Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour III C-3528/2015
Arrêt d u 2 3 février 2008 Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Beat Weber, Franziska Schneider, juges, Barbara Scherer, greffière.
Parties A._______, (Espagne) représenté par Maître José Nogueira Esmorís, recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), autorité inférieure.
Objet Assurance-invalidité, nouvelle demande, rente d’invalidité (décision du 27 avril 2015).
C-3528/2015 Page 2 Faits : A. A._______ (ci-après : assuré ou recourant), ressortissant espagnol né le (…) 1960 et père d’une fille née le (…) 1996 (cf. extrait du registre civil du 16 décembre 1996 [AI pce 3]), a travaillé entre 1988 et 1990 en Suisse comme maçon et s'est acquitté des cotisations obligatoires de l'assurancevieillesse, survivants et invalidité suisse (cf. attestation concernant la carrière d'assurance en Suisse du 5 octobre 2011 [AI pce 67]). Rentré en Espagne fin 1990, il a exercé divers emplois (attestation relative à la carrière d'assurance en Espagne du 29 août 2011 [AI pce 55]). Depuis le 29 mai 1996, il n’exerce plus d'activités professionnelles (AI pce 143) et a subi le 23 avril 1997 une discectomie L5-S1 du côté droit (cf. notamment le rapport du 30 avril 1997 du Dr B._______ [AI pce 18]). L’assuré touche à partir du 14 mai 1999 une pension pour incapacité de la part de la sécurité sociale espagnole (AI pce 144). B. Le 23 mai 2003, l’assuré a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité (AI pce 1) qui a été rejetée par décision sur opposition du 27 octobre 2004 de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ciaprès : OAIE; AI pce 41). Cette décision sur opposition a été confirmée par le jugement du 4 mai 2005 de la Commission fédérale de recours en matière d’assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les assurés résidant à l’étranger (cause AI 60808; AI pce 49) et, en dernière instance, par l'arrêt du 24 mai 2006 du Tribunal fédéral (cause I 475/05; AI pce 53). Il a été retenu que l’assuré, souffrant de cervicarthrose, de lombalgies chroniques avec lombarthrose et de syndrome lombaire post-chirurgical après discectomie L5-S1 droite, ne pouvait plus exercer sa profession de maçon mais qu’il disposait dans une activité légère adaptée d’une capacité de travail résiduelle de 80%. Selon l'évaluation de l'invalidité, il apparaissait un taux d'invalidité de 37% qui ne donnait pas droit à une rente (AI pce 53 pp. 3 ss). C. Le 17 août 2011, l’assuré dépose une nouvelle demande de prestations d'assurance (AI pce 54). Après l’instruction de la demande, l’OAIE, maintenant son projet de décision (AI pce 77), rejette par décision du 20 mars 2012 la nouvelle demande, considérant que l’exercice de la dernière activité lucrative n’est plus possible qu’à 20% mais qu’une activité plus légère, mieux adaptée à l’état de
C-3528/2015 Page 3 santé étant exigible à 80% ce qui crée un taux d'invalidité de 36% insuffisant pour ouvrir le droit à une rente (AI pce 80). Le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF ou Tribunal) auprès duquel l’assuré a recouru, a partiellement admis le recours et annulé la décision de l’OAIE par arrêt du 18 octobre 2013 (affaire C-2560/2012; AI pce 95). Il a renvoyé la cause à l’OAIE pour complément d’instruction au niveau neurologique et orthopédique. Le Tribunal considérait que la hernie discale L4- L5, attestée le 17 décembre 2007 par le Dr C._______, n’avait pas été prise en compte par les médecins de l’OAIE, qu'un rapport neurologique récent faisait défaut et que le dossier n’avait pas été soumis à un médecin orthopédiste du service médical de l'OAIE (AI pce 95 pp. 10 ss). D. Le 14 novembre 2013 (AI pce 97), l’assuré verse au dossier les nouveaux documents ci-après : – les résultats du 16 octobre 2012 des examens radiologiques de la colonne lombo-sacrée, signés de la Dresse D._______ (AI pce 99), – les résultats du 4 août 2013 des examens radiologiques de la colonne lombaire des 5 juin et 3 aout 2013, signés de la Dresse E._______(AI pce 98), – les rapports des consultations des 5 juin et 28 novembre 2013 au service de la neurochirurgie, établis par les Drs F._______ et G._______ (AI pce 100). E. Faisant suite à l’arrêt du TAF, l’OAIE organise une expertise en Suisse (cf. notamment la prise de position du 7 février 2014 du Dr H._______ [AI pce 107]). Il en informe l’assuré le 21 mai 2014 et lui transmet les questions à soumettre aux experts tout en lui accordant la possibilité de lui faire parvenir des questions complémentaires (AI pce 115). Par courrier du 26 août 2014, l’OAIE communique la date et les noms des experts et permet à l’assuré de faire valoir d’éventuelles objections ou motifs légaux de récusation et de refus relatifs aux experts (AI pce 128). L’expertise pluridisciplinaire a lieu les 18, 20 et 21 novembre 2014 à la Policlinique médicale universitaire de (…) en présence d’un interprète espagnol-français. Dans le rapport du 16 décembre 2014 (AI pce 134) sont re-
C-3528/2015 Page 4 tenus comme diagnostics avec influence essentielle sur la capacité de travail des lombalgies sur discopathies lombaires pluri-étagées (M51.2), à savoir une discopathie L5-S1 avec status post cure de hernie discale L5-S1 en 1997 et hernie discale L4-L5 droite avec possible conflit radiculaire L5 droit, un syndrome douloureux somatoforme persistant (F45.4) et une anxiété généralisée (F41.1) ainsi que comme diagnostic sans influence essentielle sur la capacité de travail une possible intolérance au glucose (p. 20 du rapport). Les experts ont retenu que l’assuré présente dans son ancienne activité de maçon une incapacité de travail totale depuis le 29 juin 1996. Toutefois, dans une activité adaptée, la capacité résiduelle de travail est de 80% jusqu’à fin 2011 et de 50% depuis fin 2011-début 2012 pour des motifs psychiatriques (p. 23). Les médecins de l’OAIE, invités à prendre position sur le rapport d’expertise, ne retiennent comme diagnostics que les atteintes somatiques et attestent une incapacité de travail de 80% dans l’activité professionnelle habituelle mais une capacité de travail de 80% dans une activité adaptée (prises de position des 26 janvier et 10 février 2015 des Drs H._______ et I._______ [AI pces 139 et 141]). F. Sont ensuite encore déposées en cause notamment les nouvelles pièces suivantes : – le rapport médical du 6 juin 2012 du Dr J._______ de la sécurité sociale espagnole (AI pce 145), – l’attestation du 11 février 2015 du directeur provincial de l’institution nationale de la sécurité sociale selon laquelle l’assuré touche depuis le 14 mai 1999 une pension pour incapacité permanente totale du 2e degré (AI pce 144), – le questionnaire à l’assuré, transmis le 18 février 2015, duquel il ressort que l’assuré n’exerce plus d’activité professionnelle depuis le 29 mai 1996 (AI pce 143), – l’évaluation de l’invalidité du 27 février 2015 selon laquelle l’évaluation antérieure établissant une invalidité de 37% est toujours valable (AI pce 152). G. Par projet de décision du 2 mars 2015 (AI pce 153), l’OAIE communique à
C-3528/2015 Page 5 l’assuré qu’il entend rejeter sa demande de prestations. Il explique en substance que suite à l’expertise effectuée son service médical a constaté que sur le plan ostéo-articulaire, les altérations dégénératives disco-vertébrales dont l’assuré souffre sont modérées et confirment l’absence de détérioration significative depuis la première demande de prestations. De même, les discrètes lésions motrices du gros orteil, probablement apparues en 2012, restent compatibles avec une activité adaptée qui tient compte de ses limitations fonctionnelles (position de travail alternée, pas de marche prolongée, port de charge limité à 10 kg et travaux lourds exclus). L’OAIE avance, de plus, que son service médical souligne l’absence de symptomatologie psychique justifiant une incapacité de travail, le syndrome somatoforme douloureux sans comorbidité psychiatrique n’étant pas invalidant. Selon l’OAIE, l’assuré présente ainsi une incapacité de travail de 20% dans une activité respectant les limitations fonctionnelles avec une diminution de la capacité de gain de 37% qui ne donne pas droit à une rente. H. Le 25 mars 2015 (AI pce 155), l’assuré s’oppose au projet de décision et demande une rente d’invalidité (entière, trois quarts, demie ou un quart de rente). Il fait notamment valoir que son état de santé s’est détérioré avec les années, que cet état est chronique et irréversible avec tendance à l’aggravation et qu’en Espagne il est considéré incapable depuis 1999. Il avance le rapport du 18 août 2011 du service de traumatologie et chirurgie orthopédique (signé du Dr K._______), le rapport du 24 août 2011 du Dr L._______, médecin de famille, le rapport du 6 juin 2012 du Dr J._______, le résultat du 16 octobre 2012 de la radiologie du complexe hospitalier et universitaire de (…) (signé de la Dresse D._______), le résultat du 5 juin 2013 de l’examen de la colonne lombaire par résonance magnétique (signé par la Dresse E._______) ainsi que le rapport du 10 mars 2015 du service neurochirurgical du complexe hospitalier universitaire de (…) (signé du Dr C._______). Invité à prendre position, le Dr H._______ de l’OAIE confirme le 20 avril 2015 sa position antérieure (AI pce 157). I. Par décision du 27 avril 2015 (AI pce 158), l’OAIE, maintenant sa position, rejette la demande de prestations, précisant pour l’essentiel que les observations de l’assuré ne sont pas de nature à modifier le bien-fondé de son projet de décision, les atteintes à la santé invoquées par l’assuré étant connues et ayant été évaluées lors de l’expertise en Suisse. Par ailleurs,
C-3528/2015 Page 6 l’OAIE avance que son service médical confirme l’absence d’aggravation significative. J. Par acte du 21 mai 2015 (TAF pce 1), envoyé le 1er juin 2015, l’assuré dépose recours auprès du Tribunal de céans et conclut à l’octroi d’une rente d’invalidité (entière, trois quarts, demie ou un quart de rente). Il reprend pour l’essentiel les arguments déjà avancés contre le projet de décision. De surcroît, il reproche à l’administration qu’elle a laissé traîner la procédure, ayant procédé à l’expertise médicale plus qu’une année après l’arrêt du Tribunal et ayant ainsi créé une atteinte à ses droits de la défense (indenfensión) alors qu’il souffre des douleurs depuis 1998 déjà et qu’il touche une rente de la part de la sécurité sociale depuis 1999. Comme nouvelles pièces, le recourant produit le rapport du 22 février 2015 de la Dresse M._______ (annexe 3), le rapport du 23 février 2015 du Dr J._______ (annexe 2) et le rapport médical du 10 mars 2015, signé du Dr C._______ (annexe 1). K. Dans sa réponse du 7 juillet 2015 (TAF pce 3), l’OAIE propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée, arguant en substance que son service médical a confirmé son appréciation précédente compte tenu de l’ensemble du dossier y compris la nouvelle documentation apportée par le recourant (cf. prise de position du 25 juin 2015 du Dr H._______ [AI pce 170]). L. Le recourant s’acquitte de l’avance de frais de procédure de 400 francs dans le délai imparti par le TAF (TAF pces 4 et 5). M. Dans sa réplique du 23 juillet 2015 (TAF pce 6), l’assuré réitère ses conclusions et arguments. Il soulève que compte tenu de ses limitations qui l’empêchent de porter des poids même légers, de rester debout pendant une journée de travail, de rester assis et debout d’une manière prolongée, de monter et descendre des escaliers, d’accéder à des endroits d'accès difficile, de monter ou descendre des rampes, il se trouve dans l'impossibilité certaine d'accéder au marché du travail et d’exercer des tâches même légères ou sédentaires. Il verse encore le rapport du 8 juin 2015, signé de la Dresse N._______ (annexe 2), ainsi que le rapport du 3 juillet 2015 de la consultation d’urgence du 2 juillet 2015, signé du Dr O._______, les deux
C-3528/2015 Page 7 médecins faisant état de douleurs chroniques lombaires irradiantes (annexe 1). N. Par duplique du 9 décembre 2015 (TAF pce 14), l’OAIE réitère ses conclusions précédentes, remarquant que compte tenu de l’ensemble du dossier et des nouveaux critères jurisprudentiels applicables son service médical confirme les conclusions de l’expertise pluridisciplinaire selon lesquelles la capacité de travail résiduelle de l’assuré est de 80% dans l’exercice d’activités adaptées. L’OAIE dépose en cause la prise de position de son service médical du 25 novembre 2015, signé du Dr P._______, FMH psychiatrie et psychothérapie (TAF pce 14 annexe). O. Dans ses observations finales du 15 janvier 2016 (TAF pce 16), le recourant maintient ses conclusions et arguments. Il verse encore comme nouvelle pièce le résultat des examens radiologiques des 2 et 3 juillet 2015, signé du Dr Q._______, radiologue (annexe 1).
Droit : 1. 1.1 Le Tribunal de céans connaît des recours contre les décisions de l'OAIE compte tenu des art. 31 et 33 let. d de la loi sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) ainsi que de l'art. 69 al. 1 let. b de la loi sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20). Les exceptions prévues à l'art. 32 LTAF ne sont pas réalisées en l'espèce. 1.2 La procédure devant le Tribunal en matière d'assurances sociales est régie par la loi sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) dans la mesure où la LTAF, la loi sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) ou la LAI ne sont pas applicables (cf. art. 37 LTAF, art. 3 let. dbis PA, art. 2 LPGA et art. 1 al. 1 LAI). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir contre la décision de l'OAIE, étant touché par celle-ci et ayant un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (cf. art. 59 LPGA). 1.4 En outre, le recours a été déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (cf. art. 60 LPGA et art. 52 PA) et le recourant s’est
C-3528/2015 Page 8 dûment acquitté de l’avance de frais de la présente procédure présumés (cf. art. 63 al. 4 PA). Dès lors, le recours est recevable et le Tribunal entre en matière sur son fond. 2. Le TAF définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (art. 12 PA). En outre, il applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués par le recourant (art. 62 al. 4 PA), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Vol. II, Les actes administratifs, 3e édition 2011, p. 300 s.; Jérôme Candrian, Introduction à la procédure administrative fédérale, La procédure devant les autorités administratives fédérales et le Tribunal administratif fédéral, 2013, n° 176). Cependant, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2ème édition 2013, p. 25 n. 1.55). 3. 3.1 Selon un principe général, le droit matériel applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui entraîne des conséquences juridiques s’est produit (notamment : ATF 139 V 297 consid. 2.1). En l’occurrence, la décision contestée ayant été rendue le 27 avril 2015, le droit en vigueur jusqu'à ce moment-là est applicable. Il est, de plus, rappelé que le pouvoir d’examen du TAF est limité aux faits survenus jusqu’au 27 avril 2015, la date de la décision attaquée marquant la limite du pouvoir d’examen du tribunal (ATF 132 V 215 consid. 3.1.1, 129 V 1 consid. 1.2 et 121 V 366 consid. 1b). 3.2 L'affaire présente un aspect transfrontalier dans la mesure où le recourant espagnol a été assuré en Suisse pendant 30 mois (AI pce 67) et vit de nouveau en Espagne. La cause doit donc être tranchée non seulement au regard des normes du droit suisse mais également à la lumière des dispositions de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), entrée en vigueur pour la relation avec la Suisse le 1er juin 2002 (ATF 133 V 269 consid. 4.2.1, 128 V 317 consid. 1b/aa) ainsi que les règlements auxquels il renvoie (cf. art. 1er al. 1
C-3528/2015 Page 9 annexe II et art. 1 de la section A de l'annexe II ALCP, faisant en vertu de l'art. 15 ALPC partie intégrante de celui-ci). Jusqu'au 31 mars 2012, les Parties contractantes appliquaient entre elles le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121). Une décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1er avril 2012, en prévoyant, en particulier, que les parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.1). Cela étant, dans la mesure où l'ALCP et en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoient pas de disposition contraire, la procédure ainsi que les conditions à l'octroi des prestations de l’assurance invalidité suisse sont déterminées exclusivement d'après le droit suisse (cf. art. 46 al. 3 du règlement n° 883/2004; ATF 130 V 257 consid. 2.4; à titre d’exemple : arrêts du Tribunal fédéral 8C_329/2015 du 5 juin 2015, 9C_54/2012 du 2 avril 2012). Du reste, conformément à l'art. 3 al. 1 de l'ancien règlement n° 1408/71 qui est similaire à l'art. 4 du règlement n° 883/2004, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. 3.3 Depuis l'entrée en vigueur de l'ALCP et de ses règlements le 1er juin 2002, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus (cf. art. 20 ALCP). Dans le cas concret il s'agit de la Convention de sécurité sociale du 11 septembre 1975 entre la Confédération suisse et l’Espagne (RS 0.831.109.332.2). Cela étant, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, dans les cas où l'assuré a exercé son droit à la libre circulation en partie avant l'entrée en vigueur de l'ALCP, les conventions bilatérales de sécurité sociale plus favorables continuent à s'appliquer (ATF 142 V 112 consid. 4.3 et 4.4, 133 V 329 consid. 5 ss). Par arrêt du 4 novembre 2017 (cause C-5970/2014 consid. 8 ss), le TAF a confirmé que la jurisprudence du Tribunal fédéral citée et la jurisprudence européenne sur laquelle elle se fonde demeurent applicables sous le régime du nouveau règlement https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/42074496-14ee-48b4-8ce1-85e58f658388/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=6%7Ccbvtme
C-3528/2015 Page 10 n° 883/2004 (cf. aussi ATF 142 V 112 consid. 5 où la question a encore été laissée ouverte). 4. 4.1 Le recourant a présenté le 17 août 2011 une nouvelle demande de prestations AI (AI pce 54) après que sa première demande a été rejetée par décision sur opposition du 27 octobre 2004 de l’OAIE (AI pce 41), confirmée en dernière instance par l'arrêt du 24 mai 2006 du Tribunal fédéral cité (AI pce 53). 4.2 L'entrée en force de cette décision sur opposition fait obstacle à un nouvel examen du droit aux prestations de l’assuré aussi longtemps que l'état des faits jugé en son temps est resté pour l'essentiel le même. 4.2.1 Ainsi, aux termes de l'art. 87 al. 3 et 4 du règlement sur l'assuranceinvalidité (RAI; RS 831.201), lorsque l'autorité examine une nouvelle demande de prestations l’assuré après un premier refus de prestations, elle n'entrera en matière que s'il apparaît établi de façon plausible que l'invalidité de la personne assurée s'est modifiée de manière à influencer ses droits. On entend par là éviter que l'administration ne doive s'occuper continuellement des mêmes cas, soit des cas où la situation n'a pas subi de modification déterminante (ATF 133 V 108 consid. 5.3.1, 130 V 68 consid. 3.2.3, 125 V 410 consid. 2b, 117 V 198 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral I 597/05 du 8 janvier 2007 consid. 2). 4.2.2 Lorsque l'administration entre en matière sur la nouvelle demande et examine l'affaire au fond, elle doit vérifier si la modification du degré d'invalidité est réellement intervenue en procédant de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA selon lequel, si le taux d’invalidité du bénéficiaire de rente subit une modification notable, la rente est révisée pour l’avenir. Lorsque l'administration constate que l'invalidité ne s'est pas modifiée depuis la décision précédente, passée en force, elle rejette la demande. Sinon, elle doit encore examiner si la modification constatée suffit à fonder une invalidité donnant droit à des prestations et statuer en conséquence. Le point de savoir si un tel changement s'est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la dernière décision rejetant la demande de prestations entrée en force et reposant sur un examen matériel du droit à la rente, et les circonstances régnant à
C-3528/2015 Page 11 l'époque de la nouvelle décision litigieuse (ATF 133 V 108 consid. 5.3.1, 130 V 71 consid. 3.2, 125 V 368 consid. 2 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 9C_246/2013 du 20 septembre 2013 consid. 2.2). En cas de recours, le même devoir de contrôle quant au fond incombe au tribunal. 4.3 En l'espèce, l'OAIE a examiné, par la décision querellée du 27 avril 2015, la nouvelle demande de prestations de l'assuré sur le fond et la rejetée. Compte tenu de ce qui précède, la décision sur opposition du 27 octobre 2004, entrée en force avec l’arrêt du 24 mai 2006 du Tribunal fédéral (cf. ATF 138 II 169 consid. 3.3), constitue le point de départ temporel pour examiner si une modification du degré d’invalidité du recourant est survenue. Le TAF examinera dès lors la question de savoir si l'invalidité du recourant a subi une modification déterminante en comparant les faits tels qu'ils se présentaient le 27 octobre 2004 et ceux qui ont existé jusqu'au 27 avril 2015. 5. A titre initial, il est rappelé que l’assuré qui a cotisé plusieurs années en Espagne et 30 mois en Suisse (AI pce 55 pp. 1 à 6 et pce 67) remplit la condition liée à la durée minimale de cotisations de l’art. 36 al. 1 LAI, selon lequel a droit à une rente ordinaire l’assuré qui, lors de la survenance de l'invalidité, compte trois années au moins de cotisation à l'AVS/AI dont au moins une année en Suisse lorsque la personne intéressée a été assujettie à la législation de deux ou plusieurs Etats membre de l'Union européenne (cf. FF 2005 p. 4065 et les art. 6, 46 par. 1 et 57 par. 1 du règlement n°883/2004; cf. aussi arrêt du TAF C-2560/2012 cité consid. 4 [AI pce 95]). Il reste à examiner si l’assuré est invalide au sens de la loi et si l'invalidité s’est modifiée d’une façon déterminante depuis le 27 octobre 2004 (cf. consid. 4.3 ci-dessus). A ce sujet, le TAF rappelle que le Tribunal fédéral a précisé dans son arrêt I 475/05 cité (consid. 4; AI pce 53) que la rente d’invalidité que l’assuré touche en Espagne conformément à la législation de ce pays ne sauraient préjuger de l’évaluation de son invalidité selon le droit suisse (voir aussi consid. 3.2 ci-dessus). 6. 6.1 Conformément à l'art. 28 al. 1 LAI, la personne assurée a droit à une rente d'invalidité aux conditions suivantes :
C-3528/2015 Page 12 – sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), – elle a présenté une incapacité de travail d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), – au terme de cette année, elle est invalide à 40% au moins (let. c). En vertu de l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à la rente d’invalidité prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA (délai de carence; ATF 143 V 547 consid. 3.2; voir aussi ATF 140 V 2 consid. 5.3). 6.2 Aux termes de l’assurance-invalidité suisse, il faut comprendre par invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (cf. art. 8 LPGA et art. 4 al. 1 LAI). En vertu de l'art. 7 al. 1 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Selon l’art. 7 al. 2 LPGA, seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable. L’art. 6, 2ème phrase, LPGA stipule qu’en cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de la personne assurée peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité. La notion d’incapacité de gain implique qu’en Suisse l'invalidité est de nature juridique-économique et non médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). Seules les pertes économiques et les empêchements constatés dans les travaux habituels (par exemple le ménage), liés à une atteinte à la santé, sont assurés. Le taux d'invalidité ne se confond ainsi pas nécessairement avec le taux d'incapacité de travail déterminé par les médecins.
C-3528/2015 Page 13 6.3 Le taux d'invalidité d'une personne exerçant une activité lucrative est fixé d'après la méthode ordinaire de comparaison des revenus . Ainsi, le revenu que la personne assurée aurait pu obtenir si elle n’était pas invalide (revenu sans invalidité) est comparé avec celui qu’elle pourrait obtenir en exerçant l’activité qui peut être raisonnablement exigée d’elle après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (revenu d’invalide; art. 16 LPGA et art. 28a al. 1 LAI). La différence entre ces deux revenus permet de calculer le taux d’invalidité. 6.4 La rente d'invalidité est échelonnée selon le degré de l'incapacité de gain. L'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50%, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins (art. 28 al. 2 LAI dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2008). Les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50 % sont versées aux ressortissants suisses et aux ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, à compter de l’entrée en vigueur des nouveaux règlements n° 883/2004, indépendamment de leur domicile et résidence (cf. art. 10 al. 1 du règlement n° 1408/71 [ATV 130 V 253 consid. 2.3] et art. 4 et 7 du règlement n° 883/2004 déterminants malgré l'art. 29 al. 4 LAI). 7. 7.1 Conformément à la maxime inquisitoire qui régit la procédure dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 43 LPGA mais aussi art. 12 PA), l'administration est tenue de prendre d'office les mesures d'instruction nécessaires et de recueillir les renseignements dont elle a besoin (PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, op. cit., p. 255). Concrètement, selon l'art. 69 al. 2 RAI, si les conditions d’assurance sont comme en l’occurrence (cf. consid. 5 ci-dessus) remplies, l'office AI réuni les autres pièces nécessaires pour évaluer le droit aux prestations, en particulier des rapports médicaux. En effet, bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique (cf. consid. 6.2 ci-dessus), les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé. Précisément, la tâche des médecins consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités la personne assurée est incapable de travailler. Il leur appartient de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé, en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle
C-3528/2015 Page 14 limitation de la capacité de travail (ATF 141 V 281 consid. 5.2.1, 140 V 193 consid. 3.1 s., 125 V 256 consid. 4 et références). L’appréciation médicale de la capacité de travail constitue une base importante pour déterminer ensuite d’un point de vue juridique quelle activité professionnelle peut être exigée de la personne assurée (ATF 141 V 281 consid. 5.2.1 s., 140 V 193 consid. 3.1 s. et références; arrêt du Tribunal fédéral 9C_80/2016 du 10 août 2016 consid. 5.3). 7.2 Le Tribunal de céans, qui établit les preuves d’office et les apprécie librement (cf. consid. 2 ci-dessus), doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF 125 V 351 consid. 3a). 7.2.1 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier les rapports médicaux. 7.2.2 Avant de conférer pleine valeur probante à une expertise médicale, le Tribunal s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3, 122 V 157 consid. 1c et références). Bien entendu, le médecin consulté doit disposer de la qualification médicale déterminante (arrêt du Tribunal fédéral 9C_1059/2009 du 4 août 2010 consid. 1.2). Le Tribunal ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale, la tâche de l'expert étant précisément d'éclairer les aspects médicaux d'un état de fait donné grâce à ses connaissances spéciales. En présence d'avis contradictoires, le Tribunal doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les motifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt qu'une autre. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise le fait que celle-ci contient des contradictions manifestes ou ignore des éléments essentiels ou lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires objectivement vérifiables – de nature notamment clinique ou diagnostique – aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert (cf. ATF 125 V 351 cons. 3b/aa, 118 V 220 consid. 1b et les références; arrêts du Tribunal fédéral 9C_748/2013 du 10 février 2014 consid. 4.1.1 et 4.1.2,
C-3528/2015 Page 15 I 131/03 du 22 mars 2004 consid. 2.2). Le simple fait qu'un ou plusieurs avis médicaux divergents ont été produits – même émanant de spécialistes – ne suffit cependant pas à lui seul à remettre en cause la valeur probante d’une expertise médicale (arrêts du Tribunal fédéral 9C_748/2013 cité consid. 4.1.1, U 365/06 du 26 janvier 2007 consid. 4.1). 7.2.3 Au sujet des rapports établis par les médecins traitants, il est constant que ceux-ci sont généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour leur patient en raison de la relation de confiance qui les unit à ce dernier (ATF 135 V 465 consid. 4.5, 125 V 351 consid. 3b/cc et les références citées). Toutefois, le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées, voir également arrêt du Tribunal fédéral 9C_24/2008 du 27 mai 2008 consid. 2.3.2, Plädoyer 2009 p. 72 ss). 7.3 Dans le domaine des assurances sociales, la décision doit se fonder sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (ATF 139 V 176 consid. 5.3, 135 V 39 consid. 6.1, 121 V 47 consid. 2a et 208 consid. 6b et références). 8. 8.1 En l’occurrence, il ressortait le 27 octobre 2004 du dossier constitué par l’OAIE que l’assuré souffrait selon le Dr R._______, spécialisé en médecine interne et rhumatologie, d’une cervico-arthrose, d’une lombalgie chronique, de lombarthrose et d’un syndrome lombaire post-chirurgical qui occasionnait des douleurs à station debout, à la marche, à la charge de poids, à la monté et descente d’escaliers, au maintien des postures forcées du rachis (rapport du 14 décembre 1999 [AI pce 22]), respectivement, selon le Dr S._______, chef du service de neurochirurgie, de discarthrose généralisée avec colonne cervicale et colonne dorsolombaire douloureuses aux mouvements (rapport du 23 mars 2000 [AI pce 61]). La Dresse T._______ du service médical de la sécurité sociale espagnole avait alors posé, dans le rapport E 213 du 7 juillet 2003 (AI pce 24), le diagnostic de lombalgies de type mécanique sans irradiation radiculaire, de status ne
C-3528/2015 Page 16 présentant pas d’altération significative de la colonne vertébrale et des membres supérieurs et inférieurs, de status après discectomie L5-S1 droite en 1997, d’importantes altérations dégénératives avec ostéophytose et petite protrusion centrale discale au niveau L4-L5 qui permettait à l’assuré d’exercer une activité lucrative adaptée à plein temps. Les médecins de l’OAIE ont confirmé les diagnostics notés par la Dresse T._______ (cf. rapport du 3 avril 2004 du Dr U._______ [AI pce 26], prise de position médicale du 20 décembre 2004 de la Dresse V._______ [AI pce 45]). Il était en outre incontesté entre les médecins que les troubles affectant l’assuré ne lui permettaient plus d’exercer sa profession de maçon (cf. rapport du 7 juillet 2003 de la Dresse T._______ [AI pce 24], rapport du 23 mars 2000 du Dr S._______ [AI pce 61], rapport du 14 décembre 1999 du Dr R._______ [AI pce 22], rapport du 3 décembre 1999 du Dr W._______, traumatologue [AI pce 21] et rapport du 27 novembre 1998 du Dr Ac._______ [AI pce 20]; voir aussi AI pce 53 p. 3). Par contre, dans une activité adaptée qui devait être légère et à prédominance sédentaire ne nécessitant pas d’efforts importants, les médecins de l’OAIE avaient attesté que la capacité résiduelle de travail était de 80% (AI pces 26 et 45). Le Tribunal fédéral avait remarqué que les rapports des Drs R._______, W._______, T._______ et S._______ ne contredisaient pas cette appréciation (AI pce 53 p. 4). 8.2 8.2.1 Le 27 avril 2015, l’OAIE se fondait principalement sur les prises de position de ses médecins, les Drs H._______, médecin généraliste, I._______, FMH psychiatrie et psychothérapie, et P._______, FMH psychiatrie et psychothérapie, qui se sont prononcés sur le rapport d’expertise du 16 décembre 2014. Lors de l’expertise, l’assuré a été examiné d’une façon pluridisciplinaire par la Dresse X._______, psychiatre, le Dr Y._______, neurologue, le Dr Z._______, chirurgien orthopédiste et traumatologie, et la Dresse Aa._______, médecin interniste. Dans leurs rapport du 16 décembre 2014 (AI pce 134) ces experts ont posé comme diagnostics avec influence essentielle sur la capacité de travail des lombalgies sur discopathies lombaires pluri-étagées (M51.2), à savoir une discopathie L5-S1 avec status post cure de hernie discale L5-S1 en 1997 et hernie discale L4-L5 droite avec possible conflit radiculaire L5 droit, un syndrome douloureux somatoforme persistant (F45.4) et une anxiété généralisée (F41.1) ainsi que comme diagnostic sans influence essentielle sur la capacité de travail une
C-3528/2015 Page 17 possible intolérance au glucose (AI pce 134 p. 20). Les experts ont retenu dans l’ancienne activité de maçon une incapacité de travail totale depuis le 29 juin 1996 et dans une activité adaptée, une capacité résiduelle de travail de 80% jusqu’à fin 2011 et de 50% depuis fin 2011-début 2012 pour des motifs psychiatriques (p. 23 du rapport). Les médecins de l’OAIE ont confirmé les conclusions de l’expertise d’un point de vue somatique. Par contre, ils se sont écartés sur le volet psychiatrique. Ils ont attesté que l’assuré présente une incapacité de travail de 80% dans l’activité professionnelle habituelle mais une capacité de travail résiduelle de 80% dans une activité adaptée (cf. prises de position du 26 janvier, 20 avril et 25 juin 2015 du Dr H._______ [AI pces 139, 157 et 170], prise de position du 10 février 2015 du Dr I._______ [AI pce 141], prise de position du 25 novembre 2015 du Dr P._______ [TAF pce 14 annexe]). 8.2.2 Dans le dossier se trouvaient encore les documents suivants : – le rapport du service neurologique du 17 décembre 2007, signé par le Dr C._______ qui fait état d'une discopathie dégénérative sur plusieurs niveaux, surtout C5-C6 et C6-C7, avec troubles dégénératifs et protrusions discales médiales qui provoquent des sténoses foraminées sans affection médullaire ainsi qu'un état post-chirurgical L5-S1 droite sans récidive et une hernie discale médiale L4-L5. Il déconseille pour l'instant un traitement neurochirurgical ainsi que les activités physiques lourdes et le port de charges (AI pce 71), – le rapport médical du 18 août 2011, établi par le Dr K._______, traumatologue et orthopédiste, qui pose le diagnostic de cervicarthrose et de discopathies à plusieurs niveaux, d'un état post-opératoire de hernie discale L5-S1 en avril 1997 (laminectomie et discectomie) avec comme séquelle un pincement en L5-S1 ainsi qu'une hernie discale L4-L5 non opérée qui provoque des sciatiques dans les membres inférieurs gauches. Le médecin fait état d'une aggravation de la situation qui est devenue chronique et irréversible, tendant à s'aggraver encore avec le temps. Il estime que le patient n'est plus capable d'effectuer un travail physique, même léger, en position debout ou assise prolongée, nécessitant d'atteindre des lieux d'accès difficile, de monter et de descendre des escaliers ou de gravir des plans inclinés (AI pce 72), – le rapport médical du 24 août 2011, signé par le Dr L._______, médecin de famille, qui fait état des diagnostics connus et qui retient les mêmes limitations décrites par le Dr K._______ (AI pce 73),
C-3528/2015 Page 18 – la prise de position du service médical de l'OAIE du 25 janvier 2012, signée par la Dresse Ab._______ (AI pce 76), – le rapport médical du 6 juin 2012 du Dr J._______ de la sécurité sociale espagnole qui fait état des diagnostics connus et qui informe que le patient le consulte fréquemment pour des douleurs généralisées au rachis vertébral, empirant progressivement et étant traitées par des anti-inflammatoires non stéroïdiens et des antalgiques. Il atteste une incapacité de travail totale dans la profession habituelle de son patient et une incapacité dans des activités nécessitant d'efforts physiques même minimes, impliquant de monter et descendre des escaliers ainsi que des positions statiques prolongées (AI pce 88), – le rapport du 8 août 2012, signé du Dr K._______ qui, reprenant les diagnostics connus, atteste que le recourant ne peut plus exercer aucun travail (AI pce 87 p. 1), – une prescription médicale du 8 août 2012 du Dr K._______ (AI pce 87 p. 2), – la prise de position du 17 septembre 2012 du Dr H._______ (AI pce 92), – les résultats du 16 octobre 2012 des examens radiologiques de la colonne lombo-sacrée, signés de la Dresse D._______ (AI pce 99), – les résultats du 4 août 2013 des examens radiologiques de la colonne lombaire des 5 juin et 3 aout 2013, signés de la Dresse E._______(AI pce 98), – les rapports des consultations neurochirurgicales des 5 juin et 28 novembre 2013 des Drs F._______ et G._______, ce dernier posant comme diagnostic un processus arthrosique lombaire avec ostéoarthrose et non-arthrose ainsi qu’une ostéophytose foraminale (AI pce 100). 8.2.3 Dans le cadre de la présente procédure de recours, ont été produits en cause, les nouveaux documents suivants : – le rapport du 22 février 2015 de la Dresse M._______ rapportant que l’assuré souffre d’une lombalgie aiguë (TAF pce 1 annexe 3),
C-3528/2015 Page 19 – le rapport du 23 février 2015 du Dr J._______, analogue à son rapport antérieur (TAF pce 1 annexe 2), – le rapport médical du 10 mars 2015, signé du Dr C._______, concluant que l’assuré souffre d’un failed back syndrome non susceptible d’un traitement neurochirurgical et attestant qu’il ne peut plus exercer de façon totale et permanente son activité habituelle (TAF pce 1 annexe 1), – le rapport du 8 juin 2015, signé de la Dresse N._______ rapportant une consultation d’urgence de l’assuré pour douleur chronique (TAF pce 6 annexe 2), – la prise de position du 25 juin 2015 du Dr H._______ qui, maintenant sa position antérieure, souligne que l’incapacité de travail dans la profession habituelle qui est lourde, attestée par les médecins espagnols, n’est pas contestée (AI pce 170), – le rapport du 3 juillet 2015 de la consultation d’urgence du 2 juillet 2015, signé du Dr O._______ (TAF pce 6 annexes 1), – le résultat des examens radiologiques des 2 et 3 juillet 2015, signé du Dr Q._______, radiologue (TAF pce 16 annexe 1). 9. Est litigieuse la décision du 27 avril 2015 et particulièrement la question de savoir si l’assuré est invalide et si son état s’est modifié d’une façon déterminante depuis le 27 octobre 2004 (cf. consid. 5). Le recourant prétend que son état s’est aggravé et que ses limitations l’empêchent d’accéder au marché du travail et d’exercer même des tâches légères et sédentaires. 10. 10.1 Premièrement, le TAF note que le rapport d’expertise du 16 décembre 2014 (AI pce 134) se base sur un dossier médical riche (pp. 2 ss du rapport) et contient une anamnèse détaillée (familiale, personnelle, systématique, psychosociale, professionnelle et assécurologique) avec description des plaintes de l’assuré, de ses habitudes, de son traitement et de sa prise en charge thérapeutique actuelle, de sa vie quotidienne et de ses désirs, projets professionnels et attentes vis-à-vis de l’assurance (pp. 5 ss; cf. aussi pour chaque examen concret : pp. 10 s., 12 s., 16. s.). Le rapport d’expertise fait également état des constatations des examens cliniques de l’assuré d’un point de vue de la médecine interne (p. 9), psychiatrique (pp. 10 ss), neurologique (pp. 12 ss) et orthopédique (pp. 16 ss) et tient compte
C-3528/2015 Page 20 des résultats des examens hématologiques et chimiques des 18 novembre 2014 (p. 10) ainsi que de l’électroneuromyogramme (ENMG; pp. 14 s. et 16) et de l’IRM lombaire du 21 novembre 2014 (p. 18). Il est en outre incontesté que l’expertise a été entreprise par des médecins spécialisés. 10.2 10.2.1 Concrètement, sur le plan somatique, les experts ont d’abord rapporté que l’assuré souffre de lombosciatalgies persistantes depuis 1996 malgré la discectomie L5-S1 droite pour une hernie discale L5-S1 pratiquée en 1997 et que l’évolution est restée plus ou moins stable jusqu’en 2011 où l’assuré se plaignait de l’apparition d’un déficit moteur portant sur l’extension du pied droit ; fin 2011/début 2012 il a signalé une aggravation des douleurs lombaires et en août 2012 une nouvelle exacerbation des douleurs avec une irradiation douloureuse dans le membre inférieur droit ainsi que dans une moindre mesure dans le membre inférieur gauche. Lors de l’expertise, l’assuré a décrit principalement des lombalgies irradiant dans le membre inférieur droit se compliquant d’un déficit d’extension du pied droit, de lâchage et d’un manque de sensibilité avec paresthésie au niveau du mollet et de l’ensemble du pied droit. Dans une moindre mesure, il s’est plaignait des troubles au membre inférieur gauche. Parallèlement, l’assuré a décrit des cervicalgies en augmentation depuis la fin des années 80 avec irradiation bilatérale dans les épaules (cf. AI pce 134 pp. 20 s.). Au status ostéo-articulaire, le Dr Z._______ a constaté de discrets troubles statiques du rachis dorsolombaire avec restriction de la mobilité au niveau cervical et dorsal. Au niveau lombaire, l’expert a observé d’importantes autolimitations. L’expert a également noté une amyotrophie modérée de la cuisse et du mollet droit et de discrètes lésions motrices séquellaires au niveau du gros orteil droit, probablement apparues en 2012, qui touche uniquement la dorsiflexion active du gros orteil droit et n’entraîne pas de troubles à la marche (cf. AI pce 134 pp. 19 et 21). Sur le plan neurologique, le Dr Y._______ a surtout retenu que l’assuré présente un status après cure de hernie discale L5-S1 droite avec une discrète atteinte radiculaire S1 droite d’aspect ancien et séquellaire sans franc signe d’irritation radiculaire et avec des signes sensitivomoteurs sans substrat somatique clairement objectivable. L’expert a aussi noté qu’il n’avait pas de signe de dénervation active dans l’ensemble des muscles examinés dépendant des myotomes L5 à S1. De même sur le niveau cervical, la description des troubles et les présentes constatations n’apportaient pas d’arguments en
C-3528/2015 Page 21 direction d’une compression radiculaire ou médullaire et l’expert a considéré que la situation était relativement favorable et « banale » (cf. AI pce 134 pp. 16 et 21). Les experts ont également remarqué que lors de l’examen clinique aussi bien de l’orthopédiste, du neurologue et de l’interniste, l’assuré s’est montré très démonstratif et algique avec quelques discordances, l’assuré s’étant déplacé pratiquement normalement avant et après l’examen mais manifestant durant l’examen formel une boiterie atypique (AI pce 134 p. 21). Au terme du bilan orthopédique et neurologique, les Drs Y._______ et Z._______ ont alors remarqué que même s’il existe des éléments indubitables de majoration des symptômes, les troubles dégénératifs observés et le status post cure de hernie discale lombaire rendent l’activité d’aidemaçon inexigible étant donné l’engagement physique et le port de charges qu’elle comporte. Par contre, il existe, selon les experts, une capacité résiduelle de travail médico-théorique dans une activité légère ne nécessitant pas un engagement physique lourd, le port régulier de charges de plus de 10 kg et autorisant des changements relativement fréquents de position assis/debout. Les experts ont fixé cette capacité résiduelle de travail à 70- 80% (cf. AI pce 134 pp. 16 et 22) ou à 80% (AI pce 134 pp. 19, 23 et 25). Ils ont cependant également précisé que par rapport au bilan de 2012 ou antérieur (octobre 2004) il n’y a pas, sur le plan fonctionnel, une modification significative de la situation justifiant de reconsidérer l’appréciation de la capacité résiduelle de travail de l’assuré telle que définie dans la décision AI antérieure (AI pce 134 cf. pp. 16, 19 et 21 s., 24; consid. 8.1 ci-dessus). 10.2.2 Les médecins de l’OAIE ont confirmé les conclusions des experts et ont retenu à l’instar de ceux-ci que l’assuré ne peut plus exercer son ancienne profession de maçon mais présente dans une activité adaptée une capacité résiduelle de travail qu’ils fixent à 80% (AI pce 139) ou à 70- 80% (AI pce 170). En outre, ils étaient également d’avis qu’il n’y a pas aggravation notable de la situation depuis 2004 (cf. AI pces 139, 157 et 170). Dans la décision litigieuse, l’OAIE a résumé que les altérations disco-vertébrales de l’assuré sont modérées et que les discrètes lésions motrices du gros orteil, probablement apparues en 2012, restaient compatibles avec une activité adaptée qui tient compte des limitations fonctionnelles qu’il a précisé : travaux lourds exclus, port de charge limité à 10 kg, pas de marche prolongée et position de travail alternée (AI pce 158).
C-3528/2015 Page 22 10.2.3 Le TAF n’a pas de raisons pour s’écarter des conclusions des experts et médecins de l’OAIE. Il retient alors que l’assuré ne présente plus de capacité de travail dans son ancienne activité de maçon. Par contre, dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles sa capacité résiduelle de travail est de 80%. En effet, si les experts ont également mentionné une capacité de 70-80%, ce qui correspondrait selon la jurisprudence du Tribunal fédéral à une capacité moyenne de 75% (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_696/2010 du 5 juillet 2011 consid. 4.3.3), ils ont spécifié qu’il n’y a pas de motifs justifiant une reconsidération de l’évaluation antérieure (80%; consid. 8.1 ci-dessus), aucune modification significative de la situation n’étant survenue (cf. consid. 10.2.1 ci-dessus). 10.2.4 Le recourant ne parvient pas à mettre en doute ces conclusions. Il avance de nombreux rapports médicaux : le rapport du 18 août 2011 du Dr K._______ (AI 72), le rapport du 24 août 2011 du Dr L._______, médecin de famille (AI pce 73), le rapport du 6 juin 2012 du Dr J._______ (AI pce 145), le résultat du 16 octobre 2012 signé de la Dresse D._______ (AI pce 99), le résultat du 4 août 2013 de l’examen de la colonne lombaire par résonance magnétique des 5 juin et 3 août 2013, signé par la Dresse E._______(AI pce 98), le rapport du 22 février 2015 de la Dresse M._______ rapportant que l’assuré souffre d’une lombalgie aiguë (TAF pce 1 annexe 3), le rapport du 23 février 2015 du Dr J._______ (TAF pce 1 annexe 2), le rapport du 10 mars 2015 du Dr C._______ (TAF pce 1 annexe 1), le rapport du 8 juin 2015, signé de la Dresse N._______ (TAF pce 6 annexe 2), le rapport du 3 juillet 2015 du Dr O._______ (TAF pce 6 annexes 1), le résultat des examens radiologiques des 2 et 3 juillet 2015, signé du Dr Q._______ (TAF pce 16 annexe 1). Toutefois, dans la mesure où ces rapports sont déterminants sur le niveau temporel (cf. consid. 3.1 ci-dessus), ils ne font que confirmer les troubles dégénératifs connus et surtout au niveau lombaire le status post hernie discale L5-S1 et L4-L5 droite avec possible conflit radiculaire. Le failed back syndrome que le Dr C._______ mentionne (TAF pce 1 annexe 1) désigne le maintien des douleurs malgré la cure chirurgicale de la hernie discale en 1997 et ainsi pas un nouveau trouble. En outre, les experts ont tenu compte des cervicalgies et du déficit d’extension du pied droit de l’assuré (AI pce 134 pp. 15 s. et 19 ss). Du reste, le recourant ne soutient pas concrètement que les experts ont ignorés des atteintes essentielles. De plus, il est incontesté que le recourant ne peut plus exercer son ancienne activité de maçon qui est physiquement lourde et implique le port de charges (cf. aussi le rapport du Dr C._______ qui va dans ce même
C-3528/2015 Page 23 sens [TAF pce 1 annexe 1). Cependant, le Tribunal fédéral l’a déjà remarqué (arrêt du 24 mai 2006 cité consid. 4; AI pce 53 p. 4), le simple fait que le recourant soit incapable d’exercer la profession de maçon ne signifie pas encore qu’il est invalide au regard du droit suisse. Selon le principe de l’obligation de diminuer le dommage, appliqué de manière générale dans le domaine de l'assurance sociale, une personne assurée doit, avant de requérir des prestations de l'assurance-invalidité, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre d’elle pour atténuer le mieux que possible les conséquences de son invalidité ; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession (cf. art. 6 LPGA cité), d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente (notamment : ATF 130 V 97 consid. 3.2, 123 V 96 consid. 4c; ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), 3ème édition 2014, art. 28 LAI, ch. 3 s. pp. 290 s.). S’agissant des limitations fonctionnelles notées par les experts et précisées par l’OAIE, à savoir pas de travaux lourds, pas de port de charge supérieur à 10 kg, pas de marche prolongée, position de travail alternée, le TAF constate qu’elles rejoignent celles décrites par les Drs K._______, L._______ et J._______ : pas de travail physique, pas de travail en position debout ou assise prolongée, nécessitant d’atteindre des lieux d’accès difficile, de monter et de descendre des escaliers ou de gravir des plans inclinés (AI pces 72, 73 et 88). Eu égard à ces limitations, le TAF ne saurait donc suivre le recourant et ses médecins qui prétendent qu’il ne peut plus exercer aucune activité professionnelle, même des activités physiques légères et sédentaires (AI pces 72, 73, 88 et 87 p. 1). En effet, le TAF estime qu’il existe encore un large éventail d’activités qui respectent ces limitations et qui n’exigent pas de connaissances professionnelles spécifiques ou encore une formation professionnelle particulière. Par ailleurs, la loi tient compte d’un marché du travail équilibré, mentionné dans l'art. 7 al. 1 LPGA (cf. consid. 6.2 ci-dessus; voir aussi l’art. 16 LPGA), supposant un marché de travail présentant, d’une part, un certain équilibre entre l’offre et la demande de main-d’œuvre et offrant, d’autre part, un éventail d’emplois diversifiés ; cette notion de marché du travail équilibré, théorique et abstraite, sert de distinction entre les cas qui relèvent de l'assurance-invalidité et ceux qui tombent sous le coup de l'assurance-chômage (ATF 110 V 273 consid. 4b; arrêt du Tribunal fédéral 9C_454/2001 cité consid. 4.3.2; VSI 1991 p. 332 consid. 3b; MICHEL VALTERIO, op. cit., ch. 2112 pp. 563 ss). Ainsi, il n'y a pas lieu d'examiner si une personne invalide peut être placée eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement
C-3528/2015 Page 24 si elle pourrait encore exploiter économiquement sa capacité de travail résiduelle lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main-d'œuvre ; la concrétisation des possibilités de travail et des perspectives de gain n’est pas subordonnée à des exigences excessives (arrêts du Tribunal fédéral 8C_761/2014 cité consid. 3.2.2, I 175/04 cité consid. 3; VSI 1998 p. 296 consid. 3b; cf. aussi JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, L’âge et ses limites en matière d’assurance-invalidité, de chômage et de prévoyance professionnelle étendue, Grenzfälle in der Sozialversicherung, 2015, p. 3). Autrement dit, une situation économique difficile ne constitue pas un facteur déterminant pour l'invalidité. Enfin, c’est en vain que l’assuré soulève qu’il touche une pension en Espagne depuis 1999 déjà (cf. consid. 5 ci-dessus) et il ne peut rien déduire en sa faveur du fait que l’expertise n’a été réalisée qu’en novembre 2014. 10.3 10.3.1 Sur le volet psychiatrique, les experts ont d’abord expliqué que l’expertise psychiatrique avait été demandée bien que l’assuré n’ait jamais eu recours à un traitement ou un suivi psychiatrique mais que les symptômes somatiques de l’assuré ne pouvaient pas être entièrement expliqués par des constatations objectives sur les plans orthopédique et neurologique et que les examens cliniques ont montré un expertisé extrêmement démonstratif et algique rendant les différents examens et interprétations de ceux-ci difficiles (AI pce 134 p. 22). Les experts ont également noté que l’assuré a indiqué qu’il se sentait triste et inquiet car il a constaté une aggravation de ses symptômes et qu’il a peur d’être paralysé. L’assuré a aussi décrit qu’il se sentait souvent très nerveux, qu’il souffre de troubles de sommeil qu’il mettait en relation avec les douleurs et non pas avec des troubles psychologiques. Les experts ont également observé que l’assuré était principalement centré sur les douleurs physiques et sur son membre inférieur droit et qu’il avait de la peine à décrire ses sentiments (AI pce 134 p. 6). Lors de l’examen clinique, l’experte psychiatre, la Dresse X._______, a constaté que l’assuré ne présentait pas de tristesse, d’humeur dépressive, de ralentissement psychomoteur et que l’état était resté stable tout au long de l’entretien. Elle n’a pas non plus fait état de signes florides de lignée psychotique ni de trouble du Moi ou de la personne et a remarqué qu’il n’y pas d’abus de substances. En revanche, l’experte a noté une transpiration profuse, une onychophagie (rongement des ongles) et une nervosité ap-
C-3528/2015 Page 25 parente durant les différents entretiens et que l’assuré présentait une tension musculaire, des difficultés de concentration liées à des ruminations et à des soucis qui n’étaient pas limités aux manifestations des douleurs somatiques (AI pce 134 pp. 11 et 21). La Dresse X._______ a alors conclu que l’assuré était atteint d’un syndrome douloureux somatoforme persistant, ses douleurs ne pouvant pas être entièrement expliquées par les substrats organiques et entraînaient chez l’assuré un sentiment de détresse. Selon l’experte, l’assuré souffrait également d’une anxiété généralisée qui entraîne des difficultés de concentration, une irritabilité et des ruminations. La Dresse X._______ a ensuite considéré que le trouble somatoforme correspondait aux critères jurisprudentiels de gravité, justifiant une incapacité de travail de 50%, car l’assuré souffrait également d’une anxiété généralisée et de discopathies (comorbidités), que ses douleurs étaient chroniques et persistantes depuis 1996 avec une aggravation survenue en 2012, que l’assuré en dehors de sa famille proche ne voyait plus personne et que son état était cristallisé raison pour laquelle un traitement psychiatrique, afin d’ améliorer sa qualité de vie, n’avait que peu de chance d’améliorer sa capacité de travail (AI pce 134 pp. 12 et 22 ss). Au terme du colloque de synthèse, les experts ont alors retenu que l’assuré présentait, dans une activité légère et adaptée, une capacité de travail résiduelle de 50% depuis fin 2011-début 2012, période où il a souffert d’une recrudescence des douleurs liées à l’aggravation des discopathies et où le syndrome douloureux s’est aussi aggravé (AI pce 134 p. 23). 10.3.2 La jurisprudence du Tribunal fédéral a posé depuis 2004 la présomption selon laquelle les troubles somatoformes douloureux, la fibromyalgie ainsi que d'autres affections psychosomatiques similaires pouvaient être surmontés par un effort de volonté raisonnablement exigible. Ce n'est que dans des cas exceptionnels qu'on reconnaissait une invalidité à ce titre et qu'il était admis que l'assuré était incapable de fournir cet effort de volonté nécessaire à surmonter sa maladie. L’assuré devait alors présenter une comorbidité psychiatrique importante ou remplir quatre autres critères définis, appelés critères de Foerster (ATF 132 V 65 consid. 4, 131 V 49 et 130 V 352 consid. 2.2.3). 10.3.3 Le 3 juin 2015, durant la présente procédure de recours, le Tribunal fédéral a modifié sa pratique en profondeur (ATF 141 V 281). Un point central du changement concerne l’abandon de la présomption du caractère surmontable de la douleur par un effort de volonté raisonnablement exigible (consid. 3.5 de l’arrêt) et la renonciation à l'exigence de la
C-3528/2015 Page 26 présence d'une comorbidité psychiatrique et de son rôle prépondérant (consid. 4.1.1 et 4.3.1.1). Le Tribunal fédéral a jugé que dorénavant, la capacité de travail exigible des assurés souffrant de trouble somatoformes douloureux doit être évaluée sur la base d’une vision globale et ouverte, sans résultat prédéfini (consid. 3.6), dans le cadre d’une procédure d’établissement des faits structurée et normative qui permet de mettre en lumière des facteurs d’incapacités d’une part et les ressources de la personne assurée d’autre part (ATF 141 V 281 consid 3.5 et 3.6; arrêts du Tribunal fédéral 8C_569/2015 du 17 février 2016 consid. 4.1 et 9C_615/2015 du 12 janvier 2016 consid. 6.3 et références). Le Tribunal fédéral a aussi expliqué qu'il sied de toujours tenir compte des circonstances du cas concret et que le catalogue d'indicateurs n'a pas la fonction d'une check-list (consid. 4.1.1 de l’arrêt de principe). Il a décrit les catégories et indicateurs suivants : 1. Catégorie "degré de gravité fonctionnel" 1.1. Complexe "atteinte à la santé" 1.1.1. Expressions des éléments pertinents pour le diagnostic 1.1.2. Succès du traitement ou résistance à cet égard 1.1.3. Succès de la réadaptation ou résistance à cet égard 1.1.4. Comorbidités 1.2. Complexe "personnalité" (diagnostic de la personnalité, ressources personnelles) 1.3. Complexe "contexte social". 2. Catégorie "cohérence" (point de vue du comportement) 2.1 Limitation uniforme du niveau des activités dans tous les domaines comparables de la vie 2.2 Poids des souffrances relevé par l'anamnèse établie en vue du traitement et de la réadaptation. Le Tribunal fédéral a précisé que l’analyse doit tenir compte des facteurs excluant la valeur invalidante des diagnostics (ATF 141 V 281 consid. 2.2, 2.2.1 et 2.2.2, 132 V 65 consid. 4.2.2, 131 V 49 consid. 1.2) et que des évaluations et des limitations subjectives qui ne sont pas explicables d’un point de vue médical ne peuvent pas être considérées comme des atteintes à la santé invalidantes (ATF 141 V 281 consid. 3.7.1). 10.3.4 Le rapport d’expertise du 16 décembre 2014 a été rédigé sous l’ancienne jurisprudence citée. Pourtant, il ne perd pas de ce fait sa valeur probante. Il sied plutôt d'examiner si compte tenu du cas particulier et des
C-3528/2015 Page 27 griefs soulevés les documents versés au dossier permettent une appréciation convaincante selon les nouveaux indicateurs déterminants (ATF 141 V 281 consid. 8; arrêt du Tribunal fédéral 9C_716/2015 du 30 novembre 2015 consid. 4.1). 10.3.5 Les médecins de l’OAIE, spécialisés en psychiatrie et psychothérapies FMH, contestent les conclusions de l’expertise sur le plan psychiatrique. Au vu de la nouvelle jurisprudence citée (consid. 10.3.3), le TAF ne peut pas suivre le Dr I._______ de l’OAIE qui a soutenu, dans un premier temps, que le trouble douloureux somatoforme persistant observé par l’experte ne pouvait pas constituer un diagnostic avec influence sur l’incapacité de travail de l’assuré (cf. prise de position du 10 février 2015 [AI pce 141]). De plus, si le Dr I._______ a aussi réfuté les diagnostics posés par l’experte, soutenant qu’ils ne remplissent pas les critères diagnostics nécessaires (AI pce 141), le Dr P._______ ne les a plus remis en cause dans sa prise de position du 25 novembre 2015 (TAF pce 14 annexe). Le Dr P._______ a examiné l’expertise psychiatrique en détail compte tenu de la nouvelle jurisprudence et, d’une manière pondérée, a pris position sur chaque catégorie et indicateur (cf. TAF pce 14 annexe pp. 1 à 3). Il a conclu que le syndrome somatoforme douloureux persistant et l’anxiété généralisée dont l’assuré est atteint ne sont pas d’une gravité suffisante pour retenir une incapacité de travail (TAF pce 14 annexe p. 3). Il a expliqué que le degré de gravité fonctionnelle des troubles psychiques n’est que peu élevé, notamment parce qu’il existe selon lui suffisamment de motifs d’exclusions pour admettre que l’atteinte à la santé psychique n’entraîne pas d’incapacité de travail à long terme. Il soulève à ce sujet que les experts médicaux ont noté à plusieurs reprises une divergence importante entre les douleurs décrites et le comportement de l’assuré et son anamnèse ainsi que des éléments d’exagération et de majorations de troubles rendant une appréciation exacte de la situation du patient difficile voire impossible (cf. consid. 10.2.1). Il a aussi soulevé que l’assuré ne suit aucun traitement médical spécialisé de psychiatrie et de psychothérapie. D’autre part, le Dr P._______ estime que la gravité de l’évolution du trouble somatoforme douloureux persistant est difficilement plausible, aucun élément ne permettant de dire que les symptômes douloureux surviennent dans un contexte de conflits émotionnels et de problèmes psychosociaux, et que la gravité des symptômes liés à l’anxiété généralisée est relativement peu sévère, ne privant pas l’assuré de beaucoup de ressources, hormis les difficultés de concentration, une irritabilité et des ruminations.
C-3528/2015 Page 28 10.3.6 Le TAF peut entièrement faire sien l’avis circonscrit du Dr P._______ qui respecte les exigences de la nouvelle jurisprudence et explique les raisons pour lesquelles il ne peut pas suivre les conclusions de la Dresse X._______. En outre, le recourant lui-même et ses différents médecins ne prétendent pas qu’il souffre de troubles psychiques limitant sa capacité de travail ; d’ailleurs, l’assuré n’a jamais suivi un traitement psychiatrique. Les conclusions de la Dresse X._______ qui du reste sont motivées d’une manière trop succincte ne sont donc pas convaincantes. Dans cette situation, l’OAIE – et le TAF – ne doivent pas procéder à des investigations complémentaires (à titre d’exemple : arrêts du Tribunal fédéral 9C_342/2016 du 8 août 2016 consid. 5.2, 9C_323/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.3 et 5.4; mais : arrêt du Tribunal fédéral 8C_874/2013 du 14 février 2014; cependant). Dès lors, sur le plan psychiatrique, l’assuré ne présente pas d’incapacité de travail. 10.4 Eu égard à ce qui précède, le TAF note que l’assuré présente depuis 1996 une incapacité de travail totale dans l’activité de maçon, dans une activité adaptée, respectant ses limitations fonctionnelles, sa capacité résiduelle de travail est de 80%. Comparé à la situation présente en 2004 (cf. consid. 8.1 ci-dessus), si bien qu’une modification de l’état de santé de l’assuré soit survenue – les experts ont nouvellement également observé un syndrome douloureux somatoforme persistant et une anxiété généralisée – aucune aggravation de la capacité résiduelle de travail ne s’est produite. 11. La capacité résiduelle de travail de l’assuré étant depuis 2004 inchangé, le TAF constate que le degré d’invalidité de 37% déterminé en dernière instance par le Tribunal fédéral (cause I 475/05 cité consid. 5; AI pce 53) reste valable, des modifications de la situation professionnelle de l’assuré, justifiant une nouvelle évaluation, ne sont pas connues. Au demeurant, le recourant n’avance pas d’arguments à ce sujet. Le taux d’invalidité de 37% ne donne toujours pas droit à une rente au vu de l’art. 28 al. 2 LAI cité (consid. 6.4). 12. En conclusion, le recours est rejeté et la décision du 27 avril 2015 confirmée.
C-3528/2015 Page 29 13. Vu l’issue de la procédure, le recourant débouté doit participer aux frais de procédure au sens de l’art 63 al. 1, 1ère phrase PA selon lequel, en règle générale, les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Les frais de procédure, s’élevant à 400 francs, sont prélevés sur l’avance de frais du même montant, versée dans le cadre de la présente procédure (TAF pces 4 et 5). Il n'est pas alloué de dépens, le recourant échoué n'y a pas droit (cf. art. 64 al. 1 PA a contrario). De plus, aucun dépens n'est alloué à l'autorité inférieure (cf. art. 7 al. 3 du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
Le dispositif se trouve à la page suivante.
C-3528/2015 Page 30 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté et la décision du 27 avril 2015 confirmée. 2. Le recourant droit participer aux frais de procédure de 400 francs. Ce montant est prélevé sur l’avance de frais déjà versée. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé avec accusé de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; Recommandé) – à l’Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
La présidente du collège : La greffière :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer
C-3528/2015 Page 31 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, CH-6004 Lucerne, Suisse par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :