 2011 (IV-act. 75) die Einschätzung des erstbeurteilenden RAD-Arztes vollumfänglich bestätige. H. Die Beschwerdeführerin liess sich am 3. Januar 2012 replicando vernehmen (act. 11). Hauptsächlich liess sie geltend machen, die Beurteilung des RAD beruhe lediglich auf Akten. Die Vorinstanz habe einzig eine Haushaltsabklärung vorgenommen, aus welcher sich jedoch ergebe, dass in einer leichten administrativen Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit vorliege. Die Vorinstanz übersehe zudem, dass die Beschwerdeführerin nicht über die erforderlichen beruflichen Qualifikationen verfüge. Dies zeige deutlich, dass sie eine Tätigkeit als Büroangestellte nicht ausführen könne, weshalb das von der Vorinstanz angenommene Invalideneinkommen zu hoch sei. Weiter sei ein leidensbedingter Abzug von mindestens 20 % vorzunehmen. H.a Mit der Replik reichte der Rechtsvertreter nebst Dokumenten zur wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin auch einen radiologischen Bericht der Klinik N._______ DE vom 31. August 2011 ein. Aus
C-3535/2011 diesem ergibt sich der Befund eines 3,5 cm grossen teils regressiv veränderten Akustikusneurinoms rechts. I. Mit Duplik vom 15. Februar 2012 (act. 14) hielt die Vorinstanz unter Verweis auf ihre Vernehmlassung vom 11. November 2011 an ihrem Abweisungsantrag fest. J. Mit Zwischenverfügung vom 27. Februar 2012 (act. 15) wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und diese von der Bezahlung des Kostenvorschusses befreit. Der Rechtsanwalt Etienne Petitpierre wurde zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt. Mit selbiger Verfügung wurde zudem der Schriftenwechsel geschlossen. K. Am 7. Juni 2012 stellte der Rechtsvertreter bei der Vorinstanz ein Revisionsgesuch (act. 16 und 18), wobei er nebst dem Revisionsfragebogen vom 29. Mai 2012 diverse medizinische Unterlagen der Klinik O._______ DE und der Klinik P._______ in D._______ DE für den Zeitraum von November 2011 bis Juni 2012 sowie eine ärztliche Stellungnahme von Dr. med. Q._______ (Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, DE) zuhanden des Amtsgerichts R._______ in D._______ DE vom 15. Januar 2012 und einen radiologischen Bericht von Dr. med. S._______ (Facharzt für Radiologie und Neuroradiologie, DE) vom 2. Juli 2012 einreichte. K.a Nachdem die Vorinstanz die vom Rechtsvertreter neu eingereichten Arztberichte dem Bundesverwaltungsgericht zu Orientierung zukommen liess, wurde sie von diesem um Einreichung einer Vernehmlassung ersucht. Nach Einholen zweier RAD-Stellungnahmen vom 10. Juli 2012 und 24. Juli 2012 äusserte sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2012 (act. 18) dahingehend, dass das am 31. August 2011 diagnostizierte und am 9. September 2011 operativ entfernte Akustikusneurinom zu einer signifikanten Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit geführt habe. Die Beschwerdeführerin leide noch immer an erheblichen neurologischen Störungen. Bezüglich der Zeit vor August 2011 fehle es gemäss den Feststellungen des RAD jedoch an eindeutigen und gesicherten Angaben, was den Zeitpunkt des Beginns der Symptomatik und des Einflusses auf die Arbeitsfähigkeit betreffe. Da der IV-Stelle bis zum Datum des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 5. Mai 2011 von einer ent-
C-3535/2011 sprechenden Symptomatik nichts bekannt gegeben worden sei, schliesse der RAD aus, dass bis zu diesem Zeitpunkt bereits ein Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bestanden haben könnte. Sie halte daher an ihrem Antrag der Beschwerdeabweisung fest. K.b Die Beschwerdeführerin liess am 19. September 2012 durch ihren Rechtsvertreter zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung nehmen (act. 20) und ausführen, es sei den Arztberichten vom September 2011 zu entnehmen, dass die mit dem Akustikusneurinom zusammenhängenden Beschwerden, insbesondere die bestehenden Schwindelattacken, damals bereits seit ungefähr sechs Monaten bestanden hätten. Es ergebe sich daher klar, dass bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung eine gesundheitliche Verschlechterung eingetreten sei, welche sich entsprechend auch auf die Arbeitsfähigkeit ausgewirkt habe. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 22. Juni 2011, mit welcher die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Mai 2011 angefochten wird. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E.1 mit Hinweisen). 1.3 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesge-
C-3535/2011 setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. dbis VwVG]). Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung anwendbar (Art. 1a-26 bis und 28-70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensregeln Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.5 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen; sie ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung bzw. Änderung. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art. 59 ATSG). 1.6 Nachdem die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht wurde (vgl. Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Unangemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 2.3 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EU), weshalb vorliegend das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), ins-
C-3535/2011 besondere dessen Anhang II betreffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; AS 2012 2345). Vorliegend ist jedoch auf die bis 31. März 2012 gültig gewesene Fassung (vgl. AS 2002 1527, AS 2006 979 und 995, AS 2006 5851, AS 2009 2411 und 2421) abzustellen, wonach die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende Rechtsakte (oder gleichwertige Vorschriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abschnitt A Anhang II des FZA): die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219, AS 2009 4831]; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845] nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als Mitgliedstaat im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 haben die unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in einem Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates. 2.4 Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz nicht der Fall ist. Gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 (SR 831.109.268.11) hat der Träger eines Mitgliedstaates aber bei der Bemessung des Invaliditätsgrades die von den
C-3535/2011 Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Berichte sowie Auskünfte der Verwaltung zu berücksichtigen, soweit sie rechtsgenüglich ins Verfahren eingebracht werden (vgl. Art. 32 VwVG). Jeder Träger behält jedoch die Möglichkeit, die antragstellende Person durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl untersuchen zu lassen. Eine Pflicht zur Durchführung einer solchen Untersuchung besteht allerdings nicht. 2.5 Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens – unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität – sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invalidenrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 253 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung aus-schliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, insbesondere nach dem IVG sowie der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11). 2.6 Nach ständiger Rechtsprechung stellt das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (vorliegend: 5. Mai 2011) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen grundsätzlich Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b mit Hinweis). 2.6.1 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, 131 V 11 E. 1), ist der Leistungsanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
C-3535/2011 2.6.2 Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vorschriften Anwendung, die bei Eintritt des Versicherungsfalles, spätestens jedoch bei Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen Rentenanspruchs von Belang sind (das IVG ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV- Revision] und ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden Fassungen der 4. und 5. IV-Revision [AS 2003 3859 und 2007 5155]). Im Folgenden wird – ohne anderslautende Hinweise – jeweils auf diese Fassung Bezug genommen. Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmepaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]). 2.6.3 Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, sodass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu normiert wurde dagegen der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der – sofern die entsprechenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind – gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. 3. 3.1 Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 5. Mai 2011 (IV-act. 64), mit welcher die Vorinstanz das Rentengesuch der Beschwerdeführerin vom 27. Mai 2010 aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 11 % abwies. Es stellt sich daher die Frage und ist nachfolgend zu prüfen, ob es zutrifft, dass die Voraussetzungen für die Zusprache einer Invalidenrente vorliegend nicht erfüllt sind. 3.2 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens drei Jahren Beiträge geleistet haben (Art. 36 Abs. 1 IVG).
C-3535/2011 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Voraussetzung der Mindestbeitragsdauer unbestrittenermassen erfüllt (IV-act. 5). 3.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden verursachte und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Der Invaliditätsbegriff enthält damit zwei Elemente: ein medizinisches (Gesundheitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirtschaftliches im weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Einschränkung der Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich; vgl. zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8, Rz. 7). 3.4 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 3.5 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). 3.5.1 Nach aArt. 28 Abs. 2 ter IVG (seit 1. Januar 2008: Art. 28a Abs. 3 IVG) wird bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die
C-3535/2011 unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit gestützt auf einen Betätigungsvergleich ermittelt (aArt. 28 Abs. 2 bis IVG bzw. seit 1. Januar 2008 Art. 28a Abs. 2 IVG). In diesem Falle sind der Anteil der Erwerbstätigkeit beziehungsweise der unentgeltlichen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (sog. gemischte Methode; BGE 125 V 146 E. 2a; ZAK 1992 S. 128 E. 1b). Die bisherige Rechtsprechung zur Anwendung dieser Methode erfährt durch das In-Kraft-Treten des ATSG und durch die 4. IV-Revision keine Änderung (BGE 130 V 393, statt vieler: Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) vom 6. Dezember 2006, I 329/06, E. 2.2). 3.6 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 2008 geltenden Fassung). Laut Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme, wie sie seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz gilt, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1), ist vorliegend gegeben. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG; seit 1. Januar 2007: BGer) stellt diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). 3.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
C-3535/2011 ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). 3.8 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a). 4. 4.1 Aus den vorliegenden medizinischen Akten ergeht, dass die gesundheitlichen Beschwerden, welche zur IV-Anmeldung der Beschwerdeführerin bei der IVSTA führten und bis zum Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 im Zentrum der Abklärungen standen, orthopädischer, rheumatologischer und psychiatrischer Natur waren. Gemäss den Abklärungen der Vorinstanz bewirkten die bis zum 5. Mai 2011 bekannten Leiden keine Invalidität von mindestens 40 %, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird (vgl. unten E. 5). Während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde von den deutschen Ärzten jedoch ein neues Leiden neurologischer Art diagnostiziert. Die Beschwerdeführerin litt unter wiederkehrenden Schwindelattacken, Gesichtsfeldausfällen und Koordinationsstörungen des rechten Beines und stellte sich daher am 24. August 2011 in der Klinik P._______, Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, in D._______ DE vor (ärztlicher Bericht vom 24. August 2011, act. 18). Die nachfolgende radiologische Untersuchung vom 31. August 2011 ergab den Befund eines Akustikusneurinoms im Bereich des Kleinhirnbrückenwinkels rechts mit konsekutiver Kompression des vierten Ventrikels, deutlicher Kompression des Hirnstammes und beginnendem Hydrocephalus occlusus (vgl. Sachverhalt H.a und K. hiervon). Die Entfernung des Tumors am 9. September 2011 verlief an sich erfolgreich,
C-3535/2011 postoperativ traten aber eine deutliche Fazialisparese rechts (ICD-10 G83.9RG), eine inkomplette Hemiparese rechts (ICD-10 G81.9G) sowie eine komplexe Okulomotorusstörung mit dem Sehen von Doppelbildern und unvollständigem Lidschluss rechts ein (vgl. Arztbericht der Klinik P._______, Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, vom 28. September 2011 sowie radiologischer Bericht von Dr. med. S._______ vom 2. Juli 2012, act. 18). Aufgrund der Verschlechterung des Gesundheitszustandes stellte die Beschwerdeführerin am 7. Juni 2012 ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz. 4.2 Im Rahmen der darauffolgenden vorinstanzlichen Abklärungen äusserte sich der RAD in den Stellungnahmen vom 10. Juli 2012 und 24. Juli 2012 (act. 18) dahingehend, dass aufgrund der neurologischen Beschwerden ab dem 24. August 2011 (Datum des ersten Untersuchungsberichts der Klinik P._______) eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % in jeglichen erwerblichen Tätigkeiten und von 57 % im häuslichen Aufgabenbereich bestehe. Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin geltend machen, die mit dem Akustikusneurinom in Zusammenhang stehenden Beschwerden hätten gemäss den Arztberichten vom September 2011 bereits seit ungefähr sechs Monaten bestanden. Eine gesundheitliche Verschlechterung mit der Folge einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit sei demnach bereits anfangs 2011 und somit vor Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 eingetreten. Es sei unerheblich, zu welchem Zeitpunkt die Ärzte erstmals eine Diagnose gestellt hätten (vgl. Sachverhalt K.b hiervon). 4.3 Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entscheide eingetreten sind, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b mit Hinweis). Hingegen sind Tatsachen, die sich erst später verwirklichen, insoweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen (BGE 116 V 80 E. 6b; ZAK 1989 S. 111 E. 3b mit Hinweisen). 4.4 Die während des Beschwerdeverfahrens eingereichten medizinischen Dokumente, welche das Akustikusneurinom und die damit zusammenhängenden Beschwerden betreffen, wurden nach Erlass der angefochtenen Verfügung erstellt und wären im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 2.6 hiervon). Nachdem von der Beschwerdeführerin nun aber vorgebracht wird, dass die
C-3535/2011 neurologischen Beschwerden bereits vor dem 5. Mai 2011 bestanden hätten, ist nachfolgend zu prüfen, ob die nach Verfügungserlass erstellten Dokumente mit der Rentenabweisung in engem Zusammenhang stehen und einen Einfluss auf die Beurteilung im Zeitpunkt der Verfügung vom 5. Mai 2011 haben könnten, womit sie dennoch im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen wären. 4.5 Vorab ist festzustellen, dass gemäss den vorinstanzlichen Akten bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung Beschwerden aufgetreten sind, von welchen nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie symptomatisch mit dem Akustikusneurinom in Verbindung standen. So werden im neurologisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. L._______ vom 29. Oktober 2010 (IV-act. 47) Koordinationsstörungen mit Fallneigung sowie ein früherer Hörsturz rechts erwähnt, welcher zu einer seither bestehenden Anakusis rechts führte (S. 9 des Gutachtens). In den formularärztlichen Berichten zuhanden der Deutschen Rentenversicherung werden zudem Schwindelgefühle erwähnt (IV-act. 37, S. 76). Ob diese Beschwerden indessen durch das Akustikusneurinom verursacht wurden, ist nach dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erwiesen. Vor allem aber waren sie der Vorinstanz im Zeitpunkt der Verfügung bereits bekannt, flossen entsprechend in deren Beurteilung ein und stellen somit keine erst später entdeckten Tatsachen dar. 4.6 Die im Untersuchungsbericht der Klinik P._______ vom 24. August 2011 erhobene Anamnese beruht im Weiteren einzig auf den Angaben der Beschwerdeführerin. Für die der Untersuchung vorangehenden sechs Monate, in welchen die beschriebenen Beschwerden bereits bestanden haben sollen, liegen keine medizinischen Berichte vor, welche Aufschluss über deren Bestehen und Auswirkungen geben würden. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass sie sich im Januar 2011 und Februar 2011 bei der Vorinstanz mehrfach telefonisch nach dem Stand des Verfahrens erkundigte (IV-act. 49 bis 51). Sie erwähnte jedoch weder anlässlich dieser Telefonate noch in dem am 27. April 2011 erhobenen Einwand neurologische Beschwerden. Hätten diese die Beschwerdeführerin damals schon deutlich in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt, wäre es naheliegend gewesen, die Vorinstanz darüber in Kenntnis zu setzen. Demnach ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diese Beschwerden erst nach Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 markante Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit i.S. der RAD-Stellungnahmen vom 10. und 24. Juli 2012 zur Folge hatten.
C-3535/2011 4.7 Des Weiteren zeigten sich vor der Operation bei einer Untersuchung in der Klinik P._______, Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, am 5. September 2011 mit Ausnahme der Anakusis rechts keine neurologischen Auffälligkeiten (act. 18). Insbesondere die vom RAD als sich invalidisierend auswirkend erachteten neurologischen Störungen wie die Fazialisparese, die inkomplette Hemiparese und die Okulomotorusstörung mit Diplopie und unvollständigem Lidschluss rechts traten erst postoperativ und demnach nicht bereits in den vorangehenden sechs Monaten auf (vgl. RAD-Stellungnahme vom 10. Juli 2012, S. 2, act. 18). 4.8 Die Fragen, ob die neuen medizinischen Unterlagen in engem Zusammenhang mit der Rentenabweisung stehen und einen Einfluss auf die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses haben, ist nach dem Gesagten zu verneinen, weshalb sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen sind. Für die Zeit ab Datum der Verfügung vom 5. Mai 2011 wird die Vorinstanz – wie von ihr bereits in der Vernehmlassung vom 20. August 2012 (act. 18) anerkannt – im Rahmen eines Revisionsverfahrens mittels einer neuen Verfügung darüber zu befinden haben, inwiefern sich die mit dem Akustikusneurinom zusammenhängenden neurologischen Beschwerden invalidisierend auswirken. 5. 5.1 Die Vorinstanz gelangte gestützt auf die medizinischen Akten und die Stellungnahmen ihres ärztlichen Dienstes zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin seit dem 26. Januar 2009 in ihrer angestammten Tätigkeit zu 70 % arbeitsunfähig sei, in adaptierten Tätigkeiten jedoch eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Im Haushalt liege eine Leistungseinschränkung von 18 % vor (IV-act. 54). Diese Einschätzung wird von der Beschwerdeführerin bestritten und eine ganze Invalidenrente ab dem 26. Januar 2010 beantragt. In der Begründung wird insbesondere auf das neurologisch-psychiatrische Gutachten der deutschen Ärztin, Dr. med. L._______, vom 29. Oktober 2010 verwiesen (IV-act. 47), wonach vom 25. Mai 2010 bis zum 30. Oktober 2011 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für jegliche Tätigkeiten gegeben war. Beschwerdeweise wird geltend gemacht, der RAD weiche in seiner Beurteilung ohne Begründung von den deutschen ärztlichen Gutachten ab. Ferner sei die Wiedererlangung einer Arbeitsfähigkeit nur mittels beruflicher Massnahmen möglich, welche gegenwärtig jedoch nicht zumutbar seien.
C-3535/2011 5.2 5.2.1 Bezüglich der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in Tätigkeiten, welche den gesundheitlichen Beschwerden angepasst sind, ist festzustellen, dass der deutsche Arzt Dr. med. J._______ die Beschwerdeführerin in seinem Gutachten vom 9. März 2010 (IV-act. 43) in einer angepassten Tätigkeit als voll leistungsfähig erachtete (vgl. Sachverhalt C. hiervon). Der RAD gelangte zum selben Ergebnis einer uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit in adaptierten Tätigkeiten. Im neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 29. Oktober 2010 führt Dr. med. L._______ demgegenüber jedoch aus, aufgrund der kognitiven Einschränkungen sei eine Umschulung oder Einarbeitung in neue Arbeitsbedingungen nicht zumutbar. Bei den von ihr im Laufe der Begutachtung festgestellten kognitiven Einschränkungen handelt es sich um eine Beeinträchtigung der Konzentrations- und Umstellfähigkeit (vgl. S. 8 des Gutachtens). 5.2.2 Dieser Begründung einer vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit folgte der RAD nicht. Dr. med. M._______ führte dazu aus, gemäss den von Dr. med. L._______ beschriebenen Symptomen stehe eine relevante neuropsychologische Einschränkung ausser Frage. Sowohl in der beschriebenen Schmerzsymptomatik als auch in der Einschränkung des linken Armes seien keine psychischen Beschwerden zu erblicken und die Frage einer somatoformen Schmerzstörung stelle sich vorliegend nicht. Seiner Meinung nach bestehe in diesem Fall eine Divergenz zwischen der Gewichtung der subjektiven Schmerzen und den objektiven Befunden. Im Gutachten seien keine psychischen Leiden mit Krankheitswert enthalten, welche Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten, sondern es stehe die Schmerzsymptomatik im Vordergrund. Auch nach der RAD-Stellungnahme von Dr. med. T._______ (Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie) vom 2. November 2011 (IV-act. 75) reichen die Symptome des psychopathologischen Status nicht aus, um eine Invalidisierung zu bewirken. Eine Anpassungsstörung (ICD-10 F43.2) sei gemäss den ICD-Kriterien limitiert auf eine Dauer von drei oder sechs Monaten (je nach Klassifizierung) und liege damit unter dem IVrechtlichen Zeitrahmen von mindestens einem Jahr. Weiter sei lediglich die Aufmerksamkeit eingeschränkt. Aus psychiatrischer Sicht bestätige er deshalb die Einschätzung von Dr. med. M._______. 5.2.3 Auch Dr. med. L._______ geht in ihrem Gutachten offenbar nicht davon aus, dass psychische Beschwerden im Vordergrund stehen. So
C-3535/2011 führte sie auf Seite 9 aus: "Die psychogenen Anteile der vorliegenden Symptomatik sind m.E. jedoch noch als sekundär zu bewerten." Die Ausübung einer angepassten Tätigkeit war aus ihrer Sicht aufgrund der kognitiven Einschränkungen nicht möglich (S. 10 des Gutachtens). Diese von ihr festgestellten Einschränkungen in Form einer Verminderung der Konzentrations- und Umstellfähigkeit erfasste sie jedoch nicht im neurologischen, sondern im psychiatrischen Befund - nebst einer situativ bedrückten Stimmungslage und inhaltlichen Einengung auf die Schmerzsymptomatik. Weitere kognitive Einschränkungen ergeben sich aus dem Gutachten nicht. Zu den konkreten Auswirkungen der Verminderung der Konzentrations- und Umstellungsfähigkeit auf die Leistungsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit äussert sich Dr. med. L._______ indessen nicht näher. Entsprechend kann nicht nachvollzogen werden, inwiefern sich dadurch eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit auch für angepasste Tätigkeiten für den Zeitraum vom 25. Mai 2010 bis zum 30. Oktober 2011 begründen liesse. Desgleichen mangelt es der Schlussfolgerung, eine Erwerbsunfähigkeitsberentung für die Dauer von einem Jahr sei unumgänglich, da eine wesentliche Besserung in den nächsten sechs Monaten nicht zu erwarten sei, an Nachvollziehbarkeit (vgl. S. 10 des Gutachtens). 5.2.4 Nachdem somit keine Faktoren ersichtlich sind, welche die Beschwerdeführerin in der Zeit vor Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 in der Ausübung einer adaptierten Tätigkeit massgeblich eingeschränkt haben könnten, ist gestützt auf die obigen Ausführungen zusammenfassend festzuhalten, dass die Darlegungen der RAD-Ärzte sowie des deutschen Gutachters, Dr. med. J._______, im Gesamtergebnis mehr zu überzeugen vermögen, als die gutachterliche Beurteilung durch Dr. med. L._______. Entsprechend ist die Verfügung der Vorinstanz dahingehend zu bestätigen, dass bis zum 5. Mai 2011 keine Reduktion der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit vorlag. 5.3 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, zur Erlangung einer erneuten Arbeitsfähigkeit seien berufliche Massnahmen erforderlich, welche ihr indessen gegenwärtig aufgrund der gesundheitlichen Situation nicht zumutbar seien. Nachdem jedoch von einer vollen Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten auszugehen ist, kann auch die Zumutbarkeit auf die gesundheitlichen Einschränkungen abgestimmter beruflicher Massnahmen vorausgesetzt werden. Im Übrigen ist die Notwendigkeit der Durchführung beruflicher Massnahmen nicht bei allen vorliegend möglichen adaptierten Tätigkeiten gegeben.
C-3535/2011 5.4 Zur Rüge der Beschwerdeführerin, der RAD-Arzt, Dr. med. M._______, begründe nicht, weshalb er in Abweichung zu den Gutachten von Dr. med. J._______ und Dr. med. L._______ nicht eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Kinderkrankenschwester, sondern lediglich eine solche von 70 % anerkenne, erübrigen sich Weiterungen, nachdem die Ermittlung des Invaliditätsgrades vorliegend nicht auf der Arbeitsfähigkeit in der angestammten, sondern in einer adaptierten Tätigkeit und im häuslichen Aufgabenbereich beruht und es sich demnach nicht um ein anspruchsrelevantes Kriterium handelt. 5.5 Gemäss Beurteilung des RAD besteht seit dem 26. Januar 2009 eine Einschränkung im Haushalt von insgesamt 18 % (IV-act. 54). Hierbei stützte er sich auf den von der Beschwerdeführerin ausgefüllten Haushaltsfragebogen vom 5. Januar 2011 (IV-act. 33) und berücksichtigte für einzelne Bereiche die Mithilfe des bei ihr lebenden Sohnes (z.B. beim Staubsaugen, Fensterreinigen und Einkaufen). Den Angaben im Haushaltsfragebogen zufolge sind insbesondere Bügel- und Flickarbeiten schmerzbedingt nicht mehr möglich. Am 13. April 2011 bewilligte ihr das Bezirksamt R._______ von D._______ DE eine Hilfe für einzelne für den Lebensunterhalt erforderliche Tätigkeiten sowie die jährliche Reinigung der Fenster (IV-act. 65). 5.5.1 Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, dass die Bewilligung der Haushaltshilfe Zweifel an der dienstärztlichen Beurteilung einer Einschränkung von nur 18 % aufkommen lasse. Die Tatsache allein, dass in Deutschland eine Haushaltshilfe bewilligt wurde, vermag die Einschätzung des RAD indessen noch nicht zu entkräften. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann von Familienmitgliedern eine den üblichen Umfang übersteigende Mithilfe erwartet werden, was bei der Ermittlung der Einschränkungen der versicherten Person angemessen zu berücksichtigen ist und sich im Prozentwert entsprechend niederschlägt (vgl. BGE 130 V 97, E. 3.3.3). Wie die Beschwerdeführerin sodann zu Recht ausführen lässt, beträgt die Gewichtung zwischen Berufs- und Haushaltsanteil im Einkommensvergleich 90,909 % zu 9,091 % (Einkommensvergleich vom 24. März 2011, IV-act. 58). Dies ist nicht zu beanstanden, nachdem sich dem Arbeitgeberfragebogen vom 15. Oktober 2010 (IV-act. 13) entnehmen lässt, dass die betriebsübliche Wochenarbeitszeit bei vollzeiterwerbstätigen Intensivkinderkrankenschwestern 38,5 Stunden betrug, diejenige der Beschwerdeführerin hingegen 35 Stunden. Selbst bei einer Leistungseinschränkung im Haushalt von 100 % würde somit ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von
C-3535/2011 18,18 % resultieren (35 x 10 % + [{38,5 – 35} x 100 %] : 38,5). In Anbetracht des Verhältnisses der Tätigkeitsbereiche im Einkommensvergleich kann eine weitere Prüfung bezüglich der von der Vorinstanz ermittelten Einschränkung im Haushalt von 18 % unterbleiben. 6. Hinsichtlich der Bemessung der Invalidität ergibt sich Folgendes: 6.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4). 6.2 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen). 6.3 Die Vorinstanz hat in ihrem Einkommensvergleich vom 17. März 2011 (IV-act. 56) zur Ermittlung des Valideneinkommens korrekterweise als
C-3535/2011 Grundlage die Angaben der letzten Arbeitgeberin in D._______ DE (Fragebogen für Arbeitgeber vom 15. Oktober 2010, IV-act. 13), wonach die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 als Kinderkrankenschwester ein Einkommen von monatlich brutto EUR 2'000.- erzielte, herangezogen. 6.4 6.4.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne heranzuziehen (vgl. das Urteil des BGer U 75/03 vom 12. Oktober 2006) oder allenfalls die Zahlen der Dokumentation über Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E. 3.b). Von dem mittels Tabellen ermittelten Invalideneinkommen kann sodann ein Abzug von maximal 25 % vorgenommen werden, wenn der Versicherte voraussichtlich infolge seiner leidensbedingten Einschränkung, seines Alters, seiner Herkunft, der geleisteten Dienstjahre, des Beschäftigungsgrades und dem Umstand, dass er eine gänzlich neue Arbeit antreten muss, nicht das Lohnniveau einer gesunden Person am gleichen Arbeitsplatz erreichen dürfte (sog. leidensbedingter Abzug; BGE 126 V 75 E. 5a). 6.4.2 Die Beschwerdeführerin hat nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit keine zumutbare Verweisungstätigkeit aufgenommen, weshalb grundsätzlich auf statistische Lohntabellen für die Ermittlung des Invalideneinkommens abgestellt werden kann. Die Vorinstanz klärte gestützt auf das Bulletin für Arbeitsstatistiken des Internationalen Büros für Arbeit (Resultate von Oktober 2007 bis 2008) das monatliche Einkommen in Deutschland für Büroangestellte in der öffentlichen Administration ab, was einen Wert von EUR 2'622.- ergab. Zugunsten der Beschwerdeführerin setzte sie jedoch das im erlernten Beruf erzielte Einkommen von monatlich EUR 2'000.- in den Einkommensvergleich ein und zog davon noch einen leidensbedingten Abzug von 10 % ab, womit ein Invalideneinkommen von EUR 1'800.- verblieb (IV-act. 56). 6.4.3 Gegen das Vorgehen der Vorinstanz liess die Beschwerdeführerin vorbringen, dass ihr die nötigen Qualifikationen für eine administrative Tätigkeit fehlen würden, weshalb sie eine Tätigkeit als Büroangestellte nicht
C-3535/2011 ausführen könne (vgl. Sachverhalt H. hiervon). Bei Zutreffen dieses Einwands würde sich die Frage stellen, ob das vorab ermittelte Invalideneinkommen von EUR 2'622.- pro Monat jenseits ihrer Verdienstmöglichkeiten liegt und sie ausserdem in Ausübung einer adaptierten Tätigkeit, welche nicht dem administrativen Bereich zuzuordnen ist, allenfalls ein geringeres Einkommen erzielen würde als die effektiv berücksichtigten EUR 2'000.-, womit sich die vorinstanzliche Ermittlung des Invalideneinkommens als unzutreffend erweisen würde. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die Hauptschule abgeschlossen und die mittlere Reife erreicht hat; anschliessend war sie ein Jahr als Hauswirtschaftshilfe tätig und absolvierte dann eine Ausbildung zur Kinderkrankenschwester (IV-act. 47). Demzufolge scheint sie nicht über eine Ausbildung im Administrationsbereich zu verfügen; jedoch ergibt sich aus der Verdienststrukturerhebung in D._______ DE für das Jahr 2010 (Statistik D._______ DE, Statistischer Bericht, Bruttomonatsverdienste im Oktober 2010 nach Ausbildungsstand) für Frauen mit Volks-, Haupt- oder Realabschluss ohne Berufsausbildung ein durchschnittliches monatliches Einkommen von EUR 2'042.- (Jahr 2009: rund EUR 2'034.-). Für Frauen mit Abitur ohne Berufsausbildung beträgt das durchschnittliche Einkommen EUR 2'521.- (Jahr 2009: rund EUR 2'511.-). Entsprechend ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz ein Einkommen von EUR 2'000.- als Invalideneinkommen berücksichtigt hat. 6.4.4 Im Weiteren lässt die Beschwerdeführerin geltend machen, es sei aufgrund ihres Alters und der erheblichen körperlichen Einschränkungen ein leidensbedingter Abzug von 20 % statt 10 % zu gewähren. Dazu ist anzumerken, dass die Höhe des leidensbedingten Abzuges nur im Hinblick auf Ermessensüberschreitung oder –missbrauch als Formen rechtsfehlerhafter (Art. 95 lit. a BGG) Ermessensbetätigung gerügt werden kann (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Der von der Vorinstanz bestimmte Abzug von 10 % erscheint weder als willkürlich noch als unverhältnismässig. Im Jahr 2009 (massgeblicher Zeitpunkt für den Einkommensvergleich) war die Beschwerdeführerin (geb. 1963) 46jährig. Dieses Alter fällt mit Blick auf den massgeblichen ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht ins Gewicht; so verneinte das Bundesgericht einen diesbezüglichen Abzug im Fall eines 53-jährigen Versicherten (BGE 126 V 75 E. 5a/cc S. 79). Sodann ergeben sich weder aus den Ausführungen in Beschwerde und Replik noch aus den vorinstanzlichen Akten Anhaltspunkte, welche dafür sprechen würden, dass die gesundheitlichen Einschränkungen vorliegend zu einem höheren leidensbedingten Abzug als 10 % führten. Nachdem sogar bei einem Maximalabzug von 25 % kein rentenbegründender Invaliditätsgrad
C-3535/2011 resultieren würde (35 x 25 % + [{38,5 – 35} x 18 %] : 38,5 = 24.36), ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einen Leidensabzug von 10 % gewährt hat, was ein Invalideneinkommen von EUR 1'800.- ergibt (EUR 2'000.- - EUR 200.-). 6.5 Aus der Gegenüberstellung eines hypothetischen Valideneinkommens von EUR 2'000.- pro Monat und eines hypothetischen Invalideneinkommens von monatlich EUR 1'800.- resultiert bei einer Leistungseinschränkung im Haushalt von 18 % ein Invaliditätsgrad von rund 10,73 % (35 x 10 % + [{38,5 – 35} x 18 %] : 38,5). Entsprechend besteht kein Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 5. Mai 2011 aufgrund der vorstehenden Erwägungen im Ergebnis als rechtens erweist, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 22. Juni 2011 als unbegründet abzuweisen ist. 8. 8.1 Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 8.2 Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin demnach grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Aufgrund der Gutheissung der unentgeltlichen Prozessführung ist auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten. 8.3 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einen Anspruch auf eine Entschädigung aus der Gerichtskasse. Im vorliegenden Verfahren wurde ein Honorar von insgesamt Fr. 3'655.05 geltend gemacht (Honorarnoten vom 20. September 2012 über Fr. 564.40, act. 20, sowie vom 3. Januar 2012 über Fr. 3'090.65, act. 11). Dieses Honorar ist unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache
C-3535/2011 und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens als gerechtfertigt zu erachten. Da die der ausländischen Beschwerdeführerin erbrachte, anwaltliche Dienstleistung jedoch keiner Mehrwertsteuerpflicht unterliegt (Art. 1 Abs. 2 Bst. a und Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz, SR 641.20]), ist die Entschädigung exklusive Mehrwertsteuer von Fr. 270.75 (Fr. 41.80 + Fr. 228.95) zuzusprechen. Die Parteientschädigung beträgt demnach rund Fr. 3'385.- (Fr. 3'655.05 – Fr. 270.75) inkl. Auslagen. Diese Entschädigung ist aus der Gerichtskasse zu leisten. Gelangt die Beschwerdeführerin später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflichtet, dem Bundesverwaltungsgericht Honorar und Kosten des Rechtsanwaltes zu vergüten (Art. 65 Abs. 4 VwVG). 8.4 Die Vorinstanz als obsiegende Partei hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-3535/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. In Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Etienne Petitpierre zu Lasten der Gerichtskasse eine Parteientschädigung von Fr. 3'385.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr.______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Susanna Gärtner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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