Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-1990/2020
Urteil v o m 9 . August 2023 Besetzung Richter David Weiss (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richterin Caroline Bissegger, Gerichtsschreiberin Fiona Schneider.
Parteien A._______ GmbH, vertreten durch lic. iur. Titus Bossart, Rechtsanwalt, Senn Somm Bossart Anwälte, Beschwerdeführerin,
gegen
SUVA, Vorinstanz.
Gegenstand Unfallversicherung, Arbeitssicherheit; Einspracheentscheid der SUVA vom 12. März 2020.
C-1990/2020 Sachverhalt: A. Die A._______ GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin oder Beschwerdeführerin) erbringt unter anderem Leistungen im Bereich der Sanierung und des Rückbaus von Gebäuden. Als Betrieb des Baugewerbes ist die Arbeitgeberin für die obligatorische Unfallversicherung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend: SUVA oder Vorinstanz) angeschlossen und in deren Prämientarif für die Berufsunfallversicherung (BUV) der Risikogemeinschaft Klasse 41A zugeteilt (Akten der SUVA [SUVA-act.] 4). B. B.a Mit Schreiben vom 21. September 2018 teilte die SUVA der Arbeitgeberin mit, dass gleichentags eine Kontrolle auf der Baustelle «B._______» durchgeführt worden sei. Dabei sei festgestellt worden, dass bei dem gewählten Arbeitsverfahren für die Sanierungsarbeiten an asbesthaltigem Fassadenputz nicht nachgewiesen sei, dass die geltenden Grenzwerte eingehalten würden. Die Sanierungsarbeiten an den Fassaden seien einzustellen, bis die notwendigen Schutzmassnahmen gestützt auf eine objektspezifische Gefahrenermittlung und Risikobewertung evaluiert seien. Aufgrund der festgestellten potenziellen Gefährdung von Leben und Gesundheit der Mitarbeitenden werde einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung entzogen (SUVA-act. 38).
Gegen die verfügte Arbeitseinstellung erhob die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 25. September 2018 Einsprache (SUVA-act. 36). Diese wurde von der SUVA am 12. Oktober 2018 abgewiesen (SUVA-act. 29). Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht wegen Nichtleistung des Kostenvorschusses nicht ein (Urteil des BVGer C-6118/2018 vom 22. November 2018; SUVA-act. 24). B.b Zwischen dem 26. September 2018 und dem 30. Juli 2019 teilte die SUVA der Beschwerdeführerin vier weitere Beanstandungen bezüglich verschiedener Baustellen mit (SUVA-act. 22/23/28/34). B.c Mit Entscheid C-658/2019 vom 9. November 2020 schützte das Bundesverwaltungsgericht eine von der SUVA gegenüber der Arbeitgeberin am 19. Dezember 2018 erlassene Verfügung betreffend Ermahnung Stufe 2 sowie Erhöhung auf Stufe 1 im Verfahren um Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen. Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein, da ein drohender, nicht
C-1990/2020 wieder gutzumachender Nachteil rechtlicher Natur nicht nachgewiesen war (vgl. Urteil des BGer 8C_770/2020 vom 21. September 2021 E. 6.3 ff.). C. C.a Am 1. November 2019 meldete die Arbeitgeberin der SUVA die Entfernung von asbesthaltigen Baumaterialien zwischen dem 14. und 22. November 2019 auf der Baustelle «C._______» (SUVA-act. 19). Am 15. November 2019 orientierte die Arbeitgeberin die SUVA über den erfolgten Abschluss der Sanierungsarbeiten (SUVA-act. 18). C.b Mit Bestätigungsschreiben vom 21. November 2019 teilte die SUVA der Arbeitgeberin mit, dass die auf der gemeldeten Baustelle nach Abschluss der Asbestsanierungsarbeiten vorzunehmende Raumluftmessung nicht von einem unabhängigen Messinstitut vorgenommen worden sei (SUVA-act. 16). In ihrer Rückmeldung vom 26. November 2019 hielt die Arbeitgeberin fest, dass die massgeblichen Vorschriften eingehalten worden seien (SUVA-act. 15). Am 12. Dezember 2019 äusserte sich die SUVA zur Rückmeldung der Arbeitgeberin und erliess eine Ermahnung Stufe 1 (SUVA-act. 13). Gegen diesen Entscheid erhob der Rechtsvertreter der Arbeitgeberin mit Eingabe vom 24. Februar 2020 Einsprache (SUVA-act. 9), welche von der SUVA mit Entscheid vom 12. März 2020 abgewiesen wurde (SUVA-act. 8). C.c Mit Eingabe vom 9. April 2020 erhob der Rechtsvertreter der Arbeitgeberin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 12. März 2020 (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1) und beantragte dessen Aufhebung sowie die Feststellung, dass auf der Baustelle «C._______» kein Verstoss gegen die Vorschriften zur Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten vorgelegen habe und die Ermahnung Stufe 1 der Beschwerdegegnerin vom 12. Dezember 2019 nicht rechtmässig sei. C.d In ihrer Vernehmlassung vom 10. Juni 2020 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin (BVGer-act. 4). C.e Mit Replik vom 11. August 2020 hielt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an seinen bisherigen Anträgen fest (BVGer-act. 6). C.f In ihrer Duplik vom 2. September 2020 hielt auch die Vorinstanz an ihrem Antrag fest (BVGer-act. 8).
C-1990/2020 C.g Mit Zwischenverfügung vom 9. September 2020 wurde der Schriftenwechsel – unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen – abgeschlossen (BVGer-act. 9). C.h Am 13. Februar 2023 ging der mit Zwischenverfügung vom 1. Februar 2023 (BVGer-act. 11) geforderte Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– beim Bundesverwaltungsgericht ein (BVGer-act. 13).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 12. März 2020 (SUVA-act. 8). Dieser bestätigt den Erlass der Ermahnung Stufe 1 vom 12. Dezember 2019 (SUVA-act. 13), mit welcher die Beschwerdeführerin aufgefordert wird, bei künftigen Asbestsanierungen die im Anhang «Feststellungen und Massnahmen» enthaltenen Massnahmen zu treffen. Diese lauten wie folgt: 1.1. Die VDI-Schlussmessungen sind durch einen von der Asbestsanierungsunternehmung unabhängigen Dienstleister durchzuführen.
1.2. Die Sanierungsarbeiten sind systematisch zu planen und im Arbeitsplan festzuhalten. Schutzmassnahmen, welche die Vorgaben der EKAS-Richtlinie nicht erfüllen und nicht durch die SUVA in anderer Weise publiziert wurden, sind vorgängig mit der SUVA abzusprechen. 1.2 Die Vorinstanz begründet den Erlass der Ermahnung damit, dass die nach Abschluss einer Asbestsanierung vorzunehmende VDI-Schlussmessung – dabei handelt es sich um eine Raumluftmessung, die nach den Vorgaben der Richtlinie 3492 «Messen von Innenraumluftverunreinigungen» des Verbands Deutscher Ingenieure (VDI) vorzunehmen ist – auf der visitierten Sanierungsbaustelle nicht von einem unabhängigen Messinstitut vorgenommen worden sei. Zudem müsse jeder Messung ein Messkonzept zugrunde liegen, welches folgende Punkte zu berücksichtigen habe: Anzahl und Zeitpunkt der Messpunkte, Lage der Messpunkte, Nutzungssimulation mit definiertem Anblasen (5 m2 im Umkreis von 3 bis 5 m), Dauer der Probenahme (mind. 8 L/min, Probenahme 8 h) sowie Auswertung der Messungen. Die Beschwerdeführerin wende den relevanten Stand der Technik nicht an, wenn sie die VDI-Schlussmessung nicht durch unabhängige Spezialisten für Raumluftmessungen ausführen lasse.
C-1990/2020 1.3 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Ermahnung Stufe 1 nicht erfüllt seien, da keine Gefährdung bestanden habe und die VDI-Schlussmessung gemäss den einschlägigen Vorgaben und nach dem Stand der Technik durchgeführt worden sei. Der Entscheid der Vorinstanz verletze die Grundsätze der Gesetzmässigkeit, der rechtsgleichen Behandlung, der Verhältnismässigkeit und des pflichtgemässen Ermessens (BVGer-act. 1 und 6). 2. 2.1 Bei der in Anwendung von Art. 62 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallverhütung vom 19. Dezember 1983 (VUV; SR 832.30) verfügten Ermahnung Stufe 1 vom 12. Dezember 2019 handelt es sich um eine Anordnung zur Verhütung von Berufskrankheiten, welcher Sanktionscharakter zukommt (vgl. BVGE 2010/37 E. 2.4.3). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG, Art. 109 Bst. c UVG [SR 832.20]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Nachdem der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 38 Abs. 1 ATSG; vgl. auch Art. 50 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 63 Abs. 4 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 f.; 127 V 466 E. 1; 126 V 134 E. 4b). Der angefochtene Einspracheentscheid datiert vom 12. März 2020. Massgebend für die Beurteilung der Streitsache sind somit diejenigen Normen, die zu diesem Zeitpunkt in Kraft standen. 2.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3). Das https://www.swisslex.ch/doc/unknown/f57b487d-b592-44db-8af5-a7f021f84fdb/citeddoc/1522cd5f-2082-417c-835b-a1bc1acff9c2/source/document-link
C-1990/2020 Bundesverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochstehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3; 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 m.H.; BVGE 2010/25 E. 2.4.1 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3; 138 II 77 E. 6.4). 3. Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 83 Abs. 1 UVG Ausführungsbestimmungen hinsichtlich der Anforderungen an die Arbeitssicherheit für bestimmte Tätigkeiten erlassen. 3.1 So hat der Arbeitgeber gemäss Art. 3 Abs. 1 VUV zur Wahrung und Verbesserung der Arbeitssicherheit alle Anordnungen zu erteilen und alle Schutzmassnahmen zu treffen, die den Vorschriften der VUV und den für seinen Betrieb zusätzlich geltenden Vorschriften über die Arbeitssicherheit sowie den anerkannten sicherheitstechnischen und arbeitsmedizinischen Regeln entsprechen. Werden gesundheitsgefährdende Stoffe hergestellt, verarbeitet, verwendet, konserviert, gehandhabt oder gelagert oder können Arbeitnehmer sonst Stoffen in gesundheitsgefährdenden Konzentrationen ausgesetzt sein, so müssen die Schutzmassnahmen getroffen werden, die aufgrund der Eigenschaften dieser Stoffe notwendig sind (Art. 44 Abs. 1 VUV). 3.2 Besteht der Verdacht, dass besonders gesundheitsgefährdende Stoffe wie Asbest oder polychlorierte Biphenyle (PCB) auftreten können, so muss
C-1990/2020 der Arbeitgeber die Gefahren eingehend ermitteln und die damit verbundenen Risiken bewerten. Darauf abgestützt sind die erforderlichen Massnahmen zu planen (vgl. Art. 3 Abs. 1bis der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Bauarbeitenverordnung [aBauAV, SR 832.311.141]; vgl. auch Art. 15 Abs. 3 des für die Schweiz am 16. Juni 1993 in Kraft getretenen Übereinkommens Nr. 162 über Sicherheit bei der Verwendung von Asbest, SR 0.822.726.2). Bevor mit Rückbau- oder Abbrucharbeiten begonnen werden darf, müssen die Sicherheits- und Gesundheitsrisiken abgeklärt werden, um zu verhindern, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in gesundheitsgefährdender Weise mit Stoffen wie Staub, Asbest, polychlorierte Biphenyle (PCB), Gasen oder Chemikalien sowie mit Strahlen in Kontakt kommen (Art. 60 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c aBauAV). Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die vollständige oder teilweise Entfernung von asbesthaltigen Boden- und Wandbelägen ab einer Fläche von 5 m2 vor deren Ausführung der SUVA zu melden (Art. 60a Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 aBauAV). Arbeiten, bei denen erhebliche Mengen gesundheitsgefährdender Asbestfasern freigesetzt werden können, dürfen nur von anerkannten Asbestsanierungsunternehmen ausgeführt werden (Art. 60b Abs. 1 aBauAV). 3.3 Die Bestimmungen über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten werden von den Durchführungsorganen des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11) sowie der SUVA vollzogen (Art. 85 Abs. 1 UVG). In Betrieben des Bauhauptgewerbes und bei Arbeiten anderer Betriebe auf deren Baustellen beaufsichtigt die SUVA als zuständiges Durchführungsorgan die Anwendung der Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten (vgl. Art. 85 Abs. 1 UVG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 Ziff. 11 VUV). 3.3.1 Die gestützt auf Art. 85 Abs. 2 UVG eingesetzte eidgenössische Koordinationskommission für die Arbeitssicherheit (EKAS) stimmt die einzelnen Durchführungsbereiche aufeinander ab, soweit der Bundesrat hierüber keine Bestimmungen erlassen hat; sie sorgt für eine einheitliche Anwendung der Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten in den Betrieben (Art. 85 Abs. 3 Satz 1 UVG). Die Beschlüsse der EKAS sind für die Versicherer und die Durchführungsorgane des ArG verbindlich (Art. 85 Abs. 4 UVG). 3.3.2 Um ein einheitliches und rechtsgleiches Vorgehen der Durchführungsorgane in der Praxis zu fördern, hat die EKAS gestützt auf Art. 53 Bst. a VUV einen Leitfaden als Vollzugshilfe zum Verfahren erlassen (vgl. Ziff. 1 des EKAS Leitfadens für das Durchführungsverfahren in der
C-1990/2020 Arbeitssicherheit, 6. Aufl. 2020, < www.ekas.ch > Themen > Bildungsfragen > EKAS Leitfaden, abgerufen am 02.05.2023, nachfolgend: EKAS Leitfaden). Der EKAS Leitfaden unterscheidet zwischen einem ordentlichen und einem ausserordentlichen Durchführungsverfahren: Ziel des ordentlichen Durchführungsverfahrens ist die (unmittelbare) Durchsetzung der Unfallverhütungsvorschriften in den einzelnen Betrieben. Das ausserordentliche Verfahren soll (subsidiär) dann angewendet werden, wenn sicherheitswidrige Zustände aufgrund der Art der auszuführenden Arbeit oder der Arbeitsweise nur vorübergehend und während verhältnismässig kurzer Zeit bestehen, weshalb das ordentliche Verfahren nicht zielführend wäre. Das ausserordentliche Verfahren dient weiter der Feststellung, wann eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber auf andere Weise Vorschriften über die Arbeitssicherheit zuwiderhandelt (vgl. Art. 66 Abs. 1 VUV) und ein Betrieb deshalb in eine höhere Stufe des Prämientarifs zu versetzen ist. Die beiden Verfahren sind nicht strikte getrennt. Die im ordentlichen Verfahren festgestellten Sicherheitsverstösse sind auch im ausserordentlichen Verfahren im Hinblick auf eine allfällige Prämienerhöhung anzurechnen (vgl. BVGE 2010/37 E. 2.4.2.1 ff.). 4. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, dass eine Ermahnung gemäss den Erläuterungen zum ausserordentlichen Durchführungsverfahren nur dann zulässig sei, wenn ein Mangel mit erhöhter oder noch grösserer Gefährdung festgestellt worden sei. Laut EKAS Leitfaden sei bei der Feststellung von Mängeln mit geringfügiger Gefährdung im ausserordentlichen Durchführungsverfahren ein Besuchsprotokoll zu erstellen und damit sei das Geschäft erledigt. Vorliegend habe in keiner Phase des Sanierungsablaufs eine Gefahr bestanden, es fehle somit an einer konkreten Gefährdung. Zudem sei die Ermahnung ohne vorgängige Abmahnung auf eine erstmalige angebliche Verfehlung erlassen worden. 4.1 Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz die Ermahnung Stufe 1 entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht im ausserordentlichen, sondern im ordentlichen Durchführungsverfahren erlassen hat (vgl. SUVA-act. 13, B/E. 3). Dies ist nicht zu beanstanden, nachdem die Voraussetzungen für die Anwendung des ausserordentlichen Verfahrens – das Vorliegen sicherheitswidriger Zustände, welche nur vorübergehend und während verhältnismässig kurzer Zeit bestehen – nicht gegeben sind. Die Bestimmungen des EKAS Leitfadens zum ausserordentlichen Verfahren finden somit vorliegend keine Anwendung.
C-1990/2020 4.1.1 Wenn sich anlässlich eines Betriebsbesuchs herausstellt, dass Vorschriften über die Arbeitssicherheit verletzt sind, macht das zuständige Durchführungsorgan den Arbeitgeber darauf aufmerksam und setzt ihm eine angemessene Frist zur Einhaltung der Vorschriften. Diese Ermahnung ist dem Arbeitgeber schriftlich zu bestätigen (Art. 62 Abs. 1 VUV). Wird einer Ermahnung keine Folge geleistet, so ordnet das zuständige Durchführungsorgan, nach Anhörung des Arbeitgebers und der unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer, die erforderlichen Massnahmen durch Verfügung an und setzt dem Arbeitgeber eine angemessene Frist zum Vollzug der Massnahmen (Art. 64 Abs. 1 VUV). 4.1.2 Der EKAS Leitfaden nimmt in Bezug auf den Erlass einer Ermahnung eine Differenzierung vor: sind die festgestellten Mängel von geringfügiger oder relevanter Gefährdung, macht das zuständige Durchführungsorgan den Betrieb zunächst mittels einer sogenannten Bestätigung auf die festgestellten Mängel, die zu treffenden Massnahmen und die Frist für deren Vollzug aufmerksam. Die Bestätigung bildet Teil der individuellen Beratung des Betriebs und bezweckt, den Arbeitgeber über die für seinen Arbeitsbereich geltenden Bestimmungen zu informieren und ihm Lösungsmöglichkeiten bei Arbeitssicherheitsproblemen aufzuzeigen (vgl. Ziff. 4.3.4 f. i.V.m. Ziff. 4.5.2 EKAS Leitfaden). Das Durchführungsorgan hat dabei selbst bei geringfügigen Mängeln, welche den Erlass einer Verfügung nicht zu rechtfertigen vermögen, mittels Bestätigungsschreiben eine Frist zur Umsetzung der geforderten Massnahmen anzusetzen. Nur wenn geringfügige Mängel an Ort und Stelle behoben werden, kann ausnahmsweise auf ein Bestätigungsschreiben verzichtet werden (vgl. Ziff. 4.5.4 EKAS Leitfaden). Verstreicht die in der Bestätigung gesetzte Frist ergebnislos, erlässt das zuständige Durchführungsorgan eine Ermahnung und leitet damit das eigentlichen Durchführungsverfahren ein (vgl. Ziff. 4.6.1 EKAS Leitfaden). 4.1.3 Gemäss Art. 62 Abs. 1 VUV ist jeglicher Verstoss gegen die Bestimmungen über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten vom zuständigen Durchführungsorgan zu beanstanden und die erforderlichen Massnahmen durchzusetzen. Eine konkrete Gefährdung wird – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht vorausgesetzt. Der EKAS Leitfaden sieht selbst bei geringfügigen Mängeln den Erlass einer Ermahnung vor, wenn die in der Bestätigung gesetzte Frist erfolglos verstrichen ist; demnach handelte die Vorinstanz den Bestimmungen des EKAS Leitfadens entsprechend, als sie die Einhaltung der Vorschriften bezüglich Raumluftmessungen zunächst mit einer Bestätigung verlangte (SUVA-act. 16) und – nachdem die Beschwerdeführerin mit Rückmeldung
C-1990/2020 vom 26. November 2019 (SUVA-act. 15) mitgeteilt hatte, dass sie alle Vorgaben der EKAS Richtlinie Nr. 6503 erfüllt habe und die in der Bestätigung gesetzte Frist somit ergebnislos verstrich – in der Folge die Ermahnung Stufe 1 erliess (SUVA-act. 13). 4.2 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass die Ermahnung ohne vorgängige Abmahnung auf eine erstmalige angebliche Verfehlung erlassen worden sei, ist festzustellen, dass es der Beschwerdeführerin freistand, die im Bestätigungsschreiben verlangten Massnahmen umzusetzen und damit den Erlass einer Ermahnung zu verhindern. Dabei ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. BVGer-act. 6 Ziff. III/2) – die im Bestätigungsschreiben erwähnten Massnahmen lediglich für künftige Asbestsanierungen verlangte, wie dies in der Ermahnung Stufe 1 ausdrücklich festgehalten wird (vgl. SUVA-act. 13 B/ E. 3 S. 4). 4.3 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass die Vorinstanz die Ermahnung Stufe 1 unter Einhaltung der massgeblichen Bestimmungen der VUV sowie des EKAS Leitfadens erlassen hat. 5. In materieller Hinsicht bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführerin Vorschriften über die Arbeitssicherheit verletzt hat. 5.1 Die von der EKAS erlassene Richtlinie Nr. 6503, Asbest, Ausgabe Dezember 2008 (EKAS Richtlinie Nr. 6503, < www.ekas.admin.ch > Dokumentation > EKAS Richtlinien > Aktuell gültige EKAS Richtlinien > 6503 Asbest, abgerufen am 03.05.2023) zeigt auf, wie sich die im Übereinkommen Nr. 162 über Sicherheit bei der Verwendung von Asbest sowie in der VUV enthaltenen Schutzziele erreichen lassen. Gemäss Ziff. 5 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 ist die Krebsgefährdung durch Asbest von der Höhe der Stoffkonzentration und der Dauer der Exposition abhängig. Für krebserzeugende Stoffe kann beim gegenwärtigen Wissensstand keine mit Sicherheit unwirksame Konzentration angegeben werden. Daher ist es notwendig, die Exposition gegenüber Asbest so niedrig wie möglich zu halten, d.h. es gilt das Minimierungsgebot.
Die EKAS Richtlinie Nr. 6503 legt in Ziff. 7.4 fest, wie Asbestsanierungsarbeiten durchgeführt und welche Schutzmassnahmen getroffen werden
C-1990/2020 müssen. Ziff. 7.4.10 beschreibt dabei die Anforderungen zur Aufhebung der während Asbestsanierungsarbeiten einzuhaltenden Schutzmassnahmen. So ist nach der Schlussreinigung mit einer visuellen Kontrolle sicherzustellen, dass keine Asbestreste mehr vorhanden sind. Danach ist in der Sanierungszone die Faserkonzentration in der Luft zu messen, wobei während der Probenahme die Luftzirkulation entsprechend der nachträglichen Raumnutzung zu simulieren ist. Die Messungen sind zu dokumentieren. Die Schutzmassnahmen bzw. die Sanierungszone können aufgehoben werden, wenn die ermittelte Asbestfaserkonzentration das Minimierungsgebot (vgl. Ziff. 5.6 EKAS Richtlinie Nr. 6503) erfüllt und keine Asbestfaserreste mehr sichtbar sind. Der Messbericht ist der SUVA zuzustellen (Ziff. 7.4.11 EKAS Richtlinie Nr. 6503). 5.2 Die Durchführung der visuellen Kontrolle bzw. der Messung der Raumluft in der Sanierungszone werden weiter konkretisiert in dem vom Forum Asbest Schweiz (FACH) herausgegebenen Leitfaden «Asbestsanierungen: Visuelle Kontrollen und Raumluftmessungen», Referenz-Nr. 2955, Ausgabe vom Dezember 2022 (FACH-Leitfaden, < www.forum-asbest.ch > wissen > Dokumente, abgerufen am 03.05.2023). Darin werden u.a. Details zum Messkonzept (Ziff. 4.1) sowie die Unabhängigkeit der Fachpersonen geregelt, welche die visuellen Kontrollen vornehmen, das Messkonzept erstellen und die Raumluftmessungen durchführen (Ziff. 3.3/4). 5.3 Bei der EKAS Richtlinie Nr. 6503 und dem FACH-Leitfaden handelt es sich um Verwaltungsverordnungen bzw. um Vollzugshilfen, die der einheitlichen und sachrichtigen Anwendung der Verwaltungspraxis dienen, jedoch für Gerichtsbehörden wie das Bundesverwaltungsgericht nicht verbindlich sind. Das Bundesgericht berücksichtigt Vollzugshilfen hingegen bei seiner Entscheidung, soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen erlauben. Es weicht von ihnen nicht ohne triftigen Grund ab, wenn die Vollzugshilfen eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Damit wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (vgl. BGE 133 V 346 E. 5.4.2). 5.4 Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass sich die Vorinstanz bei ihrer Ermahnung Stufe 1 auf den FACH-Leitfaden stützt. Asbestsanierungsunternehmen hätten sich an die gesetzlichen Grundlagen zu halten, welche in der EKAS Richtlinie Nr. 6503 aufgeführt seien. Diese verweise auf weitere Regeln der Technik, der FACH-Leitfaden werde dabei jedoch nicht
C-1990/2020 erwähnt. Er könne deshalb nicht zum Stand der Technik gezählt werden. Die Vorinstanz dürfe den Arbeitgebern keine Pflichten auferlegen, die nicht durch das Gesetz oder darauf gestützte Erlasse abgedeckt seien. Sie habe damit den Grundsatz der Gesetzmässigkeit verletzt. 5.4.1 Art. 82 Abs. 1 UVG verpflichtet den Arbeitgeber, zur Verhütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Der Stand der Technik ergibt sich dabei aus den herrschenden, in der Praxis erprobten und bewährten Erkenntnissen der Fach- und Branchenorganisationen und der jeweils relevanten Fachleute (ADRIAN VON KAENEL, in: Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, UVG, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [nachfolgend: UVG-Kommentar], Hürzeler/Kieser [Hrsg.], Bern, 2018, Art. 82 N 4). Als anerkannte Regeln der Technik gelten dokumentierte, allgemein akzeptierte, in der Praxis erprobte und bewährte Bestimmungen bezüglich Technik, Organisation und Verhalten, die auf einer risikoorientierten Betrachtungsweise basieren. Solche Regeln sind z. B. Richtlinien, Normen, Merkblätter, Checklisten, Sicherheitsdatenblätter oder Bedienungsanleitungen (vgl. EKAS Richtlinie Nr. 6508, Beizug von Arbeitsärzten und anderen Spezialisten der Arbeitssicherheit, Anhang 4 Begriffe und Erläuterungen, S. 21, < www.ekas.admin.ch > Dokumentation > EKAS Richtlinien > Aktuell gültige EKAS Richtlinien > 6508 Beizug von Arbeitsärzten und anderen Spezialisten der Arbeitssicherheit, abgerufen am 08.05.2023). 5.4.2 Beim FACH handelt es sich um eine gemeinsame Informationsplattform zum Thema Asbest. Träger sind u.a. die Bundesämter für Gesundheit (BAG), für Umwelt (BAFU) und für Bauten und Logistik (BBL), das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco), die SUVA, kantonale Fachstellen, die Arbeitsinspektorate sowie Arbeitgeber- und Arbeitnehmervertretungen. Das FACH verfolgt das Ziel, asbestbedingte Risiken zu vermindern und insbesondere den Wissensstand der Bevölkerung betreffend Asbest zu verbessern sowie Fachleute mit geeigneten Informationen zu unterstützen. Es sorgt für den Informationsaustausch und die Koordination von Massnahmen auf nationaler Ebene (FACH-Leitfaden, S. 3). Das FACH hat auf seiner Website (www.forum-asbest.ch/wissen/dokumente, abgerufen am 02.05.2023) bisher vier eigene Dokumente veröffentlicht: den vorliegend strittigen Leitfaden «Asbestsanierungen: Visuelle Kontrollen und Raumluftmessungen» (zu beurteilen in der Version vom Dezember 2013; aktuelle Ausgabe vom Dezember 2022), die Broschüre «Asbest in Innenräumen –
C-1990/2020 Dringlichkeit von Massnahmen» (Juli 2008), das Merkblatt «Hinweise zur Probenahme» (März 2012) sowie den Leitfaden «Asbestsanierung beim Um- und Rückbau von Gebäuden» (Juli 2018). 5.4.3 Die EKAS Richtlinie Nr. 6503, welche bezüglich Vornahme der VDI- Schlussmessung unbestrittenermassen zum Stand der Technik gehört, verweist in Anhang 1 auf weitere anwendbare Regeln der Technik. Die Beschwerdeführerin bemerkt zutreffend, dass der FACH-Leitfaden dort nicht aufgeführt ist. Jedoch ergibt sich aus der einschlägigen Formulierung, dass die Aufzählung nicht abschliessend ist: «Für den Anwendungsbereich der vorliegenden Richtlinie bestehen weitere Regeln der Technik, insbesondere…». Zudem verweist Anhang 1 neben zwei SUVA-Publikationen und zwei BAG- Informationen bzw. einem BAG-Merkblatt auch auf die FACH-Broschüre «Asbest in Innenräumen – Dringlichkeit von Massnahmen» als weitere Regeln der Technik. Dass die FACH-Broschüre erwähnt wird, der FACH-Leitfaden jedoch nicht, lässt sich damit erklären, dass Letzterer erst fünf Jahre nach Erlass der EKAS Richtlinie Nr. 6503 herausgegeben wurde. Dass die Vorinstanz angesichts dieser Umstände sowie der breiten Partnerbasis und zweifellos gegebenen fachlichen Qualifikation des FACH im Bereich Asbest den FACH-Leitfaden als allgemein akzeptiertes, in der Praxis erprobtes und bewährtes Regelungswerk und damit als zum Stand der Technik gehörend erachtet, ist demnach nicht zu beanstanden. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit ist nicht verletzt. 5.5 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass für die Raumluftmessung auf der visitierten Baustelle kein Messkonzept vorlag (BVGer-act. 1 Ziff. III/B 3.2 Bst. c). Sie führt diesbezüglich jedoch aus, dass sich der FACH-Leitfaden nur auf Asbestsanierungen mit hoher Asbestfaserfreisetzung beziehe und zwischen Asbestsanierungen von hoher und mittlerer bzw. geringer Komplexität unterscheide. Asbestsanierungen in Einfamilienhäusern wiesen meist eine geringe Komplexität auf. Für Arbeiten geringen Umfangs oder mit geringer Faserfreisetzung würden teilweise abweichende Bestimmungen gelten, die in den Merkblättern der SUVA aufgeführt seien. Vorliegend handle es sich um die Sanierung eines Badezimmers mit einer Fläche von 6 m2. Bei Räumen mit bis zu 100 m2 Bodenfläche sei nur ein Messpunkt notwendig. Die Erstellung eines Messkonzepts für nur einen Messpunkt sei nicht erforderlich.
C-1990/2020 5.5.1 Die Beschwerdeführerin entfernte nach eigenen Angaben asbesthaltige Boden- und Wandbeläge mit einer Fläche von ca. 15 m2 (BVGer-act. 1 Ziff. III/A 1.). Das Entfernen von Plattenbelägen mit asbesthaltigem Kleber ist ab einer zu bearbeitenden Fläche von 5 m2 der SUVA zu melden (vgl. Art. 60a Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 aBauAV). Nach Abschluss der Sanierung ist eine Raumluftmessung (VDI-Schlussmessung) erforderlich (vgl. EKAS Richtlinie Nr. 6503 Ziff. 7.4.10 i.V.m. Ziff. 7.6 e contrario; vgl. auch SUVA- Broschüre «Arbeiten mit asbesthaltigen Materialien: Übersicht der Massnahmen» vom 18. Juni 2020, < www.suva.ch/asbest > Downloads und Bestellungen > Dokument, abgerufen am 02.05.2023). 5.5.2 Gemäss FACH-Leitfaden Ziff. 4.1 wird in der Projektierungsphase der Asbestsanierung ein Messkonzept erstellt. Darin sind genaue Angaben zur Messmethode, zur Anzahl und zum Zeitpunkt der auszuführenden Messungen sowie zur Lage der Messpunkte zu machen. Zwar verweist der FACH-Leitfaden bezüglich der Projektierungsphase der Asbestsanierung auf die in Tabelle 1 (S. 6) dargestellten Aufgaben und beteiligten Fachleute im Verlauf einer hoch komplexen Asbestsanierung. Dieser Verweis kann jedoch nicht dahingehend interpretiert werden, dass nur hoch komplexe Asbestsanierungen ein Messkonzept benötigen. Vielmehr ist er als erklärender Hinweis bezüglich des Begriffs «Projektierungsphase» aufzufassen. Entsprechend verlangt auch die EKAS Richtlinie Nr. 6503 eine dokumentierte Raumluftmessung, bevor die Schutzmassnahmen aufgehoben werden (vgl. Ziff. 7.4.10 EKAS Richtlinie Nr. 6503). Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nimmt somit weder die EKAS Richtlinie Nr. 6503 noch der FACH-Leitfaden die vorliegende Baustellengrösse (Raumgrösse von 6 m2, zu bearbeitende Fläche von 15 m2) von der Pflicht zur Erstellung eines Messkonzepts aus. Die vom FACH-Leitfaden aufgezählten Angaben wie Messmethode, Anzahl und Zeitpunkt der Messungen sowie Messpunktlage eignen sich auch bei nur einem Messpunkt zur Dokumentation der Messung, sind von grundlegender Natur und einfach zu ermitteln. Triftige Gründe, die den Verzicht auf ein Messkonzept vorliegend rechtfertigen würden, sind weder dargetan noch aus den Akten ersichtlich. Die Anforderungen des FACH-Leitfadens erweisen sich demnach als verhältnismässige und überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben (vgl. oben E. 5.3). Die Vorinstanz hat somit das Fehlen eines Messkonzepts zu Recht beanstandet. 5.6 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die von der Vorinstanz geforderte Unabhängigkeit der für die VDI-Schlussmessung zuständigen Fachperson nur eine Empfehlung sei. Der Begriff der Unabhängigkeit
C-1990/2020 werde zudem nicht definiert. Es stelle sich die Frage, ob ein Messunternehmen, das für einen Asbestsanierer pro Jahr 1'000 Messungen mache, weiterhin unabhängig sei. Die Forderung der SUVA nach einer unabhängigen Fachperson sei lediglich für Sanierungen von hoher Komplexität nachvollziehbar, nicht jedoch bei einer Raumgrösse von 6 m2 mit einem einzigen Messpunkt. Art. 82 Abs. 1 UVG verlange Massnahmen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen seien. Es gehe demnach insbesondere auch um die Erfahrung und die Verhältnismässigkeit. Die Beschwerdeführerin sei seit über 25 Jahren in der Asbestsanierung tätig. Die Forderung der Vorinstanz sei unverhältnismässig. Es könne nicht sein, dass den Kunden die Messung durch eine unabhängige Fachstelle teurer zu stehen komme als die Sanierung selbst, zumal im konkreten Fall dadurch keine höhere Zuverlässigkeit und kein besseres Messergebnis hätten erreicht werden können. Die Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin verfüge über Asbest-Sicherheitsbeauftragte mit der erforderlichen Ausbildung, um VDI-Schlussmessungen durchzuführen. Sie seien in der Lage und entsprechend ausgebildet um abzuschätzen, ob es notwendig sei, für einen 6 m2 grossen Raum ein «unabhängiges» Drittunternehmen beizuziehen, um dem Stand der Technik zu genügen. Dies sei nicht notwendig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und des pflichtgemässen Ermessens sei verletzt. 5.6.1 Ob es sich bei der vom FACH-Leitfaden genannten Unabhängigkeit der Fachpersonen um eine Notwendigkeit oder lediglich um eine Empfehlung handelt, ist in erster Linie aufgrund des Wortlauts zu ermitteln (vgl. Urteil des BGer 9C_531/2020 vom 17. Dezember 2020 E. 3.2.2.1). Die entsprechende Bestimmung im FACH-Leitfaden (Ziff. 4.1, S. 10) lautet in der deutschen Ausgabe wie folgt: Unabhängigkeit bei der Durchführung von Raumluftmessungen Folgende Dienstleister sollen von der Asbestsanierungsunternehmung unabhängig sein: • die Fachperson, die das Messkonzept erstellt • der Spezialist / die Spezialistin für Raumluftmessung Ferner soll die Asbestsanierungsunternehmung nicht über die Lage der Messpunkte informiert werden. Dies ist insbesondere dann angezeigt, wenn nicht alle sanierten Räume mit Messungen überprüft werden.
In der französischen Ausgabe lautet derselbe Absatz:
C-1990/2020 Indépendance pour l’exécution des mesures de l’air ambiant Les prestataires de services suivants doivent être indépendants de l’entreprise de désamiantage: • spécialiste chargé d’élaborer le concept de mesure • spécialiste chargé des mesures de l’air ambiant Par ailleurs, l’entreprise de désamiantage ne doit pas être informée de l’emplacement des points de mesure, en particulier s’il n’est pas prévu de contrôler tous les locaux à désamianter. In der italienischen Ausgabe lautet derselbe Absatz wie folgt: Misurazioni dell’aria svolte da soggetti indipendenti I seguenti operatori devono essere indipendenti dalla ditta specializzata in bonifiche da amianto: • lo/la specialista che predispone il piano di misurazione: • lo/la specialista delle misurazioni dell’aria nei locali. Inoltre, la ditta specializzata in bonifiche da amianto non deve essere informata sulla posizione dei punti di misurazione. Questo è indicato soprattutto quando non tutti i locali bonificati vengono verificati con una misurazione. Während demnach die deutsche Fassung einen gewissen Interpretationsspielraum offenlässt, erweisen sich die französische und die italienische Fassung als unmissverständlich: die Fachperson für die Durchführung der VDI-Schlussmessung hat vom Asbestsanierungsunternehmen unabhängig zu sein. Für diese Auslegung spricht auch der Umstand, dass das Asbestsanierungsunternehmen gemäss den zitierten Bestimmungen nicht über die Lage der Messpunkte informiert werden darf («…ne doit pas être informée…»; «…non deve essere informata…»). Diese Anforderung wäre – wie die Vorinstanz korrekt ausführt – bei fehlender Unabhängigkeit der Fachperson, welche die VDI-Schlussmessung ausführt, nicht umsetzbar. Entsprechend handelt es sich bei der angeführten Unabhängigkeit nicht um eine blosse Empfehlung. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die fragliche Bestimmung in der deutschen Fassung mittlerweile angepasst wurde: die Unabhängigkeit der Fachpersonen für Raumluftmessungen ist nun «sicherzustellen» (vgl. die aktuell gültige Ausgabe des FACH-Leitfadens vom Dezember 2022, Ziff. 4, S. 13). Damit verdeutlicht das FACH, dass auf die Unabhängigkeit dieser Fachpersonen nicht verzichtet werden kann. 5.6.2 Bezüglich der notwendigen Unabhängigkeit der Fachpersonen für Raumluftmessung trifft der FACH-Leitfaden keine Unterscheidungen; so spielen Raumgrösse, Komplexitätsgrad der Sanierungsarbeiten oder auch die Lage der Sanierungszone in einem Einfamilienhaus keine Rolle; stets sollen die Messungen von unabhängigen Fachpersonen durchgeführt
C-1990/2020 werden (vgl. FACH-Leitfaden Ziff. 4, S. 10). Die übergeordnete EKAS Richtlinie Nr. 6503 sowie die SUVA-Broschüre «Arbeiten mit asbesthaltigen Materialien: Übersicht der Massnahmen» vom 18. Juni 2020 schweigen sich im Übrigen über das konkrete Vorgehen bei der VDI-Schlussmessung aus. 5.6.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bezieht sich der in Art. 82 Abs. 1 UVG genannte Begriff «Erfahrung» nicht auf die individuelle Erfahrung eines Unternehmens. Vielmehr bestimmt sich nach allgemeiner Erfahrung bei gleichen oder gleichartigen Gefahren und aufgrund objektiver Kriterien, was «nach der Erfahrung notwendig» ist, wobei die Rechtsprechung meist stillschweigend davon ausgeht, dass die Vorschriften des Gesetzgebers, der Richtlinien der EKAS, der Merkblätter und Ähnliches der SUVA sowie die Normen von Branchen- und anderer Fachorganisationen, welche auf eine bestimmte Arbeit anwendbar sind, diejenigen Massnahmen vorschreiben und empfehlen, welche nach der Erfahrung notwendig sind (vgl. ADRIAN VON KAENEL, a.a.O., N 3 zu Art. 82 UVG). Dabei genügt es nicht, dass eine Massnahme von der Theorie gefordert wird; vielmehr muss die Überzeugung davon in die Praxis eingedrungen sein (EKAS Wegleitung, < www.wegleitung.ekas.ch > Suchbegriff «Erfahrung», abgerufen am 08.05.2023). 5.6.4 Aus dem Handelsregisterauszug (< www.zefix.ch, abgerufen am 03.05.2023) ergibt sich, dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin auch als Geschäftsführer der D._______ GmbH, welche auf der visitierten Baustelle die VDI-Schlussmessung vorgenommen hatte (SUVA-act. 17), eingetragen ist. Zudem wird das gesamte Stammkapital der beiden Unternehmen von derselben Aktiengesellschaft gehalten, wobei besagter Geschäftsführer bei dieser Aktiengesellschaft als Mitglied des Verwaltungsrates eingetragen ist und mit Einzelunterschrift zeichnet. Auch wenn der Begriff der Unabhängigkeit im FACH-Leitfaden nicht näher definiert wird, ist die Beurteilung der Vorinstanz, dass die D._______ GmbH zwar rechtlich, jedoch nicht wirtschaftlich unabhängig von der Beschwerdeführerin ist, in Anbetracht dieser Sachlage nicht zu beanstanden. Dass auch unabhängige Raumluftmessungsunternehmen aufgrund einer grossen Anzahl von Aufträgen desselben Asbestsanierungsunternehmens ihre Unabhängigkeit zumindest teilweise einbüssen könnten, ist zwar grundsätzlich denkbar, angesichts der rund 260 von der SUVA akkreditierten Asbestsanierungsunternehmen jedoch unwahrscheinlich (vgl. Firmenverzeichnis für die professionelle Sanierung von Asbest, < www.suva.ch/de-ch > praevention > nach-gefahren > gefaehrliche-materialien-strahlungen-und-situationen >
C-1990/2020 asbest > liste-anerkannten-asbestsanierungsunternehmen, abgerufen am 03.05.2023). 5.6.5 Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG haben die zu verlangenden Massnahmen den gegebenen Verhältnissen angemessen zu sein. Dazu ist das Schadenpotential und dessen Eintretenswahrscheinlichkeit den Kosten und betrieblichen Erschwernissen durch die Schutzmassnahmen gegenüber zu stellen. Die geringe Bedeutung eines Auftrages oder ein geringes Unfallrisiko allein vermögen den Arbeitgeber allerdings nicht davon zu entbinden, die geltenden Vorschriften über die Unfallverhütung einzuhalten (ADRIAN VON KAENEL, a.a.O., N 4 zu Art. 82 UVG). Kriterien, welche den Umfang der Aufwendungen mitbeeinflussen, sind beispielsweise (fehlende) Kompetenzen der betroffenen Arbeitnehmer (Fachwissen, Entscheidungsbefugnisse), mögliches unbeabsichtigtes Verhalten der betroffenen Arbeitnehmer (z.B. Nachtschicht oder monotone Arbeit) und vernünftigerweise vorhersehbare Fehlanwendung (Bequemlichkeit; vgl. EKAS Wegleitung, Suchbegriff «angemessen», abgerufen am 08.05.2023).
Die visuelle Kontrolle und die VDI-Schlussmessung nach erfolgter Schlussreinigung bilden die Voraussetzung für die Aufhebung der Schutzmassnahmen in der Asbestsanierungszone (vgl. Ziff. 7.4.10 EKAS Richtlinie Nr. 6503). Dabei spielt – wie oben unter E. 5.6.2 dargelegt – die Grösse des Raums, in welchem sich die Sanierungszone befindet, keine Rolle. Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, sind sowohl die visuelle Kontrolle als auch die VDI-Schlussmessung für eine spätere sichere Gebäudenutzung von grosser Bedeutung und müssen deshalb sorgfältig und fachgerecht durchgeführt werden. Werden bei der Messung erhöhte Asbestfaserkonzentrationen festgestellt, müssen Massnahmen ergriffen werden, wie z.B. das Einbringen eines zusätzlichen 100-fachen gefilterten Luftaustauschs, die Nachreinigung aller Zonenflächen und allfällige weitere Messungen (vgl. FACH-Leitfaden Ziff. 4.4, S. 13). In Anbetracht des überaus grossen Schadenpotenzials von Asbestfasern erweist sich die Unabhängigkeit der Fachperson, welche die VDI-Schlussmessung vornimmt, als geeignet und – nachdem das Asbestsanierungsunternehmen nicht über die Lage der Messpunkte informiert werden darf (vgl. oben E. 5.6.1) und weniger einschneidende Massnahmen weder dargetan noch ersichtlich sind – als erforderlich, um die notwendige Qualitätssicherung bei VDI-Schlussmessungen zu erreichen. Die Beschwerdeführerin selbst erachtet zudem die Vornahme einer VDI-Schlussmessung durch ihr Schwesterunternehmen als zumutbar. Dabei erschliesst es sich weder aus der Argumentation der Beschwerdeführerin noch aus den Akten, weshalb dies nicht auch für ein
C-1990/2020 unabhängiges Raumluftmessungsunternehmen gelten sollte. Demnach ist von der Zumutbarkeit der Vorschrift auszugehen (vgl. BGE 146 I 70 E. 6.4). 5.6.6 Die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Fachpersonen für die Vornahme von VDI-Schlussmessungen erweisen sich demnach als verhältnismässige und überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben (vgl. oben E. 5.3). Eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt nicht vor. 5.7 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Vorinstanz den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung verletzt habe. Die Beschwerdeführerin wisse, dass diverse Konkurrenzunternehmen die VDI-Schlussmessungen selber ausführten. Dies im Gegensatz zur Beschwerdeführerin, die für ihre VDI-Schlussmessungen eine organisatorisch von ihr getrennte und somit unabhängige Schwestergesellschaft beauftrage. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den VDI-Schlussmessungen sei üblich und stelle bei kleineren Umbauvorhaben den Normalfall dar. Dass Asbestsanierungsunternehmen bei kleineren Sanierungsarbeiten die VDI- Schlussmessungen oft selber vornehmen würden, dokumentiere der E- Mailverkehr der Beschwerdeführerin mit der E._______ AG. Aus der Korrespondenz ergebe sich, dass die Asbestsanierungsunternehmen bei der E._______ AG Luftfilter bestellen und zur Analyse vorbeibringen könnten. Die E._______ AG gebe dem Asbestsanierungsunternehmen auch Anweisungen, wie er bei den Probenahmen vorzugehen habe. Zudem habe die Vorinstanz die zahlreichen von der Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin durchgeführten VDI-Schlussmessungen bisher nie beanstandet. Die entsprechenden Messungsunterlagen der Vorinstanz seien zur Dokumentation beizuziehen. Des Weiteren sei die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin voreingenommen. Dies dokumentiere der «Fall F._______», in welchem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin ohne konkrete Beweise diverse Verstösse vorgeworfen habe, keine Akteneinsicht gewährt und die erbetenen Auskünfte nicht erteilt habe. 5.7.1 Die Vorinstanz führt hierzu aus, dass sie immer einschreite, wenn solche Missstände aufgedeckt würden. In der Vergangenheit seien schon verschiedene Asbestsanierungsunternehmen darauf aufmerksam gemacht worden. Anders als die Beschwerdeführerin hätten diese Unternehmen die Ermahnung jedoch akzeptiert und liessen ihre VDI-Schlussmessungen seither von unabhängigen Dritten durchführen.
C-1990/2020 5.7.2 Nach dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten allgemeinen Rechtsgleichheitsgebot ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Für die Rechtsanwendung bedeutet dies insbesondere, dass die zuständige Behörde das Gesetz in allen gleichgelagerten Fällen in gleicher Weise anwendet. Eine Gleichbehandlung im Unrecht kann nur dann verlangt werden, wenn die Behörde nicht nur in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen, sondern in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden wird (vgl. Urteil des BGer 8C_110/2008 vom 7. Mai 2008 E. 2.2.1).
Die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten E-Mail-Auszüge vermögen nicht zu belegen, dass die Vorinstanz bei anderen Asbestsanierungsunternehmen von nicht unabhängigen Unternehmen vorgenommene VDI-Schlussmessungen akzeptiert hat. Selbst wenn dies nachweislich der Fall wäre, hätte die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise, wonach die Vorinstanz die Vorgaben des FACH-Leitfadens bezüglich Unabhängigkeit der Fachperson für VDI-Schlussmessungen nicht durchsetzen wird. Hierfür spricht auch der Umstand, dass der FACH-Leitfaden vor Kurzem überarbeitet wurde und die Unabhängigkeit der dort genannten Fachpersonen nun «sicherzustellen» ist (vgl. oben E. 5.6.1). Eine Verletzung des Grundsatzes der rechtsgleichen Behandlung liegt demnach nicht vor. 5.7.3 Aufgrund dieser Sachlage ist vorliegend auch nicht von Bedeutung, ob die Vorinstanz frühere von der Schwestergesellschaft der Beschwerdeführerin durchgeführte VDI-Schlussmessungen tatsächlich nicht beanstandet hat. Entsprechend kann in antizipierter Beweiswürdigung vom beantragten Beizug der vollständigen Akten abgesehen werden (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.3). 5.7.4 Bezüglich des Falls «F._______» ergibt sich aus der Beilage 10 der Beschwerdeschrift, dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 31. Oktober 2019 aufgrund der Feststellungen auf der Baustelle «F._______» der Beschwerdeführerin angedroht hatte, sie in die nächst höhere Stufe im ausserordentlichen Durchführungs- und Aberkennungsverfahren für anerkannte Asbestsanierungsunternehmungen zu versetzen. Der nachfolgende Schriftenwechsel ergab jedoch, dass die Beschwerdeführerin für die bemängelten Punkte nicht verantwortlich gewesen war. Daraufhin stellte die Vorinstanz das Verfahren ein. Aus den Akten sind indes keine Handlungen der zuständigen Mitarbeiter der Vorinstanz ersichtlich, welche eine
C-1990/2020 Voreingenommenheit gegenüber der Beschwerdeführerin nahelegen würden. 5.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin Vorschriften über die Arbeitssicherheit verletzt hat. 5.9 Soweit die Beschwerdeführerin den Erlass einer Ermahnung als unangemessen rügt, ist festzuhalten, dass Ermessen die Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsbehörden ist, die ihr der Gesetzgeber durch die offene Normierung überträgt. In der Regel ist der Entscheidungsspielraum dadurch gekennzeichnet, dass der Gesetzgeber den Verwaltungsbehörden die Wahl zwischen verschiedenen Rechtsfolgen überlässt oder auch die Entscheidung, ob überhaupt eine Rechtsfolge angeordnet werden soll (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., S. 99 f., Rz. 396).
Soweit die Vorinstanz hinsichtlich der Feststellung einer Verletzung der Vorschriften über die Arbeitssicherheit über einen Ermessensspielraum verfügte, stehen ihre diesbezüglichen Beurteilungen im Einklang mit den anwendbaren Bestimmungen und erweisen sich als nachvollziehbar. Nachdem die einschlägigen Vollzugsvorschriften des Durchführungsverfahrens unter den vorliegenden Umständen den Erlass einer Ermahnung zwingend vorsehen (vgl. oben E. 4.2), bestand für die Vorinstanz diesbezüglich kein Ermessensspielraum. Eine Verletzung des Grundsatzes des pflichtgemässen Ermessens liegt nicht vor. 6. Zusammengefasst ergibt sich, dass die verfügte Ermahnung Stufe 1 im Einklang mit den anwendbaren Vollzugsverordnungen sowie deren übergeordneten gesetzlichen Grundlagen steht. Dementsprechend ist die Beschwerde vom 9. April 2020 abzuweisen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. März 2020 zu bestätigen. 7. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten sowie eine allfällige Parteientschädigung. 7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Diese bemessen sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
C-1990/2020 die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragenden Verfahrenskosten sind vorliegend auf Fr. 4'000.– festzulegen und dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen. 7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation jedoch keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 133 V 450 E. 13; BGE 126 V 143 E. 4a und BGE 123 V 309 E. 19 mit Hinweisen). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat ebenfalls keinen solchen Anspruch (vgl. BGE 128 V 124 E. 5b sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-1990/2020 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Weiss Fiona Schneider
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-1990/2020 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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