Bundesve rwa l t ungsge r i ch t T r i buna l adm in istratif f édé ra l T r i buna l e ammin istrati vo f ede ra l e T r i buna l adm in istrativ f ede ra l Cour III C1506/2010 Arrêt d u 2 3 a oû t 2011 Composition Francesco Parrino (président du collège), Stefan Mesmer, Philippe Weissenberger, juges, Pascal Montavon, greffier. Parties A._______, représenté par M. PierreMarc D'Espine, Genève, recourant, contre Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue EdmondVaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assuranceinvalidité (décision du 18 février 2010).
C1506/2010 Page 2 Faits : A. Le ressortissant portugais A._______, né le 4 octobre 1968, a été maçon saisonnier en Suisse durant quelques années. Le 13 janvier 2004 il chuta d'un toit durant ses vacances au Portugal (cf. pce 5). Le diagnostic de status post fracture du coude droit avec suite d'ankylose, de fracture de l'épaule droite compliquée d'une capsulite rétractile au décours, de neuropathie cubitale droite sensitive et irritative et de status après ostéosynthèse d'une fracture de la palette humérale avec ostéotomie de l'olécrane fut retenu par le SMR en date du 12 avril 2005 (pce 16). Le 6 juillet 2005 le SMR indiqua que l'assuré pouvait exercer toute activité ne sollicitant pas le membre supérieur droit en force (pce 22). Un rapport final de stage de réadaptation du 23 août 2006 conclut à la possibilité pour l'intéressé, étant donné les limites importantes de son bras droit, d'effectuer à plein temps avec un rendement de 60% des travaux de contrôle de qualité, d'emballage, de conditionnement de petits matériels (pce 43). Un rapport médical SMR confirma cette appréciation en date du 19 septembre 2006 retenant une incapacité de travail totale depuis le 23 [recte: 13] janvier 2004 en tant que maçon et une capacité de travail de 100% dans une activité adaptée (charges limitées [pour le bras droit] de 4kg), respectivement une incapacité de travail de 40/50% dans une activité partiellement adaptée (pce 46). Par décision du 20 février 2007 l'assuré fut ainsi mis au bénéfice d'une demirente d'invalidité à compter du 1er janvier 2005 pour un taux d'invalidité de 56% par l'Office de l'assuranceinvalidité du canton de Fribourg (OAIFR, pces 74 et 77). Courant 2007 l'intéressé suivit un stage d'essai en tant que chauffeur de taxi à 50% (cf. pce 93). Le 6 septembre 2007 le Dr B._______ adressa un rapport médical E 213 à l'AOIFR. Il rappela l'atteinte à la santé, indiqua des douleurs de l'épaule droite irradiant vers la nuque et le coude, nota une gêne du fait d'un déficit de mobilité de l'épaule et du coude droit. Il n'indiqua pas de traitement médical en cours, un status de bon état général (165cm/75kg), une légère diminution de la mobilité de la colonne vertébrale, une mobilité déficitaire du membre supérieur droit, plus de signe de parésie du nerf cubital droit, des signes d'arthrose essentiellement cubitohumérale. Il retint le diagnostic de cal vicieux humérus proximal droit sur status après fracture et d'arthrose post traumatique du coude et un déficit de mobilité de l'épaule et du coude droit. Le status fut qualifié de stationnaire permettant des travaux légers sans port et levage de charges, soit une
C1506/2010 Page 3 activité adaptée à mitemps comme chauffeur de taxi et livreur si peu de charge compte tenu des douleurs au membre supérieur droit (pce 101). L'intéressé étant retourné au Portugal, l'Office de l'assuranceinvalidité pour les assurés résidant à l'étranger reprit le service de la rente à compter du 1er mars 2008 (pce 117). B. Début 2009, l'OAIE initia une révision du droit à la rente de l'assuré. Il porta notamment les documents ciaprès au dossier: – le questionnaire à l'assuré daté du 3 mars 2009 n'indiquant pas d'activité lucrative exercée, accompagné d'une lettre indiquant être en recherche d'une activité de chauffeur de taxi salarié et ne pouvant se mettre à son compte avec un véhicule propre faute de moyens financiers (pces 125 s.), – un rapport du Dr C._______, spécialiste en orthopédie, daté du 17 juillet 2009, posant le diagnostic de consolidation vicieuse post fracture de l'humérus droit et arthrose sévère du coude, indiquant des douleurs, une limitation de mobilité, de très fortes douleurs à la palpation de la coiffe des rotateurs, une diminution de la force musculaire du membre supérieur, de discrètes paresthésies au niveau du bord cubital de la main avec diminution de sa mobilité entraînant une incapacité de faire des efforts et de lever des charges (pce 135), – un rapport E 213 daté du 13 août 2009 indiquant une activité de chauffeur de taxi, un bon état général (165cm/75kg), une rigidité du coude droit, posant le diagnostic de consolidation vicieuse post fracture de l'humérus droit et rigidité du coude, atteintes permettant des travaux moyennement lourds sans ports et soulèvements fréquents de charges, permettant l'exercice de l'ancienne activité de maçon ainsi qu'une activité adaptée à temps complet telle celle de chauffeur, présentant selon la législation portugaise une incapacité de travail de 15%, le status étant stabilisé sans possibilité d'amélioration (pce 136), – le dossier de la SUVA, dont il découle que l'intéressé bénéficie d'une rente d'invalidité de 31% (calculée sur la base d'une capacité résiduelle de travail dans une activité de substitution de 100%) suite
C1506/2010 Page 4 aux conséquences de son accident du 13 janvier 2004 (cf. décision sur opposition du 7 octobre 2008). C. Invité à se déterminer sur la documentation médicale, le Dr D._______ de l'OAIE dans son rapport du 2 octobre 2009 retint une incapacité de travail de 100% en tant que maçon et de 0% dans une activité adaptée dès le 17 juillet 2009. Il nota que le diagnostic restait inchangé mais que l'intéressé présentait une amélioration clinique, le status de l'épaule et du bras droits étant amélioré et permettant une activité adaptée à plein temps. Il nota dans un complément du 19 octobre 2009 les activités possibles non exhaustives de surveillant de parking ou de musée, de vente par correspondance, de distribution de courrier interne, de commissionnaire, de personnel d'accueil, de réceptionniste, standardiste, téléphoniste (pce 141). D. L'OAIE effectua une évaluation économique de l'invalidité de l'assuré en date du 18 novembre 2009. Il prit comme référence le salaire mensuel de l'intéressé valeur 2005 de Fr. 5'744.17 indexée 2006 à Fr. 5'807.61 déterminé selon son emploi de saisonnier en Suisse en 2002, donnant un résultat supérieur à celui de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) pour des activité spécialisées dans la construction (niveau 3) au temps horaire hebdomadaire de 41.7 h./sem., soit Fr. 5'652.44. L'OAIE compara le montant de Fr. 5'807.61 avec le revenu déterminé par l'ESS (TA1) en 2006 pour des activités simples et répétitives dans le commerce de gros, les intermédiaires de commerce (Fr. 4'792.), le commerce de détail, la réparation d'articles domestiques (Fr. 4'383.), les services fournis aux entreprises (Fr. 4'563), soit en moyenne Fr. 4'579.33 pour 40 h./sem. et Fr. 4'773.95 pour 41.7 h./sem., selon le temps horaire toutes branches confondues, sous déduction de 5% pour tenir compte des limitations personnelles de l'assuré, soit Fr. 4'535.25. Il s'ensuivit une perte de gain de 21.91% ([5'807.61 – 4'535.25] x 100 : 5'807.61), soit 22% (pce 142, voir ég. pce 54). E. Par projet de décision du 20 novembre 2009, l'OAIE informa l'assuré qu'il était apparu de la nouvelle documentation médicale produite qu'il était à partir du 17 juillet 2009 à nouveau à même d'exercer une activité lucrative plus légère, mieux adaptée à son état de santé qui lui permettrait de réaliser plus de 60% du gain qui pourrait être obtenu sans invalidité; qu'en l'occurrence, vu l'amélioration de santé constatée ayant duré plus
C1506/2010 Page 5 de trois mois sans interruption notable, il n'existerait plus de droit à une rente d'invalidité (pce 143). A l'encontre de ce projet de décision, l'intéressé fit valoir être en incapacité de travail par la production d'un nouveau rapport médical du Dr C._______ daté du 14 décembre 2009 réitérant le diagnostic du 17 juillet 2009, précisant l'impossibilité pour l'assuré de faire des efforts et de lever des charges, plus généralement d'exercer son activité professionnelle (pce 146). Invité à se déterminer sur ce rapport, le Dr D._______ de l'OAIE indiqua dans son rapport du 28 janvier 2010 qu'une bonne mobilité de l'épaule était attestée, qu'une limitation douloureuse en était relevée à l'anamnèse mais non cliniquement établie et que de son avis l'intéressé pouvait exercer à plein temps une activité adaptée sous réserve du suivi d'une thérapie conservative (pce 148). Par décision du 18 février 2010 l'OAIE supprima la rente de l'intéressé au 31 mars suivant indiquant que son service médical avait confirmé ses déterminations suite à l'examen du rapport du Dr C._______ nouvellement produit (pce 150). F. Contre cette décision, l'intéressé interjeta recours en date du 11 mars 2010 auprès du Tribunal de céans. Il fit valoir faire de la physiothérapie, devoir prendre des médicaments et qu'il allait être en grande difficulté financière si sa rente était supprimée du fait qu'il exerçait une activité de chauffeur ne lui permettant que d'arrondir ses fins de mois, que le marché du travail était très difficile et qu'il ne possédait pas de diplôme. Il joignit à son recours un rapport de consultation en urgence pour un coude douloureux daté du 29 décembre 2009 et le rapport médical du 14 décembre 2009 du Dr C._______ déjà au dossier (pce TAF 1). Il compléta son recours par une correspondance du Dr B._______ à l'adresse de la SUVA datée du 16 mars 2010 faisant état d'un coude droit douloureux lors de la conduite et de nuit et d'une épaule droite douloureuse en cas de sollicitation plus que d'habitude, notant à l'examen clinique un status du membre supérieur calme, un épicondyle non traité depuis 2 ans très douloureux à la palpation de même qu'à la partie proximale des tendons extenseurs du poignet et de la main, concluant à un état inchangé depuis son départ au Portugal sous réserve d'un handicap augmenté du fait de la présence de l'épicondylite (pce TAF 3). G. Invité par le Tribunal de céans à se déterminer sur le recours et son
C1506/2010 Page 6 complément, l'OAIE soumit le dossier au Dr D._______ de son service. Dans son rapport du 27 juin 2006 le médecin sollicité releva que le Dr B._______ avait confirmé son diagnostic antérieur. Il indiqua que l'intéressé présentait une incapacité de travail de 100% dans l'activité de maçon, une incapacité de travail de 40% dans une activité partiellement adaptée, dont chauffeur de taxi, et de 0% dans une activité adaptée à son état de santé (pce 153). Dans sa réponse au recours du 7 juillet 2010, l'OAIE en proposa dès lors le rejet. Il fit valoir qu'il était apparu dans le cadre de la révision du droit à la rente initiée que l'état de santé du recourant s'était significativement amélioré depuis l'attribution de la rente, qu'en l'occurrence il était à même d'exercer à 100% une activité de substitution telles celles spécifiées par son service médical et qu'il en résulterait une perte de gain de 22% compte tenu d'un abattement du revenu de substitution de 5% pour raisons personnelles et professionnelles du cas d'espèce, taux n'ouvrant plus le droit à une rente vu le seuil de 40%. Il précisa que, notamment, ni le manque de formation ni la situation économique difficile de l'assuré n'étaient des critères déterminants d'octroi de rente (pce TAF 7). Invité à répliquer par ordonnance du 19 juillet 2010 du Tribunal de céans notifiée le 22 juillet 2010 (pces TAF 8 s.), l'intéressé n'y donna pas suite. H. Par décision incidente du 9 septembre 2010 le Tribunal de céans requit du recourant une avance sur les frais de procédure de Fr. 300., montant dont il s'acquitta dans le délai imparti (pces TAF 1012). Par acte du 9 février 2011 adressé à l'OAIE, M. P.M. d'Espine indiqua représenter le recourant et requit la production de son dossier, ce que le Tribunal de céans effectua (pces TAF 1618). Le représentant de l'intéressé fit valoir en date du 23 mai suivant avoir requis un nouveau rapport médical du Dr B._______ et invita le Tribunal de céans à le joindre au dossier du recours. Dans ce rapport daté du 13 mai 2011 (avec rectificatif du 10 juin suivant) l'ancien médecin en Suisse de l'intéressé, se référant à sa consultation du 16 mars 2010, fit état des constatations déjà formulées dans son rapport du 16 mars 2010 indiquant une péjoration du coude du fait des lésions de surcharge, se manifestant sous forme d'épicondylite avec douleurs jours et nuits évaluées selon l'assuré à 7 sur 10. Il indiqua de plus des douleurs au poignet non documentées, le rapport radiocubital étant physiologique sans signe d'arthrose. S'exprimant sur la capacité de travail de l'intéressé, il nota une incapacité de 50% dans une activité même adaptée à son état (pces TAF 21 s.).
C1506/2010 Page 7 Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), entrée en vigueur le 1er janvier 2007, le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours interjetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'OAIE. 1.2. Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité (art. 1a à 26bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3. Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4. Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) est entré en vigueur le 1er juin 2002. A cette date sont également entrés en vigueur son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur
C1506/2010 Page 8 famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RS 0.831.109. 268.1), s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du règlement), et enfin le règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RS 0.831.109.268.11). Selon l'art. 3 du règlement (CEE) n° 1408/71 les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse. 2.2. L'art. 80a LAI rend expressément applicables dans la présente cause, s'agissant d'un ressortissant de l'Union européenne, l'ALCP et les règlements (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 et (CEE) n° 574 /72 du Conseil du 21 mars 1972 relativement à l'application du règlement (CEE) n° 1408/71. 2.3. De jurisprudence constante l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 du 4 février 2003 consid. 2; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend une rente de l'assuranceinvalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). 3. L'objet du litige selon la décision attaquée du 18 février 2010 est le bien fondé suite à la révision du droit à la rente initiée en 2009 de la suppression avec effet au 1er avril 2010 de la demirente d'invalidité perçue par l'intéressé depuis le 1er janvier 2005 par décision initiale du 20 février 2007 de l'OAIFR au motif d'une amélioration significative de son état de santé. 4.
C1506/2010 Page 9 4.1. L'invalidité au sens de la LPGA et de la LAI est l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l'art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur un marché du travail équilibré dans son domaine d'activité si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). 4.2. Aux termes de l'art. 28 al. 2 LAI, l'assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demirente s'il est invalide à 50% au moins, à trois quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Toutefois, les rentes correspondant à un degré d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 29 al. 4 LAI). Depuis l’entrée en vigueur des Accords sur la libre circulation des personnes, les ressortissants suisses et de l’Union européenne qui présentent un degré d'invalidité de 40% au moins, ont droit à un quart de rente en application de l’art. 28 al. 2 LAI à partir du 1er juin 2002 s’ils ont leur domicile et leur résidence habituelle dans un Etat membre de l’UE (ATF 130 V 253 consid. 2.3). 5. 5.1. Selon l'art. 17 LPGA si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement. 5.2. La révision a lieu d'office lorsqu'en prévision d'une modification importante possible du taux d'invalidité, du degré d'impotence ou du besoin de soins découlant de l'invalidité, un terme a été fixé au moment de l'octroi de la rente ou de l'allocation pour impotent, ou lorsque des organes de l'assurance ont connaissance de faits ou ordonnent des mesures qui peuvent entraîner une modification importante du taux
C1506/2010 Page 10 d'invalidité, du degré d'impotence ou du besoin de soins découlant de l'invalidité (art. 87 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance invalidité [RAI, RS 831.201]). 5.3. L'art. 88a al. 1 RAI prévoit que, si la capacité de gain de l'assuré s'améliore ou que son impotence s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès que l'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu'une complication prochaine soit à craindre. Quant à l'art. 88bis al. 2 let. a RAI, il dispose que la diminution ou la suppression de la rente ou de l'allocation pour impotent prend effet, au plus tôt, le premier jour du deuxième mois qui suit la notification de la décision. 5.4. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celuici est resté le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Une simple appréciation différente d'un état de fait qui, pour l'essentiel, est demeuré inchangé, n'appelle en revanche pas à une révision au sens de l'art. 17 LPGA (arrêt du Tribunal fédéral I 532/05 du 13 juillet 2006 consid. 3; I 561/05 du 31 mars 2006 consid. 3.3; ATF 112 V 371 consid. 2b). 5.5. Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que la dernière décision entrée en force, examinant matériellement le droit à la rente, fondée sur une instruction des faits, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conforme au droit constitue le point de départ pour examiner si le degré de l'invalidité s'est modifié de manière à influencer le droit aux prestations (ATF 133 V 108 consid. 5.4; ATF 125 V 369 consid. 2 et ATF 112 V 372 consid. 2). 5.6. En l'espèce, l'octroi de la rente entière par décision du 20 février 2007 de l'OAIFR est la base de comparaison avec la décision de suppression du 18 février 2010 de l'OAIE. 6. 6.1. La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI est de nature économique/juridique, établissant une incapacité de
C1506/2010 Page 11 gain permanente ou probablement de longue durée, et non médicale (ATF 127 V 294 consid. 4b/bb). En d'autres termes, l'assuranceinvalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique, qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident, et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). La notion du marché équilibré du travail est une notion théorique et abstraite, qui sert de critère de distinction entre les cas tombant sous le coup de l'assurancechômage et ceux qui relèvent de l'assuranceinvalidité. Elle implique, d'une part, un certain équilibre entre l'offre et la demande de main d'œuvre et, d'autre part, un marché du travail structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifiés. 6.2. Bien que l'invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 125 V 256 consid. 4; 115 V 133 consid. 2, 114 V 310 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral I 599/2004 du 28 juillet 2005 consid. 1.2). 7. 7.1. L'art. 69 RAI prescrit que l'office de l'assuranceinvalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. 7.2. Le tribunal des assurances doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la
C1506/2010 Page 12 description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 352 consid. 3a et réf. cit.). Il est à relever dans ce cadre, en ce qui concerne la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, que le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V consid. 3a, 122 V 160 consid. 1c et les références). Cette réserve s'applique également aux rapports médicaux que l'intéressé sollicite de médecins non traitants spécialement mandatés pour étayer un dossier médical (cf. dans ce sens relativement aux expertises de parties: arrêt du Tribunal fédéral 8C_558/2008 du 17 mars 2009 consid. 2.4.2). Toutefois le simple fait qu'un certificat médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 353 consid. 3b/dd et les références citées). 8. 8.1. En l'espèce, l'intéressé, dont l'accident remonte au 13 janvier 2004, a été mis au bénéfice d'une demirente d'invalidité dès le 1er janvier 2005 par décision du 20 février 2007 de l'OAIFR au motif d'une mobilité fort réduite du membre supérieur droit consécutive à une fracture du coude avec suite d'ankylose, d'une fracture de l'épaule compliquée d'une capsulite rétractile au décours, d'une neuropathie cubitale sensitive et irritative, d'une fracture de la palette humérale traitée par ostéotomie de l'olécrane, atteintes malgré lesquelles il fut retenu que l'intéressé pouvait exercer toutes activités légères ne sollicitant pas le membre supérieur droit en raison de douleurs à sa mobilité et en cas d'efforts. Le 6 septembre 2007, peu avant son départ pour le Portugal, l'intéressé, qui auparavant avait repris une activité à 50% comme chauffeur de taxi, fut examiné par son médecin traitant le Dr B._______. Ce médecin n'indiqua alors plus de traitement en cours, un status stationnaire, des douleurs à l'épaule droite irradiant à la nuque et au coude et la possibilité d'exercer une activité légère adaptée sans port et levage de charges à 50% dont l'activité de chauffeur de taxi ou de livreur dans la mesure de faibles charges. 8.2. 8.2.1. Dans le cadre de la révision du droit à la rente initiée au début 2009, il est apparu du rapport médical du Dr C._______ du 17 juillet 2009
C1506/2010 Page 13 un diagnostic de consolidation vicieuse de l'humérus droit avec une arthrose sévère du coude et, relevé des plaintes de l'assuré, un état algique de l'épaule droite, du bras droit et du poignet droit entraînant, de l'avis du praticien, une incapacité pour le membre droit de faire des efforts et de lever des charges. Ce diagnostic et l'appréciation qui s'ensuivit est toutefois en contradiction avec le rapport E 213 du 13 août 2009 établi quelque un mois plus tard par la Sécurité sociale portugaise retenant certes une consolidation vicieuse post fracture de l'humérus droit et une rigidité du coude mais relevant que les atteintes permettaient des travaux même moyennement lourds sans port et soulèvements fréquents de charges, dont l'exercice de l'ancienne activité de maçon et l'activité adaptée à temps complet de chauffeur de taxi. Le rapport précisa que selon la législation portugaise l'incapacité de travail était estimée à 15%. 8.2.2. Le Dr D._______ de l'OAIE, dans ses rapports des 2 et 19 octobre 2009, ne retint pas la possibilité pour l'assuré de reprendre son activité de maçon, même à temps partiel, mais considéra au vu de la nouvelle documentation médicale que l'intéressé pouvait exercer dès le 17 juillet 2009 une activité légère adaptée à 100% telles celles non exhaustives de surveillant de parking ou de musée, de vente par correspondance, de distribution de courrier interne, de commissionnaire, de personnel d'accueil, réceptionniste, standardiste, téléphoniste. Dans un rapport du 27 juin 2010 le Dr D._______ indiqua en réponse à l'allégué des douleurs du bras droit en relation avec la conduite d'un véhicule que l'activité exigible était totale dans le cadre d'une activité adaptée et l'incapacité de travail de 40% en tant que chauffeur de taxi. 8.3. 8.3.1. L'appréciation du service médical de l'OAIE peut être suivie par le Tribunal de céans au vu même du rapport E 213 qui, s'il ne peut être entièrement suivi dans le sens de la possibilité de reprendre l'activité de maçon, retient explicitement qu'une activité de substitution adaptée est exigible à 100%. En tout les cas, si l'invalidité a été évaluée à 15% selon la législation portugaise ce qui n'est pas déterminant pour l'OAIE elle ne saurait être telle qu'elle ne permettrait pas des travaux légers à plein temps dans une activité adaptée et se monter à une incapacité de 40% et plus selon les critères de l'assuranceinvalidité suisse. Il convient en outre de relever que cette évaluation correspond à celle de la SUVA qui, dans sa décision sur opposition du 7 octobre 2008, avait confirmé l'existence d'une capacité de travail résiduelle de 100% dans une activité de substitution.
C1506/2010 Page 14 8.3.2. Enfin, le recourant produisit un ultime rapport médical du Dr B._______ daté du 13 mai 2011. Ce rapport, dont il y a lieu de relever qu'il se rapporte à une consultation du 16 mars 2010 n'apporte pas d'élément nouveau par rapport au rapport précédant de ce médecin du 16 mars 2010. Il n'est d'ailleurs pas contesté que l'intéressé ne peut exercer une activité sollicitant son membre supérieur droit avec une certaine intensité. Quant aux douleurs au poignet, il y a lieu de relever qu'elles ne sont pas documentées par un suivi médical et que le simple énoncé de douleurs non documentées ne saurait entraîner la reconnaissance d'un état invalidant. Il s'ensuit que l'appréciation par l'ancien médecin traitant de l'intéressé d'une capacité de travail de 50% dans une activité même adaptée ne saurait dès lors être crédible, le Dr B._______ n'ayant d'ailleurs ni étayé ni justifié la limitation avancée. En conséquence une pleine capacité de travail dans une activité adaptée ne sollicitant pas outre mesure le membre supérieur droit, comme les activités retenues par le Dr D._______, peut être confirmée à compter de juillet/août 2009. 9. 9.1. Selon l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. 9.2. Le gain d'invalide est une donnée théorique, même s'il est évalué sur la base de statistiques. Ces données servent à fixer le montant du gain que l'assuré pourrait obtenir, sur un marché équilibré du travail, en mettant pleinement à profit sa capacité résiduelle de travail dans un emploi adapté à son handicap (arrêt du Tribunal fédéral I 85/05 du 5 juin 2005 consid. 6 et arrêt du Tribunal fédéral I 222/05 du 13 octobre 2005 consid. 6). L'administration doit de plus tenir compte pour le salaire d'invalide de référence d'une diminution de celuici, cas échéant, pour raison d'âge, de limitations dans les travaux dits légers ou de circonstances particulières. La jurisprudence n'admet à ce titre pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5). 9.3. Ce gain doit être comparé au moment déterminant avec celui que la personne valide aurait effectivement pu réaliser au degré de la vrai semblance prépondérante si elle était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1). Le gain de personne valide doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu'il convient, en règle générale, de
C1506/2010 Page 15 se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, ou, à défaut de salaire de référence, au salaire théorique qu'il aurait pu obtenir selon les salaires théoriques statistiques disponibles. 10. 10.1. En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité selon la méthode générale par une comparaison de revenus sur la base du revenu de l'intéressé avant son atteinte à la santé indexé 2009 et de l'Enquête suisse sur la structure des salaires 2008 indexé 2009 car c'est à compter de juillet/août 2009 que l'intéressé a présenté une capacité de travail entière déterminante dans une activité adaptée. En effet, selon la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être pris en compte indexés jusqu'à la date de la survenance du droit théorique éventuel à la rente (ATF 128 V 174 et 129 V 222). 10.2. L'OAIE a retenu comme base de comparaison sans invalidité, le revenu théorique de l'intéressé en 2005 (construction: 114 pts base de 100 en 1993) de Fr. 5'744.17 extrapolé sur la base de son revenu effectif annualisé en 2002. Indexé 2009 (construction: 121.8 pts base de 100 en 1993) ce montant s'élève à Fr. 6'137.19. 10.3. Le salaire après invalidité doit être fixé sur la base des données résultant de l'Enquête suisse sur les salaires 2008 (table TA1) suivies d'une indexation 2009. En l'occurrence les activités de substitution proposées par le Dr Chr. Rais s'inscrivent dans la détermination du revenu médian toutes branches confondues dans le secteur privé pour des activités simples et répétitives (niveau 4) à 100%, soit Fr. 4'806. pour 40 h./sem. et Fr. 4'998.24 pour 41.6 h./sem. selon l'horaire moyen hebdomadaire, sous déduction d'un abattement selon le Tribunal de céans non de 5% mais de 15% pour tenir compte des restrictions personnelles de l'intéressé à des activités légères. Une déduction de 15% se justifie du fait qu'il est patent que même pour des travaux légers la restriction d'un bras chez un manuel occasionne une diminution de rendement consistante (s'agissant du pouvoir de rectifier le taux d'abattement: ATF 137 V 71 consid. 5.2), soit Fr. 4'248.50.. Indexé 2009 (+ 2.1%), ce montant s'élève à Fr. 4'337.72. De nombreuses activités d'entre elles peuvent être exercées sans ports et soulèvement de charges fréquents, sans sollicitations constantes des deux bras de sorte que ces activités sont adaptées au handicap du recourant. La majeure partie de
C1506/2010 Page 16 ces postes ne nécessite pas de formation particulière autre qu'une mise au courant initiale. 10.4. En comparant le salaire avant invalidité de Fr. 6'137.19 avec celui après invalidité de Fr. 4'337.72, on obtient une perte de gain de 29.32% arrondie à 29% ([6'137.19 – 4'337.72] : 6'137.19 x 100). Même indexés valeurs 2010, année de la décision attaquée, les revenus à comparer ne permettent pas d'atteindre un taux d'invalidité égal ou supérieur à 40%. Il appert de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. 11. Dans le cadre de cette révision de rente, il est utile de rappeler que, selon un principe général valable en assurances sociales, l'assuré a l'obligation de diminuer le dommage et doit entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre de lui afin d'atténuer autant que possible les conséquences de son invalidité (ATF 130 V 97 consid. 3.2 et les références citées; ATF 123 V 233 consid. 3c). Dans ce contexte, il convient de souligner que ni l'âge, ni la situation familiale ou économique, un arrêt prolongé de l'activité professionnelle ou même le refus d'exercer une activité médicalement exigible ne constituent un critère relevant pour l'octroi d'une rente d'invalidité (arrêt du Tribunal fédéral I 175/04 du 28 janvier 2005 consid. 3). 12. 12.1. Les frais de procédure, fixés à CHF 300., sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truchement de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction. 12.2. Vu l'issue du litige, il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173. 320.2])
C1506/2010 Page 17 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure d'un montant de Fr. 300. sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais de même montant déjà fournie. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf _, Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé) Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :