Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung III C2833/2009 Urteil v om 1 6 . J a nua r 2012 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer. Parteien A._______, vertreten durch Edith Hofmann, Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Sicherheitsleistungen / Sonderabgabe.
C2833/2009 Sachverhalt: A. Der aus der Türkei stammende Beschwerdeführer (geb. 1970) reiste am 13. März 2000 zusammen mit seiner Ehefrau, zwei Kindern und zwei noch minderjährigen Geschwistern in die Schweiz ein. Die daraufhin eingereichten Asylgesuche wurden in separaten Verfahren – je eines betreffend den Beschwerdeführer (inkl. Familie), seine Schwester und seinen Bruder – letztinstanzlich am 5. September 2006 in Bezug auf die Asylgewährung abgewiesen. In Bezug auf den Vollzug der Wegweisung wurden die Beschwerden jedoch gutgeheissen und das BFM angewiesen, den Beschwerdeführer, dessen Ehefrau und die mittlerweile vier Kinder sowie die Geschwister des Beschwerdeführers vorläufig aufzunehmen. B. B.a Am 29. Dezember 2006 wurde dem Bruder des Beschwerdeführers der Entwurf einer Zwischenabrechnung über sein Sicherheitskonto unterbreitet. Darin setzte die Vorinstanz die für das Asylverfahren zurückzuerstattenden Kosten auf Fr. 8'400. fest (Pauschale für allgemeine Fürsorge gemäss den damals geltenden Regelvermutungen). Hinzu kamen ungedeckte Zahnarztkosten von Fr. 468.10. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Vorinstanz am 25. Mai 2007 eine Verfügung, in der sie feststellte, dass der Saldo des Sicherheitskontos Fr. 20'755.05 betrage. Sie setzte die zu erstattenden Kosten auf Fr. 8'868.10 fest. Der Positivsaldo wurde zur Deckung zukünftig zurückzuerstattender Kosten auf dem Sicherheitskonto belassen. Mit Verfügung vom 30. März 2009 liquidierte die Vorinstanz nach Anhörung des Bruders des Beschwerdeführers das Konto. Sie stellte darin fest, dass der Saldo des Kontos Fr. 16'276.75 zuzüglich des bereits teilsaldierten Betrages von Fr. 8'868.10 betrage. Der unter der Sonderabgabepflicht zu leistende Betrag werde auf Fr. 15'000. festgelegt. Da die bereits geleisteten Zahlungen von Fr. 8'868.10 vollumfänglich anzurechnen seien, würden jetzt noch Fr. 6'131.90 vereinnahmt und der Rest an den Kontoinhaber ausgezahlt. B.b Ebenfalls am 29. Dezember 2006 wurde der Schwester des Beschwerdeführers der Entwurf einer Zwischenabrechnung über ihr Sicherheitskonto unterbreitet. Darin setzte die Vorinstanz die für das Asylverfahren zurückzuerstattenden Kosten auf Fr. 8'400. fest
C2833/2009 (Pauschale für allgemeine Fürsorge gemäss den damals geltenden Regelvermutungen). Hinzu kamen ungedeckte Zahnarztkosten von Fr. 2'258.15. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Vorinstanz am 25. Mai 2007 eine Verfügung, in der sie feststellte, dass der Saldo des Sicherheitskontos Fr. 12'484.65 betrage. Die zu erstattenden Kosten setzte sie auf Fr. 10'658.15 fest. Der Positivsaldo wurde zur Deckung zukünftig zurückzuerstattender Kosten auf dem Sicherheitskonto belassen. Mit Verfügung vom 31. März 2009 liquidierte die Vorinstanz nach Anhörung der Schwester des Beschwerdeführers das Konto. Sie stellte darin fest, dass der Saldo des Kontos Fr. 4'887.25 zuzüglich des bereits teilsaldierten Betrages von Fr. 10'658.15 betrage. Der unter der Sonderabgabepflicht zu leistende Betrag werde auf Fr. 15'000. festgelegt. Da die bereits geleisteten Zahlungen von Fr. 10'658.15 vollumfänglich anzurechnen seien, würden jetzt noch Fr. 4'341.85 vereinnahmt und der Rest an die Kontoinhaberin ausgezahlt. B.c Gegen diese beiden Verfügungen erhoben die Verfügungsadressaten Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren C2770/2009 bzw. C2779/2009). Beide Verfahren wurden am 16. Januar 2012 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. C. C.a Am 1. März 2007 wurde dem Beschwerdeführer der Entwurf einer Zwischenabrechnung über das Sicherheitskonto Nr. … unterbreitet. Darin setzte die Vorinstanz die für das Asylverfahren zurückzuerstattenden Kosten auf Fr. 25'200. fest (Pauschale für allgemeine Fürsorge gemäss den damals geltenden Regelvermutungen). Hinzu kamen ungedeckte Zahnarztkosten von Fr. 6'221.90. Nachdem der Beschwerdeführer sich mit dem Entwurf einverstanden erklärt hatte, erliess die Vorinstanz am 5. April 2007 eine entsprechende Verfügung. Vom besagten Sicherheitskonto, das einen Stand von insgesamt Fr. 24'510.65 aufwies, wurde zu Gunsten des Bundes ein Betrag von Fr. 24'400. als anteilsmässige Rückerstattung der verursachten Kosten vereinnahmt. Den noch offenen Restbetrag von Fr. 7'021.90 verwies die Vorinstanz in die Schlussabrechnung. Diese (definitive) Zwischenabrechnung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C.b Mit Verfügung vom 27. März 2009 liquidierte die Vorinstanz das Sicherheitskonto des Beschwerdeführers. Sie bezog sich einerseits auf
C2833/2009 die "Übergangsbestimmungen zu der am 16. Dezember 2005 verabschiedeten Änderung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998" (AsylG, SR 142.31; gemeint ist Art. 126a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005, SR 142.20), aufgrund derer der Beschwerdeführer grundsätzlich der Sonderabgabe nach Art. 85 ff. AsylG unterstellt sei. Gemäss den Übergangsbestimmungen zu der am 24. Oktober 2007 beschlossenen Änderung der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2, SR 142.312; nachfolgend: Übergangsbestimmungen AsylV 2) sei der Beschwerdeführer jedoch nicht mehr sonderabgabepflichtig, da der Saldo den Höchstbetrag von Fr. 15'000. übersteige. Die gesamthaft geleisteten Sicherheitsleistungen – d.h. der aktuelle Kontostand und die bereits geleisteten Rückerstattungen – würden in vollem Umfang an die Sonderabgabe angerechnet. "Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes" (gemeint ist auch hier Art. 126a Abs. 1 AuG) erfolge die Zwischenabrechnung und die Saldierung des Kontos jedoch nach altem Recht, wenn der Zwischenabrechnungsgrund vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung entstehe. Aus diesem Grund werde vorliegend der den Maximalbetrag der Sonderabgabe übersteigende Betrag nicht ausgezahlt, sondern als Ausgleich für den Negativsaldo aus der Zwischenabrechnung eingezogen. Die total geleisteten Sicherheiten von Fr. 28'085.90 stellte die Vorinstanz den in der Zwischenabrechnung festgelegten Kosten von Fr. 31'421.90 (Pauschale: Fr. 25'200., Zahnarztkosten: Fr. 6'221.90) gegenüber, was einen Negativsaldo von Fr. 3'336. ergab. Den unter der Sonderabgabe zu leistenden Betrag bestimmte die Vorinstanz auf Fr. 15'000. und hielt fest, dass die geleisteten Sicherheiten in vollem Umfang an die Sonderabgabe angerechnet würden. D. Gegen diese Verfügung erhob die Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 28. April 2009 namens ihres Mandanten beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie stellt darin sinngemäss die folgenden Anträge: Die Verfügung sei aufzuheben und der vom Beschwerdeführer zu leistende Betrag sei auf maximal Fr. 15'000. festzulegen. Eventualiter seien die nach dem 13. März 2007, d.h. mehr als sieben Jahre nach der Einreise, erhobenen Sicherheitsleistungen zurückzuerstatten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um Gewährung der unentgeltlichen Verfahrensführung ersucht.
C2833/2009 Zur Begründung bringt die Rechtsvertreterin im Wesentlichen vor, dass alle Mitglieder der Familie gleichzeitig vorläufig aufgenommen worden seien; deshalb seien alle Abrechnungen über die bestehenden Sicherheitskonten nach den gleichen Bestimmungen vorzunehmen. Bei den Abrechnungen über die Konten des Bruders und der Schwester des Beschwerdeführers seien die vom BFM bereits mit der Zwischenabrechnung vereinnahmten Beträge an die Sonderabgabe angerechnet worden und der Betrag, der Fr. 15'000. übersteige, an die Kontoinhaber ausgezahlt worden. Beim Beschwerdeführer hingegen habe die Vorinstanz altes Recht angewendet: Die gesamthaft erbrachten Sicherheitsleistungen von Fr. 31'421.90 (recte: Fr. 28'085.90) würden einbehalten und zudem ein Negativsaldo von Fr. 7'235.45 (recte: Fr. 3'336.) ausgewiesen. Das Eventualbegehren wird damit begründet, dass gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. e AsylV 2 die Sonderabgabepflicht nach drei Jahren vorläufiger Aufnahme, spätestens jedoch sieben Jahre nach der Einreise ende. Zudem werden Fragen zu mehreren Punkten der Verfügung aufgeworfen, die, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen berücksichtigt werden. E. Mit Verfügung vom 10. Juli 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Verfahrensführung gut. F. Mit Vernehmlassung vom 4. August 2009 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zunächst betont sie, dass auf den vorliegenden Fall das Übergangsrecht (d.h. Art. 126a AuG und die Übergangsbestimmungen AsylV 2) anwendbar sei, da vor dem 1. Januar 2008 eine Zwischenabrechnung erfolgt sei. Sodann führt sie aus, dass die anlässlich einer Zwischenabrechnung vereinnahmten Beträge grundsätzlich vollumfänglich an die Sonderabgabepflicht anzurechnen seien. Dabei gelte es jedoch zu unterscheiden, ob die bei der Zwischenabrechnung festgelegten Kosten den Betrag von Fr. 15'000. unter oder überschritten hätten. Trotz des Wortlautes von Absatz 7 der Übergangsbestimmungen AsylV 2 sollten Negativsaldi aus der Zwischenabrechnung soweit wie möglich mit dem derzeit auf dem Konto vorhandenen Saldo gedeckt werden, auch wenn der Maximalbetrag der Sonderabgabe überschritten werde. Dieses Vorgehen ergebe sich aus Art. 126a Abs. 1 AuG.
C2833/2009 G. In der Replik vom 10. September 2009 erklärt die Rechtsvertreterin, aufgrund der Darlegungen in der Vernehmlassung werde "In diesem Fall […] somit wohl altes Recht angewendet." Der Einwand betreffend Art. 10 Abs. 2 Bst. e AsylV 2 bleibe aber bestehen und dem Beschwerdeführer seien die nach dem 13. März 2007 abgezogenen Sicherheitsleistungen zurückzuerstatten. H. Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2011 reichte die Rechtsvertreterin am 10. Januar 2012 eine Kostennote ein. I. Das Bundesverwaltungsgericht zog neben den Vorakten auch die die Sicherheitskonten der Geschwister betreffenden Akten der Vorinstanz bei. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit entscheiderheblich – in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Verfügungen des BFM auf dem Gebiet des Asyl und Ausländerrechts unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 und Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50–52 VwVG).
C2833/2009 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE 2007/41 E. 2 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und 1.3). 3. 3.1. Am 1. Januar 2008 trat das zweite Paket der Asylgesetzrevision vom 16. Dezember 2005 in Kraft, mit dem durch entsprechende Änderungen des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und des auf denselben Zeitpunkt in Kraft gesetzten Ausländergesetzes ein Systemwechsel von der individuellen Sicherheitsleistungs und Rückerstattungspflicht zur Sonderabgabe vollzogen wurde (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C7179/2008 vom 21. Dezember 2010). 3.2. Der 2. Abschnitt des 5. Kapitels des Asylgesetzes in seiner Fassung vom 26. Juni 1998 regelt die Rückerstattungs und Sicherheitsleistungspflicht von Personen, die sich gestützt auf das Asylgesetz in der Schweiz aufhalten. Gemäss Art. 85 Abs. 1 AsylG in der Fassung vom 26. Juni 1998, die bis zum 31. Dezember in Geltung stand (AS 1999 2262; nachfolgend: AsylG [1998]) haben sie – soweit zumutbar – die Kosten der Fürsorge, der Ausreise und des Vollzugs sowie die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zurückzuerstatten. Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung sind gemäss Art. 86 AsylG (1998) darüber hinaus verpflichtet, für die Rückerstattung der vorerwähnten Kosten Sicherheiten zu leisten. Zu diesem Zweck richtet der Bund (individuelle) Sicherheitskonten ein, die durch Lohnabzüge und Vermögenswertabnahmen geäufnet werden. Die Sicherheitsleistungen werden gemäss Art. 87 Abs. 1 AsylG (1998) aufgrund einer individuellen Abrechnung über die rückerstattungspflichtigen Kosten ausbezahlt, wenn
C2833/2009 die sicherheitsleistungspflichtige Person die Schweiz endgültig verlässt (Bst. a), sie als Asylsuchender oder Flüchtling eine Aufenthaltsbewilligung erhält (Bst. b) oder als Schutzbedürftiger eine Niederlassungsbewilligung erhält oder sich seit mindestens zehn Jahren in der Schweiz aufhält (Bst. c). Man spricht in diesem Zusammenhang von der Schlussabrechnung über das Sicherheitskonto. Die Asylverordnung 2 in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (AS 1999 2318; nachfolgend: AsylV 2 [1999]) führt zusätzlich eine Zwischenabrechnung ein, die erfolgt, wenn eine sicherheitsleistungspflichtige Person des Asylrechts die vorläufige Aufnahme erhält. Im Rahmen dieser Zwischenabrechnung werden die bis zum Statuswechsel entstandenen, rückerstattungspflichtigen Kosten mit dem Guthaben des Sicherheitskontos verrechnet und der sich ergebende Saldo, sei es zu Gunsten oder zu Lasten des Kontoinhabers, in die Schlussabrechnung übertragen (Art. 16 AsylV 2 [1999]). Die Verpflichtung zur Leistung von Sicherheiten ist nicht zeitlich, sondern betragsmässig limitiert. Auf Gesuch hin können Personen von der Pflicht zur Sicherheitsleistung befreit werden, wenn das Guthaben auf dem Sicherheitskonto die voraussichtliche Höhe der rückerstattungspflichtigen Kosten übersteigt und einen Mindeststand aufweist (Art. 15 AsylV [1999]). Die Rückerstattungs und Sicherheitsleistungspflicht vorläufig aufgenommener Personen ist durch Verweise auf das Asylgesetz und die Asylverordnung 2 im Wesentlichen analog ausgestaltet (vgl. Art. 14c Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG, BS 1 121] in der Fassung vom 26. Juni 1998, in Kraft bis 31. Dezember 2007 [AS 1999 2262]; ferner die per 1. Dezember 2008 aufgehobenen Art. 22 und 23 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281] in der Fassung vom 11. August 1999 [AS 1999 2254]). 3.3. Das neue Recht ändert an der Pflicht von Personen des Asylrechts, Sozialhilfe, Ausreise und Vollzugskosten sowie die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zurückzuerstatten, grundsätzlich nichts (vgl. Art. 85 Abs. 1 AsylG). Zwecks Vereinfachung der Verfahrensabläufe und Kostensenkung wird jedoch das bisherige System der Rückerstattung individuell zurechenbarer Kosten aus den geleisteten Sicherheiten aufgegeben (vgl. dazu Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. September 2002, in: BBl 2002 6872). An seine Stelle tritt eine Sonderabgabe, der erwerbstätige Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung unterworfen werden (Art. 86 Abs. 1 erster
C2833/2009 Satz AsylG). Diese Sonderabgabe, welche der Arbeitgeber direkt vom Lohn der betroffenen Person abzuziehen und dem Bund zu überweisen hat, darf nicht mehr als 10 Prozent des Erwerbseinkommens betragen und längstens zehn Jahre seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erhoben werden (Art. 86 Abs. 2 und 3 AsylG). Zweck der Sonderabgabe ist die Deckung der Kosten, welche die Gesamtheit der Abgabepflichtigen und ihrer (durch sie unterstützten) Angehörigen verursachen (Art. 86 Abs. 1 zweiter Satz AsylG). Eine Verrechnung mit den individuell zurechenbaren Kosten und die Auszahlung eines allfälligen, zu Gunsten des Abgabepflichtigen lautenden Saldos findet nicht statt. Mit der Regelung weiterer Einzelheiten, namentlich der Statuierung von Ausnahmen von der Rückerstattungspflicht und der Festsetzung der Höhe der Sonderabgabe, wird der Bundesrat beauftragt (Art. 85 Abs. 4 und Art. 86 Abs. 4 AsylG). 3.4. Von der Ermächtigung zur Rechtsetzung machte der Bundesrat mit der Änderung der Asylverordnung 2 vom 24. Oktober 2007 für alle rückerstattungspflichtigen Personengruppen einheitlich in ein und demselben Erlass Gebrauch. Art. 8 Abs. 1 AsylV 2 bestimmt, dass sich die Rückerstattung von Sozialhilfeleistungen, die eine Person als Flüchtling oder Schutzbedürftiger mit Aufenthaltsbewilligung erhält, nach kantonalem Recht richtet, wobei der Anspruch auf Rückerstattung vom Kanton geltend gemacht wird. Für Asylsuchende, Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig Aufgenommene (ohne Flüchtlingsstatus) rekapituliert Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 die Pflicht zur Rückerstattung der in Art. 85 Abs. 1 AsylG genannten Kosten; zu diesem Zweck nimmt der Bund Vermögenswertabnahmen vor und erhebt eine Sonderabgabe, die gemäss Art. 13 Abs. 1 AsylV 2 10 Prozent des Erwerbseinkommens beträgt. Den Beginn und das Ende der Sonderabgabepflicht regelt Art. 10 AsylV 2. Danach beginnt die Sonderabgabepflicht mit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder im Zeitpunkt, in dem die Verfügung über eine erste Vermögenswertabnahme in Rechtskraft erwächst (Abs. 1). Sie endet, wenn einer der in Absatz 2 genannten Tatbestände eintritt, d.h. wenn der Betrag von 15'000 Franken erreicht ist, spätestens aber zehn Jahre nach dem Beginn der Sonderabgabepflicht (Bst. a), wenn die betroffene Person die Schweiz verlassen hat (Bst. b), wenn sie die Aufenthaltsbewilligung (Bst. c) oder Asyl erhält bzw. als Flüchtling vorläufig aufgenommen wird (Bst. d) oder aber – bei vorläufig aufgenommenen Personen, die nicht Flüchtling sind – nach drei Jahren
C2833/2009 vorläufiger Aufnahme, spätestens aber sieben Jahre nach der Einreise (Bst. e). 4. 4.1. Die vorliegende Streitsache beschlägt die Überführung des alten Sicherheitsleistungssystems mit individueller Abrechnung über zurechenbare Kosten in das neue System der Sonderabgabe. Der Beschwerdeführer äufnete noch unter der Geltung des alten Rechts sein Sicherheitskonto mit Lohnabzügen, zunächst als asylsuchende, später als vorläufig aufgenommene Person. Beim Statuswechsel zur vorläufigen Aufnahme wurde für sein Sicherheitskonto eine Zwischenabrechnung erstellt. Darin setzte die Vorinstanz die bis zu diesem Zeitpunkt rückerstattungspflichtigen Kosten auf Fr. 31'421.90 (Pauschale von Fr. 25'200. zuzüglich Zahnarztkosten von Fr. 6'221.90) fest. Vom damaligen Saldo von Fr. 24'510.65 wurden Fr. 24'400. zu Gunsten des Bundes vereinnahmt. Der Negativsaldo von Fr. 7'021.90 wurde für die Schlussabrechnung vorgemerkt. Zur Schlussabrechnung kam es mangels Verwirklichung eines Schlussabrechnungsgrundes nicht mehr. Das BFM sah sich daher nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts veranlasst, das Sicherheitskonto des Beschwerdeführers gestützt auf die Übergangsbestimmungen aufzulösen. Zu diesem Zweck erliess es die angefochtene Verfügung. 4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er und seine Geschwister seien gleichzeitig in die Schweiz eingereist und gleichzeitig vorläufig aufgenommen worden, weshalb die Abrechnungen über die Sicherheitskonten nach den gleichen Regeln zu erfolgen hätten. Bei den Geschwistern habe die Vorinstanz das neue Recht angewendet, was dazu geführt habe, dass die in der Zwischenabrechnung vereinnahmten Beträge vollumfänglich an die Sonderabgabe angerechnet worden seien und der Fr. 15'000. übersteigende Betrag an die Kontoinhaber ausgezahlt worden sei. Bei ihm hingegen werde altes Recht angewendet, was dazu führe, dass er weitaus mehr als Fr. 15'000. bezahlen müsse. 5. 5.1. Die Überführung des alten Systems der Rückerstattung individuell zurechenbarer Kosten aus den geleisteten Sicherheiten in das neue System der voraussetzungslos geschuldeten Sonderabgabe wird auf Gesetzesebene für Asylsuchende und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 bis 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes; nachfolgend:
C2833/2009 Übergangsbestimmungen AsylG) und für vorläufig Aufgenommene (Art. 126a Abs. 1 bis 3 AuG) parallel geregelt. Es gilt der Grundsatz, dass das neue Recht sofort zur Anwendung gelangt (Abs. 1 der Übergangsbestimmungen AsylG, Art. 126a Abs. 3 AuG). Vorbehalten bleiben zwei Konstellationen: Einerseits unterstellt das Gesetz die Abrechnung und die Saldierung eines Sicherheitskontos dem bisherigen Recht, wenn sich ein Zwischen oder Schlussabrechnungsgrund nach Art. 87 AsylG (1998) vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht hat (Abs. 2 der Übergangsbestimmungen AsylG, Art. 126a Abs. 1 AuG). Andererseits wird der Bundesrat ermächtigt, in Bezug auf Personen, die vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung einer Erwerbstätigkeit nachgingen, ohne dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens ein Schlussabrechnungsgrund vorliegt, ein Abrechnungsverfahren vorzusehen sowie Regelungen über die Dauer und den Umfang der Sonderabgabe sowie zur Abnahme von Vermögenswerten zu treffen (Abs. 3 der Übergangsbestimmungen AsylG, Art. 126a Abs. 2 AuG). 5.2. Aufgrund der Ermächtigung in Art. 126a Abs. 2 AuG erliess der Bundesrat die Absätze 6 8 der Übergangsbestimmungen AsylV 2. Darin ist folgende Regelung vorgesehen: Absatz 6 bestimmt, dass Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung, die mit Inkrafttreten dieser Verordnungsänderung der Sonderabgabe nach Art. 86 AsylG unterstehen, die Zeit seit Aufnahme der ersten sicherheitsleistungspflichtigen Erwerbstätigkeit oder die Zeit seit Eintritt der Rechtskraft der Verfügung über eine erste Vermögenswertabnahme an die Dauer der Sonderabgabepflicht angerechnet wird. Absatz 7 sagt, dass Rückerstattungen, die gestützt auf eine Zwischenabrechnung nach Art. 16 AsylV 2 (1999) geleistet wurden, den von dieser Zwischenabrechnung betroffenen, sonderabgabepflichtigen Personen vollumfänglich an die Sonderabgabepflicht angerechnet wird. Absatz 8 schliesslich führt aus, dass Sicherheitsleistungen nach Art. 86 AsylG (1998) und Art. 14c Abs. 6 ANAG unter Anrechnung allfälliger Rückerstattungen nach Absatz 6 (recte: Absatz 7) bis zum Maximalbetrag der Sonderabgabe von 15'000 Franken vom Bund vereinnahmt und vollumfänglich an die Sonderabgabepflicht angerechnet werden. Die über den Betrag von 15'000 Franken hinausgehenden Sicherheitsleistungen werden den Kontoinhabern ausbezahlt oder an die Sonderabgabepflicht des Ehegatten angerechnet. 6.
C2833/2009 6.1. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass die anlässlich der Zwischenabrechnung vereinnahmten Rückerstattungen nicht zurückbezahlt werden bzw. nicht gedeckte Kosten (gemäss Negativsaldo) geschuldet bleiben und "soweit möglich mit dem sich auf dem Konto befindenden Saldo gedeckt werden sollen, auch wenn diese Rückerstattungen den Maximalbetrag der Sonderabgabe übersteigen" (vgl. Vernehmlassung der Vorinstanz vom 4. August 2009 S. 4). Sie beruft sich dabei auf den Wortlaut von Art. 126a Abs. 1 AuG, wonach die Saldierung nach altem Recht vorzunehmen sei, wenn vor dem Inkrafttreten der Regelung zur Sonderabgabe ein Zwischen oder Schlussabrechnungsgrund eingetreten ist. Sie stützt sich in diesem Zusammenhang auf den "Bericht zur Änderung der Asylverordnungen 1, 2 und 3 sowie der Verordnung über den Vollzug der Weg und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA)". Dort wird festgehalten, dass dieses Vorgehen keiner expliziten Regelung bedürfe, da sich dies aus den Übergangsbestimmungen des Gesetzes ergebe (S. 39; im Internet unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > rechtliche Grundlagen > abgeschlossene Gesetzgebungsprojekte > Teilrevision Asylgesetz > Vernehmlassungsunterlagen Ausführungsbestimmungen > Erläuternder Bericht. Besucht im Dezember 2011). In gleichem Sinne äussern sich auch die Weisungen zum Asylgesetz Ziffer 8.6.2 (im Internet unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > III. Asylgesetz > 8. Sonderabgabe. Besucht im Dezember 2011). 6.2. 6.2.1. Die Regelung gemäss Art. 126a Abs. 1 AuG bestimmt, dass die Zwischen oder Schlussabrechnung und die Saldierung nach bisherigem Recht erfolgen, wenn vor Inkrafttreten der Änderung vom 16. Dezember 2005 des Asylgesetzes ein Zwischen oder Schlussabrechnungsgrund nach Art. 87 AsylG (1998) entstanden ist. Da es sich um eine Übergangsbestimmung handelt, kommt sie nur zur Anwendung, wenn ein Zwischen oder Schlussabrechnungsgrund eingetreten, das entsprechende Verfahren jedoch bei Inkrafttreten der neuen Bestimmungen noch nicht abgeschlossen ist. Ist das entsprechende Verfahren zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen, erwuchs also die Zwischen bzw. Schlussabrechnung in Rechtskraft, so liegt kein übergangsrechtlich relevanter Sachverhalt vor. Im Falle der Schlussabrechnung wird das Sicherheitskonto saldiert und aufgehoben. Handelt es sich um eine Zwischenabrechnung, wird das Konto nur
C2833/2009 teilsaldiert. In einem solchen Fall muss als nächster Schritt der Übergang zur Sonderabgabe vollzogen werden. 6.2.2. Von einer Zwischenabrechnung betroffen sind nur Personen aus dem Asylbereich (Asylsuchende, Schutzbedürftige, vgl. Art. 16 AsylV 2 [1999]), die neu vorläufig aufgenommen werden. Der Übergang zur Sonderabgabe richtet sich deshalb in diesen Fällen nach Art. 126a Abs. 2 AuG i.V.m. den Übergangsbestimmungen AsylV 2, unabhängig davon, ob der Zwischenabrechnungsgrund schon Jahre oder erst kurz vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen entstanden ist. 6.3. Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer am 13. September 2006 vorläufig aufgenommen. Gestützt auf Art. 16 AsylV 2 (1998) führte die Vorinstanz daraufhin ein Zwischenabrechnungsverfahren durch, das sie mit Verfügung vom 5. April 2007 abschloss. Mit dem Inkrafttreten des neuen Rechts ist deshalb die Überführung des Kontos ins System der Sonderabgabe in Anwendung der Übergangsregeln der Asylverordnung 2 vorzunehmen. Diese stellen auf den Gesamtbetrag der geleisteten Sicherheiten ab ("werden vollumfänglich angerechnet", Absatz 7), von dem maximal Fr. 15'000. zu Gunsten des Bundes zu vereinnahmen und der Rest auszuzahlen bzw. dem Sonderabgabekonto des Ehepartners gutzuschreiben ist (Absatz 8). Für einen abweichenden Umgang in Fällen, wo bereits anlässlich der Zwischenabrechnung mehr als Fr. 15'000. vereinnahmt bzw. die zurückzuerstattenden Kosten auf mehr als Fr. 15'000. festgelegt worden sind, findet sich in den Übergangsbestimmungen keine explizite Grundlage. Die Vorinstanz stützt sich denn auch auf den erwähnten erläuternden Bericht und die Weisungen zum Asylgesetz. 6.4. 6.4.1. Die Weisungen des BFM, die zu den sog. Verwaltungsverordnungen gehören, sollen den einheitlichen, gleichmässigen und sachlich richtigen Vollzug des Gesetzes sicherstellen. Solche Weisungen dürfen sich daher nur im Rahmen desjenigen übergeordneten Rechts bewegen, dessen Inhalt sie konkretisieren (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 124, 128, 134 mit Hinweisen; BGE 133 II 305 E. 8.1 mit Hinweisen; BVGE 2010/33 E. 3.3.1, BVGE 2007/41 E. 4.1, BVGE 2007/16 E. 6.2 je mit Hinweisen).
C2833/2009 Das gleiche gilt grundsätzlich für Erläuterungen zu Erlassen. Sie dienen in erster Linie dazu, im Vernehmlassungsverfahren den Inhalt und die beabsichtigte Anwendung in der Praxis zu erklären. Insofern können sie auch später zur Auslegung herangezogen werden. Dies gilt insbesondere für die Erläuterungen im Gesetzgebungsverfahren, der sog. Botschaft des Bundesrates. In geringerem Masse gilt dies auch für entsprechende Äusserungen in Bezug auf Ausführungsbestimmungen. 6.4.2. Wie bereits gezeigt (E. 6.2.1), kann Art. 126a Abs. 1 AuG aufgrund seines Charakters als Übergangsbestimmung nicht dahingehend verstanden werden, dass in Fällen, in denen irgendwann in der Vergangenheit eine Zwischenabrechnung gemacht worden ist, die entsprechenden Konten nach altem Recht saldiert werden. Vielmehr sind solche Fälle gemäss Art. 126a Abs. 2 AuG und den gestützt darauf erlassenen Übergangsbestimmungen AsylV 2 abzuwickeln. Diese Übergangsbestimmungen enthalten keinerlei Hinweise darauf, dass die anlässlich der Zwischenabrechnung festgelegten Kosten und/oder ein allfälliger Negativsaldo beim Übergang zur Sonderabgabe über die vollumfängliche Anrechnung der geleisteten Sicherheiten hinaus zu berücksichtigen wären. Ebenso wenig geht daraus hervor, dass in Fällen, in denen die Vorinstanz anlässlich der Zwischenabrechnung mehr als Fr. 15'000. zugunsten des Bundes vereinnahmt hat, die diesen Maximalbetrag übersteigende Summe nicht zurückzuzahlen wäre. Insofern ist die Erwähnung der Zwischenabrechnung in Art. 126a Abs. 1 AuG ohne praktische Relevanz (vgl. auch das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts C7179/2008 vom 21. Dezember 2010 E. 4.5, das zum gleichen Schluss gekommen ist). Demnach gehen sowohl die Weisungen als auch der erläuternde Bericht in dieser Hinsicht über den Wortlaut der Übergangsbestimmungen hinaus und sind daher unbeachtlich. 6.5. Die Regelung, wie sie sich zur Zeit präsentiert ist, folgerichtig, geht man davon aus, dass der Gesetzgeber nicht nur ein weniger aufwendiges System einführen (vgl. E. 3.3), sondern auch für den Übergang vom alten zum neuen System eine klare, mit wenig Aufwand verbundene Lösung schaffen wollte. Würde der Auffassung der Vorinstanz gefolgt, entstünde in Fällen, in denen die in der Zwischenabrechnung festgelegten Kosten nicht vollständig gedeckt werden konnten, eine Mischform beider Systeme, die jedoch, wie erwähnt, keine rechtliche Grundlage hat (vgl. im gleichen Sinne das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C5527/2009 vom 21. Oktober 2011 E. 7.4).
C2833/2009 7. Aus diesen Erwägungen wird deutlich, dass das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen mit den in Art. 126a AuG und der Asylverordnung 2 enthaltenen Übergangsbestimmungen nicht vereinbar ist. Die Anwendung der Übergangsbestimmungen ergibt im vorliegenden Fall folgende Rechnung: Ausgangspunkt ist der Gesamtbetrag der vom Beschwerdeführer erbrachten Sicherheitsleistungen (d.h. der gegenwärtige Saldo zuzüglich der Fr. 24'400., die anlässlich der Zwischenabrechnung vereinnahmt wurden). Dieser Gesamtbetrag wird gemäss Absatz 7 Übergangsbestimmungen AsylV 2 vollumfänglich an die Sonderabgabepflicht angerechnet, weshalb maximal Fr. 15'000. vom Bund zu vereinnahmen sind. Der Überschuss ist an den Kontoinhaber auszubezahlen oder an die Sonderabgabepflicht des Ehegatten anzurechnen (Absatz 8 Übergangsbestimmungen AsylV 2). Soweit aus den Akten ersichtlich ist, wurde für die Ehefrau des Beschwerdeführers nie ein Sicherheitskonto eingerichtet, daher ist die Differenz zwischen dem Maximalbetrag der Sonderabgabe und den insgesamt einbezahlten Sicherheitsleistungen an den Beschwerdeführer auszuzahlen. 8. Aufgrund dieser Erwägungen kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zur neuen Verfügung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Auf die übrigen, unter Rechtsbegehren aufgeführten Punkte braucht bei diesem Ausgang nicht mehr eingegangen zu werden. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 VwVG). Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 900. zu bezahlen (vgl. Art. 64 VwVG). (Dispositiv S. 16)
C2833/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verfügung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 900. zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten RefNr. […] zurück) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Ruth Beutler Barbara Kradolfer Versand: