Abtei lung II I C-3310/2008 {T 0/2} Urteil v o m 1 4 . Februar 2009 Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiberin Susanne Stockmeyer. F._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Verweigerung einer Einreisebewilligung. Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Besetzung Parteien Gegenstand
C-3310/2008 Sachverhalt: A. Am 14. Februar 2008 beantragte der aus dem Kosovo stammende F._______ (geboren 1980, nachfolgend: Gesuchsteller) bei der Schweizerischen Vertretung in Pristina ein Visum für einen zweimonatigen Besuchsaufenthalt bei seinem im Kanton Bern wohnhaften Bruder F._______ (nachfolgend: Gastgeber bzw. Beschwerdeführer). Nach formloser Verweigerung übermittelte die Auslandvertretung das Gesuch zur Prüfung und zum Entscheid an die Vorinstanz. B. Nachdem der Migrationsdienst des Kantons Bern beim Gastgeber weitere Abklärungen veranlasst und an die Vorinstanz weitergleitet hatte, wies diese das Gesuch um Bewilligung der Einreise mit Verfügung vom 29. April 2008 ab. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, der Gesuchsteller stamme aus einer Region, aus welcher der Zuwanderungsdruck als Folge der dort herrschenden wirtschaftlichen und soziokulturellen Verhältnisse bekanntermassen nach wie vor stark anhalte. Viele seiner Landsleute versuchten, ihren Aufenthalt in der Schweiz durch Ausschöpfung sämtlicher rechtlicher Mittel zu verlängern, um sich so in Umgehung der bundesrätlichen Begrenzungsmassnahmen eine vermeintlich bessere Zukunft aufzubauen. Dem Gesuchsteller oblägen im Heimatland weder zwingende berufliche noch gesellschaftliche Verpflichtungen und auch keine familiären Verantwortlichkeiten, welche trotz der allgemeinen Verhältnisse Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise bieten würden. Auch lägen keine Gründe vor, die eine Einreise trotz dieser Bedenken als zwingend erscheinen liessen. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 17. Mai 2008 erhob der Gastgeber beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragt sinngemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Erteilung des gewünschten Besuchervisums. Dabei bringt er im Wesentlichen vor, er habe sich als Schweizer Bürger stets an die schweizerische Rechtsordnung gehalten und sei in der Schweiz assimiliert. Auch beruflich sei er erfolgreich. Sein eingeladener Bruder, der Gesuchsteller, gelte zwar offiziell als arbeitslos, könne seinen Lebensunterhalt jedoch mit kleineren Autoreparaturen einigermassen selbständig bestreiten. Als integrer Gastgeber garantiere er überdies für die ordnungsgemässe Rückkehr seines Bruders. Er sei sogar bereit, den Gesuchsteller – C-3310/2008 nach Ablauf seines Aufenthalts in der Schweiz – persönlich der Flughafenpolizei zwecks Heimreise zu übergeben. D. In ihrer Vernehmlassung vom 4. August 2008 spricht sich die Vorinstanz unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Beschwerde aus. Ergänzend hält sie fest, es sei zwar nicht an der Integrität und Seriosität des Gastgebers zu zweifeln; dieser könne aber keine Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise des Gesuchstellers bieten. E. Der Beschwerdeführer verzichtete in der Folge auf die Einreichung einer Replik. F. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend Verweigerung der Einreisebewilligung, welche vom Bundesverwaltungsgericht endgültig beurteilt werden (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50–52 VwVG). C-3310/2008 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie alle anderen Staaten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazu gehörigen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, AS 2007 5537]) in Kraft getreten. In der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) zugestimmt. Die entsprechenden Assozierungsabkommen (darunter das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 definitiv in Kraft getreten. Seitdem ist C-3310/2008 die Schweiz verpflichtet, den übernommenen Schengen-Besitzstand anzuwenden und umzusetzen, wie u.a. die Bestimmungen zur gemeinsamen Visapolitik, auf die verschiedentlich in EG-Rechtsakten verwiesen wird. Durch die Übernahme des Schengen-Besitzstandes wurden im AuG entsprechende Anpassungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, wonach die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern das Schengen-Recht keine abweichenden Bestimmungen enthält). Im Weiteren ist die VEV total revidiert worden (Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, SR 142.204], in Kraft seit 12. Dezember 2008). Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neuen, übergeordneten (Schengen-)Recht fortgeführt werden. Das bedeutet, dass die Schweiz ungeachtet der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 126 Abs. 1 AuG völkerrechtlich verpflichtet ist, auf Verfahren, die am 12. Dezember 2008 hängig sind, das neue Recht anzuwenden (zum Vorrang des internationalen Rechts: vgl. BGE 131 II 352 E. 1.3.1 [mit Hinweis auf Rechtsprechung und zitierte Doktrin], 119 V 171 E. 4; RAINER J. SCHWEIZER, Zur Einleitung: Das Bundesverwaltungsgericht im System der öffentlich-rechtlichen Rechtspflege des Bundes, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer (Hrsg.), Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 24). 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1–32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Einreisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und – sofern sie der Visumspflicht unterliegen – ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen (Bst. d und e). C-3310/2008 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a–d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des geplanten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle eines nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausreise Gewähr zu bieten ist. Dies stellt jedoch kein zusätzliches im nationalen Recht verankertes Erfordernis dar und steht daher nicht im Widerspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Angabe des vorübergehenden Aufenthaltszwecks stellt nämlich zugleich eine Absichtserklärung dar, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfolgen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufenthaltszweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der jeweilige Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Aufenthalts den Schengenraum fristgerecht zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1–149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag die Einschätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der Antragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbesuchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort niederzulassen“ (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Belege werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex aufgelistet. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wiederausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erwähnte Einreiseerfordernis der ausreichenden finanziellen Mittel wird in Absatz 3 präzisiert. Danach kann die Feststellung ausreichender finanzieller Mittel anhand von Bargeld, Reiseschecks und Kreditkarten erfolgen; ebenso können – sofern in C-3310/2008 den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehen – Verpflichtungserklärungen und Bürgschaften von Gastgebern Nachweise für das Vorhandensein ausreichender Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts darstellen. Das schweizerische Ausländerrecht sieht diese und andere Sicherheiten in Art. 2 Abs. 2 sowie in Art. 7–11 VEV vor. Unter Verweis auf die Rechtsgrundlage von Art. 5 SGK führt die GKI aus, welche Belege sich zum Nachweis der Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts eignen (vgl. ABl. C 326, S. 11). 7. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Visumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1–7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In Anhang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejenigen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht befreit sind. Als kosovarischer Staatsangehöriger (Bundesrepublik Jugoslawien [Serbien-Montenegro]) unterliegt der Gesuchsteller damit der Visumspflicht. 8. 8.1 Zur Prüfung des Kriteriums der gesicherten Wiederausreise muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden. Dazu lassen sich in der Regel keine gesicherten Feststellungen, sondern lediglich Voraussagen machen. Dabei sind sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalles zu würdigen. 8.2 Anhaltspunkte zur Beurteilung der fristgerechten Wiederausreise können sich aus der allgemeinen Lage im Herkunftsland der Besucherin oder des Besuchers ergeben. Der Gesuchsteller lebt im inzwischen unabhängigen und von der Schweiz als Staat anerkannten Kosovo. Die Sicherheitslage in dieser Region konnte zwar im Verlaufe der letzten Jahre weitgehend stabilisiert werden und der Wiederaufbau von Administration und Infrastruktur ist unter Beteiligung internationaler Organisationen und Staatengemeinschaften in Gang gekommen. Aus wirtschaftlicher Sicht ist es aber trotz grosser internationaler Unterstützung bisher nicht gelungen, eine Wachstumsdynamik im Kosovo einzuleiten; es herrscht wirtschaft- C-3310/2008 liche Stagnation und die Arbeitslosigkeit bleibt hartnäckig hoch. So sind mehr als die Hälfte der Erwerbsfähigen ohne oder zumindest ohne regelmässiges Einkommen. Der Armutsanteil der Bevölkerung im Kosovo lag im Jahr 2008 bei 45%; 15% der Kosovaren lebten sogar in extremer Armut (vgl. <http:// www.worldbank.org >, Countries > Europe and Central Asia > Kosovo > Overview > Kosovo Brief – December 2008, besucht am 5. Februar 2009). Der Zuwanderungsdruck aus dieser Region ist dementsprechend hoch, was sich auch in der schweizerischen Asylstatistik widerspiegelt. So stammten im Jahr 2008 7.8% der Asylsuchenden aus Serbien (inklusive Kosovo). Diese Region steht damit in der Statistik der Asylgesuche nach Nationen an vierter Stelle (vgl. kommentierte BFM-Asylstatistik 2008, S. 9). 8.3 In Anbetracht der schwierigen Lage im Kosovo und unter Berücksichtigung, dass die Bereitschaft, das Heimatland zu verlassen, erfahrungsgemäss dort begünstigt wird, wo bereits Verwandte oder Bekannte im Ausland leben, ist die Beurteilung der Vorinstanz, die das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise als relativ hoch einschätzte, nicht zu beanstanden. Es wäre jedoch zu schematisch und nicht haltbar, generell und ohne spezifische Anhaltspunkte ausschliesslich aufgrund der allgemeinen Lage in der Herkunftsregion auf eine nicht hinreichend gesicherte Wiederausreise zu schliessen. Die eben genannten Umstände entbinden die Vorinstanz daher nicht von einer einzelfallbezogenen Beurteilung. Namentlich können berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verpflichtungen die Prognose einer anstandslosen Wiederausreise begünstigen. 9. 9.1 Beim Gesuchsteller handelt es sich um einen 28-jährigen, unverheirateten und kinderlosen Mann. In wirtschaftlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, er unterstütze seinen Bruder mit einer bescheidenen Autowerkstatt. So könne sich der Gesuchsteller mit kleineren Autoreparaturen einigermassen selbständig über Wasser halten. Offiziell gelte er dennoch als arbeitslos (vgl. Beschwerde vom 17. Mai 2008). Der Gesuchsteller vermerkte in seinem Visumantrag vom 14. Februar 2008 lediglich, er gehe keiner Erwerbstätigkeit nach ("out of work"). Aus der wirtschaftlichen Situation des Gesuchstellers lässt sich somit nichts ableiten, was diesen nachhaltig von einer allfälligen Emigration abhalten könnte. Insbesondere lässt auch der Umstand, dass der Gesuchsteller eine bescheidene Autowerkstatt betreibt, nicht http://www.worldbank.org/ http://www.worldbank.org/
C-3310/2008 darauf schliessen, er lebe in vorteilhaften und stabilen wirtschaftlichen Verhältnissen. 9.2 Über die familiäre Situation des Gesuchstellers ist bekannt, dass zwei seiner Brüder mit ihren Familien in der Schweiz wohnen. Der Beschwerdeführer macht in einem Schreiben vom 28. März 2008 an die Einwohnergemeinde Rohrbach zudem geltend, sein Gast komme für den Unterhalt seiner verwitweten Mutter auf. Nähere Angaben über Art und Umfang der Unterhaltspflicht fehlen. Die wenig vorteilhafte wirtschaftliche Situation, in der sich der Gesuchsteller selbst befindet, lässt die geltend gemachte familiäre Verpflichtung hingegen als unwahrscheinlich erscheinen. Erfahrungsgemäss sind es vielmehr die ins Ausland emigrierten Verwandten, die solche Pflichten wahrnehmen. So macht der Beschwerdeführer denn auch geltend, er unterstütze seine Familie im Kosovo. Insofern kann nicht als erstellt betrachtet werden, dem Gesuchsteller oblägen in seinem Heimatland zwingende familiäre oder persönliche Verpflichtungen, die ihn ernsthaft von einer Emigration abzuhalten vermöchten. Der Emigrationsentscheid des Gesuchstellers kann sogar durch den Umstand bestärkt werden, seine zurückbleibende Mutter aus dem Ausland zu unterstützen. 9.3 Schliesslich weist der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren noch darauf hin, dass er bereits früher Besuch aus dem Kosovo erhalten habe und es in diesem Zusammenhang nie Probleme gegeben habe (vgl. Schreiben vom 12. Februar 2008 an die Schweizerische Botschaft in Pristina). Bezüglich eines Vergleichs mit der Visumserteilung an nahe Verwandte des Gesuchstellers durch die Schweizerische Vertretung muss Folgendes beachtet werden: Die Risikoanalyse hat jeweils aufgrund einer Beurteilung des konkreten Einzelfalls zu erfolgen. Allein aus dem Umstand, dass Drittpersonen aus dem familiären Umfeld ein Besuchervisum ausgestellt wurde und diese in der Folge auch tatsächlich die damit verbundene Pflicht zur fristgerechten und anstandslosen Wiederausreise beachteten, kann der Beschwerdeführer nichts zugunsten des Gesuchstellers ableiten. 10. 10.1 Nach dem bisher Gesagten durfte die Vorinstanz daher zu Recht davon ausgehen, die Wiederausreise des Eingeladenen sei im Sinne der massgeblichen Bestimmungen nicht gesichert. 10.2 An dieser Risikoeinschätzung vermögen auch die Hinweise des Beschwerdeführers auf seine Garantenstellung und auf seinen guten C-3310/2008 Leumund nichts zu ändern. Die Integrität des Beschwerdeführers in seiner Eigenschaft als Gastgeber wird nicht in Zweifel gezogen. Indessen sind bei der Abwägung des Risikos einer nicht fristgerechten Wiederausreise nicht so sehr die Einstellung und Absichten des Gastgebers, sondern in erster Linie das mögliche Verhalten des Gastes selbst von Bedeutung. Nur Letzterer ist in der Lage, hinreichend Gewähr für eine fristgerechte und anstandslose Wiederausreise zu bieten. Der Gastgeber kann zwar für gewisse finanzielle Risiken Garantie leisten, nicht aber – mangels rechtlicher und faktischer Durchsetzbarkeit – für ein bestimmtes Verhalten des Gastes (vgl. anstelle vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6950/2007 vom 7. November 2008 E. 8). 11. Aus den obgenannten Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 12. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 600.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) C-3310/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben) - die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS [...] retour) - den Migrationsdienst des Kantons Bern Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Susanne Stockmeyer Versand: Seite 11