C2558/2009 Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Abteilung III C2558/2009 Urteil v om 1 0 . J a nua r 2012 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Elena AvenatiCarpani, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn. Parteien Z._______, vertreten durch Katja Ammann, Rechtsanwältin, Trittligasse 30, Postfach 208, 8024 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot.
C2558/2009 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, geboren 1965, stammt aus dem Kosovo. Er reiste im März 1987 als Saisonnier in die Schweiz ein. Im August 1990 folgte ihm seine Ehefrau nach. Das Ehepaar hat drei in der Schweiz geborene Kinder (1990, 1995, 1997). Der Beschwerdeführer erlitt zwei Unfälle, nach denen er jeweils von der Sozialhilfe unterstützt werden musste. B. Mit Strafverfügung vom 28. Februar 1994 verurteilte das Bezirksamt M._______ den Beschwerdeführer wegen Missachtung von fremdenpolizeilichen Vorschriften (Stellenwechsel ohne Bewilligung) zu einer Busse von Fr. 150.. C. Am 12. September 1994 wurde er vom Bezirksamt A._______ wegen Führens eines Personenwagens in übermüdetem Zustand für schuldig erklärt und mit einer Busse von Fr. 600. bestraft. D. Die Bezirksgerichtskommission K._______ verurteilte den Beschwerdeführer am 28. Juni 1999 wegen Hehlerei zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren. In der Folge wurde er am 4. November 1999 fremdenpolizeilich verwarnt. E. Mit Strafbefehl vom 30. April 2003 verurteilte ihn das Amtsgericht Konstanz wegen gewerbsmässigen Einschleusens von Ausländern und Menschenhandels zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, bedingt erlassen auf eine Probezeit von drei Jahren. F. Das damalige Ausländeramt des Kantons X._______ wies den Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. Februar 2006 aus dem Kantonsgebiet weg und setzte ihm eine Frist zur Ausreise an. Das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau wies den Rekurs mit Entscheid vom 29. November 2007 ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 2. April 2008 ab. Mit Urteil vom 25. November
C2558/2009 2008 trat das Bundesgericht auf die dagegen gerichtete Beschwerde mangels Bewilligungsanspruch nicht ein. G. Am 7. Januar 2009 verfügte das BFM die Ausdehnung der Wegweisung auf die ganze Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein und setzte die Ausreisefrist auf den 15. Januar 2009 fest. Das Migrationsamt des Kantons Thurgau verlängerte die Ausreisefrist bis zum 31. Januar 2009. H. Mit Verfügung vom 20. März 2009 verhängte die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit (mit Wirkung ab 24. März 2009) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, wegen Schleppertätigkeit, Verursachung von erheblichen Sozialkosten, sexueller Belästigung und Menschenhandels habe der Beschwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vertossen und gefährde diese. I. Am 23. März 2009 wurde der Beschwerdeführer von den zuständigen Behörden des Kantons X._______ in Ausschaffungshaft versetzt und am folgenden Tag in sein Heimatland ausgeschafft. J. Mit Beschwerde vom 20. April 2009 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreiseverbots, eventualiter eine Reduktion des Einreiseverbots auf ein Jahr. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, angemessene Entschädigung und Verzicht eines Kostenvorschusses, eventualiter Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, es sei ihm aufgrund fehlender kosovarischer Vertretung in der Schweiz nicht möglich gewesen, ein Reisepapier zu beschaffen. Das Migrationsamt T._______ habe ihn weder über das beschaffte Ersatzreisepapier informiert noch eine Frist zur Ausreise angesetzt, sondern direkt von der Kantonspolizei verhaften lassen und ausgeschafft. Das Einreiseverbot sei ihm am Tag der Verhaftung ausgehändigt worden und er sei aufgefordert worden,
C2558/2009 dieses zu unterschreiben. Mit diesem Vorgehen sei der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. 1988 habe er einen Arbeitsunfall gehabt und sei zu 33,33 Prozent erwerbsunfähig gewesen. Von 1992 bis 1998 habe seine fünfköpfige Familie wegen einer weiteren unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit seinerseits Sozialhilfe in der Höhe von lediglich rund Fr. 19'000. bezogen. Im April 2003 sei er vom Amtsgericht Konstanz zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten auf Bewährung verurteilt worden. Ein unbefristetes Einreiseverbot könne nur in schwerwiegenden Fällen verfügt werden. Ein Bezug von Sozialhilfe vor elf Jahren sowie das Begehen eines Vergehens würden weder für die Ansetzung eines befristeten noch eines unbefristeten Einreiseverbots genügen. Das Einreiseverbot sei zudem angesichts der ihm vorgeworfenen Taten, der Aufenthaltsdauer von 22 Jahren in der Schweiz und seines grundsätzlichen Verhaltens in der Schweiz nicht verhältnismässig. Überdies sei er bereits mit dem Umstand der Beantragung eines Visums für die Schweiz, um seine Familie zu besuchen, schon genügend bestraft. K. Mit Zwischenverfügung vom 1. Mai 2009 wurde das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde abgewiesen. L. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 13. August 2009 auf Abweisung der Beschwerde. Bezüglich der geltend gemachten Verletzung des rechtlichen Gehörs führt sie aus, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Ausdehnung der kantonalen Wegweisung ausführlich Stellung nehmen können. M. Mit Replik vom 21. September 2009 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren und deren Begründung fest. In Bezugnahme auf die Vernehmlassung führt er aus, die Vorinstanz habe ihm in ihrem Schreiben vom 15. Dezember 2008 eine nicht erstreckbare Frist bis zum 5. Januar 2009 gewährt, um im Sinne des rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten Ausdehnung der kantonalen Wegweisung Stellung zu nehmen. Dass mit der Wegweisung auch noch ein auf unbestimmte Dauer geltendes Einreiseverbot verhängt werden sollte, sei jedoch nicht erwähnt worden.
C2558/2009 N. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (vgl. Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend
C2558/2009 gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 mit Hinweis). 3. 3.1 Vor einer allfälligen materiellen Beurteilung ist in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem sie dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit eingeräumt hat, sich zum Einreiseverbot zu äussern. 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Rechtsprechung aus Artikel 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ableiten und wie er sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse Vol. II., Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN /GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 129 ff. und 292 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 846 ff.). Zunächst – und für die Prozessparteien regelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei kommt der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten, welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, zu äussern und von der betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten (vgl. BVGE 2010/35 E. 4.1.2 mit Hinweisen). 3.3 Einen weiteren wichtigen Teilgehalt des Anhörungsrechts bildet die Pflicht der Behörden, die Äusserungen der Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und begründung sachgerecht auseinanderzusetzen. Diese Prüfungs oder
C2558/2009 Berücksichtigungspflicht liegt bereits Art. 30 VwVG zu Grunde, kommt aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der bestimmt, dass die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt, bevor sie verfügt (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 29 N 80 ff. u. Art. 32 N 7 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 119). Daraus folgt schliesslich die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid entsprechend zu begründen (siehe BVGE 2007/21 E. 10.2 mit Hinweisen). 3.4 Auf den Gehörsanspruch als solchen kann nicht verzichtet werden. Ob das rechtliche Gehör gewährt wurde, ist im Beschwerdeverfahren von Amtes wegen zu überprüfen (vgl. KÖLZ/HÄNER. a.a.O., S. 46). 4. 4.1 Die Vorinstanz bringt vor, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Ausdehnung der kantonalen Wegweisung ausführlich Stellung nehmen können. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Dezember 2008 jedoch lediglich das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Ausdehnung der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz sowie das Fürstentum Liechtenstein gewährt hat. Zu einem Einreiseverbot hat sich die Vorinstanz weder in diesem Schreiben noch anderswo geäussert. Dementsprechend konnte der Beschwerdeführer mit seinem Schreiben vom 5. Januar 2009 ausschliesslich zur beabsichtigten Ausdehnung der kantonalen Wegweisung Stellung nehmen. In den Akten des Migrationsamtes des Kantons Thurgau befindet sich ein Schreiben, datiert vom 20. März 2009, mit dem Titel "Rechtliches Gehör Einreiseverbot", welches jedoch leer geblieben ist. Das am selben Tag erlassene Einreiseverbot wurde dem Beschwerdeführer drei Tage später, am Tag seiner Festnahme, von der Kantonspolizei Thurgau eröffnet. Demzufolge hatte der Beschwerdeführer keine Gelegenheit, zur verhängten Fernhaltemassnahme Stellung zu nehmen. Besagtes Vorgehen der Vorinstanz befremdet sehr, war ihr doch seitens der kantonalen Behörden weder zugesichert worden, dem Beschwerdeführer werde das rechtliche Gehör gewährt noch war sie im Besitz eines solchen Schreibens. Sie wäre deshalb gehalten gewesen, den Beschwerdeführer selbst über das laufende Verfahren zu orientieren und ihm Gelegenheit zu geben, sich dazu zu äussern und diese Äusserung zur Kenntnis zu nehmen oder durch entsprechende Nachforschungen bei den kantonalen
C2558/2009 Behörden sicherzustellen, dass ihm das Anhörungsrecht rechtzeitig gewährt wird bevor anschliessend verfügt wird. 4.2 Darauf, dass die vorgängige Gewährung des Anhörungsrechts nicht erforderlich oder aufgrund zeitlicher Dringlichkeit nicht möglich gewesen wäre (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. a – e VwVG), könnte sich die Vorinstanz unter den vorliegenden Begebenheiten nicht berufen. Der Beschwerdeführer wurde am 23. März 2011 in Ausschaffungshaft versetzt und am folgenden Tag in sein Heimatland ausgeschafft. Zuvor hielt er sich den Behörden zur Verfügung und bemühte sich aktiv, ein Reisepapier zu beschaffen. Gemäss einer Aktennotiz der Vorinstanz erkundigte sich am 26. Januar 2009 ein Freund des Beschwerdeführers darüber, was der Beschwerdeführer machen müsse, um ein Reisepapier zu erhalten. Am 20. Februar 2009 hat das Migrationsamt des Kantons T._______ bei der Vorinstanz ein LaissezPasser beantragt und um raschmöglichste Erledigung gebeten. Mit EMail vom 6. März 2009 hat das Migrationsamt bei der Vorinstanz nachgefragt, wann mit der Ausstellung eines LaissezPasser gerechnet werden könne. Die Vorinstanz wurde am 13. März 2009 und das Migrationsamt am 19. März 2009 darüber informiert, dass die kosovarischen Behörden mit der Rückreise des Beschwerdeführers einverstanden seien. Vom Zeitpunkt der Zustimmung der kosovarischen Behörden bis zur Ausschaffung vergingen somit elf Tage. Hätte das BFM die kantonalen Akten herangezogen, hätte es zudem feststellen können, dass der Beschwerdeführer seit dem 27. Februar 2009 von einer Rechtsanwältin vertreten ist. Seine Erreichbarkeit war somit stets gewährleistet. Vor diesem Hintergrund ist nicht einzusehen, warum es der Vorinstanz nicht hätte möglich sein sollen, das Verfahren auf Erlass einer allfälligen Fernhaltemassnahme so zu terminieren, dass alle Voraussetzungen der sachgerechten Gewährung des rechtlichen Gehörs erfüllt gewesen wären. Demzufolge bestand keine zeitliche Dringlichkeit bzw. war keine Gefahr im Verzuge (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG), welche es dem BFM erlaubt hätte, von einer erforderlichen vorgängigen Anhörung abzusehen. Es liegt mithin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. 4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Ob eine Gehörsgewährung im konkreten Fall für den Ausgang der Streitsache in materieller Hinsicht von Bedeutung ist, d.h. ob die
C2558/2009 Behörde dadurch zu einer Änderung veranlasst werden könnte, spielt also keine Rolle (vgl. PATRICK SUTTER in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 16 zu Art. 29 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, S. 153 Rz. 3.110; BGE 132 V 387 E. 5 S. 390; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BVGE 2007/30 E. 5.5.1). Dieser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert, dass die Verletzung des Gehörsanspruchs gegebenenfalls durch die Rechtsmittelinstanz geheilt werden kann. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem "formalistischen Leerlauf" und damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen; BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390 und ebenso bereits BGE 116 V 182 E. 1b S. 185 f. mit Hinweisen sowie E. 3d S. 187). Nach in der Lehre vertretener Auffassung fällt eine Heilung dabei nur in Fällen nicht besonders schwerwiegender Verletzungen von Parteirechten in Betracht (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N 115 f. zu Art. 29; SUTTER, a.a.O., Rz. 21 ff. zu Art. 29; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.112). Demgegenüber hat das Bundesgericht in jüngeren Entscheiden die eben dargelegten Grundsätze auch im Zusammenhang mit schwerwiegenden Verletzungen des rechtlichen Gehörs anwendbar erklärt und damit grundsätzlich die Auffassung vertreten, auch solche Verletzungen seien einer Heilung zugänglich (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f. mit Hinweis). Diesen Entscheiden ist seitens der Lehre teilweise heftige Kritik erwachsen (vgl. insb. SUTTER, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 29; vgl. auch WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N 116 sowie N 125 ff. zu Art. 29). Den verfahrensökonomischen Überlegungen ist aber jedenfalls dann kein entscheidendes Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren keinen Einzelfall belegt, sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit vergleichbaren Konstellationen von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern, dass die Vorinstanz darauf vertraut, von ihr missachtete Verfahrensrechte
C2558/2009 würden systematisch nachträglich geheilt. Ansonsten verlören die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn (vgl. SUTTER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 29 VwVG; vgl. ebenso MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.113 mit weiteren Hinweisen; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N 126 zu Art. 29; BGE 126 II 111 E. 6b/aa S. 123 f. mit weiteren Hinweisen sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C913/2009 vom 24. Juni 2011 E. 5.3, C1181/2009 vom 8. September 2010 E. 4.3, C1098/2009 vom 10. Mai 2010, C6862/2010 vom 26. April 2010, C31/2007 vom 14. Oktober 2009 E. 5.3.1, C8304/2007 vom 2. September 2009 E. 4.2, C8027/2008 vom 2. September 2009 E. 5.3, C1618/2007 vom 27. Februar 2009 E. 3.3, C3985/2007 vom 2. Februar 2009 E. 4.3 und C7180/2007 vom 8. April 2008 E. 2.1). 4.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung aller Sachverhalts und Rechtsfragen befugt. Eine Voraussetzung für die (ausnahmsweise) Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wäre somit gegeben. Andererseits ist hier von einer besonders schwerwiegenden Verletzung der Parteirechte auszugehen. Mit ihrem Vorgehen hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer einen wesentlichen Bestandteil des Gehörsrechts vorenthalten. Dass sich das BFM auf Vernehmlassungsstufe fadenscheinig doch noch mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör befasste, vermag an der Schwere der Verletzung nichts zu ändern. Gegen die Zulässigkeit der Heilung des Verfahrensmangels spricht ferner der Umstand, dass der Entscheid betreffend Anordnung und Dauer des Einreiseverbots eine grosse Ermessenskomponente beinhaltet (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 7 S. 137). Die Gehörsverletzung stellt sodann keinen Einzelfall dar (siehe etwa die oben unter E. 4.3 in fine erwähnten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). 5. Bei dieser Sachlage ist auf die übrigen formellen und materiellen Rügen nicht weiter einzugehen. Fest steht, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die Verfügung vom 20. März 2009 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das BFM zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 6. Entsprechend dem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer
C2558/2009 keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Für die im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Kosten ist ihm zudem eine Parteientschädigung von Fr. 1'500. zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit der Ausrichtung einer Parteientschädigung sind die Auslagen des Beschwerdeführers gedeckt, womit sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig wird (vgl. MARCEL MAILLARD in Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N 46 zu Art. 65). Unterliegenden Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
C2558/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 20. März 2009 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'500. (inkl. MWST) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref.Nr. […]) – das Migrationsamt des Kantons X. (Akten Ref.Nr. […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn Versand: