Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-2482/2009 Urteil vom 28. Januar 2011 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Ruth Beutler, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiber Daniel Grimm. Parteien B._______, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Till Gontersweiler, Postfach 3952, 8021 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Einreiseverbot.
C-2482/2009 Sachverhalt: A. Der aus Serbien stammende Beschwerdeführer (geb. […]) reiste am 11. März 1992 unter Verwendung des Reisepasses seines Bruders erstmals in die Schweiz ein. Gestützt auf den Bundesratsbeschluss vom 18. Dezember 1991 betreffend die gruppenweise vorläufige Aufnahme von Refraktären und Deserteuren aus dem Gebiet des ehemaligen Jugoslawien wurde er vom Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: BFM) am 7. Mai 1992 vorläufig aufgenommen. B. Mit Strafbefehl vom 15. Februar 1993 auferlegte die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Beschwerdeführer wegen versuchten Betruges eine Busse von Fr. 100.-. Am 6. Dezember 1996 verurteilte ihn das Bezirksgericht Frauenfeld wegen einfacher Körperverletzung, Hausfriedensbruchs sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) sodann zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten und einer Busse von Fr. 800.-, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Am 25. Juli 1997 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich (heute: Migrationsamt) ein Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Nachdem der Bundesrat die kollektive vorläufige Aufnahme von Refraktären und Deserteuren aus dem ehemaligen Jugoslawien mittels Beschluss vom 25. Februar 1998 per 30. April 1998 aufgehoben hatte, forderte ihn die kantonale Fremdenpolizeibehörde am 19. Januar 1999 auf, das Land bis zum 30. April 1999 zu verlassen. Im Juni 1999 beantragte die selbe Behörde dem BFF, die fragliche Person in die gruppenweise vorläufige Aufnahme für jugoslawische Staatsangehörige mit letztem Wohnsitz im Kosovo gemäss Bundesratsbeschluss vom 8. April 1999 miteinzubeziehen, was das Bundesamt unter Hinweis auf die Straffälligkeit des Betroffenen jedoch ablehnte. In der Folge wurde ihm eine neue Ausreisefrist bis zum 15. Januar 2000 angesetzt. Rund drei Monate später heiratete der Beschwerdeführer eine Schweizer Bürgerin (geb. 1961), worauf er vom Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erhielt. C. In der Folge geriet der Beschwerdeführer wiederum mit dem Gesetz in Konflikt. So bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich mit Strafbefehl vom 17. Oktober 2001 wegen Vergehens gegen das
C-2482/2009 ANAG mit 30 Tagen Gefängnis. Der Vollzug der Strafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre angesetzt. Nachdem der Beschwerdeführer am 23. August 2003 verhaftet und in Untersuchungshaft genommen worden war, verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 15. Juli 2004 wegen Gefährdung des Lebens, Drohung, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie Übertretung des Waffengesetzes zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus (abzüglich 327 Tage Polizeiverhaft bzw. Untersuchungs- und Sicherheitshaft). Gleichzeitig wurde der Vollzug der am 17. Oktober 2001 ausgefällten Strafe von 30 Tagen Gefängnis angeordnet. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 31. Januar 2005. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 25. Februar 2006 in der Hauptsache ab. Bereits zuvor, am 11. Mai 2005, war der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden. D. Am 17. Januar 2007 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Dagegen wehrte er sich erfolglos beim Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschluss vom 7. November 2007) und beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid vom 30. April 2008). Mit Urteil vom 27. Januar 2009 wies das Bundesgericht eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts ab. E. In der Zwischenzeit (Frühjahr 2007) war die Ehe des Beschwerdeführers mit der schweizerischen Ehefrau geschieden worden. Am 29. Juni 2007 heiratete er daraufhin eine in der Schweiz niedergelassene slowakische Staatsangehörige (geb. 1977). Aus beiden Ehen sind keine Kinder hervorgegangen. F. Das BFM teilte dem Beschwerdeführer am 24. Februar 2009 mit, dass erwogen werde, ein auf neun Jahre befristetes Einreiseverbot für die Schweiz und den Schengenraum zu erlassen, und räumte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Der Beschwerdeführer liess sich am 19. März 2009 durch seinen Rechtsvertreter vernehmen.
C-2482/2009 G. Am 23. März 2009 verhängte die Vorinstanz über den Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Dauer von neun Jahren (mit Wirkung ab 31. März 2009) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20; zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, wegen Gefährdung des Lebens, Drohung und mehrfachem Vergehen gegen das Waffengesetz liege ein Verstoss und eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor. H. Mit Beschwerde vom 17. April 2009 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; ferner sei die Ausschreibung der Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS) mit dem Vermerk vorzunehmen, ihm eine Einreise in den Schengenraum (ohne die Schweiz), eventualiter in die Slowakei zu erlauben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersucht. Dazu macht er im Wesentlichen geltend, mit einer Slowakin verheiratet zu sein, welche nach wie vor über eine gültige Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfüge. Nachdem der Beschwerdeführer nun nicht mehr hierzulande wohnhaft sein dürfe, hätten sich die Eheleute entschlossen, ihr Eheleben in der Slowakei fortzuführen, was mit dem Einreiseverbot in der jetzigen Ausgestaltung aber nicht möglich sei. Seine Ehefrau habe als schlimmstes Szenario damit gerechnet, mit dem Massnahmebelasteten in ihr Heimatland zurückzukehren, sie sei jedoch keinesfalls davon ausgegangen, mit ihm nach Serbien ziehen zu müssen. Sollte dem Beschwerdeführer auch eine Einreise in die Slowakei verwehrt werden, wäre die Ehe zum Scheitern verurteilt, woran die Schweiz kein Interesse haben könne. Die Ausweisung aus der Schweiz habe bei ihm bereits Spuren hinterlassen, befinde er sich doch seit einigen Wochen in psychiatrischer Behandlung. Das Rechtsmittel war u.a. mit einem fachärztlichen Bericht vom 20. März 2009 über den psychischen Zustand des Patienten und einer Abmeldebestätigung der Einwohnerdienste G._______ vom 27. März 2009 ergänzt. I. Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2009 wies das
C-2482/2009 Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Auch dem Antrag auf Einvernahme der aus der Slowakei stammenden zweiten Ehefrau als Zeugin wurde nicht stattgegeben, dem Beschwerdeführer jedoch die Möglichkeit eingeräumt, stattdessen eine schriftliche Stellungnahme der erwähnten Person nachzureichen. Mit Eingabe vom 29. Mai 2009 legte der Parteivertreter ein entsprechendes, vom 24. Mai 2009 datierendes Schreiben der Gattin seines Mandanten vor. J. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 19. Juni 2009 auf Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig wurde signalisiert, das Bundesamt werde die SIS-Ausschreibung löschen, sobald ein anderer Schengenstaat eine Aufenthaltserlaubnis erteile bzw. zusichere. K. Replikweise verwies der Rechtsvertreter am 18. August 2009 auf eine Verfügung der Slowakischen Republik vom 26. Juni 2009. Daraus ging hervor, dass der Beschwerdeführer für dieses Land inzwischen eine Daueraufenthaltsbewilligung erhalten hat. L. Mit ergänzender Vernehmlassung vom 3. November 2009 hob das BFM die Ausschreibung im SIS auf. Gründe für die Aufhebung des Einreiseverbots als solchem seien aber keine ersichtlich. M. Am 4. Dezember 2009 erklärte der Parteivertreter, sein Mandant halte nach wie vor am eingereichten Rechtsmittel fest. N. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes
C-2482/2009 vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten, soweit sie durch die Löschung der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS (sie erging wie die ursprüngliche Ausschreibung nicht in Verfügungsform) nicht gegenstandslos geworden ist (siehe Rechtsbegehren 1 – 3 der Beschwerdeschrift vom 17. April 2009, ferner Art. 49 ff. VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts 2A.451/2002 vom 28. März 2003 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 2 mit weiteren Hinweisen). 3. Das Bundesverwaltungsgericht hat die im Rechtsmittelverfahren im Sinne einer Beweisofferte beantragte Befragung der slowakischen Ehefrau als Zeugin mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2009 abgewiesen. Der Beschwerdeführer erhielt aber Gelegenheit, schriftliche Äusserungen besagter Person zu den aufgeworfenen Fragen (insbesondere zur Gestaltung des künftigen Ehelebens) nachzureichen, was geschah (zur antizipierten Beweiswürdigung vgl. Art. 33 Abs. 1 VwVG, BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 f. mit Hinweisen oder Urteil des Bundesgerichts 1C_460/2008 vom 3. Februar 2009 E. 3.1; zur Subsidiarität der
C-2482/2009 Zeugeneinvernahme: Urteil des Bundesgerichts 1C_427/2008 vom 2. Februar 2009 E. 2.2). Der entscheidswesentliche Sachverhalt ergibt sich denn, wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, in genügender Weise aus den Akten. 4. 4.1 Mit Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 wurde das ANAG abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Das AuG beansprucht Geltung auf alle Verfahren, die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es nun auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contrario; ferner BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die – wie vorliegend – zum Teil noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andauern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die –vorbehältlich des Vertrauensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, Rz. 337 ff. sowie BVGE 2009/3 E. 3.2). 4.2 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist, der durch eines der Schengen- Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1 Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS (vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (bezogen auf die Situation des Beschwerdeführers siehe allerdings E. 5.1 – 5.3 weiter unten). Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, hat die Vorinstanz die SIS-Ausschreibung im konkreten Fall in der Zwischenzeit revoziert. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger und mit einer Slowakin verheiratet. Er ist folglich der Ehegatte einer Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EG). Nach Art. 2 Abs. 2 AuG gelangt dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EG und ihre Familienangehörigen nur soweit zur Anwendung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA], SR 0.142.112.681) keine abweichende Regelung kennt oder die ordentliche Ausländergesetzgebung ihnen eine vorteilhaftere
C-2482/2009 Rechtsstellung vermittelt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7642/2007 vom 23. Dezember 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). 5.2 Familienangehörige (so die Ehegattin und der Ehegatte) von Bürgerinnen und Bürgern der EU mit Drittstaatsangehörigkeit haben gestützt auf das FZA gewisse derivative Rechte. Insbesondere ist ihnen erlaubt, ihrem jeweiligen Ehepartner, der seinerseits vom Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht hat, in den Aufnahmemitgliedstaat zu folgen, um bei ihm Wohnung zu nehmen bzw. sich dort niederzulassen (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA; zum Ganzen siehe BGE 136 II 5 E. 3.2 – 3.7 S. 11 ff.). Über das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung hat das Bundesgericht hier allerdings bereits in letzter Instanz befunden. Von der Ehe des Betroffenen mit einer in der Schweiz niedergelassenen slowakischen Staatsangehörigen hatte es hierbei Kenntnis (siehe das entsprechende Urteil 2C_425/2008 vom 27. Januar 2009). 5.3 Ausgehend vom Verfahrensgegenstand stellt sich die Frage der Anwendbarkeit des FZA und der Beschränkung der Freizügigkeitsrechte indessen nicht nur unter dem Blickwinkel des Rechts auf Aufenthalt und Erwerbstätigkeit, sondern vor allem unter demjenigen des Rechts auf freie Ein- und Ausreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA). Als slowakische Staatsangehörige hat die Ehefrau des Beschwerdeführers ein (originäres) Recht auf Einreise in die anderen Vertragsstaaten unter blosser Vorlage eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses, sie kann beispielsweise jederzeit als Besucherin oder Dienstleistungsempfängerin (Touristin) in die Schweiz einreisen (vgl. BGE 131 II 352 E. 1.2.1 S. 354). Ein Einreisevisum oder ein gleichwertiger Nachweis dürfen nicht verlangt werden. Aufgrund der bisherigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass Ehegatten von Staatsangehörigen der Vertragsstaaten ebenfalls ein derivatives Recht zukommt, ihrem EU-Partner auf solchen Reisen zu folgen (vgl. etwa Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA oder BGE 136 II 5 E. 3.6.3 und 3.6.4 S. 16 f.). Die Zulässigkeit nationaler Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot gemäss Art. 67 AuG – die Ausübung von Freizügigkeitsrechten behindern, knüpft das Freizügigkeitsabkommen an die Voraussetzung, dass sie durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind (Ordre-Public- Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung dieses Ordre-Public-Vorbehaltes verweist das Freizügigkeitsabkommen auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (vgl. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA i.V.m. Art. 16 Abs. 2 FZA; BGE 131 II 352 E. 3.1 S. 357 mit Hinweis). Der Beschwerdeführer hat wie erwähnt ein – abgeleitetes – Recht auf jederzeitige freie Einreise zwecks Begleitung seiner Ehefrau. Er kann sich daher jedenfalls insoweit auf das FZA berufen, als ihn das Einreiseverbot im Hinblick auf die mögliche Ausübung der Freizügigkeitsrechte durch seine Gattin in seiner Position einschränkt (siehe Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7058/2009 vom 25. August 2010 E. 7.1). 6. 6.1 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob das Landesrecht ein Einreiseverbot gegen einen Ausländer zulässt, der sich in gleicher Weise wie der Beschwerdeführer verhalten hat.
C-2482/2009 6.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der altrechtlichen Einreisesperre des Art. 13 ANAG. Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl. BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 3 in fine), weswegen sich für den Beschwerdeführer im Ergebnis nichts ändert. 6.3 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (welcher der alten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil der objektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störungen (vgl. BBl 2002 3813). 6.4 Der Beschwerdeführer wurde mehrfach straffällig. Zuletzt verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 15. Juli 2004 wegen Gefährdung des Lebens, Drohung, mehrfacher Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie Übertretung gegen das Waffengesetz zu einer Zuchthausstrafe von zweieinhalb Jahren. Insgesamt resultierte ein Freiheitsentzug von drei Jahren. Die in Frage stehenden Rechtsgüterverletzungen, insbesondere die Delikte gegen Leib und Leben, wiegen schwer.
C-2482/2009 Dementsprechend hat das Strafgericht das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich taxiert. Hinzu kommt eine Vorstrafe aus dem Jahre 1996, die ebenfalls Gewaltdelikte zum Gegenstand hatte (siehe aber E. 8.3 hiernach). Die Voraussetzungen von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG sind somit zweifelsohne erfüllt. Die Anordnung eines Einreiseverbots durch die Vorinstanz ist daher im Lichte des nationalen Rechts grundsätzlich nicht zu beanstanden. 7. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor dem Freizügigkeitsabkommen standhält resp. ob die Tatbestandsvoraussetzungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des Freizügigkeitsabkommens erfüllt sind. 7.1 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, dass Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit begründet werden, darf im Übrigen nur das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG). Ausgeschlossen sind deshalb generalpräventiv motivierte Massnahmen, das heisst solche, die der Abschreckung anderer ausländischer Personen dienen (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20 mit Hinweisen). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein vermögen sodann nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; erwähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27-29, und Calfa, Randnr. 24). 7.2 Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert, welche für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die Aktualität der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Sicherheit zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer Wiederholung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick auf die Bedeutung des
C-2482/2009 Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Allerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgüterverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2662/2007 vom 14. März 2008 E. 7.2). 7.3 Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung nicht besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob und welche Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als Störung der Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er verweist in diesem Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche Recht und billigt den Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu, dem er unter hilfsweisem Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot gemäss Art. 6 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Grenzen setzt (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 FZA). 7.4 Der Beschwerdeführer hat mit dem abgeurteilten Verhalten ein beträchtliches Mass an krimineller Energie unter Beweis gestellt. Dem vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. Juli 2004 lag der Sachverhalt zu Grunde, dass der Verurteilte bzw. dessen nächste Familienangehörigen vom Geschädigten massiv beleidigt worden waren, worauf der Beschwerdeführer die Situation einige Tage später mittels Schusswaffeneinsatzes klären wollte. Indem er aus relativ geringer Distanz einen Schuss auf den Betroffenen abgab, brachte er seinen Kontrahenten in Lebensgefahr. Als bedenklich wertete das Strafgericht vor allem, wie intensiv der Beschwerdeführer sein Ziel am Tattag verfolgt habe. Auch den gewalttätigen Handlungen, derentwegen er vom Bezirksgericht Frauenfeld am 6. Dezember 1996 (u.a. wegen einfacher Körperverletzung) für schuldig befunden worden ist, gingen Beleidigungen voraus. Damals wurde er aus mehr oder weniger nichtigem Anlass gegenüber einem Arbeitskollegen handgreiflich. Konkret fügte er dem Opfer anlässlich einer Auseinandersetzung am Arbeitsplatz mit einem harten Gegenstand eine Platzwunde am Kopf zu, was bei Letzterem eine zehntägige Arbeitsunfähigkeit nach sich zog. Aufgrund des Gesagten – negativ ins Gewicht fällt im vorliegenden Zusammenhang in allererster Linie das Strafurteil aus dem Jahre 2004 – ist von erheblichen Gefährdungen der betroffenen Rechtsgüter auszugehen, wobei hier besonders schützenswerte Rechtsgüter auf dem Spiel stehen, die Grundinteressen der Gesellschaft berühren (vgl. BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. und BGE 125 II 521 E. 4a/aa S. 526 f.). Bei einem solchen Verhaltensmuster kann die Gefahr, dass der Beschwerdeführer in ähnlicher Ausgangslage wiederum mit Gewalt reagiert, keineswegs als gebannt betrachtet werden. Was die künftigen Prognosen anbelangt, gilt es sodann klarzustellen, dass für die Berechnung der Dauer des klaglosen Verhaltens nicht auf den Begehungs- oder Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Von vorrangiger Bedeutung ist stattdessen, wie lange sich eine straffällig gewordene Person nach ihrer Entlassung aus der Haft in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2008/24 E. 6.2). Die Entlassung des Beschwerdeführers aus dem Strafvollzug erfolgte im Mai 2005. Mit Blick auf die von ihm verletzten Rechtsgüter erweist sich die seit seiner Haftentlassung abgelaufene Bewährungszeit mithin als zu kurz, als dass bereits eine grundlegende und gefestigte Wandlung angenommen werden kann (vgl. BGE 130 II 493 E. 5 S. 504). Bei dieser
C-2482/2009 Sachlage erscheint es durchaus gerechtfertigt, von einer aktuellen, tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung im Sinne des Gemeinschaftsrechts in seiner Auslegung durch den EuGH auszugehen. 8. 8.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie von ihrer Dauer her in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkommens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f., 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteile des EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesrepublik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20). 8.2 Dass vom Beschwerdeführer eine aktuelle, tatsächliche und erhebliche Gefahr in einem sensiblen Bereich der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ausgeht, wurde unter dem Gesichtspunkt der Eingriffsvoraussetzungen ausführlich dargelegt. Auf Wiederholungen kann an dieser Stelle verzichtet werden. Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass das Einreiseverbot eine geeignete und erforderliche Massnahme darstellt, um diese Gefahr abzuwehren. Was die Verhältnismässigkeit im engen Sinne, d.h. die Ausgewogenheit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung anbelangt, gilt es sodann festzuhalten, dass das vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdungspotenzial beträchtlich erscheint. Angesichts seines Beweggrundes für die beiden gravierendsten Taten kann eine Wiederholungsgefahr vorderhand nicht ausgeschlossen werden. Überdies hat er sich, wie an anderer Stelle dargetan (vgl. E. 7.4 hiervor), noch zu wenig lange bewährt. Insoweit besteht daher auch unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit nach wie vor ein gewichtiges öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung. 8.3 Zu Gunsten des Beschwerdeführers lässt sich in dieser Hinsicht derweil anführen, dass er sich seit der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, also während nunmehr rund fünf Jahren, wohl verhalten hat (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2980/2009 vom 1. März 2010 E. 8 in analogiam). Die letzte Verurteilung datiert vom 15. Juli 2004 (Tatbegehung: Sommer 2003). Die übrigen Straftaten stellen entweder zu geringfügige Vergehen dar oder sie liegen, wie die vom Bezirksgericht Frauenfeld am 6. Dezember 1996 geahndeten Delikte, zeitlich schon weit zurück. Zwar handelte es sich bei dem länger zurückliegenden Gewaltdelikt ebenfalls um eine Straftat mit einer gewissen Schwere, das nicht leicht zu nehmen ist. Wie eben dargetan, ist der Beschwerdeführer seit der Haftentlassung im Mai 2005 aber nicht mehr straffällig geworden, so dass dem fraglichen Vorfall zumindest für die Begründung des Fortbestandes des Einreiseverbots nurmehr marginale Bedeutung zukommen kann. Mitzuberücksichtigen sind ferner der mit 18 Jahren relativ lange Aufenthalt in der Schweiz und die gute berufliche Integration hierzulande. Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer eines eigenen Gipserunternehmens mit mehreren Angestellten (siehe das in gleicher Angelegenheit ergangen Urteil des Bundesgerichts 2C_425/2008 vom 27. Januar 2009 E. 3.3 oder die Stellungnahme der jetzigen Ehefrau vom 24. Mai 2009). Diese berufliche Integration vermochte ihn seinerzeit (2003) freilich nicht davon abzuhalten, erneut zu delinquieren. Überdies lebt er seit Längerem in einer stabilen ehelichen Beziehung. Wohl steht ausser Frage, dass ein erhebliches
C-2482/2009 öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Betroffenen besteht. Besagtes Interesse ist alles in allem jedoch nicht derart beherrschend, dass sich ihm jedes entgegenstehende Interesse unterordnen müsste. 8.4 An persönlichen Interessen macht der Beschwerdeführer geltend, das Einreiseverbot verunmögliche ihm wegen der Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS nicht nur ein eheliches Zusammenleben in der Schweiz, sondern auch in der Slowakei, dem Heimatland der zweiten Ehefrau. Letztere beklagt in ihrer Stellungnahme vom 24. Mai 2009 ausserdem, dass die Eheleute den hierzulande aufgebauten Betrieb hätten zurücklassen müssen. Mit der Aufhebung der SIS-Ausschreibung (siehe Sachverhalt Bst. L. vorstehend) ist das Hauptanliegen der Betroffenen inzwischen hinfällig geworden. Was bleibt, ist das während Jahren in der Schweiz aufgebaute soziale und berufliche Beziehungsgeflecht. Allfällige Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers können vorliegend aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1335/2009 vom 3. Juni 2010 E. 6.3.1, C-4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 mit Hinweisen oder C-6199/2008 vom 24. August 2008 E. 8.3). Die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen fällt grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone, wobei im Falle einer Bewilligungserteilung auch das bestehende Einreiseverbot aufzuheben wäre (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Dem Beschwerdeführer wurde die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung durch die Behörden des Kantons Zürich eben erst verweigert. Die Pflege regelmässiger persönlicher oder beruflicher Kontakte zur Schweiz scheitert mithin bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht hierzulande. Hinzuweisen wäre überdies auf die Möglichkeit der Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme (Art. 67 Abs. 5 AuG). Unter den aktuellen Begebenheiten wird der Beschwerdeführer durch das Einreiseverbot in seiner Lebensführung demzufolge nicht übermässig beeinträchtigt. 8.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf der einen Seite ein erhebliches, jedoch nicht alles beherrschendes öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers besteht. Auf der anderen Seite sind private Interessen vorhanden, welche für sich allein aber nicht geeignet sind, gegen das öffentliche Interesse gänzlich durchzudringen und die Massnahme als solche in Frage zu stellen. Zusammen mit dem öffentlichen Interesse an der möglichst uneingeschränkten Verwirklichung der Freizügigkeitsrechte führen sie indessen dazu, dass mit Bezug auf die neunjährige Dauer der Massnahme der Eingriffszweck und die Eingriffswirkung nicht in einem annehmbaren Verhältnis stehen, die Massnahme mit anderen Worten nicht mehr als verhältnismässig im engeren Sinne betrachtet werden kann. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und mit Blick auf ähnliche Fälle erscheint es als angemessen, deren Dauer um einen Drittel auf die überblickbare Zeitspanne von sechs Jahren zu begrenzen. 9. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf neun Jahre bemessene Einreiseverbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer
C-2482/2009 verhängte Einreiseverbot auf sechs Jahre, bis zum 30. März 2015, zu befristen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die ermässigten Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer eine gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Dispositiv Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
C-2482/2009 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot vom 31. März 2009 bis zum 30. März 2015 befristet. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem am 26. Mai 2009 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 300.- wird zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular "Zahladresse") – die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung, Akten Ref-Nr. […] retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH […]) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Antonio Imoberdorf Daniel Grimm Rechtsmittelbelehrung:
C-2482/2009 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: