Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour III C-1052/2011
Arrêt d u 2 0 août 2012 Composition
Francesco Parrino (président du collège), Franziska Schneider, Michael Peterli, juges, Valérie Humbert, greffière.
Parties
A._______ représenté par Maître José Nogueira Esmorís, recourant,
Contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE), avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité, décision du 10 décembre 2010.
C-1052/2011 Page 2 Faits : A. A.a A._______, ressortissant espagnol né en 1961, a travaillé en Suisse au service de l'hôtel B._______ à X._______de décembre 1989 à juin 1992. Il a ensuite regagné son pays d'origine où il a exercé en dernier lieu l'activité de pêcheur côtier (pces 3, 5, 8 et 15). A.b Le 28 juillet 2004, A._______ a présenté une demande de prestations auprès de l'assurance-invalidité suisse (AI; pce 1). Par décision du 24 octobre 2005, confirmée sur opposition le 30 novembre 2006, l'Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger (OAIE) a rejeté sa demande motif pris que bien que l'exercice de son dernier métier n'était plus possible en raison de ses atteintes à la santé (ostéonécrose de la tête fémorale gauche, traitée chirurgicalement en mars 2005, et hernies discales L4-L5 et L5-S1), une activité plus légère, mieux adaptée à son état, était exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente (pces 15, 18 et 24). Procédant à une comparaison des revenus avant et après invalidité, il résultait en effet une perte de gain de 14% (pce 17). A.c Par arrêt du 24 février 2009 (cause C-323/2007), le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) a rejeté le recours formé par l'assuré à l'encontre de la décision sur opposition du 30 novembre 2006. A.d Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral l'a admis par arrêt du 10 août 2009 (cause 9C_313/2009), a annulé l'arrêt du Tribunal de céans du 24 février 2009 ainsi que la décision sur opposition de l'OAIE du 30 novembre 2006 et renvoyé la cause à l'administration afin qu'elle mandate un expert dont la tâche consistera à déterminer précisément l'état de santé de A._______ et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités il est encore capable de travailler. B. B.a Le 15 décembre 2009, reprenant l'instruction de la cause, la Dresse Sereni-Keller, médecin à l'OIAE, a requis un examen orthopédique détaillé ainsi qu'un rapport médical (pce 51), ce qui fut demandé à l'Institut national de la sécurité sociale en Espagne (INSS; pce 52) B.b Le 9 avril 2010, l'INSS a transmis à l'OAIE une expertise E 213 établie le 23 mars 2010 par la Dresse C._______ laquelle retient le diagnos-
C-1052/2011 Page 3 tic de nécrose avasculaire bilatérale de la hanche avec pose d'une prothèse totale de la hanche (PTH) gauche le 26 février 2007 et sténose foraminale L5-S1. Ce médecin est d'avis que l'assuré ne peut plus exercer son ancienne activité de pêcheur côtier, en revanche, elle estime qu'il peut effectuer à plein temps des travaux mi-lourds n'impliquant pas de flexion répétée, ni de port et de levage de charges et sans risque de chute (pce 55). B.c Le 24 mai 2010, l'INSS a transmis à l'OAIE une information médicale produite par l'avocat de A._______. Datée du 7 janvier 2010 et signée par le Dr D._______, cette documentation atteste du diagnostic déjà connu (pces 58-59). B.d Le 10 septembre 2010, après de nombreux rappels de l'OAIE (pces 57, 61 et 66), l'INSS a livré cinq documents médicaux, dont deux – datés de 2004 – avaient déjà été versés en cause (pces 69 et 70 idem que pces 11 et 12). Y figurent: – une fiche d'hospitalisation manuscrite (signature illisible) attestant de l'entrée le 22 février 2007 de A._______ au service de traumatologie pour la pose d'une prothèse totale de la hanche gauche et de sa sortie le 26 février suivant (pce 71); – un rapport radiologique du 30 janvier 2009 du Dr E._______ qui fait état en L5-S1 d'une prolifération osseuse marginale aux limites des disques pouvant compromettre l'émergence de la racine L5 droite, une ostéophytose postéro-latérale gauche en L3-L4 avec possible atteinte foraminale de la racine L3 gauche et un léger prolapsus L4-L5 (pce 72); – un rapport d'examen ostéomusculaire effectué le 11 mars 2010 par le Dr F._______, chirurgien orthopédique et traumatologue (pce 73). B.e Cette documentation a été soumise à l'appréciation de la Dresse G._______, médecin à l'OAIE, qui dans sa détermination du 29 septembre 2010 retient le diagnostic d'ostéonécrose des têtes fémorales, status après perforation en 2005, status après PTH gauche en 2007. A l'instar de l'expertise E 213, la Dresse G._______ est d'avis que l'ancienne activité est trop exigeante pour les hanches et le rachis mais qu'en revanche une activité de substitution plus légère et adaptée (sans marche prolongée ni surcharge des hanches et du rachis), à positions alternées, reste possible à plein temps. Elle retient une incapacité de travail à 70% dès le
C-1052/2011 Page 4 18 mai 2004 (date de l'IRM des hanches ayant révélé l'ostéonécrose) avec reprise d'une activité adaptée dès le 1 er août 2005 (soit 4 mois après la première intervention chirurgicale). A la suite de la PTH le 26 février 2007, la Dresse G._______ admet, vu l'absence de complication, une incapacité de travail totale de 4 mois, puis une reprise à plein temps (pce 79). B.f Le 28 septembre 2010, l'OAIE a requis du représentant de A._______ le complètement d'ici le 30 novembre 2010 du questionnaire à l'assuré et de celui sur le travail et la rémunération des salariés (pce 81). C. C.a Par projet de décision du 13 octobre 2010, l'OAIE a communiqué à A._______ son intention de lui octroyer une rente entière de mai à octobre 2005, puis de février à octobre 2007 (pce 80). C.b Le 22 novembre 2010, sont versés en cause: – le questionnaire à l'assuré du 5 novembre 2010 qui indique que ce dernier n'a suivi que l'école primaire et n'est au bénéfice d'aucune formation particulière (pce 83); – le questionnaire à l'employeur du 11 novembre 2010 duquel il ressort que A._______ a été employé par l'Etat en qualité d'agent de prévention et de défense contre les incendies de forêts à plein temps, soit à raison de 40 heures par semaine, pour une durée déterminée s'étendant du 2 août au 27 septembre 2010 et pour un salaire mensuel de 1382,76 Euros (pce 82); – un contrat de travail de durée déterminée d'intérêt social/promotion de l'emploi agricole qui révèle que l'assuré a été engagé du 18 juin au 18 novembre 2008 comme manœuvre à plein temps (37,5 heures par semaine) dans un programme d'Etat pour un salaire mensuel de 1191,98 Euros (annexe pce 82); – un contrat de travail de durée déterminée qui montre que l'assuré a œuvré à plein temps (40 heures par semaine) du 3 août au 31 décembre 2006 au service de l'Etat en qualité d'ouvrier de l'environnement pour un salaire de 1068,69 Euros (annexe pce 82), C.c Par trois décisions, toutes datées du 10 décembre 2010, l'OAIE a octroyé à A._______ une rente entière d'invalidité d'un montant de 152
C-1052/2011 Page 5 francs du 1 er mai au 31 octobre 2005 et de 156 francs du 1 er février au 31 octobre 2007 ainsi que la somme de 421 francs à titre d'intérêts moratoires (pce 94). La motivation figurait en annexe des décisions et reprenait pour l'essentiel les motifs exposés dans le projet de décision du 13 octobre 2010. Une activité adaptée à l'état de santé de l'assuré, en position de travail alternée sans port de charges au-delà de 10kg, sans marche prolongée, en évitant le froid, l'humidité et les intempéries était exigible. De nombreux exemples étaient donnés: concierge, gardien d'immeuble/de chantier, gestionnaire de stock, petites livraisons, caissier, vendeur, etc. La diminution de la capacité de gain de 14%, telle qu'elle ressortait du calcul effectué lors de la première décision du 30 novembre 2006, annulée par le Tribunal fédéral, n'ouvrait pas un droit à une rente. C.d Par courrier du 10 novembre 2010, transmis par l'organisme de liaison espagnol le 13 décembre 2010 et reçu par l'OAIE le 20 suivant, José Luis Pampin conteste le projet de décision du 13 octobre 2010 arguant que ses douleurs à la hanche ne lui permettent pas de rester longtemps debout et de se déplacer sur des terrains accidentés (pces 95-96). C.e Accusant réception du courrier du 10 novembre 2010 et constatant qu'une décision avait été notifiée entre temps, l'OAIE, par lettre du 23 décembre 2010, invite l'assuré, en cas de désaccord, à user des voies de droit indiquées dans la décision finale (pce 97). D. D.a Par acte du 4 janvier 2011, déposé auprès de l'INSS le 11 janvier 2011, reçu par l'OAIE le 19 janvier suivant et transmis le 10 février au Tribunal administratif fédéral qui l'a réceptionné le 14 février 2011, A._______, par l'entremise de son avocat, interjette recours en concluant à l'octroi, depuis le 1 er novembre 2007, d'une rente entière d'invalidité, subsidiairement à trois quarts de rente, plus subsidiairement une demirente et plus subsidiairement encore un quart de rente. En substance, se prévalant de ses problèmes lombaires et de son atteinte à la hanche gauche, il affirme que sa capacité de travail est absolument limitée. A l'appui de ses allégations, il se réfère à la décision de la sécurité sociale espagnole lui reconnaissant une incapacité permanente totale dans son métier de marin. D.b En réponse au courrier du 23 décembre 2010 de l'OAIE, A._______ réitère par acte du 3 février 2011, déposé le 8 février à l'INSS et reçu le
C-1052/2011 Page 6 15 suivant par l'OAIE, les conclusions formulées dans son recours du 11 janvier 2011 (pce 98). D.c Dans sa réponse du 18 avril 2011, l'autorité inférieure rappelle les dispositions légales topiques applicables au cas d'espèce, notamment celles qui disposent que les prestations suisses sont déterminées par le droit suisse. Elle se réfère également à la prise de position de son service médical qui estime médicalement exigible que le recourant exerce une activité plus légère à 100% suite à une période de convalescence consécutive à sa première opération, soit du 1 er août 2005 au 26 février 2007, date de la seconde opération et à nouveau après le 1 er juillet 2007. L'autorité inférieure propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. D.d Par décision incidente du 11 mai 2011, le Tribunal invite le recourant à répliquer et à s'acquitter d'une avance sur les frais de procédure présumés, laquelle fut versée dans le délai imparti. Par réplique daté du 25 mai 2011, adressée au Tribunal fédéral qui l'a transmise au Tribunal administratif fédéral le 9 juin 2011, le recourant revient sur son histoire médicale et insiste sur ses douleurs lombaires et à la hanche gauche, lesquelles augmentent en station debout et lors de marche prolongée. Pour le surplus, il maintient ses conclusions. D.e Par duplique du 14 juillet 2011, l'autorité inférieure, constatant qu'aucun élément ne lui permet de modifier sa position, réitère ses conclusions. D.f Par ordonnance du 28 juillet 2011, le Tribunal administratif fédéral porte un double de la duplique de l'autorité inférieure au recourant et clôt l'échange d'écriture.
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'OAIE concernant l'octroi de prestations d'invalidité peuvent être contes-
C-1052/2011 Page 7 tées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), celui-ci est dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2 En vertu de l'art. 3 let. d bis PA, auquel renvoie l'art. 37 LTAF, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de la présente loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le prévoient. Or, l'art. 1 al. 1 LAI mentionne que les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assuranceinvalidité (art. 1a à 26 bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Pour le surplus, déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est donc recevable quant à la forme 2. Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA) ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (cf. PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2 e éd., Berne 2002, ch. 2.2.6.5, p. 265). La procédure est régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que le Tribunal administratif fédéral définit les faits et apprécie les preuves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Les parties doivent toutefois collaborer à l'établissement des faits (art. 13 PA) et motiver leur recours (art. 52 PA). En conséquence, l'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 61.31 consid. 3.2.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, p. 22 n. 1.55, ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER,
C-1052/2011 Page 8 Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd. Zurich 1998 n. 677). 3. 3.1 Le recourant est citoyen d'un Etat membre de la Communauté européenne. Par conséquent est applicable, en l'espèce, l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, entré en vigueur le 1er juin 2002, (ALCP, RS 0.142.112.681), 3.2 L'Annexe II de l'ALCP qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale a été modifiée au 1 er avril 2012 (Décision 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012; RO 2012 2345). Toutefois, le cas d'espèce reste régi (par renvoi de l'art. 80a LAI) par la version de l'Annexe II en vigueur jusqu'au 31 mars 2012 (cf. RO 2002 1527, RO 2006 979 et 995, RO 2006 5851, RO 2009 2411 et 2421) et selon laquelle les parties contractantes appliquent entre elles notamment les actes communautaires suivants: le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121, RO 2008 4219, RO 2009 4831) – s'appliquant à toutes les rentes dont le droit prend naissance au 1 er juin 2002 et ultérieurement et se substituant à toute convention de sécurité sociale liant deux ou plusieurs Etats (art. 6 du Règlement) – et le Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil du 21 mars 1972 relatif à l'application du Règlement (CEE) n° 1408/71 (RO 2005 3909, RO 2009 621, RO 2009 4845). 3.3 Selon l'art. 3 du Règlement (CEE) n° 1408/71, les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne et les ressortissants suisses bénéficient de l'égalité de traitement. Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'Annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'Accord - en particulier son Annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) - ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse ressortissent au droit interne suisse.
C-1052/2011 Page 9 3.4 De jurisprudence constante, l'octroi d'une rente étrangère d'invalidité ne préjuge pas l'appréciation de l'invalidité selon la loi suisse (arrêt du Tribunal fédéral I 435/02 consid. 2 du 4 février 2003; Revue à l'intention des caisses de compensation [RCC] 1989 p. 330). Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse. En effet, selon l'art. 40 par. 4 du Règlement (CEE) n° 1408/71, la décision prise par l'institution d'un Etat membre au sujet de l'état d'invalidité d'un requérant ne s'impose à l'institution de tout autre Etat membre concerné, qu'à la condition que la concordance des conditions relatives à l'état d'invalidité entre les législations de ces Etats soit reconnue à l'annexe V, ce qui n'est pas le cas pour les relations entre la Suisse et chacun des autres Etats membres (ATF 130 V 253 consid. 2.4). Toutefois, conformément à l'art. 40 du Règlement (CEE) n° 574/72, lors de l'évaluation du degré d'invalidité, l'institution d'un Etat membre doit prendre en considération les documents et rapports médicaux ainsi que les renseignements d'ordre administratif recueillis par l'institution de tout autre Etat membre. Chaque institution conserve néanmoins la faculté de faire procéder à l'examen du requérant par un médecin de son choix. 3.5 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références). Ainsi, le droit à une rente de l'assurance-invalidité doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2007 et, après le 1 er janvier 2008, en fonction des modifications introduites par la 5e révision de la LAI (RO 2007 5147), étant précisé que l'application du nouveau droit ne modifie pas la notion d'invalidité, ni la manière d'évaluer le taux d'invalidité. (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_942/2009 du 15 mars 2010 consid. 3.1). Ne sont en revanche pas applicables les dispositions de la 6e révision (premier volet) en vigueur dès le 1 er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647). Les atteintes à la santé ayant eu lieu in casu en 2005 et en 2007, les dispositions de la LAI, de son règlement d'exécution et de la LPGA, seront donc citées, sauf mention contraire, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007.
http://links.weblaw.ch/ATF-136-V-24
C-1052/2011 Page 10 4. 4.1 L'objet du litige dans la procédure de recours est le rapport juridique qui − dans le cadre de l'objet de la contestation déterminé par la décision attaquée − constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaquée. D'après cette définition, l'objet de la contestation et l'objet du litige sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, lorsque le recours ne porte que sur une partie des rapports juridiques déterminés par la décision, les rapports juridiques non contestés sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige (ATF 131 V 164 consid. 2.1, ATF 125 V 413 consid. 1b et réf. cit.; pour la procédure d'opposition: ATF 119 V 347; voir également arrêt U 152/01 du 8 octobre 2003 du Tribunal fédéral, consid. 3; ULRICH MEYER-BLASER, Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V 413, in Schaffhauser/Schlauri [édit.], Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St-Gall 2001, p. 19). Les questions qui − bien qu'elles soient visées par la décision administrative et fassent ainsi partie de l'objet de la contestation − ne sont plus litigieuses d'après les conclusions du recours, et qui ne sont donc pas comprises dans l'objet du litige, ne sont examinées par le juge que s'il existe un rapport de connexité étroit entre les points non contestés et l'objet du litige (ATF 122 V 242 consid. 2a, ATF 117 V 294 consid. 2a, ATF 112 V 97 consid. 1a; ATF 110 V 48 consid. 3c et réf. cit.; cf. également ATF 122 V 34 consid. 2a). 4.2 4.2.1 In casu, le recourant a présenté sa demande de rente le 28 juillet 2004. En dérogation à l'art. 24 LPGA, l'art. 48 al. 2 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 prévoit que si l'assuré présente sa demande de rente plus de douze mois après la naissance du droit, les prestations ne sont allouées que pour les douze mois précédant le dépôt de la demande. En l'espèce, le Tribunal devrait donc en principe examiner si le recourant avait droit à une rente le 28 juillet 2003 ou si le droit à une rente était né entre cette date et le 10 décembre 2010, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de recours (ATF 129 V 1 consid. 2.1 et ATF 121 V 362 consid. 1b). 4.2.2 L'autorité inférieure a prononcé trois décisions en date du 10 décembre 2010. Deux d'entre elles concernent l'octroi d'une rente pour des périodes limitées: la première, du 1 er mai 2005 au 31 octobre 2005 et la deuxième du 1 er février 2007 au 31 octobre 2007. Dans ses conclusions,
C-1052/2011 Page 11 le recourant requiert le versement d'une rente au-delà du 1 er novembre 2007. 4.2.3 En allouant rétroactivement une rente d'invalidité temporaire, l'autorité inférieure a réglé le rapport juridique sous l'angle de l'objet de la contestation et de l'objet du litige. Selon la jurisprudence, lorsque seule la réduction ou la suppression des prestations est contestée – comme en l'espèce − le pouvoir d'examen du juge n'est pas limité au point qu'il doive s'abstenir de se prononcer en ce qui concerne des périodes à propos desquelles l'octroi de prestations n'est pas remis en cause (ATF 125 V 413 consid. 2.2 et 2.3 confirmé dans 131 V 164). Toutefois la Cour de céans ne voit pas de raison de s'écarter des conclusions du recourant et examinera uniquement la question de savoir si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a reconnu en 2007 un droit aux prestations limité au 31 octobre 2007. 5. Selon les normes en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: - être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA et 4, 28, 29 al. 1 LAI), - compter une année entière au moins de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus d'une année au total et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations. Il reste à examiner si et dans quelle mesure il est invalide. 6. 6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition mentionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 6.2 Un assuré a droit à un quart de rente s'il est invalide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à
C-1052/2011 Page 12 70% au moins (art. 28 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et art. 28 al. 2 LAI en vigueur dès le 1 er janvier 2008). Suite à l'entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de l'accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne, la restriction prévue à l'art. 28 al. 1 ter LAI (art. 29 al. 4 à partir du 1 er janvier 2008) - selon laquelle les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle en Suisse (art. 13 LPGA) n'est plus applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3). 6.3 Conformément à l'art. 29 al. 1 LAI, le droit à une rente naît dès que l'assuré présente une incapacité durable de 40% au moins (lettre a) ou dès qu'il a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40% au moins pendant une année sans interruption notable (lettre b; voir ATF 121 V 264 consid. 6). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la lettre a s'applique si l'état de santé de l'assuré est stabilisé et a acquis un caractère essentiellement irréversible, la lettre b si l'état de santé est labile, c'est-à-dire susceptible d'une amélioration ou d'une aggravation (ATF 111 V 21 consid. 2). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 29 al. 1 LAI (cf. chiffre marginal 2020 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [Pratique VSI] 1998 p. 126 consid. 3c). Depuis le 1 er janvier 2008, l'art. 28 al. 1 LAI prévoit que l'assuré a droit à une rente aux conditions suivantes: a. sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles; b. il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable; c. au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins. 6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, résultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'aptitude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle per-
C-1052/2011 Page 13 siste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les conséquences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er janvier 2008). 6.5 Selon l'art. 17 LPGA, si le taux d'invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d'office ou sur demande, révisée pour l'avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Le deuxième alinéa de la même règle prévoit que toute prestation durable accordée en vertu d'une décision entrée en force est, d'office ou sur demande, augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée si les circonstances dont dépendait son octroi changent notablement. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5). 6.6 En cas de décision simultanée sur l'octroi d'une rente et son remplacement par une autre rente ou même sa suppression, le changement est régi par l'art. 88a du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assuranceinvalidité (RAI, RS 831.301) lequel prévoit à l'alinéa 1 que, si la capacité de gain ou la capacité d'accomplir les travaux habituels ou l'impotence ou le besoin de soin découlant de l'invalidité d'un s'atténue, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu'on peut s'attendre à ce que l'amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu'un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable. 7. 7.1 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seulement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant que telle. Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et
C-1052/2011 Page 14 les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA). Selon une jurisprudence constante, les données fournies par le médecin constituent néanmoins un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré (ATF 115 V 133 consid. 2, ATF 114 V 310 consid. 3c, RCC 1991 p. 329 consid. 1c). 7.2 L'art. 69 RAI prescrit que l'Office AI réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l'assuré est incapable de travailler. Il lui appartient de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement attendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé (influence de ces atteintes sur sa capacité à travailler en position debout et à se déplacer; nécessité d'aménager des pauses ou de réduire le temps de travail en raison d'une moindre résistance à la fatigue, par exemple), en exposant les motifs qui le conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail. C'est l'administration qui doit en principe examiner quelles possibilités de réadaptation concrètes existent pour l'assuré, compte tenu de l'ensemble des circonstances, en particulier de ses caractéristiques physiques et psychiques ainsi que de sa situation professionnelle et sociale, considérées de manière objective (ATF 113 V 22 consid. 4a, ATF 109 V 25; JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, no 38 ss p. 320). Cela étant, lorsqu'il est clair d'emblée que l'exercice d'activités relativement variées est encore exigible de l'intéressé, un renvoi général à un marché du travail équilibré, structuré de telle sorte qu'il offre un éventail d'emplois diversifié, est suffisant (VSI 1998 p. 296 consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral I 636/06 du 22 septembre 2006 consid. 3.2). Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport
C-1052/2011 Page 15 médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). 8. 8.1 Dans la présente cause, le Tribunal fédéral dans son arrêt du 10 août 2009 avait renvoyé l'affaire à l'autorité inférieure pour complément d'instruction jugeant que les rapports figurant au dossier étaient trop succincts, ne se prononçaient pas sur l'existence d'une éventuelle capacité résiduelle de travail du recourant dans une activité de substitution et n'indiquaient pas la nature exacte des activités éventuellement exigibles, eu égard aux problèmes de santé du recourant. La Haute Cour a estimé qu'un expert devait se déterminer sur l'état de santé et indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités le recourant était capable de travailler. Dans cette perspective, la Dresse G._______ a mandaté une expertise orthopédique ainsi qu'un rapport médical. 8.2 Le rapport E 213 établi le 23 mars 2010 par la Dresse C._______ se prononce en faveur de la reprise d'une activité de substitution à plein temps, respectant les limitations fonctionnelles du recourant. Ce docteur se fonde notamment sur le rapport radiologique du 30 janvier 2009 du Dr E._______ (pce 72) pour exclure la reprise de l'ancienne activité. Cette expertise E 213 est trop sommaire pour répondre aux exigences de la jurisprudence précitée sur les rapports médicaux. Le Dr F._______ recommande, en conclusion de son rapport, de réaliser des clichés radiographiques et par résonnance magnétique du rachis lombaire et des hanches ainsi qu'un électromyogramme des membres inférieures. Or, il ne ressort pas du dossier que ces examens complémentaires aient été effectués, à l'exception du rapport radiologique du Dr E._______ du 30 janvier 2009. Toutefois cet examen est non seulement bien antérieur à l'évaluation du Dr F._______ mais il est aussi trop succinct pour lui reconnaître une valeur probante déterminante. Quant au rapport orthopédique établi le 11 mars 2010 (pce 73) par le Dr F._______, chirurgien orthopédique et traumatologue, force est de constater qu'il ne respecte pas les règles jurisprudentielles en la matière. Les
C-1052/2011 Page 16 plaintes du patient ne sont pas mentionnées, au titre d'anamnèse il n'est fait que très sommairement état des antécédents personnels et l'appréciation médicale se résume à un tableau récapitulatif. Déjà pour cette seule raison, compte tenu des indications claires du Tribunal fédéral dans son arrêt de renvoi, la Cour de céans devrait annuler la décision attaquée et exiger une instruction médicale effectuée de lege artis. De surcroît, l'évaluation de la Dresse G._______ de l'OAIE se fonde sur des éléments qui ne sont pas contenus dans le rapport du Dr F._______. La Dresse G._______ retient dans sa prise de position du 29 septembre 2010 une limitation de la flexion lombaire dans les derniers degrés, une manœuvre de Lasègue négative, une absence de déficit neurologique, une limitation de la mobilité globale des hanches dans les derniers degrés seulement et une marche normale et indépendante. Or, le Dr F._______ mentionne en réalité dans son tableau une distension pelvienne douloureuse tant à gauche qu'à droite au niveau des articulations coxo-fémorales, une flexion et une rotation internet/externe limitée des deux côtés, un signe de Lasègue ainsi qu'un test de Bragard positifs à droite et négatif à gauche au niveau du rachis. La palpation de l'échine révèle un rachis lombaire douloureux, avec des contractions musculaires et la présence de points douloureux. La mobilité lombaire en rotation, en latéralisation et en flexo-extension est limitée et présente une irradiation douloureuse. Ce médecin observe également une dysmétrie des membres inférieures. En d'autres termes, la Dresse G._______ ne se prononce pas sur toutes les limitations indiquées par le Dr F._______. Elle exclut une atteinte neurologique alors que l'orthopédiste signale un signe de Lasègue et de Bragard positif d'un côté. De surcroît, la présence d'une sténose foraminale droite en L5-S1 apparaissant sur les clichés de 2009, laisse soupçonner une atteinte radiculaire. 8.3 Il est vrai que la Dresse C._______ dans l'expertise E 213 se montre en faveur de l'exercice d'une activité de substitution à plein temps respectant les limitations fonctionnelles et que plusieurs contrats figurant au dossier révèlent que le recourant était apte à travailler à plein temps durant certaines périodes (5 mois en 2008 et 2 mois en 2010). Toutefois, il subsiste un doute sur la nature de ces emplois (à caractère social ?) et leur courte durée ne permet de déduire avec certitude que le recourant présente un capacité de travail permanente à plein temps puisque celle-ci n'est pas suffisamment attestée médicalement. Ainsi, force est de constater que l'activité lucrative exercée du 3 août au 31 décembre 2006 était antérieure à la rechute de 2007 qui a abouti à l'opération à la hanche du 26 février 2007. Le travail exercé entre le 18 juin et le 18 novembre 2008
C-1052/2011 Page 17 est certes relativement long mais il a été accompli dans le cadre d'une activité d'intérêt social. L'activité reprise en 2010 du 2 août au 27 septembre est trop brève pour lui reconnaître un rôle déterminant dans la résolution du présent litige. En conclusion, si une capacité résiduelle de travail subsiste peut-être après le 31 octobre 2007, le Tribunal administratif fédéral doit néanmoins constater qu'il ne possède pas les éléments clairs pour se faire une opinion circonstanciée de la mesure de cette capacité. 9. Ainsi, le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 61 PA, dont l'application se justifie au vu des lacunes manifestes de l'instruction lors du prononcé de la décision attaquée (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4), doit admettre partiellement le recours, annuler la décision entreprise et renvoyer le dossier à l'OAIE afin qu'il établisse par tous les moyens utiles, notamment en diligentant une expertise orthopédique, les informations nécessaires à une évaluation de la capacité de travail du recourant dans des activités de substitution raisonnablement exigibles, fixe le taux d'invalidité sur la base d'une comparaison actualisée des revenus et prononce, après avoir accordé au recourant le droit d'être entendu, une nouvelle décision. Compte tenu de l'objet du présent litige, l'autorité inférieure se prononcera en particulier sur la capacité de travail résiduelle du recourant dans une activité adaptée à partir du 1 er novembre 2007, les prestations antérieures n'étant pas contestées (cf. consid. 4.2.3). 10. 10.1 Compte tenu de l'issu du litige, il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA). En conséquence, l'avance de frais de 400 francs déjà versée par le recourant lui sera restituée sur le compte bancaire qu'il aura désigné, une fois le présent arrêt entré en force. 10.2 Il reste à examiner la question des dépens relatifs à la procédure devant l'autorité de céans. Les art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2) permettent au Tribunal d'allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Les honoraires du représentant sont fixés, selon l'appréciation de l'autorité, en raison de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que le représentant a dû y consacrer. Selon la jurisprudence,
C-1052/2011 Page 18 la partie qui a formé recours est réputée avoir obtenu gain de cause lorsque la cause est renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision (ATF 132 V 215 consid. 6.2). En l'espèce, le travail accompli par le représentant espagnol du recourant en instance de recours a consisté principalement dans la rédaction d'un recours de 5 pages et demie écrit, accompagné de 8 pièces, d'une réplique de 4 pages et demie accompagnée de 3 copies et d'une détermination de 4 pages et demie reprenant pour l'essentiel la teneur de l'acte de recours. Il se justifie, eu égard à ce qui précède, de lui allouer ex aequo et bono une indemnité à titre de dépens de 1'000 francs à charge de l'OAIE.
(le dispositif se trouve à la page suivante)
C-1052/2011 Page 19 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est partiellement admis et la décision du 10 décembre 2010 est annulée dans la mesure où elle supprime le droit à partir du 1 er novembre 2007. La cause renvoyée à l'autorité inférieure pour instruction et nouvelle décision dans le sens du considérant 9. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de 400 francs, déjà versée par le recourant, lui sera restituée sur le compte qu'il aura désigné une fois le présent arrêt entré en force. 3. Une indemnité de dépens de 1'000 francs est allouée au recourant à charge de l'autorité inférieure. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé avec AR) – à l'autorité inférieure (n° de ; Recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
Le président du collège : La greffière :
Francesco Parrino Valérie Humbert
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :