Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung III C-1698/2013
Urteil v o m 7 . April 2014 Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Daniel Stufetti, Richter Beat Weber, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien
1. CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21, 6002 Luzern, 2. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Baden, 3. Moove Sympany AG, Jupiterstrasse 15, Postfach 234, 3000 Bern 15, 4. Kranken- und Unfallkasse, Bezirkskrankenkasse, Hauptstrasse 61, case postale 57, 8840 Einsiedeln, 5. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Brunngasse 4, Postfach, 8401 Winterthur, 6. Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Sumiswald, 7. Genossenschaft Krankenkasse Steffisburg, Unterdorfstrasse 37, Postfach, 3612 Steffisburg, 8. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, Postfach, 6002 Luzern, 9. Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 65, 10. Avenir Assurance Maladie SA, rue du Nord 5, 1920 Martigny, 11. Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19, 6144 Zell LU,
12. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 9, Postfach, 7302 Landquart, 13. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4052 Basel, 14. Krankenversicherung Flaachtal AG, Bahnhofstrasse 22, Postfach 454, 8180 Bülach, 15. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny, 16. Glarner Krankenversicherung, Säge, 8767 Elm, 17. Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Postfach 41, 7144 Vella, 18. KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22, 6300 Zug, 19. EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, Postfach, 4242 Laufen, 20. sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Postfach 18, 7132 Vals, 21. Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370, Postfach 5652, 8050 Zürich, 22. sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15, 3930 Visp, 23. vita surselva, Glennerstrasse 10, Postfach 217, 7130 Ilanz, 24. Krankenkasse Zeneggen, 3934 Zeneggen, 25. Krankenkasse Visperterminen, 3932 Visperterminen, 26. Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont société coopérative, Place centrale, Case postale 13, 1937 Orsières, 27. Krankenkasse Institut Ingenbohl, 6440 Brunnen, 28. Stiftung Krankenkasse Wädenswil, Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil, 29. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Künten, 30. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5, 8400 Winterthur, 31. Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63, 8887 Mels, 32. Krankenkasse Simplon, 3907 Simplon Dorf, 33. SWICA Krankenversicherung AG, Rechtsdienst, Römerstrasse 38, 8401 Winterthur, 34. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich, 35. rhenusana Die Rheintaler Krankenkasse, Heinrich-Wild-Strasse 210, Postfach, 9435 Heerbrugg, 36. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
37. Fondation AMB, Route de Verbier 13, 1934 Le Châble VS, 38. INTRAS Assurance-maladie SA, rue Blavignac 10, 1227 Carouge GE, 39. PHILOS Assurance Maladie SA, rue du Nord 5, 1920 Martigny, 40. Visana AG, Weltpoststrasse 19/21, Postfach 253, 3000 Bern 15, 41. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10, 5201 Brugg AG, 42. innova Krankenversicherung AG, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073 Gümligen, 43. sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern, 44. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern, 45. vivacare AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Bern, 46. Sanagate AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern, alle vertreten durch tarifsuisse ag, Römerstrasse 20, Postfach 1561, 4500 Solothurn, diese vertreten durch Dr. iur. Vincent Augustin, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Luzerner Kantonsspital, vertreten durch lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt, und Dr. Andreas C. Albrecht, Advokat, Vischer AG, Beschwerdegegnerin,
Regierungsrat des Kantons Luzern, Bahnhofstrasse 15, Postfach, 6002 Luzern, handelnd durch Gesundheits- und Sozialdepartement des Kantons Luzern, Bahnhofstrasse 15, Postfach 3768, 6002 Luzern, Vorinstanz.
Gegenstand
Tariffestsetzung stationäre Spitalbehandlung (RRB vom 26.02.2013).
C-1698/2013 Sachverhalt: A. Das Luzerner Kantonsspital (eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit Sitz in Luzern; im Folgenden: LUKS oder Beschwerdegegnerin) beantragte mit Eingabe vom 22. November 2011 die hoheitliche Festsetzung des Tarifs für stationäre Leistungen durch den Regierungsrat (vgl. Art. 47 Abs. 1 KVG [SR 832.10]), da die Tarifverhandlungen mit der tarifsuisse AG gescheitert seien (Akten Vorinstanz [V-act.] 1). A.a Im Hinblick auf die Einführung der leistungsbezogenen Fallpauschalen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG setzte der Regierungsrat des Kantons Luzern (nachfolgend: Regierungsrat) mit Beschluss Nr. 1385 vom 16. Dezember 2011 per 1. Januar 2012 für die Dauer des Tariffestsetzungsverfahrens einen provisorischen Basispreis (Fallpauschale für Schweregrad 1.0) von Fr. 10'350.- fest (RRB 1385; V-act. 5). A.b In seinem begründeten Tariffestsetzungsgesuch vom 20. Januar 2012 beantragte das LUKS für das Jahr 2012 einen Basispreis von Fr. 10'682.- (auf der Grundlage von SwissDRG Version 0.2). Tarifsuisse AG – als Vertreterin von 48 Krankenversicherern – (im Folgenden: tarifsuisse) stellte mit Eingabe vom 15. Februar 2012 u.a. den Antrag, der Basispreis bzw. die Baserate sei auf Fr. 8'951.- festzusetzen. A.c Die vom instruierenden Gesundheits- und Sozialdepartement (GSD) zur Stellungnahme eingeladene Preisüberwachung ermittelte für das LUKS eine kalkulatorische Baserate von Fr. 9'816.- und stellte fest, diese halte einer Wirtschaftlichkeitsprüfung jedoch nicht stand. Sie empfahl dem Regierungsrat, die Baserate auf den Benchmarkwert für Nicht- Universitätsspitäler von Fr. 8'974.- herabzusetzen (Stellungnahme vom 10. Oktober 2012; V-act. 23). A.d In seiner abschliessenden Stellungnahme vom 13. November 2012 an das GSD beantragte das LUKS einen Basispreis von Fr. 10'645.- (auf der Grundlage von SwissDRG Version 1.0), wobei die Tariffestsetzung mit dem Vorbehalt zu versehen sei, dass die im Budgetbeschluss des Kantons Luzern vom 20. März 2012 vorgesehenen Beiträge zur Finanzierung der universitären Lehre und Forschung von 6.430 Mio. Franken und von gemeinwirtschaftlichen Leistungen in der Höhe von 4.838 Mio. Franken zu Gunsten des LUKS tatsächlich ausbezahlt würden, andernfalls eine Anpassung des Tarifs zu erfolgen habe (V-act. 27).
C-1698/2013 A.e Tarifsuisse hielt mit Eingabe vom 13. November 2012 an ihrem Antrag auf Festsetzung eines Basispreises von Fr. 8'951.- fest (V-act. 28). A.f Am 15. Januar 2013 setzte der Regierungsrat den provisorischen Tarif (Basispreis) für die Dauer des Festsetzungsverfahrens mit Wirkung ab 1. Januar 2013 neu auf Fr. 10'210.- fest (Protokoll-Nr. 33; V-act. 34). B. Mit Beschluss vom 26. Februar 2013 (Protokoll-Nr. 218 [nachfolgend: RRB 218]) setzte der Regierungsrat den (definitiven) Tarif für die stationäre Spitalbehandlung von obligatorisch krankenversicherten Patientinnen und Patienten im LUKS (betreffend die von tarifsuisse vertretenen Krankenversicherer) mit Wirkung ab 1. Januar 2012 auf Fr. 10'325.- (Basispreis bzw. Fallpauschale für Schweregrad 1.0; inkl. Anlagenutzungskosten, zzgl. Fallbeitrag an SwissDRG AG) fest. B.a Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, für die Tarifberechnung habe sich der Regierungsrat auf den Ausweis der Kosten des Jahres 2010 des LUKS gemäss dem integrierten Tarifmodell Kostenträgerrechnung (ITAR_K, Version 1.0) gestützt. Die Bestimmung der anrechenbaren (bzw. der basispreisrelevanten) Kosten folge dem vom Bundesverwaltungsgericht und der Preisüberwachung praxisgemäss verwendeten Kalkulationsschema. Betreffend die Erträge aus der Kontengruppe 65 (übrige Dienstleistungen an Patienten) teile der Regierungsrat die Ansicht des Spitals bzw. folge den Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren GDK (verabschiedet durch den Vorstand der GDK am 5. Juli 2012; < http://www.gdk-cds.ch > Themen > Tarife + Finanzierung > Spitalfinanzierung [abgerufen am 27.08.2013]; im Folgenden: GDK- Empfehlungen), wonach lediglich 50% anzurechnen seien. Für die Forschung und universitäre Lehre sei auf die vom LUKS ausgewiesenen Kosten abzustellen und nicht – wie von der Preisüberwachung empfohlen – ein pauschaler Abzug vorzunehmen. Diese Kosten entsprächen im Übrigen auch dem Betrag, welcher der Kanton dem LUKS für das Erbringen von gemeinwirtschaftlichen Leistungen (im Bereich Forschung und universitäre Lehre) erstatte. Der Abzug für Zusatzversicherte habe entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zu erfolgen. Das LUKS habe 2010 einen Zusatzversicherten-Anteil von 18.7% ausgewiesen, weshalb ein normativer Abschlagssatz von 1% auf den Betriebskosten vorzunehmen sei. Für die Zinsen auf dem Umlaufvermögen sei der Referenzzinssatz für
C-1698/2013 das Jahr 2011 von 0.162% massgebend. Gemäss bisheriger Praxis sei die Teuerung für das Jahr 2011 (und nicht bis 2012) auszugleichen. B.b Den von tarifsuisse und Preisüberwachung vorgenommenen Intransparenzabzug von 6% bzw. 4% erachtete der Regierungsrat als nicht gerechtfertigt. Das LUKS habe eine gute Kostenträgerrechnung vorgelegt. Zudem dürfte ein Intransparenzabzug im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung ohnehin obsolet sein, weil für die Tarifbestimmung nicht mehr auf die anrechenbaren Kosten des einzelnen Spitals, sondern auf Norm-Kosten abzustellen sei. Zwar sei die Anforderung an die Spitäler, die Kosten transparent und vollständig auszuweisen, weiterhin notwendig und legitim. Es müsse für die Leistungserbringer aber auch der Anreiz geschaffen werden, durch die Verringerung der Kosten einen Gewinn erzielen zu können. Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV (SR 832.102), wonach der Tarif für ein Spital höchstens die anrechenbaren Kosten decken dürfe, sei mit der Zielsetzung der neuen Spitalfinanzierung nicht vereinbar und daher – entgegen der Ansicht der Preisüberwachung und der tarifsuisse – nicht mehr anwendbar. Aufgrund der Detailkalkulation sei von einem kalkulatorischen Basispreis von Fr. 10'325.- (ohne Intransparenzabzug) auszugehen. B.c Bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung legte der Regierungsrat eingehend dar, weshalb nicht auf den von der Preisüberwachung ermittelten Benchmark abgestellt werden könne. Der Regierungsrat beanstandete u.a., es sei nicht überprüfbar, ob die Berechnung der Basispreise der Referenzspitäler anhand vergleichbarer rechnerischer Grundlagen erfolgt sei. Das Benchmarking der Preisüberwachung sei nicht transparent. Das LUKS könne nicht ohne Weiteres mit den von der Preisüberwachung angeführten Referenzspitälern verglichen werden, weil insbesondere das Leistungsangebot unterschiedlich sei und das LUKS einen höheren CMI (Casemix-Index) aufweise. Das LUKS sei nicht bloss ein Zentrumsspital (wie z.B. das Kantonsspital Winterthur), sondern ein "Endversorgerspital", das zwischen den Zentrumsspitälern und Universitätsspitälern einzuordnen sei. Vergleichbar sei das LUKS mit dem Kantonsspital St. Gallen (KSSG) und dem Kantonsspital Aarau (KSA). Obwohl dem Regierungsrat nicht die detaillierten Kostendaten der beiden Vergleichsspitäler vorlägen, könne aufgrund der Akten und der eigenen Berechnungen festgestellt werden, dass der für das LUKS ermittelte kalkulatorische Basispreis von Fr. 10'325.- im Bereich des 40. Perzentils liege und somit als wirtschaftlich bezeichnet werden könne.
C-1698/2013 B.d Die weiteren Anträge der tarifsuisse betreffend Festlegung eines im Abrechnungsjahr zulässigen SwissDRG Casemix-Indexes und einer zulässigen Fallzahl wies der Regierungsrat ab, soweit er darauf eintrat. C. Im Namen der 46 im Rubrum aufgeführten Krankversicherer liess tarifsuisse, vertreten durch Rechtsanwalt Vincent Augustin, am 27. März 2013 Beschwerde erheben und beantragen, es sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz – der RRB 218 aufzuheben und rückwirkend ab 1. Januar 2012 ein Basispreis von Fr. 8'974.- (inkl. Anlagenutzungskosten) festzusetzen. C.a Die Beschwerdeführerinnen rügten in materieller Hinsicht zunächst eine Verletzung von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV. Die Vorinstanz habe auf das Modell ITAR_K, welches auf REKOLE ® (vgl. dazu PASCAL BESSON, REKOLE ® Betriebliches Rechnungswesen im Spital, 3. Aufl., Bern 2008 [nachfolgend: Handbuch REKOLE ® ]; Markeninhaber von REKOLE ® ist der Verein H+ Die Spitäler der Schweiz) beruhe, abgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass beide Modelle einseitig von den Spitälern erarbeitet worden seien. Auch würden die beiden Modelle nicht gewährleisten, dass Betriebs- und Investitionskosten nach einer einheitlichen Methode ermittelt und Leistungen nach einer einheitlichen Methode erfasst würden, wie Art. 49 Abs. 7 KVG dies vorschreibe. Eine volle Kostentransparenz im Sinne von Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV bestehe daher nicht. Dass keine einheitliche Methode zur Kostenermittlung bestehe, zeige sich beispielsweise darin, dass streitig sei, ob Debitorenverluste abziehbar und wie die Erträge aus der Kontogruppe 65 anzurechnen seien. Die vom LUKS vorgelegte Kostenträgerrechnung erfülle die Vorgaben der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL, SR 832.104) nicht. Sodann verfüge das LUKS weder über eine REKOLE ® -Zertifizierung noch über eine VKL-zertifizierte Anlagebuchhaltung. C.b Zur Berechnung der basispreisrelevanten Betriebskosten durch die Vorinstanz liessen die Beschwerdeführerinnen insbesondere einwenden, Debitorenverluste seien vom Spital und nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zu tragen. Der bei den Erträgen aus Konto 65 vorgenommene Abzug von lediglich 50% setze voraus, dass das LUKS eine Gewinnmarge von 50% erziele. Dies sei indessen nicht erstellt, weshalb die Erträge vollumfänglich in Abzug zu bringen seien. Bei den Kosten für Forschung und universitäre Lehre seien nicht die effektiv
C-1698/2013 angefallenen Kosten ausgewiesen, sondern lediglich die vom Kanton ausgerichteten Subventionen aufgeführt worden. Daher hätte praxisgemäss ein normativer Abzug vorgenommen werden müssen. Mit Blick auf die Forschungstätigkeit des LUKS sei der von der Preisüberwachung vorgesehene Abzug von 3.5% der Personalkosten vermutlich eher zu tief. Nicht beanstandet wurde die vorinstanzliche Berechnung der anrechenbaren Teuerung für 2011, des Abzugs für Zusatzversicherte und des Zuschlags für Zinsen auf dem Umlaufvermögen. Weil die vom Spital vorgelegten Kosten- und Leistungsdaten den Anforderungen nicht entsprächen, hätte die Vorinstanz zwingend einen Intransparenzabzug von mindestens 4% (evtl. 6%) vornehmen müssen. Die Intransparenz zeige sich namentlich auch im Bereich der gemeinwirtschaftlichen Leistungen (gwL) und der angefochtene Entscheid setze sich mit diesem problematischen Bereich überhaupt nicht auseinander. Intransparent sei schliesslich auch, wie die gemäss Betriebsbuchhaltung ausgewiesenen Anlagenutzungskosten ermittelt worden seien; das Spital habe keine transparente Anlagebuchhaltung vorgelegt. Weiter hätten die Kosten und Leistungen für die drei Spitalstandorte aufgeschlüsselt werden müssen. C.c Weiter zu beanstanden sei das von der Vorinstanz vorgenommene Benchmarking. Spitalvergleiche auf der Basis der Krankenhaustypologie seien nach neuem Recht nicht mehr zulässig. Zu vergleichen seien nicht mehr Spitäler, sondern (schweregradbereinigte) Fallkosten. Grundsätzlich dürften für gleiche Leistungen nur dann im Vergleich zu anderen Leistungserbringern höhere Tarife festgelegt werden, wenn ein grösserer Nutzen nachgewiesen sei. Zudem könne nicht einfach auf Durchschnittskosten abgestellt werden. Massgebend seien die effizienten Spitäler. Daher sei auch der Benchmark nicht beim 40. Perzentil, sondern höchstens beim 25. Perzentil anzusetzen. C.d Der angefochtene Entscheid beruhe sodann auf einer unrichtigen bzw. unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Die Beschwerdeführerinnen machten sinngemäss insbesondere geltend, die Vorinstanz habe bei der Kostenermittlung auf die Daten des Spitals abgestellt, ohne diese zu hinterfragen bzw. eingehend zu prüfen. Betreffend die Qualität der Leistung wird gerügt, die Vorinstanz stelle zwar fest, dass sich das LUKS am nationalen Qualitätsmessungsprogramm des ANQ (Nationaler Verein für Qualitätsentwicklung in Spitälern und Kliniken) beteilige. Es fehlten aber Angaben zur Produktionsqualität bzw. zu den Ergebnissen der ANQ-Messungen.
C-1698/2013 D. Der mit Zwischenverfügung vom 5. April 2013 auf Fr. 8'000.- festgesetzte Kostenvorschuss ging am 11. April 2013 bei der Gerichtskasse ein (act. 2 und 4). E. In ihrer Vernehmlassung vom 17. Mai 2013 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen – abzuweisen. E.a Zur Begründung machte die Vorinstanz insbesondere geltend, die Auslegung der Beschwerdeführerinnen des Art. 59c Abs. 1 KVV würde dazu führen, dass die kostengünstig arbeitenden Spitäler weniger Geld erhalten würden als diejenigen, die weniger kostengünstig arbeiten, was der Zielsetzung der neuen Spitalfinanzierung widerspreche. Was die Kritik an REKOLE ® und ITAR_K betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass die beiden Modelle von der überwiegenden Mehrheit der Spitäler in der Schweiz angewendet würden und die SwissDRG AG diese für die Spitäler als verbindlich erklärt habe. Bei der Ermittlung der basispreisrelevanten Betriebskosten sei der Regierungsrat – mit Ausnahme der Erträge der Kontogruppe 65, der Kosten für Forschung und universitäre Lehre und dem Intransparenzabzug – grundsätzlich der Empfehlung der Preisüberwachung gefolgt. E.b Zur Forschung und universitären Lehre führte die Vorinstanz aus, im LUKS werde keine Forschung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 VKL betrieben, weshalb auch keine solchen Kosten auszuscheiden seien. Der Kanton Luzern habe dem Spital auch keinen Leistungsauftrag für Forschung erteilt. Bei der universitären Lehre sei auf den vom Kanton effektiv gewährten und vom LUKS ausgewiesenen Betrag von insgesamt 6.43 Mio. Franken abzustellen. Der Kanton habe dem Spital für externe Lehrtätigkeit pauschal Fr. 729'000.- vergütet und für den Weiterbildungsaufwand für Assistenzärzte und -ärztinnen pro Weiterbildungsstelle (Vollzeitäquivalent) Fr. 20'000.- bzw. 5.7 Mio. Franken, was 285 Weiterbildungsstellen entspreche. Der für 2012 geltende Ansatz von Fr. 20'000.- pro Weiterbildungsstelle entspreche dem damaligen Stand der Projektarbeiten der GDK für eine einheitliche Abgeltung des Weiterbildungsaufwandes der Spitäler. Weil seit dem 1. Januar 2012 die nicht-universitäre Lehre zu den anrechenbaren Kosten gehöre, könne nicht mehr auf die Kostendaten der Jahre 2010 und 2011 abgestellt werden.
C-1698/2013 E.c Betreffend Intransparenzabzug und Nicht-Anwendung von Art. 59c KVV wird im Wesentlichen auf die Begründung im angefochtenen Entscheid verwiesen. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen hielt die Vorinstanz fest, das LUKS habe 2012 vom Kanton für solche Leistungen insgesamt 4.838 Mio. Franken erhalten, nämlich Fr._______ für service public, Fr._______ für Kinderschutz, Fr._______ für die geschützte Operationsstelle, Fr._______ für besondere Lagen und Fr._______ für Explantation. E.d Schliesslich hielt die Vorinstanz auch an ihrem Vorgehen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung fest. Das LUKS – als Zentrumsspital, das viel komplexere Leistungen erbringe als ein Grundversorgerspital und zudem ein Kinderspital führe – könne nicht mit beliebigen nicht-universitären Spitälern verglichen werden, weil die Abbildungsgenauigkeit der Tarifstruktur SwissDRG noch ungenügend sei. Eine Preisdifferenzierung sei aufgrund des Rechtsgleichheitsgebots erforderlich. E.e Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 reichte die Vorinstanz ergänzend das aktuelle Zertifikatsregister von H+ ein und wies darauf hin, dass das LUKS per 12. Juni 2013 die Zertifizierung nach der Norm REKOLE ® erfolgreich bestanden habe (act. 10). F. Die Beschwerdegegnerin liess, vertreten durch die Rechtsanwälte Michael Waldner und Andreas C. Albrecht, in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2013 beantragen, die Beschwerde sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – abzuweisen. Weiter stellte sie die Verfahrensanträge, (1) den Parteien sei eine im Beschwerdeverfahren allenfalls eingeholte Stellungnahme der Preisüberwachung bzw. des BAG mit einer Frist von mindestens 30 Tagen zur Stellungnahme zu unterbreiten, (2) die Beweisofferten der Beschwerdeführerinnen Nr. 3-6 seien (als unzulässig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG) aus dem Recht zu weisen. F.a Zur materiellen Begründung wird insbesondere ausgeführt, die Vorinstanz habe zu Recht erkannt, dass unter der neuen Spitalfinanzierung eine Preissicht gelte und die Vergütung eines einzelnen Spitals von dessen individuellen Kosten entkoppelt sei. Mit der Forderung an die Leistungserbringer, vermehrt unternehmerische Risiken zu tragen, müsse die Chance auf einen Gewinn bei geschicktem unternehmerischem Verhalten verbunden sein. Spitäler, die günstiger als zum Benchmark-Preis arbeiten
C-1698/2013 würden, hätten ebenfalls Anspruch auf den Benchmark-Preis. Art. 59c Abs. 1 Bst. a und b KVV seien unter neuem Recht gesetzwidrig. F.b Weiter wird vorgebracht, beim LUKS handle es sich um ein hoch spezialisiertes Zentrumsspital, das – wie in anderen Regionen die Universitätsspitäler – auch die Funktion eines (regionalen) Endversorgerspitals übernehme. Bei der Tarifstruktur SwissDRG (Version 1) seien die Voraussetzungen für einen Vergleich unterschiedlicher Spitäler noch nicht erfüllt, weil die Abbildungsgenauigkeit noch ungenügend sei. Die schwierigeren Fälle innerhalb einer DRG, welche im Vergleich zum Durchschnitt höhere Behandlungskosten verursachten, würden sich insbesondere bei hoch spezialisierten Leistungserbringern konzentrieren. Dies zeige sich auch bei der Verteilung hochdefizitärer Fälle. Wenn die Vorinstanz den Betriebsvergleich – angesichts der noch mangelhaften Tarifstruktur – auf solche Spitäler beschränkt habe, die den Vergleichbarkeitskriterien gemäss bisheriger Rechtsprechung entsprächen, sei dies nicht gesetzwidrig. Bei der Wahl des Effizienzmassstabes (Festlegen des Perzentils für den Benchmark) habe der Gesetzgeber den kantonalen Festsetzungsbehörden einen erheblichen Ermessensspielraum eingeräumt. Dabei habe die Behörde auch zu berücksichtigen, dass sich die neue Spitalfinanzierung noch in der Einführungsphase befinde. Den ihr zustehenden Ermessensspielraum habe die Vorinstanz nicht überschritten. F.c Weil die neue Spitalfinanzierung auf einer Preissicht beruhe, seien Intransparenzabzüge nicht mehr zulässig. Die Festsetzungsbehörde habe lediglich die Möglichkeit, ein Spital mit ungenügender Datenqualität nicht in das Benchmarking einzubeziehen. Ansonsten würde sich die beanstandete Datentransparenz eines Vergleichsspitals zu Lasten des zu benchmarkenden Spitals auswirken. Im Übrigen seien die vom LUKS gelieferten Kostendaten transparent. Dies gelte insbesondere auch für die gemeinwirtschaftlichen Leistungen. Weshalb die Preisüberwachung die durch sie nachgeforderten Kostendaten nicht berücksichtigt habe, sei nicht nachvollziehbar. F.d Unbegründet seien schliesslich auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerinnen. Insbesondere hätten sie nicht beachtet, dass im Beschwerdeverfahren das Novenverbot gemäss Art. 53 Abs. 1 Bst. a KVG gelte. Soweit die Beschwerdeführerinnen nun im Beschwerdeverfahren gewisse Kosten als nicht ausgewiesen beanstandeten, die sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht in Frage gestellt hätten, handelten sie auch treuwidrig.
C-1698/2013 G. Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters (Verfügung vom 31. Mai 2013; act. 9) reichte die Preisüberwachung am 27. Juni 2013 ihre Stellungnahme ein (act. 11). Sie erläuterte zunächst ihre Prüfmethodik bei SwissDRG-Baserates. Sie nehme weiterhin ein zweistufiges Prüfverfahren vor, wobei auf der ersten Stufe die kostenbasierte Kalkulation der Baserate und auf der zweiten Stufe eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen werde. Beide Prüfungsstufen hätten aufgrund der neuen Spitalfinanzierung aber gewisse Änderungen gegenüber der früheren Praxis erfahren. G.a Zur Streitfrage eines kostenbasierten versus preisbasierten Tarifsystems hielt sie fest, eine Effizienzprüfung losgelöst von den spitalspezifischen Kosten sei nicht praktikabel. Dies könne auch aus dem Gesetz nicht abgeleitet werden. Justiziable Tarifentscheide könnten die Kantonsregierungen sodann nur auf der Basis von spitalindividuellen Kostenausweisen und -kalkulationen erlassen. Weiter habe die Gesetzesrevision nichts daran geändert, dass die von den Tarifparteien vereinbarten Preise von der zuständigen Behörde überprüft und genehmigt werden müssten. G.b Nicht zugestimmt werden könne der Forderung, wonach effiziente Spitäler mehr als kostendeckende Tarife erhalten sollten. Es sei nicht Aufgabe der sozialen Krankenversicherung, den Spitälern pekuniäre Anreize in Form von Gewinnelementen für eine möglichst effiziente Behandlung zu setzen. G.c Obwohl in einem DRG-Abgeltungssystem eigentlich systemfremd, habe sich die Preisüberwachung entschlossen, für das Jahr 2012 für Universitätsspitäler und Nicht-Universitätsspitäler ein separates Benchmarking durchzuführen. Aufgrund der selber kalkulierten Baserates seien fünf als wirtschaftlich im Sinne des KVG arbeitende Referenzspitäler ermittelt worden. Der Durchschnitt der Baserates, zuzüglich einer Toleranzmarge von 2%, ergebe bei den Nicht-Universitätsspitälern einen Benchmarkwert von Fr. 8'974.- Akzeptiert werden könnte auch das Benchmarking von tarifsuisse, welches auf das 25. Perzentil abstelle und damit hinreichend streng sei. G.d Die Abbildungsgenauigkeit des SwissDRG-Tarifsystems sei bereits sehr gut mit einem R 2 von 0.75 der Inliner-Fälle. Damit seien nach Ansicht der Preisüberwachung die Voraussetzungen für ein gesamtschweizerisches Benchmarking aller Spitäler gegeben. Ob es sich bei den Refe-
C-1698/2013 renzspitälern um kleine Regionalspitäler oder grosse Zentrumsspitäler handle sei daher ebenso wenig entscheidend wie die Breite des Behandlungsspektrums. G.e Die Preisüberwachung hielt an ihrer Tarifempfehlung vom 10. Oktober 2012 an den Regierungsrat fest und begründete eingehend, weshalb am vorgenommenen Intransparenzabzug von 4% festzuhalten sei. Die Baserate 2012 für das LUKS sei daher auf maximal Fr. 8'974.festzusetzen. H. H.a Mit Verfügung vom 17. Juli 2013 teilte der Instruktionsrichter den Parteien mit, dass bei der Geschäftsführung der SwissDRG AG ein schriftlicher Bericht eingeholt werde, stellte ihnen den vorgesehenen Fragenkatalog zu und gab ihnen Gelegenheit, bis zum 2. August 2013 allfällige Anträge betreffend zusätzlich an die SwissDRG zu stellende Fragen einzureichen (act. 12). H.b Die Beschwerdeführerinnen beantragten – zusätzlich zu verschiedenen Ergänzungen des Fragenkatalogs –, den Parteien sei vor einer Anhörung der Preisüberwachung bzw. des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) Gelegenheit zur Stellungnahme zum Bericht der SwissDRG AG einzuräumen. H.c Die Anträge der Parteien zur Ergänzung des Fragenkataloges (act. 13-15) hiess der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 15. August 2013 (act. 16) teilweise gut und der Geschäftsführer der SwissDRG AG wurde ersucht, dem Gericht bis zum 16. September 2013 verschiedene Fragen (namentlich zur Datenermittlung bei der Festsetzung der SwissDRG-Kostengewichte, zur Abbildungsgenauigkeit der SwissDRG Fallpauschalen [Tarifstruktur] und zur Vergleichbarkeit der Spitäler) zu beantworten. H.d Die SwissDRG AG reichte am 16. September 2013 ihren Bericht, in welchem zu den Fragen des Gerichts Stellung genommen wurde, sowie mehrere Beilagen (zur Berechnungsmethode, zur Erhebung 2010 und betreffend Plausibilisierungen) ein (act. 17). I. Mit Verfügung vom 26. September 2013 wurde den Parteien die Stellungnahme der Preisüberwachung vom 27. Juni 2013 sowie der Bericht der
C-1698/2013 SwissDRG AG vom 16. September 2013 zur Kenntnis zugestellt und darauf hingewiesen, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt dazu Stellung nehmen könnten. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, wonach den Parteien – vor einer Anhörung der Preisüberwachung bzw. des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) – Gelegenheit zur Stellungnahme zum Bericht der SwissDRG AG einzuräumen sei, wurde abgewiesen. Weiter wurde das Bundesamt für Gesundheit (BAG) zur Stellungnahme eingeladen und ersucht, dem Gericht u.a. den Genehmigungsentscheid des Bundesrates betreffend SwissDRG Version 1.0 sowie Version 2.0 zuzustellen (act. 18). J. Das BAG nahm am 28. Oktober 2013 als Fachbehörde Stellung. Weiter reichte es das Informationsschreiben des BAG an die für die Krankenversicherung zuständigen kantonalen Stellen betreffend Genehmigung der Tarifstruktur SwissDRG Version 1.0 vom 8. Juli 2011 bzw. Version 2.0 vom 7. Dezember 2012 ein (act. 20). Das Amt vertrat die Ansicht, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. J.a In seinen Ausführungen ging das BAG auf folgende Themen ein: Debitorenverluste, Abzug für Überkapazitäten, Abzug Zusatzversicherte, Erträge aus Kontengruppe 65, Kosten für Forschung und universitäre Lehre, gemeinwirtschaftliche Leistungen, Anlagenutzungskosten, Teuerungsausgleich, Intransparenzabzug, Anwendbarkeit von Art. 59c Abs. 1 KVV und Wirtschaftlichkeitsprüfung. Dabei teilte es im Wesentlichen die Ansicht der Preisüberwachung bzw. der Beschwerdeführerinnen. J.b Zum Benchmarking bzw. zur Vergleichbarkeit der Spitäler führte es u.a. aus, die neue Spitalfinanzierung habe die leistungsbezogenen Fallpauschalen namentlich zwecks optimalen Leistungsvergleichs eingeführt. Die Gesetzesrevision dürfte auch zu einer Umverteilung der Leistungsspektren zwischen den Spitälern führen, so dass sich Universitätsspitäler vermehrt auf die Behandlung komplexer Fälle konzentrieren (um die entsprechende Infrastruktur optimal zu nutzen) und die übrigen Spitäler auf das Erbringen von weniger spezialisierten Leistungen beschränkten (unter Verzicht auf eine komplexe Infrastruktur und spezialisiertes Personal, weil eine Nicht-Auslastung zu hohe Kosten verursache). Unter SwissDRG sei es möglich, dass nicht alle Kosten eines Spitals vergütet würden, wenn dieses zu wenige spezialisierte Leistungen, bezogen auf seine Infrastruktur und sein Personal, erbringe. Wenn also das LUKS hoch kom-
C-1698/2013 plexe Leistungen erbringe, stelle sich die Frage, ob diese nicht eher von einem Universitätsspital zu erbringen wären bzw. ob es sich um eine Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen handle. In diesem Fall dürften allfällige Abbildungsungenauigkeiten der Tarifstruktur nicht als Hauptursache ungenügender Einnahmen von Spitälern einer bestimmten Kategorie betrachtet werden. J.c Grundsätzlich stimme das BAG dem von der Preisüberwachung durchgeführten Benchmarking zu. In der Tarifstruktur SwissDRG dürften allerdings noch Abbildungsungenauigkeiten bestehen, welche dazu führen könnten, dass bei gleicher Baserate Erträge generiert würden, welche in einem unterschiedlichen Verhältnis zu den Kosten je nach Spital stünden. In der Einführungsphase sei die Struktur vermutlich noch nicht so ausgereift, dass die effiziente Leistungserbringung der Spitäler unabhängig von der Intensität der Fälle sachgerecht vergütet würden. Vorliegend hätte das LUKS allerdings die Abbildungsungenauigkeiten der Tarifstruktur SwissDRG zu erklären sowie nachzuweisen, dass Fälle behandelt wurden, welche aufgrund der Tarifstruktur nicht sachgerecht vergütet worden seien. Dabei müssten sowohl für das Spital defizitäre wie auch profitable Fälle ausgewiesen werden. K. Mit Verfügung vom 13. November 2013 stellte das Gericht den Parteien die Stellungnahme des BAG zur Kenntnis zu und wies darauf hin, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt dazu Stellung nehmen könnten. Gleichzeitig ersuchte das Gericht die Vorinstanz, den dem LUKS erteilten Auftrag betreffend gemeinwirtschaftliche Leistungen nachzureichen. Sodann wurde die Beschwerdegegnerin gebeten, die (direkt) mit der Preisüberwachung geführte Korrespondenz einzureichen (act. 21). L. Die Beschwerdeführerinnen stellten in ihrer Eingabe vom 15. November 2013 fest, dass das BAG nicht die vom Gericht verlangten Unterlagen eingereicht habe und beantragten, es seien beim BAG weitere Akten zu edieren (act. 23). M. Mit Eingabe vom 21. November 2013 (act. 25) reichte die Vorinstanz den an das LUKS erteilten Leistungsauftrag (B 1), die Leistungsvereinbarung 2012 zwischen GSD und LUKS (B 2), einen Auszug aus dem Geschäftsbericht des Kantons Luzern 2012 (B 3) sowie eine Übersicht über die im
C-1698/2013 Jahr 2012 an die Kliniken geleisteten gemeinwirtschaftlichen Leistungen (B 4) ein. Die Vorinstanz beantragte, die Akteneinsicht der Beschwerdeführerinnen sei hinsichtlich der Beilagen 1, 2 und 4 nur soweit zu gewähren, als dies für die Beurteilung der Fragen betreffend gemeinwirtschaftliche Leistungen erforderlich sei, wobei sie angab, auf welche Punkte die Akteneinsicht ihrer Ansicht nach zu beschränken wäre. N. Die Beschwerdegegnerin reichte am 22. November 2013 (act. 26) aufforderungsgemäss die von ihr mit der Preisüberwachung geführte Korrespondenz zu den Akten. Dabei hielt sie fest, dass sie lediglich in einem Verfahren betreffend Genehmigung des Tarifvertrages in direktem Kontakt mit der Preisüberwachung gestanden habe. Im Verfahren zur Tariffestsetzung gegenüber der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse hätten der Preisüberwachung die vollständigen Unterlagen zur Verfügung gestanden, insbesondere auch der detaillierte Kostenträgerausweis gemäss ITAR_K. O. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2013 wies der Instruktionsrichter den Antrag der Beschwerdeführerinnen betreffend Rückfragen an das BAG ab. Die Frage, ob und inwieweit sich ein Kanton hinsichtlich Leistungsaufträge an Spitäler und Entschädigungen für gemeinwirtschaftliche Leistungen auf Geschäftsgeheimnisse berufen kann, wurde offengelassen und den Beschwerdeführerinnen einstweilen nur die von der Vorinstanz bezeichneten Aktenauszüge zugestellt. Weiter erhielten die Parteien Gelegenheit, allfällige Schlussbemerkungen einzureichen (act. 27). P. Mit Datum vom 3. bzw. 6. Januar 2014 reichten die Vorinstanz (act. 28), die Beschwerdeführerinnen (act. 29) und die Beschwerdegegnerin (act. 30) ihre Schlussstellungnahmen ein. P.a Die Vorinstanz beantragte – unter Hinweis darauf, dass ein Entscheid in der Sache möglichst im ersten Halbjahr 2014 ergehen sollte –, auf weitere Schriftenwechsel zu verzichten. Weiter wies sie darauf hin, dass dringend Rechtssicherheit geschaffen werden müsse, weshalb sie das Gericht um einen reformatorischen Entscheid ersuche. In materieller Hinsicht beantragte sie, den vom Regierungsrat festgesetzten Tarif zu bestätigen. Weiter nahm sie zu den Berichten der Preisüberwachung, des BAG und der SwissDRG AG Stellung. Zudem wies sie darauf hin, dass der Nationalrat die Motion von Nationalrätin Ruth Humbel (12.3245), welche die
C-1698/2013 Aufhebung von Art. 59c KVV verlange, mit grosser Mehrheit angenommen habe (vgl. AB 2013 N 1343). P.b Die Beschwerdeführerinnen hielten an ihrem Rechtsbegehren fest. In der Begründung führten sie ergänzend aus, der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Neufestsetzung der Baserate schliesse einen Antrag auf Rückweisung an die Vorinstanz implizite mit ein. Sie äusserten sich zu den Stellungnahmen der Vorinstanz, der Beschwerdegegnerin, dem Bericht der SwissDRG AG, der Preisüberwachung und des BAG. Sowohl die Stellungnahme des BAG als auch der Bericht der SwissDRG AG stützten die Argumentation der Beschwerdeführerinnen. Insbesondere könne das LUKS ohne Weiteres mit anderen Spitälern verglichen werden und ein Intransparenzabzug sei zwingend vorzunehmen. P.c Die Beschwerdegegnerin bestätigte ihre in der Beschwerdeantwort gestellten Rechtsbegehren und den 2. Verfahrensantrag, wonach die Beweisofferten Nr. 3, 4, 5 und 6 der Beschwerdeführerinnen aus dem Recht zu weisen seien. Zunächst legte sie dar, dass die von ihr mit der Schlussstellungnahme neu eingereichten Beweismittel nicht unzulässig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG seien. Sodann begründete sie erneut, weshalb der vorinstanzliche Entscheid – insbesondere auch hinsichtlich Benchmarking – zu schützen sei und kritisierte die Stellungnahmen der Preisüberwachung und des BAG. Aufgrund des Berichts der SwissDRG AG herrsche nun Klarheit über die Parameter bzw. Indikatoren, welche im Rahmen des Benchmarkings für die Auswahl geeigneter Vergleichsspitäler heranzuziehen seien (namentlich CMI, FMH-Weiterbildungspunkte, Anzahl Ärzte und Pflegepersonal, Anzahl abgerechneter MDC bzw. DRG). Das LUKS sei vergleichbar mit dem KSSG und dem KSA, nicht aber mit den übrigen Spitälern der Kategorie K112. Q. Mit Verfügung vom 15. Januar 2014 wurden die Schlussstellungnahmen den Parteien zur Kenntnis zugestellt und darauf hingewiesen, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. R. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
C-1698/2013 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Den angefochtenen RRB 218 vom 26. Februar 2013 hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG (SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vorschriften des VwVG (SR 172.021). Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. 1.3 Die Beschwerdeführerinnen sind primäre Adressatinnen des angefochtenen Beschlusses und ohne Zweifel zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.4 Die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG e contrario; BVGE 2010/24 E. 5.1). 1.4.1 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bundesverwaltungsgericht darf demzufolge sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung
C-1698/2013 hoch stehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3, 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3, 135 II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen; BVGE 2010/25 E. 2.4.1 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3, 138 II 77 E. 6.4). 1.4.2 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass die Kantonsregierung die Preisüberwachung zunächst anhören (vgl. Art. 14 Abs. 1 PüG [SR 942.20]) und zudem begründen muss, wenn sie deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates kam den Empfehlungen der Preisüberwachung ein besonderes Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellungnahme bundesweit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setze (vgl. RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich praxisgemäss dann eine Zurückhaltung, wenn der Entscheid der Vorinstanz mit den Empfehlungen der Preisüberwachung übereinstimmt (BVGE 2010/25 E. 2.4.2, 2012/18 E. 5.4). Weicht die Kantonsregierung hingegen von den Empfehlungen der Preisüberwachung ab, kommt weder der Ansicht der Preisüberwachung noch derjenigen der Vorinstanz generell ein Vorrang zu (BVGE 2010/25 E. 2.4, in BVGE 2010/62 [Urteil C-7967/2008 vom 13. Dezember 2010] nicht publizierte E. 2.4.2; vgl. auch STAFFELBACH/ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 KVG, 2006 Rz. 231). Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt es – trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 14 PüG – der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif festzusetzen (vgl. auch RKUV 2004 KV 265 S. 2 E. 2.4; RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl. 2007, N 113). Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu prüfen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvollziehbarer Weise begründet hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen
C-1698/2013 Stellungnahmen – auch der weiteren Verfahrensbeteiligten – der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (BVGE 2012/18 E. 5.4, 2010/25 E. 2.4.3). 1.5 Die Beschwerdegegnerin beantragt, die folgenden, mit der Beschwerde eingereichten Beweismittel (act. 1 B 3-6) aus dem Recht zu weisen: Jahresbericht des LUKS 2011 (B 3), REKOLE ® Zertifikatsregister (B 4), Auszug Jahresrechnung Kanton Luzern 2011 (B 5) und Auszug Voranschlag Kanton Luzern 2012 (B 6). Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, die Beschwerdeführerinnen hätten im vorinstanzlichen Verfahren ihre Mitwirkungspflicht verletzt und die Vorbringen betreffend unvollständiger Sachverhaltsabklärung seien als unzulässige Noven im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zu betrachten. Namentlich hätten sich die Beschwerdeführerinnen jeweils nur knapp zu den Stellungnahmen des LUKS geäussert und insbesondere nicht darauf hingewiesen, dass einzelne Sachverhaltselemente einer weiteren Abklärung bedürften. Wenn sie nun erst im Beschwerdeverfahren geltend machten, was die Vorinstanz noch alles hätte abklären müssen, verhielten sie sich treuwidrig. Ein solches Vorgehen widerspreche dem Geist von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG (act. 8 S. 31). 1.5.1 Der von der Beschwerdegegnerin angerufene Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG bestimmt, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden dürfen, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt, und neue Begehren unzulässig sind. Art. 53 Abs. 2 KVG sieht – insbesondere mit dem Ziel der Verfahrensstraffung (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.3.1) – weitere Abweichungen von der Verfahrensordnung des VwVG vor. Nach Bst. b sind die Art. 22a (Stillstand der Fristen) und Art. 53 (Ergänzende Beschwerdeschrift) VwVG nicht anwendbar. Das Gericht hat zur Einreichung einer Vernehmlassung eine nicht erstreckbare Frist von höchstens 30 Tagen zu setzen (Bst. c), wobei der Begriff der Vernehmlassung hier in einem weiten Sinn zu verstehen ist und die Stellungnahmen von allen Beteiligten im Sinne von Art. 57 VwVG umfasst. Ein weiterer Schriftenwechsel nach Art. 57 Abs. 2 VwVG findet in der Regel nicht statt (Bst. d). In Beschwerdeverfahren gegen Spitallistenbeschlüsse (Art. 39 KVG) ist die Rüge der Unangemessenheit nicht zulässig (Bst. e). 1.5.2 Weitergehende Ausnahmen zum VwVG sieht Art. 53 Abs. 2 KVG nicht vor. Dies bedeutet, dass auch in Beschwerdeverfahren nach Art. 53
C-1698/2013 KVG der in Art. 12 VwVG verankerte Grundsatz gilt, wonach das Bundesverwaltungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat und nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.49). Sodann können gemäss Art. 32 Abs. 2 VwVG selbst verspätete Parteivorbringen berücksichtigt werden, wenn sie ausschlaggebend erscheinen. 1.5.3 Die in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG verankerte Novenregelung ist nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen mit den vorliegend anwendbaren Verfahrensvorschriften des VwVG, namentlich mit dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. auch MEYER/DORMANN, in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 99 N 1 ff., insbes. N 6). Weil der Untersuchungsgrundsatz die Parteien nicht von ihrer Mitwirkungspflicht befreit, kommt dieser bei der Abgrenzung von zulässigen und unzulässigen Vorbringen entscheidende Bedeutung zu. Mitwirkungspflichtig sind die Parteien für umstrittene und beweisbedürftige Tatsachen, die in ihrem Einflussbereich liegen (MEYER/DORMANN, Art. 99 N 6). In Ausnahmefällen kann es sich indessen im Beschwerdeverfahren auch dann als notwendig erweisen, zusätzliche Abklärungen vorzunehmen, wenn die Parteien im vorinstanzlichen Verfahren ihrer Mitwirkungspflicht nicht vollumfänglich nachgekommen sind. Daher wäre es jedenfalls nicht sachgerecht, Beweismittel förmlich aus dem Recht zu weisen (zumal das Bundesverwaltungsgericht nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist) und sie – sollten sie sich als erheblich erweisen – zu einem späteren Zeitpunkt gestützt auf Art. 12 VwVG wieder einzuholen. Einem solchen Vorgehen würde nicht nur Art. 32 Abs. 2 VwVG, sondern auch das mit Art. 53 Abs. 2 KVG angestrebte Ziel der Verfahrensbeschleunigung entgegenstehen. 1.5.4 Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG entspricht im Wesentlichen Art. 99 BGG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bestimmt sich die Neuheit eines Begehrens im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG analog der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 99 BGG (Urteil des BVGer C- 220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.2, BVGE 2012/18 E. 3.2). Gleiches hat grundsätzlich auch für die Beurteilung neuer Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zu gelten. Massgebend ist der Vergleich mit den Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren bzw. den Akten der Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2, BVGE 2012/18 E. 3.2). Allerdings ist nicht zu verkennen, dass die Novenregelung in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG in einem anderen
C-1698/2013 Kontext steht als diejenige in Art. 99 BGG, denn das Bundesgericht ist grundsätzlich an den vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 BGG) bzw. kann diesen in einzelnen Rechtsgebieten zwar frei überprüfen (Art. 105 Abs. 3 i.V.m. Art. 97 Abs. 2 BGG) und von Amtes wegen berichtigen (vgl. BGE 135 V 194 E. 3.4), es stellt aber nicht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen fest. Zu beachten ist ferner, dass das Bundesgericht in zweiter Instanz Gerichtsurteile überprüft, Art. 53 KVG hingegen Beschwerdeverfahren betrifft, in welchen das Bundesverwaltungsgericht als einzige Gerichtsinstanz urteilt (vgl. Art. 83 Bst. r BGG). Diesen verfahrensrechtlichen Unterschieden ist ebenso Rechnung zu tragen wie dem vom Gesetzgeber mit Erlass von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG (als lex spezialis) vorgenommenen Wertungsentscheid. Das Verhältnis der Novenregelung (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG) und des Grundsatzes der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) ist in dem Sinne zu interpretieren, dass Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG zwar den Untersuchungsgrundsatz im Beschwerdeverfahren nicht aufhebt, diesen jedoch in den Hintergrund treten lässt. Das Bundesverwaltungsgericht wird daher nur – aber immerhin – in besonderen Fällen ergänzende Sachverhaltsabklärungen vornehmen. Der Untersuchungsgrundsatz führt jedoch nicht dazu, dass die Novenregelung nach Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG nicht oder nur beschränkt anwendbar wäre. Daher können sich die Parteien im Beschwerdeverfahren nur auf neue Tatsachen und Beweismittel berufen, soweit erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Für diese Auslegung spricht im Bereich der Tarifstreitigkeiten auch, dass den Tarifparteien nicht erst im vorinstanzlichen Tariffestsetzungsverfahren, sondern bereits im Rahmen der Tarifverhandlungen erhebliche Mitwirkungspflichten (bspw. die Verhandlungspflicht, vgl. BVGE 2010/24 E. 5.2 und 6) zukommen. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht den der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraum in dieser ausgesprochen fachtechnischen Materie zu respektieren (vgl. oben E. 1.4.1), was einer umfassenden Sachverhaltsabklärung durch das Gericht – mit dem Ziel, ein reformatorisches Urteil zu fällen – in vielen Fällen entgegensteht. 1.5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG verspätet eingereichte Beweismittel zwar nicht förmlich aus dem Recht zu weisen sind, dass sich eine Partei aber nicht darauf berufen kann.
C-1698/2013 1.5.6 Daraus folgt für das vorliegende Verfahren, dass die von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Beweismittel (act. 1 B 3-6) nicht aus dem Recht zu weisen sind. Der Verfahrensantrag der Beschwerdegegnerin ist daher abzuweisen. Ob die fraglichen Beweismittel und einzelne Vorbringen als verspätet und daher unzulässig zu betrachten sind, ist – soweit diese grundsätzlich erheblich sind – bei der Beurteilung der einzelnen Rügen zu prüfen. 1.6 Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Änderung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per 1. Januar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung vollzogen (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung]). Der angefochtene Beschluss ist somit aufgrund des revidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu beurteilen. 2. Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst, der angefochtene Beschluss verletze Art. 59c Abs. 1 Bst. a und b KVV. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erachten Art. 59c Abs. 1 KVV hingegen als mit den Grundsätzen der neuen Spitalfinanzierung nicht mehr vereinbar. Die Verordnungsbestimmung verstosse gegen Art. 49 Abs. 1 KVG und sei daher nicht mehr anwendbar. 2.1 Unter dem Titel "Tarifgestaltung" bestimmt Art. 59c Abs. 1 KVV: Die Genehmigungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes prüft, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken (Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Gemäss Art. 59c Abs. 3 KVV sind diese Grundsätze bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43 Absatz 3, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss anzuwenden. 2.2 Art. 59c KVV wurde mit der KVV-Änderung vom 27. Juni 2007 (in Kraft seit 1. August 2007; AS 2007 3573) eingefügt. Dabei stützte sich der Bundesrat – was aus der KVV nicht hervorgeht – auf Art. 43 Abs. 7 KVG, wonach er Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen kann (vgl. Kommentar des Bundesamtes für Gesundheit [BAG] vom Juni 2007 betreffend die Änderungen der KVV für den 1. August 2007 und 1. Januar
C-1698/2013 2008, S. 6 [im Folgenden: Kommentar KVV-Änderungen 2007]). In der Verordnung sollten einige der vom Bundesrat als Rechtsprechungsbehörde entwickelten Grundsätze verankert werden, namentlich im Hinblick auf den Übergang der Rechtsprechungskompetenz an das Bundesverwaltungsgericht (Kommentar KVV-Änderungen 2007, S. 6). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann – wie das Bundesgericht – Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (BGE 136 II 337 E. 5.1). Einer Verordnungsbestimmung, welche übergeordnetem Recht widerspricht oder in diesem keine Grundlage findet, hat das Gericht nach einer vorfrageweisen Prüfung die Anwendung zu versagen, sofern diese nicht gesetzes- oder verfassungskonform ausgelegt werden kann (BVGE 2011/15 E. 3.2 m.w.H.). 2.3.1 Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzgebers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz – wie auch alle anderen Gesetze – weder aufheben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen. Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger oder der Bürgerin grundsätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 136 I 29 E. 3.3, 130 I 140 E. 5.1). 2.3.2 Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich; es setzt in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 136 II 337 E. 5.1 m.w.H., vgl. auch BGE 137 III 217 E. 2.3, BGE 133 V 569 E. 5.1).
C-1698/2013 2.4 Ob eine Delegationsnorm vorliegt und in welchem Rahmen dem Bundesrat die Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt wurde, ist durch Auslegung zu ermitteln (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 442). 2.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Rechtssätzen kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440 E. 13, 138 IV 232 E. 3, je mit Hinweisen). Obwohl dem Wortlaut somit erhebliche Bedeutung zukommt, hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 139 II 78 E. 2.4). 2.4.2 Die vom Bundesrat als massgebend erachtete Delegationsnorm ist in Art. 43 KVG enthalten, welcher die Grundsätze zu Tarifen und Preisen festhält. Nach dessen Abs. 1 erstellen die (zugelassenen) Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen. Laut Abs. 4 werden Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Weiter verpflichtet Abs. 6 die Vertragspartner und die zuständigen Behörden, darauf zu achten, dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kos-
C-1698/2013 ten erreicht wird. Gemäss Abs. 7 kann der Bundesrat Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozialversicherungen. 2.4.3 Zunächst ist auf die Frage einzugehen, worauf sich die in Art. 43 Abs. 7 KVG angeführte Kompetenz des Bundesrates, "Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung" aufzustellen, bezieht. Die Formulierung in Art. 43 Abs. 7 KVG entspricht weitgehend derjenigen in Art. 43 Abs. 4 KVG, ausser dass Abs. 4 von betriebswirtschaftlicher Bemessung spricht, Abs. 7 dagegen von wirtschaftlicher Bemessung. Nach REGULA KÄGI- DIENER ist in beiden Fällen eine betriebswirtschaftliche Bemessung gemeint (nicht publiziertes Gutachten betreffend Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 59c Abs. 1 KVV vom 8. Februar 2009, Ziff. 2.4 [im Folgenden: Gutachten Kägi-Diener], publizierte Zusammenfassung des Gutachtens von HANSPETER KUHN, in Schweizerische Ärztezeitung 2009, S. 611 ff.; gleicher Ansicht: EVA DRUEY JUST, Das Prinzip betriebswirtschaftlicher Tarifbemessung im KVG, in: Jusletter 19. August 2013, Rz. 9). Im Entwurf des Bundesrates (vgl. BBl 1992 I 269 [Art. 37 E-KVG]) war der 2. Satz von Art. 43 Abs. 4 KVG, wonach auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten ist, noch nicht enthalten. Nachdem im Rahmen der Beratungen zunächst eine Formulierung mit dem Begriff "wirtschaftliche Bemessung" aufgenommen worden war, nahm die ständerätliche Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit (SGK) die Präzisierung der "betriebswirtschaftlichen Bemessung" vor, um den Unterschied zur Wirtschaftlichkeit zu verdeutlichen. Mit dem Grundsatz der betriebswirtschaftlichen Bemessung wollte der Gesetzgeber eine im gewöhnlichen Geschäftsverkehr verankerte und damit jederzeit nachvollziehbare Bemessungsgrundlage gewährleisten (STAFFELBACH/ENDRASS, Rz. 82 mit Hinweis auf das Protokoll der SGK vom 28. April 1992; vgl. auch LUDWIG BAPST, Tarifpolitik zwischen Markt und Macht, Schriftenreihe SGGP, Bd. 102, 2010, Sachwörter- und Abkürzungsverzeichnis, S. 3; siehe auch BEATRICE GROSS HAWK, Selbständige nichtärztliche Medizinalpersonen in der freien Praxis – wie viel Freiheit belässt ihnen das Krankenversicherungsrecht?, 2008, Rz. 106). 2.4.4 Im Entwurf des Bundesrates bereits enthalten war hingegen die Delegationsbestimmung gemäss Art. 43 Abs. 7 KVG (BBl 1992 I 269 [Art. 37 Abs. 6 E-KVG]). Die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992
C-1698/2013 I 93 ff. [nachfolgend: Botschaft KVG 1991]) legen nahe, dass mit der wirtschaftlichen Bemessung eher die Wirtschaftlichkeit (oder die Effizienz) gemeint sein dürfte: "Welches auch die gewählte Tarifierungsart sei, die Vertragspartner und die zuständigen Behörden müssen stets darauf achten, dass die Tarifierung dazu beiträgt, eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten sicherzustellen (...). Diese Bestimmung zielt im Tarifbereich auf die genau gleiche Zwecksetzung hin wie Artikel 26 [entspricht Art. 32 KVG, wonach Leistungen wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein müssen] bei der Umschreibung der Pflichtleistungen und die Artikel 48-51 bei der Erbringung der einzelnen Leistungen. Auf allen drei Ebenen – Leistungsdefinition, Tarifierung und Leistungserbringung – liegt die Sicherstellung hoher Qualität und Wirtschaftlichkeit letztlich im Interesse der Versichertengemeinschaft, und zwar der Patienten wie der Gesunden. Damit die Tarife der angegebenen Zielsetzung möglichst gerecht werden, kann der Bundesrat auf Verordnungsstufe Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife sowie für ihre Anpassung aufstellen" (Botschaft KVG 1991, S. 174). Der Ständerat folgte der Mehrheit der SGK nicht, welche den 1. Satz von Art. 43 Abs. 7 KVG (bzw. von Art. 37 Abs. 6 E-KVG) streichen wollte. Die (im Rat unterliegende) Kommissionsmehrheit sah mit dieser Bestimmung die Vertragsfreiheit beeinträchtigt; ihrer Ansicht nach wäre es Aufgabe der Tarifpartner gewesen, die überzeugendsten und wirtschaftlichsten Tarife auszuhandeln. Die Kommissionsminderheit – welcher sich auch der zuständige Bundesrat und die Mehrheit des Rates anschlossen – erachtete diese Kompetenz des Bundesrates hingegen als unverzichtbar im Hinblick auf die angestrebte Kostendämpfung (AB 1992 S 1310 f.). 2.4.5 Aus den Materialien ergibt sich somit, dass die Begriffe der betriebswirtschaftlichen Bemessung (in Art. 43 Abs. 4 KVG) und der wirtschaftlichen Bemessung (in Art. 43 Abs. 7 KVG) nicht dasselbe bedeuten bzw. sich Art. 43 Abs. 7 KVG nicht auf Art. 43 Abs. 4 KVG bezieht. Vielmehr sollte dem Bundesrat die Kompetenz erteilt werden, Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung im Sinne der Wirtschaftlichkeit der Tarife festzulegen. 2.4.6 Der – insbesondere auch in Art. 32 KVG verankerte – Grundsatz der Wirtschaftlichkeit bedeutet, dass die Leistungen in einem angemessenen Kosten-/Nutzenverhältnis stehen müssen (vgl. Botschaft KVG 1991, S. 159). Für die Tarifverträge, die namentlich den Zweck haben, die
C-1698/2013 Wirtschaftlichkeit der Leistungen zu gewährleisten (Urteil des BGer 9C_252/2011 vom 14. Juli 2011 E. 5.2), ist der Grundsatz auch in Art. 43 Abs. 6 KVG verankert. Die Konkretisierung unbestimmter Gesetzesbegriffe – worunter die Wirtschaftlichkeit ohne Zweifel fällt – steht dem Bundesrat auch aufgrund seiner Vollzugskompetenz (vgl. Art. 96 KVG) zu (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 419 m.w.H.). Für die Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne von Art. 56 KVG (einzelfallbezogene Prüfung a posteriori) hat das Bundesgericht diese Konkretisierung vorgenommen (vgl. GEB- HARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, Art. 56, Rz. 1 ff.). Diese lässt sich indessen kaum auf die Tarifgestaltung übertragen. 2.5 Im Sinne einer Zwischenbilanz kann festgehalten werden, dass Art. 59c KVV, soweit die Verordnung das Gebot der wirtschaftlichen Tarifgestaltung im Sinne von Art. 43 Abs. 6 KVG (oder einen anderen Tarifgestaltungsgrundsatz des KVG) konkretisiert, nicht als gesetzwidrig bezeichnet werden kann. Ob eine solche Konkretisierung vorliegt, ist im Folgenden zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der Bundesrat als Verordnungsgeber – unabhängig davon, ob Art. 43 Abs. 7 KVG dem Bundesrat lediglich gesetzesvollziehende Befugnisse einräumt (vgl. Gutachten KÄGI-DIENER) oder ihm die Kompetenz zum Erlass einer gesetzesvertretenden Verordnung delegiert wurde – an die Regelungsidee des Gesetzgebers zu halten hatte (vgl. BGE 130 I 26 E. 5.2.2 i.V.m. E. 5.1). 2.6 Wie bereits erwähnt, wurde Art. 59c KVV per 1. August 2007 in Kraft gesetzt (vgl. oben E. 2.2). Die Bestimmung hat aufgrund der KVG- Revision zur Spitalfinanzierung keine Änderung erfahren. 2.6.1 Im Kommentar KVV-Änderungen 2007 wird zu Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV lediglich festgehalten, die Transparenz der Kosten und Leistungen sei ein zentrales Kriterium für eine wirtschaftliche Tarifgestaltung. Zu beurteilen seien die Kostengrundlagen und die durch geeignete Methoden durchgeführte Ermittlung der Kosten der Leistungen (Kommentar KVV- Änderungen 2007, S. 6). Zur Vorgabe, dass der Tarif höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf, enthält der Kommentar keine Ausführungen. 2.6.2 Mit den Erläuterungen des BAG wird primär die betriebswirtschaftliche Bemessung der Tarife angesprochen, nicht der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Eine betriebswirtschaftliche Bemessung ist zwar Voraussetzung für die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit; nach der Rechtspre-
C-1698/2013 chung des Bundesrates handelt es sich jedoch um verschiedene (konkurrierende) Tarifgestaltungsgrundsätze (vgl. RKUV 1997 Nr. KV 5, E. II.4 S. 137, RKUV 2001 Nr. KV 179, E. II.6.1 S. 384 f.). 2.6.3 Die Wirtschaftlichkeit wird hingegen bei Art. 59c Abs. 1 Bst. b und c KVV angesprochen. Zu Bst. b, wonach der Tarif höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken darf, wird Folgendes ausgeführt: "Für die Bestimmung eines wirtschaftlichen Tarifs dürfen von den transparent ausgewiesenen Kosten ausschliesslich diejenigen vergütet werden, die einer effizienten Leistungserbringung entsprechen. Die effiziente Leistungserbringung ist aufgrund von Aspekten wie Auslastung sowie von Instrumenten oder Methoden wie Quervergleiche[n] zu beurteilen. Mit den im Spitalbereich durchgeführten Betriebsvergleichen werden vergleichbare Kosten bei vergleichbarer Leistungserbringung gegenübergestellt, um die Effizienz zu beurteilen. Für den ambulanten Bereich gelten für alle Leistungserbringer häufig dieselben Tarife, die aufgrund einer Stichprobe der Kosten von Praxen oder Laboratorien berechnet werden. In diesen Fällen ist es wichtig, dass unter Berücksichtigung der Qualität auf die Kosten einer effizienten Leistungserbringung abgestellt wird und nicht auf Durchschnittskosten" (Kommentar KVV- Änderungen 2007, S. 6). 2.6.4 Wie die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten zu ermitteln sind, regelt Art. 59c KVV nicht. Aus dem Kommentar KVV-Änderungen 2007 geht vielmehr hervor, dass Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV bzw. die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Effizienz mit Bezug auf den in Frage stehenden Bereich (ambulant oder stationär) weiter zu konkretisieren sind. Unter den Begriff der Kosten im Sinne von Art. 59c Abs. 1 Bst. a und b KVV fallen sowohl Norm-Kosten (solche liegen bspw. dem Tarifwerk TARMED zugrunde) als auch individuell, bezogen auf einzelne Leistungserbringer ermittelte Kosten (wie im Anwendungsbereich des aArt. 49 Abs. 1 KVG [vgl. dazu nachfolgende E. 2.7.2 ff.]; vgl. zum [unklaren] Kostenbegriff des Art. 59c Abs. 1 KVV auch WILLY OGGIER, in: Saxer/Oggier, Recht und Ökonomie in der KVG-Tarifgestaltung, 2010 [im Folgenden: OGGIER, Tarifgestaltung], S. 93 f.). Weiter ist zu bemerken, dass die Verordnungsbestimmung offenbar z.T. absoluter formuliert wurde als eigentlich beabsichtigt, wie die Erläuterungen zu Art. 59c Abs. 1 Bst. c KVV zeigen. Nach dieser Bestimmung darf ein Wechsel des Tarifmodells keine Mehrkosten verursachen. Im Kommentar dazu wird der Wortlaut etwas präzisiert (oder relativiert) und insbesondere auf die Rechtsprechung des Bundesrates verwiesen: "Der Grundsatz der Kostenneutralität,
C-1698/2013 d.h., dass ein Wechsel des Tarifmodells dann nicht zu Mehrkosten führen darf, wenn Qualität und Menge der erbrachten Leistungen im Vergleich zum alten Modell mehr oder weniger gleich bleiben […], ist bereits in der Praxis gut verankert (z.B. TARMED und Änderungen von Spitalvergütungssystemen)" (Kommentar KVV-Änderungen 2007, S. 7). Die Tragweite des Art. 59c KVV kann – wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil C-5543/2008 vom 1. April 2011 (E. 6.3) festgestellt hat – nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit den Regelungen im KVG (und dessen Ausführungsbestimmungen) ermittelt werden. 2.7 Für die stationäre Spitalbehandlung sind insbesondere die besonderen Tarifgestaltungsgrundsätze des Art. 49 KVG zu berücksichtigen. Obwohl sich diese Bestimmung (mit dem Titel "Tarifverträge mit Spitälern") nach ihrem Wortlaut an die Tarifparteien richtet, sind die darin verankerten Grundsätze auch bei einer hoheitlichen Festsetzung im Sinne von Art. 47 KVG zu beachten (Urteil des BVGer C-4961/2010 vom 18. September 2013 E. 4.4 m.w.H.). 2.7.1 Gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflegeleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Diese Pauschalen dürfen keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehören insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regionalpolitischen Gründen sowie die Forschung und universitäre Lehre (Art. 49 Abs. 3 KVG). 2.7.2 In der bis zum Inkrafttreten der neuen Spitalfinanzierung gültigen Fassung bestimmte aArt. 49 Abs. 1 KVG (von 1994) Folgendes: "Für die Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) vereinbaren die Vertragsparteien Pauschalen. Diese decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anre-
C-1698/2013 chenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung. Die anrechenbaren Kosten werden bei Vertragsabschluss ermittelt. Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung werden nicht angerechnet". 2.7.3 Die anrechenbaren Kosten bildeten aufgrund des Wortlauts von aArt. 49 Abs. 1 KVG (insbesondere bei den öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern) die primäre Bestimmungsgrösse rechtskonformer Spitaltarife. Der vom Bundesrat als Rechtsprechungsbehörde entwickelte Grundsatz, dass der Spitaltarif höchstens die (transparent ausgewiesenen) anrechenbaren Kosten decken darf, bezog sich – wie die nachfolgenden Zitate zeigen – auf die gesetzlich verankerte maximale Deckungsquote nach aArt. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG. 2.7.3.1 "Ein Spital mit privater Trägerschaft gilt dann als öffentlich subventioniert im Sinne von Artikel 49 Absatz 1 KVG, wenn es vom Kanton Beiträge an die Betriebskosten erhält. Für diese Lesart spricht, dass bei öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitälern für die anrechenbaren Kosten im Sinne von Artikel 49 Absatz 1 Satz 2 KVG im wesentlichen auf die Betriebskosten abzustellen ist. Dies ergibt sich aus Satz 4 desselben Absatzes, wonach die Kosten aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung nicht angerechnet werden dürfen (…). Die Aussage über die Deckungsquote in Satz 2 kann sich daher im wesentlichen nur auf die Betriebskosten beziehen und ist demnach so zu verstehen, dass die Spitaltarife höchstens 50 % der als anrechenbar anerkannten Betriebskosten decken dürfen und die zuständigen Kantone bzw. Gemeinwesen mindestens 50 % der Betriebskosten tragen müssen" (RKUV 6/1997 KV 16, E. II.5.1 S. 354). Im Zusammenhang mit der (noch) ungenügenden Kostentransparenz wird auf "die Gefahr" hingewiesen, dass Spitalpauschalen festgesetzt werden könnten, "welche die Deckungsquote von 50 % übersteigen, was dem Artikel 49 Absatz 1 KVG widerspräche" (a.a.O., E. II.7.1.1 S. 355). "Solange von den Spitälern die Kostenstellenrechnung und die Leistungsstatistik im Sinne von Artikel 49 Absatz 6 KVG nicht verlangt werden können, bedarf es daher einer Übergangslösung, die zwischen den gegenläufigen Interessen vermittelt. Eine solche Lösung orientiert sich zweckmässigerweise am Grundsatz, dass die Annäherung der Spitalpauschalen an die maximale Deckungsquote von 50 % einerseits und die Anforderungen an den Nachweis der Kosten anderseits im Gleichschritt steigen müssen. Im Gegenzug kann das zuständige Gemeinwesen seine eigene Beteiligung an den Kosten der sta-
C-1698/2013 tionären Behandlung reduzieren (…). Die maximale Deckungsquote von 50 % aus den Spitalpauschalen lässt sich demgemäss nur und erst dann rechtfertigen, wenn praktisch volle Kostentransparenz besteht" (a.a.O., E. II.7.1.2 S. 356). 2.7.3.2 In RKUV 4/1997 KV 8 hatte der Bundesrat die Frage zu klären, inwieweit aArt. 49 Abs. 1 KVG auf nicht öffentlich subventionierte Privatspitäler anwendbar sei. Zunächst stellte er fest, dass aufgrund des Wortlauts von Satz 2 die maximale Deckungsquote von 50 % für Privatspitäler ohne öffentliche Betriebsbeiträge nicht gelte (vgl. E. II.7, II.8.1 und II.8.7). Zu keinem einheitlichen und eindeutigen Ergebnis führte hingegen die Auslegung des 4. Satzes von aArt. 49 Abs. 1 KVG. Der Bundesrat erwog, diese Bestimmung müsse jedenfalls insoweit auch für Privatspitäler ohne öffentliche Betriebsbeiträge gelten, als es sich rechtfertige, diese bei den anrechenbaren Kosten gleich wie die öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitäler zu behandeln. Gleich zu behandeln waren solche Privatspitäler hinsichtlich Kosten aus Überkapazität sowie für Lehre und Forschung, nicht aber bei den Investitionskosten (RKUV 4/1997 KV 8, E. II.8.6). 2.7.3.3 Bei nicht öffentlich subventionierten Privatspitälern durften die Pauschalen im Sinne von aArt. 49 Abs. 1 KVG daher maximal 100% der (transparent ausgewiesenen) anrechenbaren Kosten decken (vgl. RKUV 2+3/2003 KV 245, E. II.6.3 und II.7.2, Urteil des BVGer C-2142/2010 vom 21. September 2011, E. 5.4.3, BVGE 2012/18 E. 16.4). 2.7.4 Im Unterschied zu aArt. 49 Abs. 1 KVG nimmt der neue (vorliegend anwendbare) Art. 49 Abs. 1 KVG nicht mehr Bezug auf die anrechenbaren Kosten, d.h., er bestimmt weder, dass sich die Vergütung nach den (anrechenbaren) Kosten zu richten habe, noch welches die allenfalls anrechenbaren Kosten sein sollen. Im letzten Satz von Art. 49 Abs. 1 KVG wird im Sinne einer Preisbildungsregel indessen festgehalten, dass sich die Spitaltarife an der Entschädigung jener Spitäler zu orientieren haben, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Ob daraus abgeleitet werden kann, dass die individuellen Kosten eines Spitals bei einer Tariffestsetzung keine Rolle mehr spielen, ist anschliessend (vgl. E. 2.8) zu prüfen. 2.7.5 Zuerst ist auf einen weiteren wesentlichen Unterschied einzugehen: Die – nach bisheriger Rechtsprechung entscheidende – Regelung, welcher Anteil von der OKP (maximal) zu vergüten ist (Deckungsquote), ist
C-1698/2013 nicht mehr in Art. 49 KVG (Tarifverträge mit Spitälern) verankert. Die Frage der Abgeltung der stationären Leistungen (durch Kanton und Versicherer) wird durch den neuen Art. 49a KVG geregelt; sie wird – nach der Systematik des Gesetzes – erst aktuell, wenn die Höhe der Vergütung feststeht. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KVG werden die Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG vom Kanton und den Versicherern anteilsmässig übernommen, wobei der kantonale Anteil (grundsätzlich; vgl. Abs. 5 der KVG- Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung], AS 2008 2056, nachfolgend: KVG UeB) mindestens 55% zu betragen hat (Art. 49a Abs. 2 KVG). Hatte früher eine tiefere Deckungsquote für eine Vielzahl der Spitäler (alle öffentlichen oder öffentlich subventionierten) zur Folge und auch zum Ziel, dass der Kanton einen höheren Anteil der Kosten übernehmen musste, würde sich nach neuem Recht nicht nur der Anteil des Versicherers, sondern auch der kantonale Anteil verringern (Art. 49a Abs. 1 KVG; zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen vgl. unten E. 2.8.4.3 sowie E. 6 und 7). 2.7.6 Eine Regel, wonach ein Spitaltarif höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten (des betreffenden Spitals) der Leistung decken darf, lässt sich – zumindest aufgrund des Wortlauts – nicht auf Art. 49 Abs. 1 KVG stützen. 2.8 In einem nächsten Schritt ist auf die Ziele der neuen Spitalfinanzierung und die Bedeutung der (anrechenbaren) Kosten im neuen Finanzierungssystem einzugehen. 2.8.1 Nach Ansicht von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sollen nicht mehr die individuellen Kosten pro Betrieb den Preis bestimmen, sondern "Norm-Kosten" (act. 7, S. 3; angefochtener RRB, S. 13) bzw. der Benchmark-Preis (act. 8, S. 15 ff.). Beide betonen, mit der neuen Spitalfinanzierung sollten für Spitäler Anreize geschaffen werden, besonders kostengünstig zu arbeiten. Solche Anreize bestünden nur, wenn überdurchschnittlich effiziente Spitäler Gewinne erzielen könnten (vgl. auch GDK- Empfehlungen, S. 9). 2.8.2 Mit der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung sollte laut Botschaft des Bundesrates das bisher nicht erreichte Ziel der Kosteneindämmung angestrebt werden. Dazu sei "eine Abkehr vom im geltenden Gesetz enthaltenen Prinzip der Kostendeckung" erforderlich. "Ausgangspunkt für die Ermittlung des von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gedeckten maximalen Anteils bilden nach geltendem Recht die anrechenba-
C-1698/2013 ren Betriebskosten. Weil die von den Spitälern im Rahmen der Tarifverhandlungen unterbreiteten Unterlagen zumeist die Kosten der Leistungen nach KVG nicht mit genügender Transparenz ausweisen, lassen sich die anrechenbaren Betriebskosten häufig nicht genau ermitteln. Weil der von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu deckende Teil an den anrechenbaren Betriebskosten nicht fixiert ist und weil in Bezug auf die Ermittlung letzterer häufig eine Grauzone besteht, lässt es das heutige System zu, dass die Finanzierungspartner auf den eigenen Vorteil fokussiert sind. Kosteneindämmend wirken würde indessen die Fokussierung auf die Optimierung des Verhältnisses zwischen Kosten und Leistungen. Die vermehrte Ausrichtung der wirtschaftlichen Anreize auf das Ziel der Kosteneindämmung bedingt zudem, dass unternehmerische Kriterien im Spitalbereich vermehrt zum Tragen kommen. Einerseits bedeutet dies für die Entscheidträger mehr Eigenverantwortung, andererseits ein erhöhtes Risiko" (Botschaft vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung], nachfolgend: Botschaft KVG-Revision, BBl 2004 5555). Diese Ausführungen implizieren, dass bei der Festlegung der Basisfallwerte (Baserate; vgl. zu den verwendeten Begriffen auch die schematische Darstellung im Anhang) nicht mehr auf die anrechenbaren Betriebskosten abzustellen ist oder diesen jedenfalls nicht mehr die gleiche Bedeutung zukommt wie nach altem Recht. 2.8.3 Der letzte Satz von Art. 49 Abs. 1 KVG, wonach sich die Spitaltarife an der Entschädigung jener Spitäler orientieren, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen, wurde vom Ständerat – auf Vorschlag seiner Kommission (SGK) – eingefügt. Der Ständerat stimmte dieser Ergänzung diskussionslos zu (AB 2006 S 57 ff.). Die SGK erachtete diese "Preisbildungsregel" als wesentlich, weil damit verdeutlicht werden sollte, dass nicht (mehr) ein System der Kostendeckung gelte, sondern sich die Preise am Markt bzw. an denjenigen Spitälern zu orientieren hätten, welche einigermassen effizient und günstig arbeiteten (vgl. Protokoll SGK Ständerat vom 21. November 2005, S. 22, und vom 23./24./25. Januar 2006, S. 53). Die Förderung des Wettbewerbs unter den Spitälern wurde nicht nur vom Bundesrat (Botschaft KVG-Revision, BBl 2004 5569), sondern auch vom Parlament als wesentliches Ziel der Revision betrachtet (vgl. bspw. AB 2007 N 417 ff.). Das Parlament ist aber nicht von der Annahme ausgegangen, die Marktmechanismen würden unmittelbar mit der Einführung des neuen Systems zu einer Angleichung der Preise bzw. zu einer Kosteneindämmung führen. Dies zeigt beispielsweise folgende Erläuterung
C-1698/2013 von Kommissionssprecherin Erika Forster zu den Grundsätzen der Finanzierung: "Mit der Einführung des DRG werden zwei Faktoren wichtig: zum einen der Normkostenpreis, zum anderen der DRG-Faktor. Der Faktor DRG, zum Beispiel für eine unproblematische Blinddarmoperation, wird in der ganzen Schweiz derselbe sein. Der Normkostenpreis hingegen wird für dieselbe Operation zu Beginn von Spital zu Spital und von Kanton zu Kanton unterschiedlich sein. Der Unterschied ist auf die unterschiedlichen Kostenstrukturen an den Spitälern zurückzuführen. Mit der Zeit – genauer: je länger der Wettbewerb spielt – gleichen sich die Preisunterschiede an" (AB 2007 S 752; vgl. auch AB 2007 S 754 [Votum Christoffel Brändli]; AB 2007 N 1773 [Votum Bundesrat Pascal Couchepin]). Um den Wettbewerb überhaupt zu ermöglichen, sollte zunächst Transparenz und Vergleichbarkeit hergestellt werden (vgl. AB 2006 S 58 [Votum Kommissionssprecherin Christiane Brunner], AB 2007 N 417 ff. [insbes. Voten von Franziska Teuscher, Felix Gutzwiller und Toni Bortoluzzi]). 2.8.4 Nachfolgend ist zu erörtern, welche Bedeutung den individuellen Kosten eines Spitals bei der Preisbildung im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung zukommt. 2.8.4.1 Diese Frage wurde in den Räten nicht diskutiert. Den Materialien ist aber zu entnehmen, dass der Gesetzgeber keinen Einheitsbasispreis für alle Spitäler des gesamten Landes, eines Kantons oder einer Region einführen wollte, sondern einen mit jedem Spital individuell vereinbarten Tarif (vgl. AB 2007 S 752 [Kommissionssprecherin Erika Forster], AB 2007 N 1773 [Bundesrat Pascal Couchepin] und Protokoll SGK Ständerat vom 23./24./25. Januar 2006, S. 47 und 55). Allerdings wurde später in parlamentarischen Vorstössen zur Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung auch geltend gemacht, nach dem klaren Willen des Gesetzgebers müsse der Grundsatz "gleicher Preis für gleiche Leistung" bzw. "eine Baserate pro Kanton" gelten (vgl. Motion [12.3245] von Nationalrätin Ruth Humbel [Gesetzeskonforme Umsetzung der Spitalfinanzierung] vom 15. März 2012, parlamentarische Initiative [12.474] von Ruth Nationalrätin Humbel [Leistungsfinanzierung statt Kostenrückerstattung bei der Spitalfinanzierung] vom 27. September 2012). Hingegen spricht die Interpellation (12.3865) von Nationalrätin Ruth Humbel [Ungereimtheiten bei der Umsetzung der Spitalfinanzierung] vom 27. September 2012 wiederum dafür, dass die Materialien den Willen des Gesetzgebers zutreffend wiedergeben. Hier stellt die Interpellantin dem Bundesrat die Frage, ob es nicht im Widerspruch zur neuen Spitalfinanzierung – welche den Wettbewerb fördern wolle – stehe, wenn ein Kanton keine unterschiedlichen Tari-
C-1698/2013 fe für ein Spital akzeptiere und aus diesem Grund die Genehmigung von Tarifverträgen verweigere. 2.8.4.2 Mit der neuen Spitalfinanzierung soll zwar der Wettbewerb zwischen den Spitälern gestärkt werden. Das KVG enthält jedoch weiterhin auch Planungs- und Regulierungselemente (vgl. BERNHARD RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, 2011, S. 42]; BGE 138 II 398 E. 3.5.2). Im Spitalbereich gilt nicht ein freier Markt bzw. ein freier Wettbewerb, in dem sich die Preise primär durch Angebot und Nachfrage bestimmen. Im Übrigen ist nicht anzunehmen, dass ein Spital im Hinblick auf Tarifverhandlungen keine Preiskalkulation vornehmen und als Verhandlungsziel nicht einen Preis anstreben wird, der mindestens die Kosten deckt. Eine vollständige und korrekte Leistungserfassung und Kostenrechnung, umfassend Kostenarten-, Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung, ist für die Spitalführung unabdingbar (vgl. ANGELA ESCHER-GREITER, Wie zuverlässig sind die Bordinstrumente?, Competence 6/2013, S. 26 f.). Das Problem scheint auf der Seite der Spitäler denn auch nicht darin zu bestehen, dass keine betriebswirtschaftliche Kalkulation aufgrund der eigenen Kosten vorhanden ist, sondern dass die Kostendaten nicht herausgegeben werden sollen, weil man sonst "Gefahr [läuft], dass man darauf mit dem Preis festgenagelt wird" (Interview mit WILLY F. RUFER, "Wozu denn überhaupt noch verhandeln?", Competence 9/2013, S. 11; zur Berechtigung der Versicherer, Einsicht in die Kostendaten zu nehmen, vgl. unten E. 2.8.4.5 bzw. Art. 49 Abs. 7 KVG). 2.8.4.3 Gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG dürfen die Vergütungen nach Abs. 1 keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Die Bestimmung wurde von der SGK des Ständerates neu formuliert. Wie die Kommissionssprecherin im Ständerat darlegte, soll Art. 49 Abs. 3 KVG ebenfalls der Transparenz und Vergleichbarkeit der Spitaltarife dienen (vgl. AB 2006 S 58). Spitäler sollten nicht deshalb als ineffizient gelten bzw. Wettbewerbsnachteile erleiden, weil sie aufgrund eines Auftrags des Kantons zusätzliche staatliche Aufgaben zu erfüllen haben (vgl. Kommissionsprotokolle der SGK-Sitzungen vom 23., 24. und 25. Januar 2006, S. 11 ff. und 55 f.). In der Kommission wurde die Befürchtung geäussert, eine Bezugnahme auf die Kosten könnte implizieren, dass (wieder) ein Kostendeckungsprinzip gelte. Dem wurde entgegengehalten, dass sich die Vergütungen auch bei einer leistungsorientierten Finanzierung auf et-
C-1698/2013 was (nämlich auf die Kosten der Leistung) beziehen müssten (vgl. Kommissionsprotokoll der SGK-Sitzung vom 11. April 2005, S. 33 f.). Ob eine Fallpauschale (bzw. der Basisfallwert) Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthält – und damit KVG-widrig ist – lässt sich nur überprüfen, wenn die der Berechnung zugrunde liegenden Kosten transparent ausgewiesen werden. 2.8.4.4 Tarifverträge müssen – auch nach Inkrafttreten der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung – mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit in Einklang stehen (vgl. Art. 46 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 6 KVG). Die Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolgt nach neuem Recht durch den Vergleich der schweregradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevante Basiswerte) der Spitäler, wobei der Referenzwert zur Bestimmung des Basisfallwerts durch die Orientierung an denjenigen Spitälern festgelegt wird, welche die obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG; zum Benchmarking und zur Preisbildung siehe unten E. 10). Diese Prüfung ist ohne Kenntnis der individuellen Kosten der Spitäler nicht möglich. Davon gehen dem Grundsatz nach nicht nur die Krankenversicherer, die Preisüberwachung und das BAG aus, sondern auch die GDK und der Verband der Spitäler H+ (vgl. GDK-Empfehlungen; H+ Die Spitäler der Schweiz, Empfehlungen und Argumentarium zur Wirtschaftlichkeitsprüfung unter der KVG- Revision Spitalfinanzierung vom 7. Dezember 2012; siehe auch DRUEY JUST, a.a.O., Rz. 33 [betreffend Effizienz]). 2.8.4.5 Ebenfalls nichts geändert hat die neue Spitalfinanzierung am Grundsatz, dass die Tarifparteien bzw. die Tariffestsetzungsbehörden auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten haben. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber den stationären Bereich vom Anwendungsbereich des Art. 43 Abs. 4 KVG ausnehmen wollte. Dagegen spricht namentlich die erhebliche Bedeutung, die das Parlament der Transparenz und Vergleichbarkeit zugemessen hat, sowie Art. 49 Abs. 7 KVG. Nach dieser – im Rahmen der KVG-Revision ergänzten und präzisierten Bestimmung – müssen die Spitäler über geeignete Führungsinstrumente verfügen; insbesondere führen sie nach einheitlicher Methode zur Ermittlung ihrer Betriebs- und Investitionskosten und zur Erfassung ihrer Leistungen eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik. Diese beinhalten alle für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, für Betriebsvergleiche, für die Tarifie-
C-1698/2013 rung und für die Spitalplanung notwendigen Daten. Die Kantonsregierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen. 2.8.5 Im System der neuen Spitalfinanzierung bilden die individuellen Kosten eines Spitals somit die Grundlage für die Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten und des benchmarking-relevanten Basiswerts. Für die Durchführung der Betriebsvergleiche und die Bestimmung des Referenzwerts ist auf die möglichst genau ermittelten Leistungs- und Kostendaten der Vergleichsspitäler abzustellen. Der Basisfallwert (Baserate) hat aber nicht diesen Kosten zu entsprechen, da kein Kostenabgeltungsprinzip gilt. Die frühere Praxis zu den anrechenbaren Kosten gestützt auf aArt. 49 Abs. 1 KVG ist somit nicht mehr anwendbar. 2.9 Unbestritten ist, dass der vereinbarte oder festgesetzte Tarif unter den spitalindividuell kalkulierten Fallkosten (Schweregrad 1.0) liegen kann. Kontrovers diskutiert wird hingegen die Frage, ob ein Spitaltarif auch mehr als die spitalindividuell kalkulierten Fallkosten decken darf und ein Spital somit im OKP-Bereich Gewinne erzielen kann. 2.9.1 Die Beschwerdeführerinnen, die Preisüberwachung und das BAG vertreten die Meinung, ein Tarif dürfe grundsätzlich nicht über den spitalindividuell kalkulierten Fallkosten liegen. 2.9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Danach war es nicht zulässig, den Tarif auf den Benchmark anzuheben, wenn die effektiv ermittelten anrechenbaren Kosten tiefer lagen (BVGE 2010/25 E. 7.4.1, vgl. auch BVGE 2012/18 E. 18.5). Diese Rechtsprechung bezog sich auf aArt. 49 Abs. 1 KVG, der die Tarife auf höchstens 50 resp. 100% der anrechenbaren Kosten beschränkte (vgl. oben E. 2.7.3). 2.9.1.2 Das BAG verweist ebenfalls auf BVGE 2010/25 E. 7.4.1. Bei Art. 59c KVV handle es sich um eine Präzisierung der vor der neuen Spitalfinanzierung entwickelten Rechtsprechung zur Tarifgestaltung. Diese habe auch nach der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung ihre Gültigkeit. Der Bundesrat bezog sich in seiner schriftlichen Antwort auf die Motion von Nationalrätin Ruth Humbel (12.3245), mit welcher sinngemäss die Aufhebung von Art. 59c KVV verlangt wurde, insbesondere auf die Grundsätze der betriebswirtschaftlichen Bemessung (Art. 43 Abs. 4 KVG), der Wirtschaftlichkeit und der Effizienz. Daher dürften die Tarife
C-1698/2013 nicht höher sein als die effektiven, transparent ausgewiesenen Kosten eines Spitals. Im Nationalrat führte Bundesrat Alain Berset u.a. Folgendes aus: "S'il est fait mention de l'article 49 alinéa 1 LAMal, c'est parce que cet article reprend le principe d'économicité prescrit dans la loi qui prévoit que les tarifs hospitaliers doivent être déterminés en fonction de la rémunération des hôpitaux qui fournissent une prestation de la qualité nécessaire, mais aussi de manière efficiente et avantageuse. Dans l'avis exprimé par le Conseil fédéral, ce sont donc les tarifs d'hôpitaux efficients qui doivent servir de référence pour déterminer les tarifs conformes à la loi pour les autres hôpitaux. Si l'on veut faire cette comparaison des coûts entre les hôpitaux comme l'exige la loi, il faut que les coûts des hôpitaux soient justifiés de manière transparente sur la base d'une comptabilité analytique. Le Conseil fédéral est d'avis que dans ce cadre les tarifs hospitaliers négociés ou non négociés doivent refléter les coûts. Nous estimons que ces tarifs ne doivent pas permettre aux hôpitaux de faire des bénéfices systématiques aux frais de l'assurance obligatoire des soins. Donc, la disposition de l'ordonnance que vous contestez constitue, à notre sens, une concrétisation du principe général d'économicité" (AB 2013 N 1343). 2.9.1.3 Die Preisüberwachung macht in ihrer Stellungnahme vom 27. Juni 2013 (act. 11) geltend, es sei nicht an der sozialen Krankenversicherung, den Spitälern pekuniäre Anreize in Form von Gewinnelementen für eine möglichst effiziente Behandlung zu setzen. Möglich und zulässig sei es indessen, aus der Behandlung von Zusatzversicherten Gewinne zu erzielen. Weiter sei es auch den Krankenversicherern nicht erlaubt, in der Grundversicherung Gewinne zu generieren. Aus Symmetriegründen sei es deshalb richtig, wenn dies auch für Spitäler gelte. Schliesslich enthalte auch Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV einen Anreiz für effiziente Spitäler, effizient zu bleiben, weil ihnen (nur) dann die gesamten Kosten vergütet würden. Gelinge es dem Spital, die Kosten im Tarifjahr gegenüber dem Tarifermittlungsjahr (Tarifjahr minus 2) aufgrund von Effizienzsteigerung zu senken, könne es auch einen Überschuss erzielen. Art. 59c KVV stehe nach Ansicht der Preisüberwachung nicht im Widerspruch zu den tarifrechtlichen Bestimmungen des KVG. 2.9.2 Die Literatur spricht sich vorwiegend für die Zulässigkeit von Gewinnen aus: 2.9.2.1 Nach WILLY OGGIER hat der Wechsel zur Preisorientierung zur Folge, dass Preise nicht nur unter-, sondern auch oberhalb der anfallen-
C-1698/2013 den Kosten liegen können. Überschüsse könnten zur Reservenbildung, zur Gewinnausschüttung oder anderweitig eingesetzt werden (WILLY OG- GIER, Zusatz- und Innovationsentgelte unter SwissDRG, Schriftenreihe SGGP, Band 113, 2012 [im Folgenden: OGGIER, Zusatzentgelte], S. 23 und 26 f.; DERS., Tarifgestaltung, S. 94). Das Preissystem müsse Spitäler mit besserer Wirtschaftlichkeit (bei welcher auch die Qualität zu berücksichtigen sei) belohnen (OGGIER, Zusatzentgelte, S. 26). Würde der Tarif bei effizienten Spitälern (mit spitalindividuell kalkulierten Fallkosten unterhalb des Referenzwertes) auf die ausgewiesenen Kosten beschränkt, gingen die Anreize bei diesen Leistungserbringern mittel- bis langfristig nicht mehr in die Prozessoptimierung, die Ausschöpfung von Synergiepotenzialen und in andere Massnahmen zur Verbesserung der Wirtschaftlichkeit, sondern in die Dokumentation höherer Kosten. Dies führe (bei im Übrigen unveränderten Umständen) zu einer Erhöhung des Benchmarks und somit zu kontinuierlich steigenden Spitaltarifen (OGGIER, Zusatzentgelte, S. 28). 2.9.2.2 Für die Zulässigkeit von Gewinnen sprechen sich auch DRUEY JUST (a.a.O., Rz. 6), TREMP (a.a.O., Rz. 41 ff.) und MARKUS MOSER (Interview in Competence 9/2013, S. 16) aus. In der PwC-Studie "Schweizer Spitäler: So gesund waren die Finanzen 2012" werden Gewinne im neuen System der Spitalfinanzierung als notwendige Voraussetzung (insbesondere zur Bildung von Reserven und zur Verzinsung des Eigenkapitals) betrachtet. Es gehe auch darum, dass nicht die öffentliche Hand die Spitäler in schlechten Jahren unterstützen müsse (S. 6, vgl. auch WID- MER/TELSER [Polynomics], Die Spitalversorgung im Spannungsfeld der kantonalen Spitalpolitik, Studie im Auftrag von comparis.ch, S. 38 und 42). 2.9.2.3 Nach LUDWIG BAPST (Tarifpolitik zwischen Markt und Macht, Schriftenreihe SGGP, Band 101, 2010) dürfen Tarife keinen kalkulatorischen Gewinnzuschlag enthalten. Gerechtfertigt seien nur Gewinne, die aus einer rationellen und wirtschaftlichen Leistungserbringung resultieren. Solche Effizienzgewinne sollten als wirtschaftliche Anreize wirken. Sie bildeten aber auch Grundlage für spätere Tarifkorrekturen (Kapitel B, S. 58). 2.9.3 Die GDK erachtet die Möglichkeit, bei hoher Effizienz einen Gewinn erzielen zu können, als notwendiges Element im System der neuen Spitalfinanzierung: Der aufgrund eines Benchmarks festgelegte Tarif komme bei allen in den Vergleich einbezogenen Spitäler zur Anwendung. Dies sei in der Logik eines leist