Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-2485/2011
Urteil v o m 11 . April 2013 Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer, vertreten durch lic.iur. Felix Barmettler, Rechtsanwalt,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zum Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde.
C-2485/2011 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1961) ist kasachischer Staatsangehöriger. Er ist Gründer und Inhaber der Firma P._______ Ltd. in Kasachstan, einer Vertriebsfirma für Produkte schwergewichtig aus dem Medizinal- und Healthcare-Bereich. Anfangs des Jahres 2007 gründete er die Firma P._______ AG mit Sitz im Kanton Zug, um den schweizerischen und später den europäischen Markt zu erschliessen. B. Am 16. Juli 2008 ersuchte der Beschwerdeführer die zuständige Arbeitsmarktbehörde des Kantons Zug um Erteilung einer "unbeschränkten Erwerbsbewilligung" in seiner Funktion als Gründer, wirtschaftlicher Inhaber, Präsident des Verwaltungsrates und Geschäftsführer der P._______ AG. Zur Erläuterung seines Gesuchs brachte der Beschwerdeführer vor, die von ihm gegründete und vorerst finanzierte P._______ AG mit Sitz in Zug befinde sich in der Gründer- und Aufbauphase. Zur Zeit seien zwei Arbeitnehmer fest angestellt; eine vollamtliche Sekretärin und ein Sales Manager. Beide Personen seien Schweizer Staatsangehörige. Die P._______ AG beabsichtige, sich von ihrem Firmenhauptsitz in Zug aus am Schweizer Mark zu etablieren und in die umliegenden EU-Länder zu expandieren. Geplant sei der Aufbau eines Unternehmens mit ca. 30 Angestellten mit Zug als Distributions- und Verkaufszentrale. Bei der Gründung und Aufbauarbeit habe er feststellen müssen, dass seine Anwesenheit in der Schweiz während der überwiegenden Zeit des Jahres erforderlich sei, insbesondere um seine Erfahrungen im Zusammenhang mit der von ihm im Jahr 1996 erfolgreich gegründeten P._______ Ltd. in Kasachstan auch in der Schweiz umzusetzen. Ansonsten führte der Beschwerdeführer aus, er sei Eigentümer einer Wohnung in W._______ (SZ). Der geplante Familiennachzug für Ehefrau und Kinder werde daher im Kanton Schwyz beantragt werden. Zuhanden des Bewilligungsverfahrens reichte der Beschwerdeführer unter anderem einen vom Juni 2008 datierten Businessplan der P._______ AG "for an European Headquarter- and Distribution Center in Zug, Switzerland", sowie einen Arbeitsvertrag zwischen der P._______ AG und
C-2485/2011 ihm, datiert vom 18. August 2008, über eine Anstellung als Chief Executive Officer (CEO) ein. C. Die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Zug erachtete die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) als erfüllt und erliess am 25. August 2008 unter Vorbehalt der Zustimmung durch die Vorinstanz einen arbeitsmarktlichen Vorentscheid, mit dem für die Beschäftigung des Beschwerdeführers durch die P._______ AG eine Einheit aus dem kantonalen Kurzaufenthalterkontingent freigegeben wurde (Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der arbeitsmarktliche Vorentscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. D. Mit Verfügung vom 22. September 2008 stimmte die Vorinstanz dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu und verband ihr Einverständnis mit einer Reihe von Bedingungen und Auflagen. Unter anderem bestimmte sie, dass die Kurzaufenthaltsbewilligung für 12 Monate ausgestellt und um maximal weitere 12 Monate verlängert werden könne. Eine anschliessende Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung machte die Vorinstanz davon abhängig, dass die P._______ AG bestimmte, im Businessplan 2008 selbst gesteckte Ziele auch tatsächlich erreiche: Der Umsatz müsse nach zwei Jahren bei ca. Fr. 2'000'000.- liegen, bereits im zweiten Geschäftsjahr müsse ein Gewinn von ca. Fr. 60'000.- erzielt werden, und in den nächsten zwei Jahren müssten mindestens fünf neue Vollzeitstellen geschaffen werden. E. In der Folge wurde dem Beschwerdeführer im Kanton Zug eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt, die einmal mit Wirkung bis 30. Oktober 2010 verlängert wurde. F. Ein im Hinblick auf die auslaufende Kurzaufenthaltsbewilligung gestelltes Gesuch der P._______ AG um Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung lehnte die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Zug am 13. September 2010 mit Hinweis auf die Verfügung des BFM vom 22. September 2008 und die dortigen Bedingungen und Auflagen formlos ab.
C-2485/2011 Die kantonale Arbeitsmarktbehörde führte zur Begründung aus, die eingereichten Dokumente liessen im Vergleich zum Businessplan im Jahr 2008 nicht jenen wirtschaftlichen Erfolg erkennen, der notwendig wäre, um dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung erteilen zu können. Aufgrund des Finanzplanes bis 2012, der auf einer Neuausrichtung des Geschäftes basiere, liege das volkswirtschaftliche Potential der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers zudem unter jenem von anderen Gesuchen, was bei den vorhandenen knappen Kontingenten für und grosser Nachfrage nach Aufenthaltsbewilligungen entscheidend sei. Abschliessend wies die kantonale Arbeitsmarktbehörde darauf hin, dass es den Beteiligten freistehe, eine beschwerdefähige, kostenpflichtige Verfügung zu verlangen. G. Der Beschwerdeführer und die P._______ AG verzichteten auf die Weiterverfolgung der Bewilligungssache im Kanton Zug. Stattdessen gelangten sie mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 an die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz und ersuchten um Erteilung einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer als CEO der P._______ AG. Sie begründeten das Gesuch mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in W._______ (SZ) Wohnsitz habe und deshalb auch eine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung für diesen Kanton anstrebe, und kündigten an, die P._______ AG werde ihren Geschäftssitz mit der Erteilung der nachgesuchten Bewilligung in den Kanton Schwyz verlegen. Dem Gesuch beigelegt wurden unter anderem der ausgefüllte Formularantrag, der Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der P._______ AG, die Jahresrechnung der P._______ AG für das Jahr 2009 zusammen mit dem Bericht der Revisionsstelle sowie das Businesskonzept und das Budget der P._______ AG für die Jahre 2010 bis 2012. H. Die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz teilte dem Beschwerdeführer und der P._______ AG am 22. Oktober 2010 im Sinne eines arbeitsmarktlichen Vorentscheids mit, sie erachte die Voraussetzungen für eine Bewilligung unter Anrechnung an das kantonale Aufenthalterkontingent als erfüllt (Art. 33 AuG und Art. 20 Abs. 1 VZAE), und leitete gleichentags die Angelegenheit mit dem Antrag auf Zustimmung an die Vorinstanz weiter.
C-2485/2011 I. Mit E-Mail vom 29. November 2010 orientierte die Vorinstanz die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz, dass eine Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung ausgeschlossen sei. Der Beschwerdeführer sei im Jahr 2008 als CEO und Gründer der P._______ AG für zwei Jahre in der Schweiz zugelassen worden. Als Auflagen für eine Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung seien damals auf der Grundlage des Businessplans die Erreichung bestimmter wirtschaftlicher Ziele festgehalten worden. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt worden. Gemäss Bericht der Revisionsstelle sei die P._______ AG im Sinne von Art. 725 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) überschuldet, und es sei ein Rangrücktritt erklärt worden. Ferner weise die P._______ AG einen Bilanzverlust von Fr. 1'807'505.- für das Jahr 2009 aus. Es könne daher nicht von einer gesunden Bilanz und Erfolgsrechnung ausgegangen werden. Ein gesamtwirtschaftliches Interesse könne ebenfalls verneint werden. Zudem sei zu erwähnen, dass die Neugründung im Jahr 2008 im Kanton Zug erfolgt sei. Das vorliegende Gesuch um Umwandlung werde jedoch im Kanton Schwyz gestellt. Erkundigungen beim Kanton Zug hätten ergeben, dass das Gesuch in diesem Kanton bereits einmal formlos abgelehnt worden sei. Abschliessend ersuchte die Vorinstanz die Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz, die Parteien entsprechend zu informieren und der Vorinstanz mitzuteilen, ob das Gesuch zurückgezogen oder eine beschwerdefähige Verfügung verlangt werde. J. Mit Eingabe vom 17. Januar 2011 nahm der Beschwerdeführer zu den ihm von der kantonalen Arbeitsmarktbehörde übermittelten Einwänden der Vorinstanz Stellung und ersuchte, dem Gesuch stattzugeben. Er begründete sein Begehren wie folgt: Es sei eine Erfahrungstatsache, dass ein neu gegründetes Unternehmen nicht leichthin eine Marktdurchdringung mit einem Turnaround innert zwei Jahren bewerkstelligen könne. Dies gelte besonders in einer Branche, in der in einen von der Konkurrenz beherrschten Markt vorzudringen sei. Er beabsichtige daher, im Kanton Schwyz eine Dienstleistungs- und Management AG zu gründen, die Q._______ Managing AG, um für seine Unternehmung in Kasachstan sowie seine Kunden aus den GUS-Staaten und in China Management-Dienstleistungen zu erbringen. Die Consultingund Dienstleistungstätigkeit werde dabei ausschliesslich von ihm er-
C-2485/2011 bracht, da er über ausgewiesene Qualifikationen auf diesem Gebiet verfüge. Er habe bereits von drei Unternehmen aus den GUS-Staaten und China Zusicherungen über monatlich zu leistende Management fees von je USD 15'300.-, mithin zugesicherte jährliche Einnahmen von USD 550'800.- im laufenden Jahr 2011. In den Folgejahren würde das Dienstleistungs- und Consultingangebot ausgebaut, was zu entsprechenden Mehreinnahmen führen würde. Die Grundlagen und Performance der Q._______ Managing AG gingen aus dem beigefügten Businessplan 2011 – 2013 hervor. Aufgrund der schlanken Administration – der Businessplan nennt zwei Mitarbeiter, nämlich den Beschwerdeführer als "managing director" und eine Sekretärin – werde bereits im laufenden Jahr ein Gewinn nach Steuern von Fr. 250'000.- und ab 2012 von über Fr. 300'000.- erwirtschaftet. Für die Erbringung der Consulting- und Managementdienstleistungen sei seine Wohnsitznahme in der Schweiz unerlässlich. Er sei Alleininhaber der zu gründenden Q._______ Managing AG und werde als deren Arbeitnehmer angestellt. Als Inhaber der P._______ Ltd. Kasachstan sei er eine erfolgreiche und erfahrene Führungskraft. Auf seine ausgewiesene Kompetenz, sein umfassendes Netzwerk und seine Erfahrung sei die Q._______ Management AG angewiesen. Die Dienstleistungs- und Consultingtätigkeit sei von seinem persönlichen Einsatz und Erfahrungsschatz abhängig. Er schaffe durch seine Tätigkeit in der neu zu gründenden Management AG ein beträchtliches Steuersubstrat. Auch sei die Schaffung neuer Arbeitsplätze geplant. Schliesslich wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er über eine Eigentumswohnung in W._______ (SZ) verfüge, wo er und seine Familienangehörigen Wohnsitz hätten. Die drei Kinder, Jahrgänge 1990 und 2000, besuchten die hiesigen Schulen. Die Familie habe sich hier assimiliert und integriert. K. Mit Verfügung vom 22. März 2011 verweigerte die Vorinstanz ihre Zustimmung zum Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz über die Zulassung des Beschwerdeführers zur Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Aufenthaltsbewilligung. Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass die Rekrutierung gut qualifizierter Personen im Ausland nur möglich sei, wenn dies einem gesamt-
C-2485/2011 wirtschaftlichen Interesse entspreche (Art. 18 AuG). Bei der Zulassung zwecks Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Unternehmensgründung werde diesem Element besondere Beachtung geschenkt. Es sei der Nachweis zu erbringen, dass die Geschäftstätigkeit nachhaltig positive Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz habe. Von einem nachhaltigen Nutzen könne gesprochen werden, wenn das neue Unternehmen zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft beitrage, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische erhalte oder schaffe, erhebliche Investitionen tätige und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiere. Das Unternehmen P._______ AG sei im Februar 2007 im Kanton Zug gegründet worden. Aufgrund eines Businessplans mit in Aussicht gestellten positiven Entwicklungen im Sinne von Art. 19 AuG habe das BFM einer Kurzaufenthaltsbewilligung, befristet auf maximal zwei Jahre, für den Beschwerdeführer zugestimmt. Eine Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung sei davon abhängig gemacht worden, dass die P._______ AG eine Reihe von selbst gesteckten Unternehmenszielen nach zwei Jahren erfülle. Diese Vorgaben seien vollumfänglich nicht erfüllt worden. Gemäss Bericht der Revisionsstelle sei die P._______ AG im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet. Es sei ein Rangrücktritt erklärt worden. Die P._______ AG weise einen Bilanzverlust von Fr. 1'807'505.- für das Geschäftsjahr 2009 aus. Von einer gesunden Bilanz und Erfolgsrechnung könne nicht ausgegangen werden. Ein gesamtwirtschaftliches Interesse sei angesichts des Geschäftsgangs der P._______ AG nicht mehr ersichtlich. Nachhaltig positive Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz seien nicht nachgewiesen. Dementsprechend sei das Gesuch um Umwandlung der bestehenden Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung seitens des Kantons Zug formlos abgelehnt worden. Der Beschwerdeführer habe daraufhin ein Folgegesuch bei der Arbeitsmarktbehörde des Kantons Schwyz eingereicht, welche es mit positivem Vorentscheid dem BFM übermittelt habe. Das BFM habe das Gesuch am 29. November 2010 vorerst formlos abgewiesen und die Ablehnung mit dem Nichterfüllen der Verfügungsbedingungen begründet. Der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 17. Januar 2011 ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht, in welchem er auf die formlose Ablehnung durch das BFM nicht eingehe. Er nehme diese lediglich zur Kenntnis, indem er auf Schwierigkeiten bei der Markdurchdringung in einer Branche hinweise, in welcher der Markt von Konkurrenz beherrscht werde. Das Wiedererwägungsgesuch beziehe sich denn auch nicht auf die
C-2485/2011 P._______ AG, sondern schwenke auf einen komplett neuen Geschäftsbereich um. Es beinhaltete einen Businessplan für das neu gegründete Unternehmen Q._______ Managing AG. Demnach beabsichtige der Beschwerdeführer, eine Dienstleistungs- und Management AG zu gründen, um für seine Unternehmung und seine Kunden aus den GUS-Staaten und in China Management-Dienstleistungen zu erbringen. Ein Wiedererwägungsgesuch, wie es der Beschwerdeführer gestellt habe, sei kein eigentliches Rechtsmittel, sondern ein Rechtsbehelf, der sich an den Urheber einer Verfügung richte und deren Änderung oder Aufhebung bezwecke. Wiedererwägungsgesuche dürften nicht dazu dienen, Verwaltungsentscheide fortwährend in Frage zu stellen. Deshalb müsse eine Behörde Wiedererwägungsgesuche nur entgegennehmen, wenn sich die Umstände seit dem Erlass der Verfügung erheblich verändert hätten oder wenn die Partei Tatsachen und wichtige Beweismittel vorbringen könne, die beim ersten Entscheid unbekannt gewesen seien, auf die sie sich nicht habe berufen können oder die geltend zu machen zum damaligen Zeitpunkt keine Veranlassung bestanden habe. Das BFM gelange nach erneuter Überprüfung der eingereichten Unterlagen zum Schluss, dass es auf das Wiedererwägungsgesuch vom 25. Januar 2011 nicht eintreten könne. Sei die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung gestützt auf eine Zulassungsbestimmung zu einem bestimmten Aufenthaltszweck erfolgt, so sei bei einer Änderung des Aufenthaltszwecks eine neue Bewilligung erforderlich (Art. 54 VZAE). Das BFM könne im Rahmen eines Gesuchs zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer als CEO der P._______ AG nicht über eine neue Unternehmensgründung entscheiden. Im Übrigen sei das hier notwendige gesamtwirtschaftliche Interesse nicht ersichtlich. Es würden weder beträchtliche Investitionen getätigt, noch sei mit der Schaffung von neuen Arbeitsstellen zu rechnen. Ebenfalls fehle der Nachweis eines Beitrags an die branchenspezifische Diversifikation der regionalen Wirtschaft. Zudem sei fraglich, ob die persönlichen Voraussetzungen des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 23 AuG für dieses neue Unternehmen vorhanden seien. Schliesslich sei festzuhalten, dass positive Geschäftsergebnisse im Rahmen des bewilligten Kurzaufenthalts nicht annähernd hätten erbracht werden können. Das Umschwenken auf einen total neuen Geschäftsbereich infolge des Misserfolgs der P._______ AG widerspreche den Zulassungsbedingungen im Sinne von Art. 23 AuG in Bezug auf die Nachhaltigkeit.
C-2485/2011 Aus all diesen Gründen sei eine Bewilligungserteilung ausgeschlossen. L. Dagegen legte der Beschwerdeführer am 29. April 2011 Rechtsmittel beim Bundesverwaltungsgericht ein mit den folgenden Rechtsbegehren: Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es sei dem arbeitsmarktlichen Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde des Kanton Schwyz die Zustimmung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. M. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 15. August 2011 auf Abweisung der Beschwerde. N. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 6. Oktober 2011 an den gestellten Rechtsbegehren fest. O. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit erheblich – in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
C-2485/2011 von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 S. 4 mit Hinweis). 3. Als Staatsangehöriger Kasachstans untersteht der Beschwerdeführer weder dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) vom 21. Juni 2001 (EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Seine Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt als sogenannter Drittstaatsangehöriger richtet sich deshalb nach dem Ausländergesetz und dessen Ausführungsverordnungen, insbesondere der VZAE. 4. 4.1 Vor der erstmaligen Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt, hat die kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AuG erfüllt sind (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Der Vorentscheid ist dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 2 VZAE). Dieses kann die Zustimmung verweigern oder mit Bedingungen verbinden (Art. 86 Abs. 1 VZAE). Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt oder stehen der Bewilligungserteilung Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG entgegen, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE). Zu den Widerrufsgründen zählt namentlich die Nichterfüllung von Bedingungen (Art. 62 Abs. d AuG). Das BFM entscheidet über die Zustimmung in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung der Bewilligungssache durch die kantonale Behörde (BGE 127 II 49 E. 3a, BGE 120 Ib 6 E. 3; ferner BVGE 2011/1 E. 5.2 mit Hinweisen).
C-2485/2011 4.2 Gemäss Art. 18 AuG setzt die Zulassung einer ausländischen Person zur unselbständigen Erwerbstätigkeit voraus, dass diese dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), das Gesuch eines Arbeitsgebers vorliegt (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 bis 25 AuG erfüllt sind. Die Zulassung einer ausländischen Person zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit ist gemäss Art. 19 AuG auch davon abhängig, dass dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst a). Sodann müssen die für die selbständige Erwerbstätigkeit notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen vorhanden sein (Bst. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20 sowie 23 bis 25 vorliegen (Bst. c). 5. Gegenstand des Verfahrens bildet der arbeitsmarktliche Vorentscheid des Kantons Schwyz zur Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers in eine Aufenthaltsbewilligung. Von zentraler Bedeutung ist dabei, ob die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers im gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz liegt bzw. ob der Umwandlung in eine Aufenthaltsbewilligung die Nichterfüllung von Bedingungen entgegensteht, die dem Beschwerdeführer mit Blick auf das gesamtwirtschaftliche Interesse auferlegt wurden. 6. 6.1 Art. 18 Bst. a AuG und Art. 19 Bst. a AuG machen die Zulassung ausländischer Personen zur unselbständigen und selbständigen Erwerbstätigkeit vom Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses abhängig. Das Tatbestandselement des "gesamtwirtschaftlichen Interesses" gehört zur Kategorie der unbestimmten Rechtsbegriffe, deren Auslegung und Anwendung grundsätzlich der freien richterlichen Kognition unterliegt (Art. 49 VwVG). Im vorliegenden Kontext verhält es sich jedoch anders. Der unbestimmte Rechtsbegriff des gesamtwirtschaftlichen Interesses soll bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms den ökonomischen Sachverstand einer spezialisierten Verwaltungsbehörde dienstbar machen und gleichzeitig angesichts der sich rasch wandelnden Verhältnisse die notwendige Flexibilität sicherstellen. Der Verwaltungsbehörde ist daher bei der Handhabung des Erfordernisses des gesamtwirtschaftlichen Interesses ein relativ erheblicher Beurteilungsspielraum einzuräumen, in den der Richter nicht eingreift, solange diese Handhabung als vertretbar erscheint (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich / St. Gallen 2010, Rz. 446c und 446d mit Hinweisen; RENÉ WIEDERKEHR / PAUL RICH-
C-2485/2011 LI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 1430 ff. mit zahlreichen Hinweisen). 6.2 Das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses dient der qualitativen Steuerung der Migration erwerbstätiger Ausländerinnen und Ausländer im Hinblick auf eine den Interessen der Schweiz untergeordnete, restriktive Migrationspolitik (vgl. Art. 3 AuG, ausserdem ROSA MARIA LO- SADA, in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [nachfolgend: AuG-Handkommentar], Bern 2010, N. 2 ff. zu Art. 3). Sein Vorliegen darf daher nicht leichthin angenommen werden. Vor diesem Hintergrund sind die in ihren Weisungen niedergelegten strengen Kriterien der Vorinstanz (vgl. Ziff. 4.7.2.1 der Weisungen des BFM im Ausländerbereich, online abrufbar unter: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > Rechtliche Grundlagen > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit), anhand derer sie das gesamtwirtschaftliche Interesse an einer Erwerbstätigkeit ausländischer Personen im Rahmen der Neuansiedlung bzw. Neugründung von Unternehmen beurteilt, nicht zu beanstanden. Danach muss der Nachweis nachhaltig positiver Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz erbracht werden. Von einem nachhaltigen Nutzen für den Arbeitsmarkt Schweiz kann gesprochen werden, wenn das neue Unternehmen zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft beiträgt, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische erhält oder schafft, erhebliche Investitionen tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (zum Stellenwert der Weisungen des BFM im Ausländerbereich vgl. BVGE 2011/1 E. 6.4). 6.3 Es liegt in der Natur der Zulassungsvoraussetzung des gesamtwirtschaftlichen Interesses, dass erst die Zukunft weist, ob es auch tatsächlich realisiert wird. Das gilt namentlich im Falle der Neugründung bzw. Neuansiedlung von Unternehmen. Es ist mit anderen Worten eine Prognose vorzunehmen. Liegen die von der ausländischen Person in Aussicht gestellten Auswirkungen der Neugründung bzw. Neuansiedlung eines Unternehmens auf den Arbeitsmarkt und die Wirtschaft grundsätzlich im gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz, ist deren Realisierung jedoch weder ausgeschlossen noch zum vornherein feststehend, kann es der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebieten, die Zustimmung nicht zu verweigern, sondern vorerst mit Bedingungen zu verbinden (Art. 86 Abs. 1 VZAE). Dabei ist darauf zu achten, dass die Bedingungen sachgerecht und verhältnismässig sind (vgl. dazu etwa WIEDERKEHR / RICHLI,
C-2485/2011 a.a.O., Rz. 2526 ff., mit zahlreichen Hinweisen). Davon kann regelmässig ausgegangen werden, wenn das BFM die selbst gesteckten wirtschaftlichen Ziele des neugegründeten Unternehmens zur Bedingung erhebt. 6.4 Aus den Akten geht nicht hervor, ob die Vorinstanz die Tätigkeit des Beschwerdeführers als CEO für das von ihm gegründete und wirtschaftlich beherrschte Unternehmen als unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 1a bzw. Art. 2 VZAE bewertet. Für die erste Variante spricht, dass die angefochtene Verfügung auf Art. 18 AuG Bezug nimmt, der die unselbständige Erwerbstätigkeit regelt. Die zweite Variante stützt, dass die Wahrung des Vorrangs inländischer Arbeitnehmer gemäss Art. 21 AuG nie Thema des Verfahrens war, namentlich auch nicht bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung. Zumindest im Verfahren auf Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung musste die Vorinstanz die Frage jedoch nicht beantworten, weil sie die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers unabhängig von ihrer rechtlichen Qualifizierung als selbständig bzw. unselbständig den Anforderungen an das gesamtwirtschaftliche Interesse unterwerfen durfte, die bei Neuansiedlung bzw. Neugründung von Unternehmen Anwendung finden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3167/2009 vom 3. September 2012 E. 5.5), und diese Anforderungen als nicht erfüllt betrachtete. 7. 7.1 Dem Beschwerdeführer wurde im Jahr 2008 im Kanton Zug eine bis auf insgesamt zwei Jahre verlängerbare Kurzaufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 32 AuG als CEO der neu gegründeten P._______ AG erteilt, weil die Arbeitsmarktbehörde das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Neugründung der P._______ AG und der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers auf der Grundlage der ihr im Bewilligungsverfahren unterbreiteten Unterlagen, namentlich des Businessplans 2008, grundsätzlich als positiv beurteilte. Die tatsächliche Realisierung des gesamtwirtschaftlichen Interesses stellte die Vorinstanz sicher, indem sie die Erreichung bestimmter, im Businessplan 2008 formulierter Eigenziele der P._______ AG – nämlich einen Umsatz nach zwei Jahren von ca. Fr. 2'000'000.-, einen Gewinn im zweiten Jahr von ca. Fr. 60'000.- und fünf neue Vollzeitstellen nach zwei Jahren – zur Bedingung für eine spätere Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung erhob. 7.2 Diese Bedingungen erfüllte die P._______ AG nicht. Der Erfolgsrechnung vom 1. Januar bis 31. Dezember 2009 sowie der Budgetplanung für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2010 kann entnommen werden,
C-2485/2011 dass die P._______ AG im Geschäftsjahr 2009 einen Umsatz von rund Fr. 470'000.- und eine Jahresverlust von rund Fr. 880'000.- realisierte und für das Geschäftsjahr 2010 mit einem Umsatz von rund Fr. 450'000.- und einem Jahresverlust von rund Fr. 850'000.- rechnete. Darüber hinaus stellte die Revisionsstelle der P._______ AG am 2. Juli 2010 zuhanden der Generalversammlung eine Überschuldung des Unternehmens im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR fest. Von einer Benachrichtigung des Richters konnte aber abgesehen werden, da Gläubiger der P._______ AG in ausreichender Höhe Rangrücktritt erklärt hatten. Schliesslich ist im Business- Konzept der P._______ AG für die Jahre 2010 – 2012 festgehalten, dass das Unternehmen fünf Mitarbeiter habe, wobei in dieser Zahl der Beschwerdeführer und zwei freie Mitarbeiter eingeschlossen sind. 7.3 Der Beschwerdeführer beruft sich auf Rechtsfehler im Zusammenhang mit der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung. Sein Gesuch vom 16. Juli 2008 an den Kanton Zug habe nämlich eine Aufenthaltsbewilligung zum Gegenstand gehabt. Ohne Rücksprache mit ihm und ohne seine Zustimmung sei ihm dann nur eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt worden, weil das Aufenthalterkontingent bereits erschöpft gewesen sei. Hätte er damals die Aufenthaltsbewilligung erhalten, wozu die Voraussetzungen ohne weiteres erfüllt gewesen wären, hätte sich das vorliegende Verfahren erübrigt. Weil kein Widerrufsgrund vorliege, hätte ihm die Aufenthaltsbewilligung verlängert werden müssen. Denn bei einer Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gelangten die Begrenzungsmassnahmen nicht zur Anwendung. Auch entfiele in einem solchen Fall das Zustimmungsverfahren. Wäre ihm andererseits vor der Bewilligungserteilung mitgeteilt worden, dass das Aufenthaltsbewilligungskontingent erschöpft sei, hätte er im Kanton Schwyz um eine Aufenthaltsbewilligung nachgesucht. Aus den offensichtlichen Rechtsfehlern bei der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung dürfe ihm jedoch kein Nachteil erwachsen. Der Einwand ist unbegründet. Der Beschwerdeführer verkennt, dass er seine gegen die Kurzaufenthaltsbewilligung gerichteten Rügen zwingend auf dem Weg einer Beschwerde gegen die damals ergangenen Verfügungen hätte verfolgen müssen. Das hat der Beschwerdeführer nicht getan; er liess die entsprechenden Verfügungen unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die Berufung auf vorgebliche Rechtsfehler des damaligen Bewilligungsverfahrens aus Anlass der Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung ist ausgeschlossen. Im Übrigen irrt der Beschwerdeführer, wenn er annimmt, eine Aufenthaltsbewilligung hätte es ihm erspart, über die Erfüllung der mit der Kurzaufenthaltsbewilli-
C-2485/2011 gung auferlegten Bedingungen Rechenschaft abzulegen. Denn auch eine Aufenthaltsbewilligung kann mit Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 AuG), deren Nichterfüllung einer Verlängerung entgegensteht (Art. 33 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 62 Bst. d AuG). Die Realisierung von prognostizierten positiven Auswirkungen einer Unternehmensansiedlung stellt eine solche mögliche Bedingung dar (vgl. Ziff. 4.7.2.2 der Weisungen des BFM im Ausländerbereich). Im Übrigen liegt es in der Zuständigkeit des BFM, die arbeitsmarktlichen Bedingungen aus Anlass der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung durchzusetzen, indem es im Einzelfall die Unterbreitung zur Zustimmung verlangt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE). 7.4 Der Beschwerdeführer stellt sich sodann auf den Standpunkt, mit der Verfügung vom 22. September 2008 sei nur soweit eine Bedingung verbunden gewesen, als die Vorinstanz verlangt habe, dass er in der Funktion eines CEO zu 100 % bei der P._______ AG beschäftig werde. Dieser Einwand geht an der Sache vorbei. Zwar trifft es zu, dass die Kurzaufenthaltsbewilligung als solche nur unter der vom Beschwerdeführer genannten Bedingung stand. In der vorliegenden Streitsache geht es jedoch nicht um die nicht weiter verlängerbare Kurzaufenthaltsbewilligung, sondern um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Die Vorinstanz war nicht daran gehindert, bereits aus Anlass ihrer Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid im Verfahren auf Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung die Bedingungen zu formulieren, von deren Erfüllung sie die spätere Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung abhängig machen wollte. Ein solches Vorgehen ist ein sachgerechtes und verhältnismässiges Mittel zur Absicherung des gesamtwirtschaftlichen Interesses an der Neugründung des P._______ AG und der Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers. 7.5 Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, eine Marktdurchdringung mit einem Turnaround in bloss zwei bis drei Jahren nach einer Unternehmensneugründung sei erfahrungsgemäss nicht zu bewerkstelligen. Das gelte insbesondere im Bereich der Healthcare-Produkte, einer Branche, in der eine Marktabschottung und Kartellbildung zu beachten sei. Soweit sich der Beschwerdeführer damit gegen die Bedingungen wendet und sie als nicht realistisch angreift, ist er erneut auf die Rechtskraft der Verfügungen hinzuweisen, welche die Grundlage der Bedingungen bilden. Im Übrigen geht der Beschwerdeführer mit seiner Kritik stillschweigend darüber hinweg, dass es nicht die Bewilligungsbehörden waren, die den Inhalt der Bedingungen formulierten. Der Inhalt der Bedingungen entstammt vielmehr dem Businessplan 2008 der P._______ AG, in dem die
C-2485/2011 Zahlen mit Blick auf die in Aussicht gestellten positiven Aspekte der Unternehmensneugründung als konservative Prognose bezeichnet werden. Es wirft ein ungünstiges Licht auf den Beschwerdeführer, wenn er nach dem Verfehlen der Unternehmensziele dieselben Zahlen als erkennbar unrealistisch zu relativieren versucht. 8. Ist der Widerrufsgrund der Nichterfüllung einer Bedingung nach Art. 62 AuG gegeben, so hat das BFM nach dem Wortlaut des Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE die Zustimmung zum kantonalen Entscheid zu verweigern. 8.1 Unter Berufung auf eine Lehrmeinung (neu in: MARC SPESCHA, Marc Spescha / Hanspeter Thür / Andreas Zünd / Peter Bolzli [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2012, Rz. 9 zu Art. 62) macht der Beschwerdeführer geltend, dass der Widerrufsgrund der nicht eingehaltenen Bedingung im Sinne von Art. 62 Bst. d AuG nur zum Tragen komme, wenn gegen eine Zweckbindung des Aufenthaltes verstossen werde, oder wenn die mit einer Verfügung verbundene Bedingung in vorwerfbarer Weise nicht eingehalten werde. Nun werde ihm zu Recht nicht eine Verletzung der Zweckbindung des Aufenthalts vorgeworfen. Auch könne ihm nicht zur Last gelegt werden, dass er das hochgesteckte, kurzfristige Ziel mit einem "break even" noch nicht erreicht habe. 8.2 Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist es ferner unhaltbar, wenn die Aufbau- und Markteinführungsphase mit dem damit verbundenen Mitteleinsatz zunichte gemacht und ein "return of investment" vereitelt werde. Durch das vorinstanzliche Vorgehen werde er mit seinen hohen Verpflichtungen aus dem Markt verstossen, ungeachtet dessen, dass ihm im September 2008 die hohen Investitionen für die Gründung und den Betrieb seiner Unternehmung ermöglicht worden seien. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, vor dem Hintergrund, dass die arbeitsmarktlichen Zuwanderungsvoraussetzungen die langfristige Integration von Ausländerinnen und Ausländern auf dem Arbeitsmarkt und in der Gesellschaft zum Zweck hätten, müsse mitberücksichtigt werden, dass er Besitzer einer Eigentumswohnung in W._______ (SZ) sei, wo er und seine Familie ihren Wohnsitz hätten. Seine drei Kinder besuchten die hiesigen Schulen. Die Familie habe sich in der Schweiz "assimiliert und integriert". Dass die Vorinstanz diese Elemente nicht in die Interessenabwägung einbezogen habe, sei als Verletzung des Grundsatzes der Ermessensausübung nach Art. 96 AuG und des Gebots rechtsstaatlichen Han-
C-2485/2011 delns nach Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu werten. 8.3 Den Einwänden des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Zwar führt das Vorliegen eines Widerrufsgrunds entgegen dem engen Wortlaut von Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE nicht zwangsläufig zur Verweigerung der Zustimmung. Es ist vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen, damit der Entscheid im Einzelfall auf einem gerechten Ausgleich der betroffenen Interessen beruht. Der Widerrufsgrund ist lediglich Ausdruck dafür, dass ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Nichtzulassung der ausländischen Person besteht (vgl. im Zusammenhang mit der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung: TAMARA NÜSSLE, AuG-Handkommentar, Rz. 33 zu Art. 33). Anders verhält es sich, wenn sich die Bedingung auf die Realisierung einer Zulassungsvoraussetzung bezieht, die die Möglichkeit einer ausländerrechtlichen Regelung im Rahmen des Rechtsfolgeermessens erst öffnet. In diesem Fall ist die Nichterfüllung der Bedingung regelmässig dem Fehlen der Zulassungsvoraussetzung gleichzustellen. Ein Ermessenspielraum, in dessen Rahmen eine Interessensabwägung vorzunehmen wäre, besteht nicht. 8.4 Eine solche Konstellation liegt vor, wenn – wie vorliegend geschehen – die Umwandlung einer Kurzaufenthaltsbewilligung in Form einer Bedingung davon abhängig gemacht wird, dass in Aussicht gestellte positive Auswirkungen einer Unternehmensneugründung fristgerecht realisiert werden. Wird die Bedingung nicht erfüllt, ist die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid unabhängig davon zu verweigern, ob die Nichterfüllung der ausländischen Person im Sinne eines Verschuldens zugerechnet werden kann (vgl. Ziff. 4.7.2.2 der Weisungen des BFM im Ausländerbereich). Unbeachtlich ist auch, ob und welche Dispositionen die ausländische Person und ihre Familie mit Blick auf einen angestrebten Daueraufenthalt in der Schweiz getroffen haben. Dieses Ergebnis lässt sich im Übrigen ohne weiteres mit dem Umstand rechtfertigen, dass sich der ausländerrechtliche Status der betroffenen Personen für sie erkennbar in einem Schwebezustand befindet, der erst endet, wenn über die Erfüllung bzw. Nichterfüllung der Bedingungen Gewissheit besteht. Ziehen es die betroffenen Personen vor, die Dispositionen nicht bis zur Beendigung des Schwebezustands aufzuschieben, so haben sie die nachteiligen Folgen selbst zu tragen, wenn die Bedingungen nicht erfüllt werden können (vgl. dazu auch Art. 6 Abs. 2 VZAE).
C-2485/2011 8.5 Ein Abweichen vom Regelfall einer Verweigerung der Zustimmung wegen Nichterfüllung der Bedingungen kann allenfalls in Erwägung gezogen werden, wenn der gesamtwirtschaftliche Nutzen der Neuansiedlung bzw. der Neugründung eines Unternehmens offensichtlich ist. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Den Akten kann entnommen werden, dass das Unternehmen regelmässig Verluste erwirtschaftete und gemäss Bericht der Revisionsstelle vom 2. Juli 2010 zuhanden der Generalversammlung im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR überschuldet war. Dass der Richter nicht benachrichtigt werden musste, weil Gläubiger – in casu handelte es sich dem Anschein nach um den Beschwerdeführer – in ausreichender Höhe Rangrücktritt erklärt hatten, ändert am wirtschaftlichen Misserfolg des Unternehmens nichts. Nichts anderes ergibt sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, mit einer breiten Produktpalette auf tiefem Preisniveau trage sein Unternehmen zur Senkung der Medizinalkosten bei und förderte den Wettbewerb, die Leistungsfähigkeit der Wirtschaft sowie ein Aufbrechen des von einem Kartell beherrschten Marktes. Ein konkretes gesamtwirtschaftliches Interesse ist angesichts des schlechten Geschäftsgangs des Unternehmens mit diesen allgemein gehaltenen Ausführungen nicht dargetan. 8.6 Das mit Eingabe vom 17. Januar 2011 vom Beschwerdeführer erstmals ins erstinstanzliche Verfahren eingebrachte Projekt der Neugründung der Q._______ Managing AG, eines Dienstleistungs- und Managementunternehmens, rechtfertigt keine andere Beurteilung der Streitsache. 8.6.1 Wohl trifft die Rüge des Beschwerdeführers zu, dass die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgehe, bei der genannten Eingabe vom 17. Januar 2011 handle es sich um ein Wiedererwägungsgesuch. Indessen kann der Beschwerdeführer von dieser Fehlbeurteilung nichts für sich ableiten, weil die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht bei der Verneinung von Wiedererwägungsgründen stehenbleibt, sondern sich mit seiner Eingabe jenseits der engen Grenzen des Wiedererwägungsrechts auseinandersetzt und seinen Vorbringen auch aus anderen Gründen die rechtliche Relevanz abspricht (vgl. dazu PHILIPP WEISSENBERGER, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich usw. 2009, Rz. 19 zu Art. 61 mit Hinweisen). In der Sache ist darauf hinzuweisen, dass der arbeitsmarktliche Vorentscheid des Kantons Schwyz vom 22. Oktober 2010 den äusseren Rahmen dessen bildet, worüber die Vorinstanz im Zustimmungsverfahren zu entscheiden hatte. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Q._______ Managing AG gehört nicht dazu. Die entsprechen-
C-2485/2011 de Änderung bzw. Ergänzung der bisherigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers als CEO der P._______ AG erfolgte erst als Reaktion auf die negative Beurteilung der Rechtslage durch die Vorinstanz und wurde vom Kanton kommentarlos an die Vorinstanz weitergeleitet. Sie stellt eine unzulässige Ausweitung des Verfügungsgegenstandes dar. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhält, sie habe in einem Verfahren, in dem es um die Zulassung des Beschwerdeführers als CEO der P._______ AG gehe, nicht über eine neue Unternehmensgründung zu befinden. 8.6.2 Der Vollständigkeit halber ist auf das gesamtwirtschaftliche Interesse an der Q._______ Managing AG einzugehen. Ein solches erblickt der Beschwerdeführer gerade im Verbund mit der P._______ AG. Die Dienstleistungen der Q._______ Managing AG sollten die Handelstätigkeit der P._______ AG ergänzen und einen unmittelbaren und nachhaltigen finanziellen Beitrag an deren Aufbaukosten leisten. Weiter behauptet der Beschwerdeführer, es habe sich seit der Betriebsaufnahme der P._______ AG gezeigt, dass für seine Kunden aus China und den GUS-Staaten Consulting-Dienstleistungen nachgefragt würden, die von der Q._______ Managing AG angeboten und erbracht werden sollten. Der Beschwerdeführer muss sich fragen lassen, weshalb er das erkannte wirtschaftliche Potential nicht bereits früher im Rahmen der P._______ AG ausschöpfte, sondern sich darauf erst besann, nachdem er im Verfahren auf Umwandlung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung mit der Nichterfüllung gesetzter Bedingungen und dem wirtschaftlichen Misserfolg der P._______ AG konfrontiert worden war. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer vorgibt, die Management-Dienstleistungen neben seinem Vollzeitpensum als CEO der P._______ AG mit der bestehenden Infrastruktur der P._______ AG ohne zusätzliche Personal- und Administrativkosten erbringen zu können. Im Businessplan 2011 bis 2013 der Q._______ Managing AG ist in diesem Zusammenhang von zwei Mitarbeitern die Rede, nämlich dem Beschwerdeführer selbst und einer Sekretärin. Die Vermutung liegt nahe, dass die Unternehmensneugründung lediglich den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz sichern soll. Im Übrigen rechtfertigt sich erhebliche Skepsis gegenüber den sehr unbestimmt gehaltenen Prognosen des Beschwerdeführers hinsichtlich der möglichen Schaffung neuer Arbeitsplätze und weiterer Investitionen. Dass der Beschwerdeführer im Nachhinein nicht bereit ist, sich bei seinen Prognosen behaften zu lassen, zeigte sich gerade im Rahmen des vorliegenden Verfahrens. Darauf wurde bereits weiter oben eingegangen (E. 7.5). Mit der Vorinstanz ist
C-2485/2011 daher ein gesamtwirtschaftliches Interesse an der Q._______ Managing AG zu verneinen. 8.7 Abschliessend ist auf den Einwand des Beschwerdeführers einzugehen, der Vorinstanz sei widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen, sollte sie das Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses verneinen. Denn die Erfüllung dieser Voraussetzung habe sie bereits aus Anlass der Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung geprüft und unabhängig von der Start- und Markteinführungsphase, die bei jeder Unternehmensgründung mehrere Jahre dauere, bejaht. Die Argumentation ist aus mehreren Gründen fehlerhaft. Zum einen wird verkannt, dass das gesamtwirtschaftliche Interesse keine statische Grösse ist, sondern im Lauf der Zeit Änderungen unterworfen sein kann. Zum anderen ist das gesamtwirtschaftliche Interesse mit Blick auf eine spezifische Bewilligungsart und eine konkrete Erwerbstätigkeit zu beurteilen. Schliesslich und hauptsächlich trifft es schlicht nicht zu, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines gesamtwirtschaftlichen Interesses anerkannt hat. Gerade weil sie das gesamtwirtschaftliche Interesse nicht als zum vornherein gegeben betrachtete, verband sie ihre Zustimmung mit Bedingungen für eine spätere Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung. Dass ein solches Vorgehen zulässig und zweckmässig ist, darauf wurde weiter oben bereits eingegangen (E. 6.3 und 7.4). 9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 10. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 1'600.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). 11. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Dispositiv S. 21
C-2485/2011 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 1'600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (…) – die Vorinstanz (…)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
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