Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-2358/2017
Urteil v o m 1 3 . Juni 2019 Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richterin Viktoria Helfenstein, Richterin Michela Bürki Moreni, Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien A._______, (Polen), vertreten durch Rechtsanwalt und Notar, Christian Widmer, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenversicherung, Anspruch auf eine Invalidenrente, erstmalige Anmeldung, Verfügung IVSTA vom 12. März 2017.
C-2358/2017 Sachverhalt: A. Der am (…) 1959 geborene, geschiedene Vater eines Sohnes (Vorakten 6/2), A._______, polnischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Polen (im Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer), arbeitete von Januar 1982 bis August 1993 mit Unterbrüchen in der Schweiz und leistete die obligatorischen Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (Vorakten 4/3, 20/4, 22/2). Am 4. November 1993 reiste er aus der Schweiz aus (Vorakten 2/2, 3/1) und war in der Folge in Polen erwerbstätig (Vorakten 11/2, 61/2); insbesondere führte er von Oktober 1997 bis November 2015 einen eigenen Landwirtschaftsbetrieb (Vorakten 11/2, 61/2). B. Am 20. Oktober 2015 (Vorakten 10/7) meldete er sich über den polnischen Sozialversicherungsträger zum Bezug von Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung an (Vorakten 10). Die Anmeldung ging am 7. März 2016 (Vorakten 10/1) bei der IVSTA ein. Nach Einholen des Formulars E213 (Vorakten 12, 23/1, 23/7) und Fragebögen (Vorakten 16) sowie nach Eingang der Stellungahme des regionalen ärztlichen Dienstes vom 20. Mai 2016 (Vorakten 27, 28), wonach die Beschwerden (Coxarthrose, degeneratives Lumbovertebralsyndrom, Adipositas, Asthma/COPD) in der angestammten Tätigkeit zu einer 30%igen Arbeitsunfähigkeit führen würden, jedoch in einer Verweistätigkeit eine vollständige Arbeitsfähigkeit bestehe, teilte die IVSTA dem Versicherten mit Vorbescheid vom 26. Mai 2016 (Vorakten 29) mit, sie gedenke, das Leistungsbegehren abzuweisen. Dagegen erhob der Versicherte am 7. Juni 2016 (Poststempel) Einwand (Vorakten 32, 41) und brachte unter Beilage weiterer Arztberichte vor (Vorakten 33, 34, 35, 36, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48), er habe Schmerzen und grosse Schwierigkeiten sich zu bewegen, daher benutze er Krückstöcke. Die IVSTA legte diese Unterlagen ihrem regionalen ärztlichen Dienst vor, welcher am 22. Juli 2016 (Vorakten 50) und, nach Einsicht in das Gutachten von Dr. B._______ vom 24. Oktober 2016 (Vorakten 55, 58), am 3. März 2017 (Vorakten 63) zum Schluss kam, für eine angepasste Tätigkeit bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit. Unter Annahme einer 70%igen Arbeitsunfähigkeit als Landwirt sowie einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit errechnete die IVSTA einen IV-Grad von 24 % (Vorakten 64) und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 12. März 2017 (Vorakten 65, BVGer act. 1/1) ab.
C-2358/2017 C. Dagegen erhob der Versicherte am 24. April 2017 (BVGer act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Aufhebung der Verfügung vom 12. März 2017 sowie die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente ab dem 21. Oktober 2015. Eventualiter sei die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt und Notar, M.A. HSG in Law Christian Widmer, als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. Als Begründung wurde zusammengefasst vorgebracht, der Beschwerdeführer sei in seiner angestammten Tätigkeit zu 100 % arbeitsunfähig, ein Berufswechsel komme im vorliegenden Fall, wegen des fortgeschrittenen Alters, der Gebundenheit an den Wohnort und der beruflichen Qualifikation nicht in Betracht. D. Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2017 (BVGer act. 8) nahm die Vorinstanz einlässlich zu den Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. E. Mit Verfügung vom 30. August 2017 (BVGer act. 18) wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen und Rechtsanwalt und Notar, M.A. HSG in Law Christian Widmer als gerichtlich bestellter Anwalt beigeordnet. F. Replikweise bestätigte der Beschwerdeführer am 8. September 2017 (BVGer act. 21) die gestellten Anträge und deren Begründung, äusserte sich einlässlich zu den Vorbringen der Vorinstanz und reichte einen Arztbericht von Dr. C._______ vom 5. September 2017 ein. Gleichentags ging beim Bundesverwaltungsgericht die Honorarnote in der Höhe von Fr. 5‘068.80 ein (BVGer act. 22), welche mit Schreiben vom 28. November 2017 (BVGer act. 30) auf Fr. 5‘218.50 korrigiert wurde. G. Gestützt auf die Stellungnahme ihres regionalen ärztlichen Dienstes vom 6. November 2017 (BVGer act. 28/2) bestätigte die Vorinstanz mit Duplik vom 16. November 2017 (BVGer act. 28) ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
C-2358/2017 H. Am 2. Januar 2018 (BVGer act. 32) stellte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht den Bescheid der polnischen Rentenversicherung vom 5. Dezember 2017 zu. I. Mit Verfügung vom 17. Januar 2018 (BVGer act. 36) wurde der Schriftenwechsel geschlossen. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der IVSTA vom 12. März 2017 (Vorakten 65/1; BVGer act. 1/1), mit welcher der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente verneint wurde. 1.2 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern – wie hier – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen gehört auch die IVSTA, die mit Verfügungen über Rentengesuche befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG [SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG (SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a - 26bis und 28 - 70 IVG) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.4 Gemäss Art. 59 ATSG ist zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung berührt
C-2358/2017 ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer nahm als Partei am vorinstanzlichen Verfahren teil. Als Verfügungsadressat ist er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG; vgl. auch Art. 50 und Art. 52 VwVG) eingereicht, womit auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten ist. 1.6 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG). 1.7 Das Gericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.). 2. 2.1 Der Beschwerdeführer ist polnischer Staatsangehöriger und wohnt in Polen. Damit gelangen das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA, SR 0.142.112.681) und die Regelwerke der Gemeinschaft zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II des FZA, insbesondere die für die Schweiz am 1. April 2012 in Kraft getretenen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.1) und Nr. 987/2009 (SR 0.831.109.268.11), zur Anwendung. Seit dem 1. Januar 2015 sind auch die durch die Verordnungen (EU) Nr. 1244/2010, Nr. 465/2012 und Nr. 1224/2012 erfolgten Änderungen in den Beziehungen zwischen der Schweiz und den EU-Mitgliedstaaten anwendbar. Das Vorliegen einer anspruchserheblichen Invalidität beurteilt sich indes auch im Anwendungsbereich des FZA und der Koordinierungsvorschriften nach schweizerischem Recht (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil des BGer 9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4)
C-2358/2017 2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; BGE 139 V 335 E. 6.2; BGE 138 V 475 E. 3.1). Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 12. März 2017 in Kraft standen; weiter aber auch Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind. 2.3 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 12. März 2017) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 445 E. 1.2). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben (echte Noven), sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b; Urteil des BGer 8C_136/2017 vom 7. August 2017 E. 3). Immerhin sind indes Tatsachen, die sich erst später verwirklichen, soweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen (BGE 121 V 362 E. 1b; Urteile des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.1; 8C_95/2017 vom 15. Mai 2017 E. 5.1). Der im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichte ärztliche Bericht von Dr. C._______ vom 5. September 2017 (BVGer act. 21/1, 24/1) stellt insofern ein unzulässiges Novum dar, als er eine Aussage zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach Verfügungserlass, mithin im Berichtszeitpunkt, enthält und für diesen Zeitpunkt eine gesundheitliche Verschlechterung in kardiologischer Hinsicht (Bluthochdruck) attestiert wird. Hingegen sind die Ausführungen zu den Hüftproblemen und zum Asthma beachtlich. Im selben Umfang ist die RAD-Stellungnahme vom 6. November 2017 (BVGer act. 28/2) zu berücksichtigen. 3. 3.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde, ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit oder Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (vgl. Art. 8 Abs. 1 und 3 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist dabei der durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
C-2358/2017 ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (vgl. Art. 7 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (vgl. Art. 6 ATSG). 3.2 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (vgl. Art. 8 ATSG) und beim Eintritt der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer, das heisst, während mindestens drei Jahren (vgl. Art. 36 Abs. 1 IVG) Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat. Diese Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein; fehlt eine, so entsteht kein Rentenanspruch, selbst wenn die andere erfüllt ist. Für die Erfüllung der dreijährigen Mindestbeitragsdauer können Beitragszeiten, die in einem EU-EFTA-Staat zurückgelegt worden sind, mitberücksichtigt werden (Art. 6 und 45 VO [EG] 883/2004; vgl. BGE 131 V 390). Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als drei Jahren Beiträge in diesem Sinn geleistet, so dass die Voraussetzungen der Mindestbeitragsdauer erfüllt sind. 3.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Beträgt der Invaliditätsgrad weniger als 50 %, so werden die entsprechenden Renten, vorbehältlich abweichender staatsvertraglicher Regelungen, nur an Versicherte ausbezahlt, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben (vgl. Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG). Diese Einschränkung gilt jedoch nicht für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (Art. 7 VO [EG] 833/2004, vgl. BGE 130 V 253 E. 2.3 und E. 3.1). 3.4 Der Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität beurteilt sich nach Art. 28 Abs. 1 IVG. Hiernach haben jene Versicherte Anspruch auf eine Rente, die
C-2358/2017 ihre Erwerbsfähigkeit nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid sind (Bst. c). Art. 29 Abs. 1 IVG sieht vor, dass der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt, entsteht. Die Rente wird vom Beginn des Monats, in dem der Rentenanspruch entsteht, ausbezahlt (vgl. Art. 29 Abs. 3 IVG). Der Beschwerdeführer meldete sich am 20. Oktober 2015 (Vorakten 10/7) beim polnischen Versicherungsträger zum Rentenbezug an. Bei der IVSTA ging die Anmeldung am 7. März 2016 ein (Vorakten 10/1). Gemäss Art. 81 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gilt als Tag der Einreichung bei der zuständigen Behörde der Eingang beim zweiten Mitgliedstaat, das heisst vorliegend Polen, womit die Wartefrist im März 2016 ablief und der Rentenanspruch frühestens ab 1. April 2016 entstehen konnte. Es ist daher zu klären, ob der Beschwerdeführer gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG während eines Jahres vor dem 1. April 2016 zu mindestens 40 % invalid war. Folglich ist vorliegend allein der Sachverhalt in der Zeit von März 2015 bis 12. März 2017 (Verfügungszeitpunkt) relevant. 3.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die Ärzte und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die Versicherten arbeitsunfähig sind. Im Weiteren sind ärztliche Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen den Versicherten noch zugemutet werden können (vgl. BGE 140 V 193 E. 3.2; 132 V 93 E. 4; BGE 125 V 256 E. 4). 3.6 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, d.h. ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3a).
C-2358/2017 3.7 Im Weiteren ist festzuhalten, dass die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz nicht an die Feststellungen ausländischer Versicherungsträger, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn gebunden sind (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996, S. 179; vgl. auch Zeitschrift für die Ausgleichskassen [ZAK] 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr unterstehen auch die aus dem Ausland stammenden Beweismittel der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts EVG, [heute: Bundesgericht, BGer] vom 11. Dezember 1981 i.S. D.). Das heisst, aus der Zusprache einer „landwirtschaftlichen Rente“ in Polen lässt sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten (Vorakten 18, 25, 26/3, 33, 38; BVGer act. 1/1, 1/2, 1/4, 1/5, 1/6, 10/3, 32/1). Zudem wurde die Leistung offenbar ausbezahlt, da der Beschwerdeführer nicht mehr als Landwirt tätig sein kann; anders als in Polen ist jedoch in der Schweiz bei der Invaliditätsfrage auch die Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit zu beachten (vgl. E. 3.1 hiervor). 3.8 Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die Wahrscheinlichste würdigen (vgl. BGE 126 V 353 E. 5b; BGE 125 V 193 E. 2, je m.H.). 3.9 Bezüglich des Beweiswertes eines Gutachtens ist entscheidend, ob es für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen der Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten, sondern dessen Inhalt (vgl. BGE 137 V 210 E. 6.2.2; BGE 134 V 231 E. 5.1; BGE 125 V 351 E. 3a). 3.9.1 Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung
C-2358/2017 in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b; AHI 2001 S.114 E. 3b; Urteil des EVG I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). 3.9.2 Dem im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte (vgl. Art. 44 ATSG), welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, ist bei der Beweiswürdigung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (vgl. BGE 137 V 210 E. 1.3.4; BGE 125 V 351 E. 3b/bb, mit Hinweisen). 3.9.3 Berichte der behandelnden Ärzte sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen, da davon auszugehen ist, dass sie in Zweifelsfällen eher zugunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/cc). Dies gilt für allgemein praktizierende Hausärzte wie auch für behandelnde Spezialärzte (vgl. Urteil des EVG I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen). 3.9.4 Bei Stellungnahmen eines IV-Arztes oder einer IV-Ärztin ist hinsichtlich des Beweiswertes zu unterscheiden, ob es sich um Aktenberichte im Sinne von Art. 49 Abs. 3 IVV oder um Untersuchungsberichte im Sinne von Art. 49 Abs. 2 IVV handelt. Der Beweiswert eines Untersuchungsberichtes eines IV-Arztes oder einer IV-Ärztin ist mit jenem von externen medizinischen Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 44 ATSG vergleichbar, sofern er den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an ein ärztliches Gutachten genügt und der IV-Arzt oder die IV-Ärztin über die im Einzelfall erforderlichen persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügt (vgl. BGE 137 V 210 E. 1.2.1; Urteile des BGer 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2, 9C_736/2009 vom 26. Januar 2010 E. 2.1 und 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1). Bei einem Aktenbericht beurteilt der IV-Arzt oder die IV-Ärztin die vorhandenen ärztlichen Unterlagen, fasst die medizinischen Untersuchungsergebnisse zusammen und gibt eine Empfehlung zur weiteren Bearbeitung des Versicherungsfalles aus medizinischer Sicht ab. Ein Aktenbericht erfüllt somit eine andere Funktion als ein medizinisches Gutachten, weshalb er die inhaltlichen Anforderungen an medizinische Gutachten nicht erfüllen
C-2358/2017 kann und muss. Dennoch wird ihm nicht jegliche Aussen- oder Beweiswirkung aberkannt, vielmehr ist er ein entscheidrelevantes Aktenstück, sofern die vom RAD beigezogenen Akten ein vollständiges Bild über Anamnese, Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben und diese Daten unbestritten sind (vgl. Urteil des BVGer C-135/2013 vom 22. September 2015 E. 4.3.4 m.H.; Urteile des BGer 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2; 8C_641/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 3.2.2 m.H., Urteil des EVG I 143/07 vom 14. September 2007 E. 3.3). Ist das nicht der Fall, kann die Stellungnahme des regionalen ärztlichen Dienstes in der Regel keine abschliessende Beurteilungsgrundlage bilden, sondern nur zu weitergehenden Abklärungen Anlass geben (vgl. Urteil des BGer 9C_58/2011 vom 25. März 2011 E. 3.3). 4. 4.1 Den Vorakten sind die folgenden medizinischen Unterlagen zu entnehmen: – Der Beschwerdeführer war vom 11. April 1998 bis zum 20. April 1998 (Vorakten 33/11, 42) wegen Herniatio nuclei pulposi L5-S1 sin (Bandscheibenvorfall) hospitalisiert. Am 13. April 1998 wurde die Nucleuspulposus-Hernie behandelt. Der postoperative Verlauf war normal und die Schmerzen bildeten sich zurück. Der Patient wurde in gutem Zustand nach Hause entlassen. – Röntgenbilder vom 30. April 2014 (Vorakten 34/1) und vom 8. Juli 2017 (Vorakten 35/1). – Dr. D._______, Facharzt für Orthopädie, befand am 10. August 2015 (Vorakten 33/9, 45) der Explorand leide an fortgeschrittener degenerativer Erkrankung der Wirbelsäule sowie der Radgelenke der unteren Extremitäten. Er sei körperlich stark behindert und benötige eine angemessene orthopädische und operative Behandlung. Als Diagnose wurde eine Polyarthrose (ICD-10 M15) aufgeführt. – Dr. C._______, Fachärztin für Familienmedizin, berichtete am 10. August 2015 (Vorakten 33/8, 44) der Patient werde wegen Degeneration der Hüftgelenke behandelt. Er qualifiziere sich zur operativen Therapie des rechten Hüftgelenkes. Seine rechte Hüfte müsse durch eine Unterarmstütze entlastet werden. Seit 15 Jahren werde der Patient wegen atopischen Asthmas behandelt. Er benötige eine regelmässige pharmakologische Therapie mit mehreren Medikamenten. Die Kontrolle der
C-2358/2017 Asthmaerkrankung sei unbefriedigend, weil es nicht möglich sei, Kontakt zu Allergenen zu vermeiden. Er sei nicht fähig, eine körperliche Arbeit zu verrichten. – Lungenfunktionstest vom 21. August 2015 (Vorakten 36). – Am 6. November 2015 (Vorakten 33/3, 48/1, 48/2) wurde der Beschwerdeführer vom polnischen Kreiskollegium in den Behinderungsgrad mittel eingestuft. Der Grad der Behinderung bestehe seit 14. Oktober 2015. Es bedürfe einer behindertengerechten Arbeitsstelle, jedoch sei eine Beschäftigung in Werkstätten für Behinderte nicht erforderlich. – Dr. E._______, Chirurg und Gutachter der Versicherungsgesellschaft G._______, erachtete am 25. November 2015 (Vorakten 33/4, 48/3, 48/4) der Untersuchte sei für die Arbeit in der Landwirtschaft vorläufig vollständig arbeitsunfähig. Eine «Unfähigkeit zum selbständigen Dasein» wurde nicht festgestellt und eine berufliche Umschulung als nicht zweckmässig erachtet. – Aus dem Radiologiebericht vom 8. November 2015 (Vorakten 33/10, 43) geht hervor, dass eine MRT-Untersuchung des Lendenabschnitts der Wirbelsäule durchgeführt wurde. Dr. F._______, Fachärztin für Radiologie, erkannte degenerative Veränderungen der Wirbelscheiben L4-5 und L5-S1 mit zentralen, leicht rechtsseitigen Hernien der Nucleus pulposus, die geringfügigen Druck auf den Duralsack ausüben würden. Sonstige Scheiben ohne Hernien. Markkegel ohne Befund. – Dr. E._______, Chirurg und Gutachter der Versicherungsgesellschaft G._______, erstattete am 22. Januar 2016 (Vorakten 12, 23) den Formularbericht E213, nachdem er den Beschwerdeführer am 13. November 2015 untersucht hatte (Formular E213 Ziffer 2). Er erhob die Anamnese (Ziffer 3), wonach der Patient seit ca. eineinhalb Jahren Schmerzen bei den Hüften habe, die immer schlimmer würden, was das Gehen erschwere und den Gebrauch von Krückstöcken nötig mache. Es sei eine Operation geplant. Der Patient nehme Schmerzmittel und Steroidinhalationen. Weiter hielt er die Untersuchungsergebnisse fest (Ziffer 4), äusserte sich zu den bildgebenden Vorakten (Ziffer 5) und diagnostizierte (Ziffer 6) Coxarthrose (ICD-10 M16), Spondylarthrose (ICD-10 M47.8), Status nach Operation Diskushernie L4/L5 und L5/S1, chroni-
C-2358/2017 sches obstruktives Asthma bronchiale (ICD-10 J45/J44), COPD (chronic obstructive pulmonary disease) und Pollenallergie. Schliesslich kam er zum Schluss (Ziffer 8-11), die angestammte Tätigkeit als Landwirt sei nicht mehr zumutbar, jedoch sei eine leichte Tätigkeit ohne Nässe, Hitze, Rauch, Gase, Dämpfe, häufiges Bücken, Heben, Tragen von Lasten, ohne Klettern oder Steigen, Absturzgefahr, im Sitzen und ohne besonderen Zeitdruck bei zusätzlichen Pausen von 4 x 15 min weiterhin möglich. Eine Hüftoperation könne zur Verbesserung des Gesundheitszustandes führen. – Am 31. Mai 2016 (Vorakten 33/7, 46) berichtete Dr. C._______, der Patient habe Schwierigkeiten, sich in seiner Wohnung zu bewegen und benötige Hilfe von anderen Personen bei alltäglichen Tätigkeiten. Es sei erforderlich, die rechte Hüfte durch eine Unterarmstütze zu entlasten. Die Gehbehinderung werde durch die degenerative Diskopathie der Wirbelsäule mit chronischem Schmerzsyndrom im Wurzelbereich rechts verstärkt. Im Jahr 1998 sei der Patient an der Wirbelsäule im Bereich L5-S1 links neurochirurgisch operiert worden. Er benötige ständig eine pharmakologische Therapie mit NSAR-Medikamenten. Er sei vom Gutachter als bewegungsbehindert befunden worden. Seit 15 Jahren werde er wegen schweren, schlecht kontrollierten, atopischen Asthmas behandelt und benötige eine pharmakologische Therapie mit mehreren Medikamenten. – Medikamentenrezepte vom 6. Juni 2016 (Vorakten 33/5, 33/6, 47) von Dr. C._______, Fachärztin für Familienmedizin. – Im Formularbericht konstatierte Dr. B._______, Pneumologin, vom 24. Oktober 2016 (Vorakten 55, 58), der Explorand sei wegen einem Lungenleiden in Behandlung. Er leide an Atemnot bei Belastung sowie Kontakt mit Rauch und Staub. Die Atemnot verstärke sich bei Infekten der Atemwege. Atemnot während der Nacht trete zwei- bis dreimal pro Woche auf. Aktuell nehme er Alvesco 160, Symbicort 320/p, Atrovent N, Berotec N ein. Er habe 30 Jahren lange geraucht und rauche seit einem Jahr nicht mehr. Dr. B._______ diagnostizierte Bronchialasthma in Verbindung mit chronischer obstruktiver Lungenerkrankung mit Verschlechterung der spirometrischen Parameter typisch für mittelgradige Obstruktion sowie hypoxämischer respiratorischer Insuffizienz. Die Erkrankung der Atemwege beschränke die physische Leistungsfähigkeit des Untersuchten und führe zu einer langfristigen Arbeitsunfähigkeit im landwirtschaftlichen Bereich.
C-2358/2017 4.2 Die Vorinstanz legte die vorgenannten medizinischen Akten (vgl. E 4.1 hiervor) ihrem regionalen ärztlichen Dienst vor: – Am 20. Mai 2016 (Vorakten 27) konstatierte die IV-Ärztin, Dr. H._______, Allgemeinmedizinerin, der Patient leide seit mehreren Jahren unter Rückenbeschwerden. Im April 1998 sei anscheinend eine Diskushernienoperation durchgeführt worden, dennoch habe der Patient anschliessend weiter ohne relevante Probleme als Landwirt gearbeitet. Die klinischen Befunde der Untersuchung von November 2015 seien recht blande. Eine Arbeitsunfähigkeit könne aktuell nicht mit dem Rücken begründet werden. Offensichtlich bestehe eine beidseitige Hüftarthrose. Während die Röntgenbilder recht ausgeprägte Befunde zeigen würden, seien die angegebenen Messwerte bei der Untersuchung im November 2015 fast normal gewesen. Eine Hüftarthrose sei mittels Hüftprothese behandelbar. Dies sei heutzutage eine Routineoperation und bei komplikationslosem Verlauf sei allerspätestens 6 Monate postoperativ wieder mit einer vollen Arbeitsfähigkeit auch als Landwirt zu rechnen. Der Patient habe gemäss eigenen Angaben bis Oktober 2015 seine Tätigkeit voll ausgeübt. Von einer Arbeitsunfähigkeit könne daher frühestens ab Oktober 2015 die Rede sein. Für November 2015 sei die Operation geplant. Die Durchführung sollte innert spätestens 2 Monaten möglich sein und eine Arbeitsunfähigkeit bis maximal Juli 2016 resultieren. Gemäss den vorliegenden Unterlagen bestehe kein Grund für die Annahme einer Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von mindestens einem Jahr Dauer. – Am 22. Juli 2016 (Vorakten 50) ergänzte Dr. H._______, es bestehe ein degeneratives WS-Syndrom, dessentwegen 1998 bereits eine Diskushernienoperation, offensichtlich mit gutem Erfolg, durchgeführt worden sei. Das Verlaufs-MRI von 2005 zeige keine Nervenkompression. Körperlich seien leichte, gelegentlich mittelschwere Arbeiten unter Berücksichtigung der Rückenhygiene zumutbar. Des Weiteren bestehe eine Coxarthrose beidseits, mehr rechts als links. Diese limitiere den Patienten offensichtlich stark, sei jedoch behandelbar. Bei korrektem Verlauf nach einer Hüftprothese sei für eine körperlich entsprechend belastende Tätigkeit von einer Arbeitsunfähigkeit von etwa 6 Monaten auszugehen, eine entsprechend leichtere Tätigkeit sei bereits deutlich früher möglich. Bis die Hüfte saniert sei, sei von einer Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auszugehen. Ob die landesspezifischen unendlich langen Wartefristen für eine indizierte Operation be-
C-2358/2017 züglich Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit IV-mässig zu berücksichtigen seien, sei nicht medizinisch zu entscheiden. Zudem bestehe eine obstruktive Ventilationsstörung (Asthma / COPD / Asthma-COPD- Overlap-Syndrom). Die Lungenfunktion von Januar 2016 zeige eine deutliche Obstruktion. Ob eine Reversibilität vorliege oder nicht, könne nicht beurteilt werden, da kein Postinhalationsversuch vorliege. Damit könne auch nicht beurteilt werden, ob die anscheinend ausgebaute Therapie korrekt angewendet werde. In Gesamtschau und unter Berücksichtigung aller vorliegenden Informationen könne keine längerfristige Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nachvollzogen werden, was übrigens auch von den beurteilenden Ärzten in Polen so gesehen werde. – Schliesslich nahm Dr. H._______ am 3. Februar 2017 (Vorakten 63) zum Formulargutachten von Dr. B._______ vom 24. Oktober 2016 dahingehend Stellung, als sie feststellte, der Patient leide offensichtlich unter einem allergischen Asthma und einer COPD. Die Befunde der Lungenfunktion würden auf eine leichte Obstruktion hinweisen, jedoch zeige die arterielle Blutanalyse eine leichte Hypoxämie trotz Hyperventilation (erniedrigter O2-und CO2-Gehalt). Mit diesen Werten sei zu erwarten, dass sich die Hypoxämie unter Belastung noch verschlechtere. Körperlich schwere Tätigkeiten wie Landwirt seien so nicht mehr zumutbar. Eine körperlich leichte Tätigkeit in guter Luft sei jedoch weiterhin voll zumutbar. 4.3 Im Beschwerdeverfahren wurden die folgenden Berichte eingereicht: – Replikweise legte der Beschwerdeführer ein ärztliches Attest von Dr. C._______ vom 5. September 2017 (BVGer act. 21/1, 24/1) ins Recht, wonach der Beschwerdeführer wegen Degeneration beider Hüftgelenke behandelt werde. Beide Hüftgelenke müssten operiert werden. Intensiviert werde die eingeschränkte Bewegungsfähigkeit durch eine schmerzhafte, in der Wurzel liegende degenerative Bandscheibenerkrankung. Zu Hause bewege er sich nur mit Schwierigkeiten. Seit 16 Jahren werde er wegen starken atopischen, schlecht kontrollierten Asthmas behandelt. Er müsse diverse Medikamente einnehmen (BVGer act. 21/2, 24/2). – Der regionale ärztliche Dienst, Dr. I._______, Allgemeinmediziner, führte am 6. November 2017 (BVGer act. 28/2) aus, die medizinische Aktenlage sei vollständig. Dr. C._______ habe am 5. September 2017
C-2358/2017 über bereits bekannte Hüftprobleme berichtet. Die angestammte Tätigkeit in der Landwirtschaft sei sehr vielseitig; darunter würden auch Arbeiten fallen, die ohne weiteres als angepasst beurteilt werden könnten, beispielsweise administrative Arbeiten. Aus diesem Grund sei keine vollständige sondern nur eine 70%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit angenommen worden. 5. 5.1 Bei der Würdigung der medizinischen Vorakten stützte sich die Vorinstanz auf die Stellungnahmen ihrer IV-Ärztin, Dr. H._______, vom 11. Mai 2016 (Stellungahme nicht aktenkundig), 20. Mai 2016 (Vorakten 27), 22. Juli 2016 (Vorakten 50) und 3. Februar 2017 (Vorakten 63). Bei den Stellungnahmen von Dr. H._______ handelt es sich um Aktenberichte, da sie keine eigenen Untersuchungen durchführte, sondern eine Würdigung der bestehenden medizinischen Unterlagen vornahm. Dr. H._______ standen diverse Berichte von behandelnden und begutachtenden Ärzten zur Verfügung (vgl. E. 4.1 hiervor). Insbesondere konnte sie sich sowohl auf ein chirurgisches/orthopädisches als auch auf ein pneumologisches Gutachten stützen, welche von der polnischen Rentenversicherung in Auftrag gegeben wurden (Vorakten 12, 23, 55, 58). Die Gutachten enthalten eine Anamnese, berücksichtigen die geklagten Beschwerden, wurden in Kenntnis der Einschätzung der behandelnden Ärzte erstellt und beruhen auf klinischen Untersuchungen. Gestützt auf die vorgelegten medizinischen Akten konnte sich die RAD-Ärztin ein umfassendes Bild der gesundheitlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers machen, zumal die medizinische Aktenlage hinsichtlich der Leiden klar und widerspruchsfrei ist und bezüglich des Rückenleidens, der Hüftprobleme und des Lungenleidens ein lückenloser, fachärztlich erhobener Untersuchungsbefund vorliegt. Insgesamt ist von einem feststehenden medizinischen Sachverhalt auszugehen, womit die direkte ärztliche Befassung mit der versicherten Person in den Hintergrund rückt (vgl. Urteile des BGer 9C_524/2017 vom 21. März 2018 E. 5.1; 9C_28/2015 vom 8. Juni 2015 E. 3.2; 9C_196/2014 vom 18. Juni 2014 E. 5.1.1, je mit Hinweisen). Entgegen der Annahme des Beschwerdeführers (BVGer act. 1, act. 21), ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden, dass die IV-Ärztin, Dr. H._______, von eigenen Untersuchungen absah.
C-2358/2017 5.2 5.2.1 Aus den medizinischen Akten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer wegen den Rücken-, Hüft- und Lungenleiden eine schwere Tätigkeit nicht mehr zumutbar ist (vgl. E. 4.1 hiervor). Dr. H._______ schloss sich in ihren Stellungnahmen vom 20. Mai 2016 (Vorakten 27), 22. Juli 2016 (Vorakten 50) und 3. Februar 2017 (Vorakten 63) dieser Beurteilung an. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer sich nur mit Krücken bewegen kann, wurde von Dr. H._______ berücksichtigt, indem sie bei den funktionellen Einschränkungen als limitierend angab, „Gehstrecke: nicht in unebenem Gelände, keine längeren Strecken, nicht Treppen“. Weiter erachtete sie eine schwere Tätigkeit als nicht mehr zumutbar, trotzdem wich sie von der Einschätzung der anderen Ärzte ab, indem sie annahm, landwirtschaftliche Arbeiten seien weiterhin zu 30 % möglich. Der Beschwerdeführer monierte denn auch (BVGer act. 1), es bestehe keine plausible Erklärung, weshalb Dr. H._______ einerseits selber festhalte, dass eine körperlich schwere Tätigkeit nicht mehr zumutbar sei, sie andererseits aber von der Einschätzung des Gutachters Dr. E._______ abgewichen sei, welcher eine vollständige Arbeitsunfähigkeit als Landwirt gesehen habe. Es ist in der Tat nicht einzusehen, warum die IV-Ärztin von einer 30%igen Arbeitsfähigkeit als Landwirt ausging, handelt es sich hierbei doch vorwiegend um eine schwere Tätigkeit; daran ändert die nachgeschobene Begründung des IV- Arztes, Dr. I._______, vom 6. November 2017 (BVGer act. 28/2), wonach als Landwirt auch administrative Tätigkeiten auszuführen seien, nichts. Entsprechend ist daher von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auszugehen, wie dies insbesondere von Dr. E._______ und Dr. B._______ attestiert wurde (Vorakten 12, 23, 55, 58). 5.2.2 Dr. H._______ warf betreffend Hüftproblematik die Frage auf (Vorakten 50), wie der Umstand zu werten sei, dass eine Hüftoperation zu einer Verbesserung des Gesundheitszustandes führen könne, jedoch in Polen lange Warteschlangen bestehen würden. Der Beschwerdeführer leidet nicht nur unter Coxarthrose beidseits, sondern auch an einem degenerativen Lumbovertebralsyndrom, allergischem Asthma und COPD, welche die schwere Tätigkeit als Landwirt nicht mehr als zumutbar erscheinen lassen. Eine Beantwortung der Frage des RAD erübrigt sich damit. 5.2.3 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Landwirt zu 100 % arbeitsunfähig ist, wie dies von den polnischen Gutachtern festgestellt wurde (Vorakten12, 23, 55, 58).
C-2358/2017 5.3 5.3.1 Die Vorinstanz geht entsprechend der Beurteilung des RAD, Dr. H._______, welche sich ihrerseits auf die medizinischen Vorakten stützte (vgl. E. 5.2 hiervor), davon aus (Verfügung S. 2, BVGer act. 1/1), dass die Ausübung einer leichteren, dem Gesundheitszustand besser angepassten Tätigkeit möglich sei, sofern die folgenden Funktionseinschränkungen berücksichtigt würden: Tätigkeit ohne längeres Vorüberneigen, Bücken, Kauern, in wechselnder Position, ohne repetitives Heben von Gewichten über 5-10kg und ohne Einflüsse von Feuchtigkeit, Kälte, Staub und atemwegsreizenden Substanzen oder Allergenen. Vernehmlassungsweise präzisierte die Vorinstanz (BVGer act. 8), in Bezug auf die noch zumutbare angepasste Tätigkeit habe Dr. E._______ eine nicht vollzeitige Tätigkeit festgehalten, da ein Bedarf von zusätzlichen Pausen von 4-mal 15 Minuten bestehe, wohingegen der RAD eine vollständige Arbeitsfähigkeit angenommen habe. Beide Ärzte hätten für die angepasste Tätigkeit grosso modo dieselben Funktionseinschränkungen angenommen. 5.3.2 Der Beschwerdeführer hielt dagegen (BVGer act. 1), die Feststellungen von Dr. H._______, wonach in einer angepassten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit bestehe, sei nicht nachvollziehbar, weil der polnische Gutachter Dr. E._______ explizit festhalte, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers eine Einstufung in den mittleren Grad der Behinderung rechtfertige. In dieselbe Richtung gehe der Bericht von Dr. C._______. Gemäss dem Gutachten von Dr. E._______ sei er nur zur Arbeit in geschütztem Rahmen fähig (behindertengerechte Arbeitsstellte) und benötige zeitweise bzw. teilweise fremde Hilfe, um gesellschaftliche Rollen zu erfüllen. Dies sei mitnichten einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit gleichzustellen, wie dies der RAD festhalte. Replikweise fügte der Beschwerdeführer hinzu (BVGer act. 21), Dr. E._______ habe bedeutende Funktionseinschränkungen des Beschwerdeführers dargelegt und eine regelmässige leichte Arbeit als nicht vollzeitig zumutbar erachtet. 5.3.3 Es trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer in Polen in den Behinderungsgrad mittel eingestuft wurde, jedoch wurde seitens Dr. E._______ nicht festgestellt, dass nur eine Arbeit in geschütztem Rahmen möglich sei, vielmehr verneinte er die Notwendigkeit fremder Hilfe am Arbeitsplatz (vgl. Formular E213 Ziffer 11.2). So wurde denn auch die Frage, ob die Beschäftigung in einer Werkstätte für Behinderte notwendig sei, gestützt auf das Gutachten von Dr. E._______ vom Kreiskollegium verneint (Vorakten 33/3,
C-2358/2017 48). Damit erachten die polnischen Gutachter zwar die angestammte Tätigkeit als Landwirt nicht mehr als zumutbar, jedoch nicht auch eine leichte Verweistätigkeit. 5.3.4 Im Gutachten vom 22. Januar 2016 erkannte Dr. E._______, dass dem Beschwerdeführer leichte Arbeiten unter diversen Einschränkungen möglich seien, insbesondere seien betriebsunübliche Pausen von 4 x 15 Minuten notwendig. Wie die Vorinstanz zurecht ausführte, ist davon auszugehen, dass Dr. E._______ wegen des vermehrten Pausenbedarfs keine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit attestierte. Die Vorinstanz berücksichtigte die Funktionseinschränkungen, wie den vermehrten Pausenbedarf, anhand eines Leidensabzugs von 20% (Vorakten 64). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Doppelberücksichtigung des vermehrten Pausenbedarfs durch Beschränkung des Pensums und zusätzlicher Anrechnung im Rahmen eines leidensbedingten Abzugs unzulässig (Urteil BGer 9C_497/2016). Das Vorgehen der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden, zumal eine Reduktion des Pensums anstatt eines Leidensabzugs von 20% für den Beschwerdeführer nicht günstiger wäre. 5.3.5 Während Dr. E._______ im Formular E213 eine leichte Verweistätigkeit ankreuzte, nahm Dr. H._______ eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit als zumutbar an. Unter Ziffer 9 des Formulars E213 sind die regelmässig noch zumutbaren Leistungen aufzuführen. Sowohl Dr. E._______ als auch Dr. H._______ gehen davon aus, dass regelmässig nur eine leichte Tätigkeit möglich ist, denn Dr. H._______ gab an, dass nur gelegentlich Gewichte von 5-10kg gehoben werden könnten. Damit besteht zwischen der Einschätzung des Gutachters und der IV-Ärztin bei Lichte betrachtet keine Diskrepanz, gehen doch beide begutachtenden Personen davon aus, dass regelmässig nur eine leichte Tätigkeit zumutbar ist. 5.3.6 Zwar trifft es zu, dass der Beschwerdeführer in Polen in den mittleren Behinderungsgrad eingestuft wurde, jedoch sind die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz nicht an Feststellungen ausländischer Versicherungsträger, Behörden oder Ärzte gebunden (vgl. E. 3.8 hiervor). Aus dem mittleren Behinderungsgrad des Beschwerdeführers in Polen lässt sich somit nichts in Bezug auf die Ausrichtung einer schweizerischen Invalidenrente ableiten. Einzig sind die ärztlichen Berichte, auf welche sich die polnische Einschätzung abstützt, vorliegend zu berücksichtigen und zu würdigen, was die Vorinstanz durch Beizug ihres RAD, Dr. H._______, welche sich zu den Berichten aus Polen äusserte, hinreichend vorgenommen hat.
C-2358/2017 Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ergeben sich zwischen dem Gutachten von Dr. E._______ und den Stellungnahmen von Dr. H._______ keine relevanten Diskrepanzen. Die Annahme der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer in einer angepassten Verweistätigkeit vollständig arbeitsfähig sei, ist daher nicht zu beanstanden. 5.3.7 Aus dem Gesagten resultiert, dass dem Beschwerdeführer eine leichte Verweistätigkeit unter Berücksichtigung der Funktionseinschränkungen wie sie von den Ärzten festgehalten wurden, zu 100% zumutbar ist. Wobei der vermehrte Pausenbedarf, die Funktionseinschränkungen und die Limitation auf leichte Tätigkeiten von der Vorinstanz mit einem Leidensabzug von 20% berücksichtigt wurde. 5.4 5.4.1 In Bezug auf die Verwertung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit brachte der Beschwerdeführer vor (BVGer act. 1), ihm sei wegen des fortgeschrittenen Alters, der beruflichen Stellung und der Verwurzelung am Wohnort kein Wechsel in eine angepasste Tätigkeit möglich. Hinzukomme, die subjektiven Schwierigkeiten eines Landwirtes, sich an eine andere Tätigkeit anzupassen. Zudem habe auch Dr. E._______ eine Umschulung als nicht zweckmässig erachtet. Weiter habe er durch das Leben auf dem Land eine höhere Lebensqualität, und die frische Luft helfe die COPD und die Asthmabeschwerden erträglicher zu machen. Auf dem ausgeglichen Arbeitsmarkt habe er keine realistische Chance, tatsächlich eine Stelle zu finden. 5.4.2 Im Bereich der Invalidenversicherung gilt die Fiktion des ausgeglichenen Arbeitsmarkts. Dabei handelt es sich um einen theoretischen und abstrakten Begriff, der dazu dient, den Leistungsanspruch der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Stellenangebot und der Nachfrage. Andererseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten offenhält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen als auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre verbleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten. Für die Bemessung der Invalidität ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene
C-2358/2017 Arbeitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (vgl. BGE 110 V 276 E. 4b; ZAK 1991 Seite 320 E. 3b und AHI 1998 S. 291 E. 2b). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind mithin keine übermässigen Anforderungen zu stellen (vgl. dazu im Einzelnen SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203, 9C_830/2007 E. 5.1) 5.4.3 Die Rechtsprechung hat das fortgeschrittene Alter, obgleich an sich invaliditätsfremder Faktor (AHI 1999 S. 240 unten sowie EVG I 97/00 vom 29. August 2002, E. 1.4 mit Hinweisen), als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit den weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die dem Versicherten verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihm deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zumutbar ist. Ist die Resterwerbsfähigkeit in diesem Sinne wirtschaftlich nicht mehr verwertbar, liegt eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vor, die zum Anspruch auf eine ganze Invalidenrente führt (EVG I 246/02 vom 7. November 2003, I 462/02 vom 26. Mai 2003, I 401/01 vom 4. April 2002, I 376/05 vom 5. August 2005). Die Hürde für die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit älterer Menschen ist allerdings relativ hoch (vgl. Urteil des BGer 8C_657/2010 vom 19. November 2010 E. 5.2.3). 5.4.4 Der Beschwerdeführer war im massgebenden Zeitpunkt des Einspracheentscheides (BGE 129 V 4 E. 1.2, 121 V 366 E. 1b) 57 Jahre alt. Trotz seiner Einschränkungen ist der Beschwerdeführer nach wie vor im Rahmen einer angepassten Verweisungstätigkeit mit einem Vollpensum arbeitsfähig. Die für ihn in Frage kommenden Verweisungstätigkeiten stellen Hilfsarbeiten dar, welche auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt altersunabhängig nachgefragt werden (vgl. Urteil des BGer 8C-657/2010 vom 19. November 2010 E. 5.2.3). Zudem gibt es in Industrie und Gewerbe sowie auch im Bereich der Aufsicht und Kontrolle verschiedene einfache Hilfstätigkeiten, die leicht auszuführen sind, vorwiegend ohne längeres Gehen ausgeübt werden können, Wechselbelastungen zulassen, keine Arbeiten auf Dächern, Leitern oder Gerüsten sowie kein Heben von schweren Gegenständen verlangen, in guter Luft ausgeübt werden können und auch vermehrte Pausen ermöglichen (vgl. Urteil BVGer B-2168/2011 E. 7.3). Ausserdem ist auch angesichts des niedrigen Anforderungsprofils für solche Hilfstätigkeiten davon auszugehen, dass sie keinen besonderen Einarbeitungsaufwand mit sich bringen, weshalb der Beschwerdeführer bei einem Berufswechsel kein besonders hohes Mass an Anpassungsfähigkeit
C-2358/2017 aufbringen muss, auch wenn ihm dies möglich ist, wie er in der Vergangenheit zeigte, vermochte er sich doch an unterschiedliche Arbeitsbedingungen anzupassen. So lernte er in Polen Schlosser und Polsterer (Vorakten 16/1), half seiner Mutter im Café (Vorakten 16/1) und war nach der Rückkehr nach Polen als selbständiger Landwirt tätig (Vorakten 11/6). Weiter hatte er in der Schweiz in der Zeit von 1982 bis 1993 drei unterschiedliche Arbeitsplätze (Vorakten 6/1, 11/6). Dementsprechend würde eine Person in der Situation des Beschwerdeführers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt eine entsprechende Stelle finden (Urteil BVGer B-2168/2011 E. 7.3). 5.4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers mit Blick auf dessen Alter und dessen Einschränkungen zurecht bejahte und diese Umstände im Rahmen eines Leidensabzuges von 20 % berücksichtigte. 6. Der von der Vorinstanz vorgenommene Einkommensvergleich ergab bei einem Valideneinkommen von monatlich Fr. 5‘787.17 (Daten des Agrarberichts 2014, Tabelle 17, veröffentlicht durch das Bundesamt für Landwirtschaft) und einem Invalideneinkommen von monatlich Fr. 5‘471.15 (Tabellenlohn, Kompetenzniveau 1, indexiert auf 2013) und Vornahme eines leidensbedingten Abzugs von 20 % einen Invaliditätsgrad von 24 % (Vorakten 64). Die Berechnung des Invaliditätsgrades wird, abgesehen vom Leidensabzug, vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Auf eine detaillierte Überprüfung von Amtes wegen kann vorliegend verzichtet werden (vgl. Urteil BVGer C-60/2017 vom 20. März 2019 E. 4.2), da selbst bei Annahme der für den Beschwerdeführer günstigsten Berechnungsgrundlagen (insbesondere eines maximalen Abzuges von 25 % vom Tabellenlohn, vgl. BGE 135 V 297 E. 5.2; 126 V 75 E. 5b/bb-cc) kein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad resultieren würde. 7. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. Dabei ist auf Art. 65 Abs. 4 VwVG hinzuweisen, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später zu hinreichenden Mitteln gelangt. Vorliegend ist dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 30. August 2017 (BVGer act. 18) die unentgeltliche Rechtspflege mit amtlicher Verbeiständung bewilligt worden, weshalb er auf diese Ersatzpflicht aufmerksam zu machen ist.
C-2358/2017 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 30. August 2017 (BVGer act. 18) das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutgeheissen hat, sind dem unterliegenden Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 65 Abs. 1 VwVG). 7.2 Die ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der Vertreter des unterliegenden Beschwerdeführers hat Anspruch auf ein amtliches Honorar. Mit Kostennote vom 28. November 2017 (BVGer act. 30) machte der Rechtsvertreter einen Aufwand von 25.75 Stunden à Fr. 200.-, ausmachend Fr. 5‘150.-, und Auslagen in der Höhe von Fr. 68.50 (137 Fotokopien) geltend. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG sind nur notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Parteikosten sind dann als notwendig zu betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2). Fristerstreckungsgesuche sind als unnötiger Aufwand zu qualifizieren (vgl. Urteil des BGer 9C_412/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 5.3.1). Folglich sind die Aufwände vom 13. Juli 2017 und 9. August 2017 nicht zu entschädigen. Als unnötig zu werten und nicht zu entschädigen sind auch Aufwände, wie die reine Information des Klienten über den Verfahrensstand (Urteil BGer C-3415/2016 vom 7. Januar 2019 E. 10.2), das heisst, vorliegend die Posten vom 26. April 2017, 24. Mai 2017 und 24. Oktober 2017, sowie die reine Weiterleitung von Dokumenten zur Information an den Klienten, hier die Aufwände vom 26. Mai 2017, 14. Juni 2017, 4. Juli 2017, 11. Juli 2017, 27. September 2017, 31. Oktober 2017 und 28. November 2017. Nicht entschädigt werden kann zudem die Sekretariatsarbeit, welche im Stundenansatz als inbegriffen gilt (vgl. Urteil des BVGer C-1893/2015 vom 4. Januar 2018 E. 8.3.1). Nicht zu entschädigen sind Rückfragen bei der IV- Stelle Genf betreffend Vorakten vom 4. April 2017 und deren Antwort vom 7. April 2017, Bestellung und Zustellung Aktenverzeichnis vom 4. Septem-
C-2358/2017 ber 2017, Korrektur und Vorbereitung zum Versand der Replik vom 8. September 2017, Erstellen der Kostennote vom 8. September 2017. Weiter erscheint der Aufwand, um ein Beweismittelverzeichnis zu erstellen, von 30 Minuten als zu hoch und ist auf 15 Minuten zu kürzen (Posten vom 21. April 2017). Vorliegend erachtet das Bundesverwaltungsgericht, unter Berücksichtigung der oben erwähnten Kürzungen sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Beschwerdeverfahrens, eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 4‘468.50 (22 Stunden à Fr. 200.- sowie Auslagen von Fr. 68.50) als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt und Notar, M.A. HSG in Law, Christian Widmer, wird zu Lasten der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von pauschal Fr. 4'468.50 (inklusive Auslagen) zugesprochen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, so hat er diesen Betrag dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichturkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-2358/2017 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: