Genehmigung Prämientarife (inkl. Prämienausgleich) | Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP). Beurteilung der Zulässigkeit der Äufnung von Reserven der OKP-Versicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft respektive des Mittelflusses aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den Tochtergesellschaften.
aArt. 60 Abs. 1 und Abs. 2, aArt. 106â¿¿106c KVG. Art. 9â¿¿Art. 13, Art. 16 Abs. 3 und Abs. 4 KVAG. aArt. 78â¿¿78c, aArt. 92 Abs. 1 KVV.
1. Qualifikation der vorinstanzlichen Weisung als nicht anfechtbare Zwischenverfügung. Behandlung der entsprechenden Argumente im Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung. Beschwerdelegitimation (E. 1.6.1â¿¿1.6.3).
2. Die Finanzierung der OKP durch Mittel der Privatversicherungen beziehungsweise durch solche der Holding, welche aus Privatversicherungen geäufnet wurden, ist nur bei Vorliegen einer einschlägigen gesetzlichen Regelung zulässig (E. 3).
3. Die Finanzierung der OKP wurde vom Gesetzgeber abschliessend geregelt. Das KVG sowie die entsprechenden Verordnungsbestimmungen beinhalten im Zusammenhang mit den Reserven eine umfassende Regelung. Ein Mittelfluss aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den Tochtergesellschaften ist als unerlaubte Quersubventionierung zu qualifizieren (E. 4)
4. Die Normen zur Prämienkorrektur (aArt. 106â¿¿106c KVG) beinhalten keine (neuen) Regelungen zur Finanzierung respektive zu den Finanzierungsquellen (E. 5).
5. Das am 1. Januar 2016 in Kraft getretene KVAG ändert nichts daran, dass das geltende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie durch gesellschaftsrechtliche Konstrukte nicht unterlaufen werden dürfen (E. 6).
Volltext
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 123
2018 V/6 Auszug aus dem Urteil der Abteilung III i.S. X., Y. und Z. AG gegen Bundesamt für Gesundheit C‒6826/2015 vom 6. November 2017 Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP). Beurteilung der Zulässigkeit der Äufnung von Reserven der OKP- Versicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft respektive des Mittelflusses aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den Tochtergesellschaften. aArt. 60 Abs. 1 und Abs. 2, aArt. 106‒106c KVG. Art. 9‒Art. 13, Art. 16 Abs. 3 und Abs. 4 KVAG. aArt. 78‒78c, aArt. 92 Abs. 1 KVV. 1. Qualifikation der vorinstanzlichen Weisung als nicht anfechtbare Zwischenverfügung. Behandlung der entsprechenden Argumente im Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügung. Beschwerdelegitimation (E. 1.6.1‒1.6.3). 2. Die Finanzierung der OKP durch Mittel der Privatversicherungen beziehungsweise durch solche der Holding, welche aus Privatversicherungen geäufnet wurden, ist nur bei Vorliegen einer einschlägigen gesetzlichen Regelung zulässig (E. 3). 3. Die Finanzierung der OKP wurde vom Gesetzgeber abschliessend geregelt. Das KVG sowie die entsprechenden Verordnungsbestimmungen beinhalten im Zusammenhang mit den Reserven eine umfassende Regelung. Ein Mittelfluss aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den Tochtergesellschaften ist als unerlaubte Quersubventionierung zu qualifizieren (E. 4) 4. Die Normen zur Prämienkorrektur (aArt. 106‒106c KVG) beinhalten keine (neuen) Regelungen zur Finanzierung respektive zu den Finanzierungsquellen (E. 5). 5. Das am 1. Januar 2016 in Kraft getretene KVAG ändert nichts daran, dass das geltende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie durch gesellschaftsrechtliche Konstrukte nicht unterlaufen werden dürfen (E. 6). Financement de l'assurance obligatoire des soins (AOS). Examen de l'admissibilité de la constitution de réserves par les assureurs AOS au
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
124 V BVGE / ATAF / DTAF
moyen de contributions de la société mère ou d'apports de fonds relevant du domaine de la LCA de la société mère à ses filiales. Anc. art. 60 al. 1 et al. 2, anc. art. 106–106c LAMal. Art. 9–13, art. 16 al. 3 et al. 4 LSAMal. Anc. art. 78–78c, anc. art. 92 al. 1 OAMal. 1. Directives de l'autorité inférieure qualifiées de décision incidente non sujette à recours. Examen des arguments qui s'y rapportent réalisés dans le cadre de la procédure de recours contre la décision finale. Qualité pour recourir (consid. 1.6.1‒1.6.3). 2. Le financement de l'AOS par des fonds provenant d'assurances privées ou par ceux de la société holding, eux-mêmes constitués par des assurances privées, n'est licite qu'en présence d'une norme légale idoine (consid. 3). 3. Le législateur a réglé le financement de l'AOS de manière exhaustive. La LAMal et ses ordonnances épuisent la matière, s'agissant de la question des réserves. Un apport de fonds provenant du domaine de la LCA d'une société mère à ses filiales constitue un cas de subvention croisée illicite (consid. 4). 4. Les dispositions concernant la correction des primes (anc. art. 106–106c LAMal) ne contiennent aucune réglementation (nouvelle) en matière de financement ou de sources de financement (consid. 5). 5. La LSAMal, entrée en vigueur le 1er janvier 2016, ne remet pas en cause l'interdiction de contourner, à l'aide de constructions relevant du droit des sociétés, la procédure de financement en vigueur, ni l'autonomie financière limitée des assureurs pratiquant l'AOS (consid. 6). Finanziamento dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (AOCMS). Esame dell'ammissibilità della costituzione di riserve da parte degli assicuratori AOCMS mediante apporti finanziari della società madre o trasferimento di fondi provenienti dal settore della LCA dalla società madre alle filiali. Vecchio art. 60 cpv. 1 e cpv. 2, vecchi art. 106‒106c LAMal. Art. 9‒13, art. 16 cpv. 3 e cpv. 4 LVAMal. Vecchi art. 78‒78c, vecchio art. 92 cpv. 1 OAMal.
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 125
1. Direttiva dell'autorità inferiore considerata quale decisione incidentale non impugnabile. Esame degli argomenti relativi a tale questione nell'ambito della procedura di ricorso contro la decisione finale. Legittimazione a ricorrere (consid. 1.6.1‒1.6.3). 2. ll finanziamento dell'AOCMS con fondi provenienti da assicurazioni private o da società holding, a loro volta finanziate da assicurazioni private, è ammissibile soltanto se esiste una pertinente norma legale (consid. 3). 3. Il legislatore ha disciplinato il finanziamento dell'AOCMS in modo esaustivo. La LAMal e le disposizioni delle relative ordinanze contengono una regolamentazione esaustiva in materia di riserve. Il trasferimento di fondi provenienti dal settore della LCA dalla società madre alle filiali configura un caso di sovvenzione incrociata illecita (consid. 4). 4. Le norme sulla correzione dei premi (v. art. 106‒106c LAMal) non contengono (nuove) regole in materia di finanziamento o di fonti di finanziamento (consid. 5). 5. La LVAMal, entrata in vigore il 1o gennaio 2016, non apporta alcuna modifica al riguardo: la vigente procedura di finanziamento e la limitata autonomia finanziaria non possono essere eluse da strutture giuridiche disciplinate dal diritto societario (consid. 6).
Am 23. März 2015 liess das Bundesamt für Gesundheit (BAG, nachfolgend auch: Vorinstanz) der X. AG, der Y. AG sowie der Z. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen oder KVG-Gesellschaften) betreffend Zuschüsse in die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) je eine Weisung zukommen. Darin forderte das BAG die Beschwerdeführerinnen auf, Art. 13 Abs. 2, aArt. 60 Abs. 2 und Art. 106a Abs. 3 KVG (SR 832.10) einzuhalten und die Zuschüsse der A. AG (an die X. AG: 12,8 Mio. Fr.; an die Y. AG: 58,6 Mio. Fr.; an die Z. AG: 8,5 Mio. Fr.) bis zum 30. April 2015 rückgängig zu machen. Die Beschwerdeführerinnen wurden schliesslich aufgefordert, die erfolgte Rückbuchung bis zum 31. Mai 2015 durch die Revisionsstelle bestätigen zu lassen. Mit Datum vom 23. April 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen gegen die Weisung des BAG vom 23. März 2015 gleichlautende Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht ein und stellten mehrere Rechtsbegehren. Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 7. September 2015 vereinigte
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
126 V BVGE / ATAF / DTAF
das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren und trat auf die Beschwerden nicht ein; der Antrag der Vorinstanz auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Hiergegen liessen die KVG-Gesellschaften am 8. Oktober 2015 beim Bundesgericht Beschwerde führen und das Rechtsbegehren stellen, in Aufhebung des bundesverwaltungsgerichtlichen Nichteintretensentscheids vom 7. September 2015 sei die Angelegenheit zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil 9C_742/2015 vom 5. Juli 2016 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Mit E-Mail vom 16. September 2015 teilten die KVG-Gesellschaften dem BAG mit, dass sie den Einmalzuschlag freiwillig, unpräjudiziell und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht im Rahmen der Prämien 2016 erheben würden. Die KVG-Gesellschaften würden sich vorbehalten, die Frage der Rechtmässigkeit der Finanzierung des Einmalzuschlags durch die aus ihrer Sicht ausreichenden Reserven in den betroffenen Gesellschaften beziehungsweise durch Mittel aus dem A.-Konzern einer richterlichen Beurteilung zu unterziehen; je nach Ausgang des Verfahrens vor den Gerichten würden die Prämienzuschläge den Versicherten zurückerstattet. In der Folge erliess das BAG am 22. September 2015 je eine Verfügung. Im Rahmen dieser Verfügungen genehmigte das BAG die Prämientarife und die Einmalzuschläge in der Höhe von Fr. 33.‒ für das Jahr 2016. Gegen diese Verfügung des BAG vom 22. September 2015 liessen die KVG-Gesellschaften beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingaben vom 23. Oktober 2015 Beschwerde erheben und in materieller Hinsicht beantragen, diese Verfügung sei insoweit aufzuheben, als sie sich nicht zur Verwendung des Zuschusses der A. AG an die Beschwerdeführerinnen äussere und diesen Punkt nicht rechtsverbindlich regle; die Sache sei zum Entscheid in der Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit er sich unter Einbezug der Weisung des BAG vom 23. März 2015 zur Verwendung des Zuschusses seitens der A. AG an die Beschwerdeführerinnen äussere. In formeller Hinsicht wurde unter anderem beantragt, das vorliegende Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts im Verfahren 9C_742/2015 zu sistieren. Mit Zwischenverfügung vom 3. Dezember 2015 vereinigte die Instruktionsrichterin die Beschwerdeverfahren und hiess den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Sistierung dieser Verfahren gut.
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 127
Nachdem das Bundesgericht mit Urteil 9C_742/2015 die Beschwerde der KVG-Gesellschaften gegen den Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts C‒2542/2015 vom 7. September 2015 abgewiesen hatte, soweit es darauf eingetreten war, nahm das Bundesverwaltungsgericht das vereinigte Beschwerdeverfahren wieder auf. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. Aus den Erwägungen: 1.6 Hinsichtlich der Beschwerdelegitimation ergibt sich Folgendes: 1.6.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist mit Urteil C‒2542/2015 auf die entsprechenden Beschwerden wegen Fehlens eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG (E. 3.2 f.) nicht eingetreten. In diesem Zusammenhang erwog das Bundesverwaltungsgericht insbesondere, die angefochtene « Weisung » stelle lediglich einen Schritt auf dem Weg zu Endentscheiden betreffend Genehmigung der OKP-Prämien 2016 im Sinne von Art. 106a KVG dar. Das BAG bezwecke damit, dass ihm Gesuche unterbreitet würden, die es ohne Weiterungen abschliessend mit entsprechenden Endentscheiden genehmigen könne (E. 2.3). 1.6.2 Mit Urteil 9C_742/2015 wies das Bundesgericht die Beschwerden gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C‒2542/2015 ab, soweit darauf einzutreten war. In der Urteilserwägung 3.2.2.2 führte das Bundesgericht wörtlich was folgt aus: « Vor dieser im angefochtenen Entscheid einlässlich dargestellten Rechtslage hat das Bundesverwaltungsgericht die Weisungen der Beschwerdegegnerin vom 23. März 2015 als ‹ Schritt auf dem Weg › zu einem Endentscheid betreffend Prämiengenehmigung im aufgezeigten Sinne ‒ und damit als Zwischenverfügungen ‒ eingestuft und die Beschwerdeführerinnen auf das entsprechende (Haupt-)Verfahren verwiesen. Steht es den Beschwerdeführerinnen nach den Ausführungen der Vorinstanz somit offen, ihre Einwendungen betreffend den durch die Weisungen des BAG untersagten Reservetransfer im betreffenden Prämiengenehmigungsverfahren einzubringen, ist nicht erkennbar, inwiefern ihnen durch den Nichteintretensentscheid ein nicht wiedergutzumachender rechtlicher Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG erwachsen sollte. Jedenfalls springt ein solcher nicht geradezu in die Augen. Anzumerken bleibt, dass das Bundesverwaltungsgericht diesen ‒ seinen ‒ Erwägungen im Rahmen des bereits bei ihm anhängig gemachten,
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
128 V BVGE / ATAF / DTAF
zurzeit sistierten Prämiengenehmigungsprozesses Rechnung zu tragen haben wird. Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch darauf, dass darin auf ihre gegen die Rechtmässigkeit der Weisungen der Beschwerdegegnerin vom 23. März 2015 vorgebrachten Argumente eingegangen wird (vgl. Art. 93 Abs. 3 BGG). » 1.6.3 Nachdem die Qualifikation der vorinstanzlichen Weisung vom 23. März 2015 als nicht anfechtbare Zwischenverfügung mit Urteil 9C_742/2015 höchstrichterlich bestätigt und mit dem Hinweis versehen wurde, die Argumente der Beschwerdeführerinnen betreffend die (Un-) Rechtmässigkeit der Weisung seien im zwischenzeitlich sistierten Beschwerdeverfahren gegen die Endverfügungen zu behandeln, ist diese Prüfung nachfolgend vorzunehmen. Bei dieser Ausgangslage ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdeführerinnen im Genehmigungsantrag betreffend die Prämienfestsetzung und den Einmalzuschlag für das Jahr 2016 nicht nochmals beantragt haben, die Vorinstanz habe die Rechtmässigkeit des Zuschusses festzustellen. Denn die Beschwerdeführerinnen durften darauf vertrauen, dass diese Streitfrage im Prämienfestsetzungsverfahren behandelt wird, nachdem sich sowohl das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht in den erwähnten Beschwerdeverfahren gegen die vorinstanzliche Weisung vom 23. März 2015 dahingehend geäussert haben. Soweit die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 14. September 2016 und der Duplik vom 21. Dezember 2016 ‒ in Kenntnis des bundesgerichtlichen Urteils 9C_742/2015 ‒ an ihrer abweichenden rechtlichen Qualifikation festhält, ist darauf nicht weiter einzugehen. 1.6.4–1.7(…) 2. Im Folgenden sind die weiteren im vorliegenden Verfahren in materieller Hinsicht im Wesentlichen anwendbaren Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen: 2.1 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellrechtlichen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; 134 V 315 E. 1.2). Im vorliegenden Verfahren finden demnach jene Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 22. September 2015 in Kraft standen. Das sind insbesondere das KVG und die entsprechende KVV (SR 832.102) in den bis Ende Dezember 2015 gültig gewesenen Fassungen. Hingegen finden das am 1. Januar 2016 in Kraft getretene Krankenversicherungsaufsichtsgesetz vom 26. September
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 129
2014 (KVAG, SR 832.12) sowie die darauf gestützte Krankenversicherungsaufsichtsverordnung vom 18. November 2015 (KVAV, SR 832.121) keine Anwendung. 2.2 Nach aArt. 60 Abs. 1 KVG ‒ aufgehoben (wie auch weitere nachfolgend mit « a » gekennzeichnete Bestimmungen des KVG) durch Anhang Ziff. 2 KVAG ‒ wird die OKP nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert. Die Versicherer bilden für bereits eingetretene Krankheiten und zur Sicherstellung der langfristigen Zahlungsfähigkeit ausreichende Reserven. Die Finanzierung muss gemäss Abs. 2 der Bestimmung selbsttragend sein (vgl. auch aArt. 13 Abs. 2 Bst. c KVG). Die Versicherer weisen die Rückstellungen und Reserven für die OKP in der Bilanz gesondert aus. Laut aArt. 61 Abs. 1 und aArt. 13 Abs. 2 Bst. a KVG erhebt der Versicherer, soweit das KVG keine Ausnahme vorsieht, von seinen Versicherten die gleichen Prämien. Der Versicherer kann die Prämien nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen. Massgebend ist der Wohnort der versicherten Person. Das BAG legt die Regionen für sämtliche Versicherer einheitlich fest (aArt. 61 Abs. 2 Satz 2 KVG). 2.3 Nach aArt. 92 Abs. 1 KVV (aufgehoben ‒ wie auch weitere nachfolgend mit « a » gekennzeichnete Bestimmungen der KVV ‒ durch Anhang Ziff. 3 KVAV) haben die Krankenversicherer die Prämientarife der OKP sowie deren Änderungen dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung gelangen, zur Genehmigung zu unterbreiten. Diese Tarife dürfen erst angewandt werden, nachdem sie vom Bundesrat genehmigt worden sind (vgl. auch aArt. 61 Abs. 5 KVG). Den Prämientarifen beizulegen sind auf einem vom BAG abgegebenen Formular das Budget (Bilanz und Betriebsrechnung) des laufenden und des folgenden Geschäftsjahrs (aArt. 92 Abs. 2 Bst. a und b KVV). Werden die Prämien kantonal oder regional abgestuft, so kann das BAG vom Versicherer periodisch eine Aufstellung über die durchschnittlichen Kosten der letzten Geschäftsjahre in den entsprechenden Kantonen oder Regionen einverlangen (aArt. 92 Abs. 3 KVV). Bei besonderen Versicherungsformen nach Art. 62 KVG sind die Prämien ebenfalls anzugeben und die entsprechenden Versicherungsbedingungen beizulegen (aArt. 92 Abs. 4 KVV). Mit der Genehmigung der Tarife oder im Anschluss daran kann das BAG dem Krankenversicherer Weisungen für die Festsetzung der Prämien der folgenden Geschäftsjahre erteilen (aArt. 92 Abs. 5 KVV; vgl. BGE 135 V 39 E. 4.2; Urteil 9C_742/2015 E. 3.2.2.1). http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-V-39%3Ade&number_of_ranks=0#page39
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
130 V BVGE / ATAF / DTAF
2.4 Am 21. März 2014 hat das Parlament eine Revision des KVG zur Prämienkorrektur verabschiedet (Art. 106‒106c KVG; Fassung gemäss Ziff. I des Bundesgesetzes vom 21. März 2014 [Prämienkorrektur], in Kraft vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2017 [AS 2014 2463]). Die Revision hat zum Ziel, die Ungleichgewichte teilweise auszugleichen, die sich seit Inkrafttreten des KVG in den einzelnen Kantonen aufgrund von zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien ergeben hatten. Denn in einigen Kantonen wurden im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe und in anderen zu tiefe Prämien erhoben. In den Kantonen mit zu hohen Prämieneinnahmen resultierten Überschüsse, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden. Mit der Änderung des KVG sollen die kantonal in den Jahren 1996 bis 2011 zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien der obligatorischen Krankenversicherung zu rund der Hälfte ausgeglichen werden (vgl. Botschaft vom 15. Februar 2012 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien], BBl 2012 1923, nachfolgend: Botschaft Prämienkorrektur). 2.5 Die Versicherer und der Bund bezahlen einen Beitrag in einen Fonds zugunsten der Versicherten, in deren Wohnsitzkanton zu viel Prämien bezahlt wurden (Art. 106a Abs. 1 KVG). Zur Prämienkorrektur für die Jahre 1996 bis 2013 leisteten die OKP-Versicherer Ende 2016 einen einmaligen Betrag von Fr. 33.‒ pro versicherte Person (vgl. Art. 106a Abs. 2 KVG, Art. 1 der Verordnung vom 12. September 2014 über die Prämienkorrektur [in der bis 31. Dezember 2015 gültig gewesenen Fassung; SR 832.107.21], nachfolgend: Prämienkorrekturverordnung). Die Versicherer finanzieren ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien. Sie können ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig sind (vgl. Art. 106a Abs. 3 KVG). Gemäss Art. 106a Abs. 4 KVG unterbreiten die Versicherer die Einmalzuschläge auf den Prämien dem Bundesamt zur Genehmigung und informieren die Versicherten transparent darüber. 2.6 Die Krankenversicherer reichen dem BAG ferner bis zum 31. Juli 2015 ein Gesuch um Genehmigung des Einmalzuschlags auf den Prämien gemäss Art. 106a Abs. 3 Satz 1 KVG ein (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Prämienkorrekturverordnung). Das BAG genehmigt die Einmalzuschläge auf den Prämien gleichzeitig mit den Prämien (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Prämienkorrekturverordnung). Reicht ein Krankenversicherer dem BAG kein Gesuch um Genehmigung des Einmalzuschlags auf den Prämien ein, so http://www.admin.ch/ch/d/as/2014/2463.pdf http://www.admin.ch/ch/d/ff/2012/1923.pdf
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 131
muss er nachweisen, dass er nach Bezahlung des Beitrags in den Fonds nach Art. 106a Abs. 1 KVG immer noch über ausreichende Reserven nach aArt. 78a Abs. 1 KVV verfügt, wobei dieser Nachweis nach aArt. 78b Abs. 3 KVV zu erbringen ist (Art. 5 Abs. 4 Prämienkorrekturverordnung). 2.7 Gemäss aArt. 78b Abs. 1 KVV ermitteln die Versicherer zu Beginn jedes Kalenderjahrs die vorhandenen Reserven und die Mindesthöhe der Reserven. Ändert sich im Laufe des Jahrs die Risikosituation eines Versicherers erheblich, so sind die vorhandenen Reserven und die Mindesthöhe der Reserven auch unterjährig näherungsweise zu ermitteln und dem BAG mitzuteilen (aArt. 78b Abs. 2 KVV). Der Versicherer legt in seinem Gesuch um Prämiengenehmigung eine Schätzung der möglichen vorhandenen Reservebestände per Ende des laufenden Jahrs und eine Prognose der Mindesthöhe der Reserven für das folgende Kalenderjahr bei. Die Prognose umfasst mehrere Varianten und damit verbundene Eintrittswahrscheinlichkeiten, die dem individuellen Risiko von Bestandesänderungen Rechnung tragen (aArt. 78b Abs. 3 KVV). 3. Die Vorinstanz hat mit der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 22. September 2015 einen Endentscheid betreffend Genehmigung der OKP-Prämien und des Einmalzuschlags für das Jahr 2016 im Sinne von Art. 106a KVG gefällt. Vorab ist in einem ersten Schritt zu prüfen, über welchen Autonomiebereich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als Erbringerinnen von Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Rahmen der Finanzierung verfügen. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen führten in diesem Kontext zusammengefasst aus, die Muttergesellschaft könne sich im Rahmen der Rechtsordnung frei organisieren und andere Tochtergesellschaften als Konzern führen. Im Rahmen des Konzerns entscheide die Muttergesellschaft über die Konzernpolitik und über allfällige Finanzflüsse. Insbesondere könne die Muttergesellschaft im Rahmen ihres eigenen Ermessens darüber befinden, ob sie die Tochtergesellschaft finanziell stützen möchte oder nicht. Das KVG erfasse allein den Blickwinkel der einzelnen Versicherungen und deren Finanzierung, äussere sich jedoch nicht zu den Finanzierungen bei der Gründung und im Fall einer konzernrechtlichen Verbindung. Eine solch weitgehende Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit, welche die Mutter- und die Tochtergesellschaft sowie den Konzern als Ganzes schütze, bedürfte einer hinreichend bestimmten, klaren gesetzlichen Grundlage. Weder das KVG noch künftig das KVAG würden die konzerninternen Mittelflüsse regeln. Eine diesbezügliche Regelung müsste sich klar aus dem
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
132 V BVGE / ATAF / DTAF
KVG ergeben, was jedoch nicht der Fall sei. Es fehle somit eine genügend spezifische gesetzliche Grundlage, welche die hier strittige Zahlung der Muttergesellschaft an die beschwerdeführenden Tochtergesellschaften verbieten würde. 3.2 Die Vorinstanz machte in diesem Zusammenhang insbesondere geltend, die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer sei auf die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt. In diesem Sinne seien soziale Krankenversicherer an die spezialgesetzlichen Grundlagen des Wettbewerbs nach den Voraussetzungen des KVG gebunden. Zuschüsse durch Versicherer nach Versicherungsvertragsrecht (VVG-Versicherer) würden in unzulässiger Weise den Wettbewerb nach KVG unter den Krankenversicherern massiv beeinträchtigen und könnten den Versicherern, welche die Zusatzversicherung in einer Holdingstruktur in einem separaten Unternehmen unter ungeteilter Aufsicht der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) durchführten, ungerechtfertigte Vorteile verschaffen. Die Konkurrenz unter KVG-Versicherern würde durch verfälschte Prämienunterschiede gestört. Das Mass der Prämienunterschiede bezöge sich nicht mehr einzig auf eine effiziente Führung, eine gute Verwaltung und eine umfassende Kostenkontrolle der sozialen Krankenversicherung, sondern wäre ebenso auf den Rückhalt der (finanziell starken) VVG-Versicherer zurückzuführen. Die Beschwerdeführerinnen vermischten in ihren Ausführungen das Prinzip der Privatautonomie, welches für das KVG nicht gelte, mit dem Legalitätsprinzip, welches als Grundsatz in der gesamten Verwaltung gelte und somit auch für das KVG zu berücksichtigen sei. Die zwingenden Normen des KVG würden sich auch einschränkend auf die Bestimmungen des Privatrechts auswirken. Der Gesetzgeber habe nebst der finanziellen Abgrenzung auch die rechtliche Abgrenzung vorgenommen. Zusatzversicherungen unterlägen der Wirtschaftsfreiheit, während für die soziale Krankenversicherung die Sonderordnung des Wettbewerbs nach den Regeln des KVG (und nunmehr des KVAG) gelte. Unabhängig von ihrer Rechtsform dürften Krankenkassen nach wie vor auch im Zusatzversicherungsgeschäft keinen Erwerbszweck verfolgen, wenn sie diese wie auch die soziale Krankenversicherung in einer einzigen juristischen Person betreiben würden. Um nicht dem Gewinnverbot unterworfen zu sein und um aufsichtsrechtliche Verflechtungen zu vermeiden, hätten sich viele Krankenversicherer entschieden, die Zusatzversicherungen auf eigene Rechtsträger zu übertragen, die von der sozialen Krankenversicherung in diesen entscheidenden Punkten unbeeinflusst seien. Versicherer wie die A.-Gruppe würden ihre Zusatzversicherungen besonders auch aus
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 133
diesem Grund in einer Holdingstruktur anbieten. Die der Holding angegliederten Gesellschaften der Zusatzversicherung (Y. AG und B. AG) unterlägen dank dieser bewusst gewählten Struktur nicht dem Erwerbszweckverbot. Dies ermögliche der A.-Gruppe, aus Zusatzversicherungen erzielte Gewinne abzuschöpfen. Andere Versicherer hingegen böten ihre Zusatzversicherungen in der gleichen Rechtseinheit an, würden solche Zusatzversicherungen bloss vermitteln oder würden überhaupt keine solchen anbieten. Diesen gegenüber hätten die Beschwerdeführerinnen einen Wettbewerbsvorteil, wenn sie Gewinne einfach über Zuschüsse der Holding der Gruppe kassieren könnten. 3.3 In Art. 5 Abs. 1 BV ist das Legalitätsprinzip statuiert. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit (auch: Legalitätsprinzip) bedeutet, dass Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht ist und jedes staatliche Handeln einer gültigen gesetzlichen Grundlage bedarf (TSCHANNEN/ ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 Rz. 1). Das Gesetzmässigkeitsprinzip gilt grundsätzlich für die gesamte Verwaltungstätigkeit (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 91 Rz. 383). 3.4 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kranken- und Unfallversicherung. Der Bund erhielt mit Art. 117 BV einen umfassenden, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer nachträglich derogatorischen Bundeskompetenz. Diese Regelungszuständigkeit erlaubt dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Unfallversicherung (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 409 Rz. 1). 3.5 Das KVG schränkt die unter dem Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (AS 28 353, nachfolgend: KUVG) vorherrschend gewesene Autonomie der Krankenversicherer im Bereich der sozialen Krankenpflegeversicherung beträchtlich ein, weil es diesen Versicherungszweig im Gegensatz zum bisherigen Recht durchgehend regelt. Das Gesetzmässigkeitsprinzip hat das Autonomieprinzip abgelöst (vgl. EUGSTER, a.a.O., S. 414 Rz. 17 m.H. auf BGE 124 V 356). Das KVG regelt die OKP umfassend und detailliert. Dies gilt insbesondere für reglementarische Bestimmungen betreffend Anschluss, Prämien und Leistungen, welche ausschliesslich durch das KVG normiert sind. Angesichts dieser Elemente wie auch des Fehlens einer analogen Bestimmung zu Art. 1 Abs. 2 KUVG ist darauf zu schliessen, dass das Autonomieprinzip der Krankenversicherer, wie es von Lehre und Rechtsprechung anerkannt
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
134 V BVGE / ATAF / DTAF
war, unter dem Regime des KVG dahingefallen ist und durch das Legalitätsprinzip ersetzt wurde. Über eine beschränkte Autonomie verfügen die Krankenversicherer im Bereich der Prämienfestsetzung nur insofern, als das KVG und die KVV dies vorsehen (vgl. Entscheid des Bundesrates KV 18 vom 22. Oktober 1997 E. 6.2.2, RKUV 6/1997 S. 417). Darüber hinaus bleiben die Versicherer lediglich in der Organisation des Geschäftsbetriebs, in Personalfragen und in der Regelung administrativer Verfahrensabläufe autonom. Als Durchführungsorgan der mittelbaren Staatsverwaltung sind sie Selbstverwaltungsträger. Sie haben daher die ihnen vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen technischen, personellen und finanziellen Mitteln zu lösen. Das schliesst aber bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompetenz mit ein (vgl. Urteil des BVGer C‒5896/2011 vom 21. Oktober 2013 E. 5.3.3 m.H. auf EUGSTER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR, Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 402 Rz. 8 und S. 403 f. Rz. 13 m.H.; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 401 f. Rz. 1821 ff. m.H.). Der Grundsatz, dass die Krankenversicherer nur in jenen Bereichen eigene Regeln aufstellen dürfen, in denen das Gesetz ihnen eine diesbezügliche Kompetenz ausdrücklich einräumt, wurde vom Bundesgericht zwischenzeitlich mehrfach bestätigt (vgl. hierzu BGE 130 V 546 E. 4.1 und 142 V 87 E. 5.3; Urteile des BGer 9C_8/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 4.4 und 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, auch publiziert in: Sozialversicherungsrecht [SVR] – Rechtsprechung 4–5/2015, KV Nr. 9 S. 36). 3.6 Die Beschwerdeführerinnen gehen damit fehl in der Annahme, die Finanzierung der OKP durch Mittel der Privatversicherungen beziehungsweise durch Mittel der Holding, welche aus Privatversicherungen geäufnet wurden, könne nur durch eine explizite formell-gesetzliche Regelung untersagt werden. Vielmehr wäre diese nur dann zulässig, wenn eine einschlägige gesetzliche Regelung bestünde. 4. Nachfolgend wird das Finanzierungssystem der OKP im Einzelnen geprüft. 4.1 Die Beschwerdeführerinnen machten geltend, aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG regelten die Finanzierung der OKP. Vorgeschrieben sei die Finanzierung nach dem Ausgabenumlageverfahren. In der Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung (BBl 1992 I 93, nachfolgend: Botschaft KVG) zu aArt. 60 Abs. 2 KVG werde klargemacht, wie die Finanzierung der OKP erfolgen soll. Die Prämienkorrektur könne nicht als eine Leistung der OKP angesehen werden. Nach dem
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 135
klaren Wortlaut von aArt. 60 Abs. 1 KVG beziehe sich die Finanzierungsregelung von aArt. 60 KVG allein auf die OKP. Diese sei Teil der sozialen Krankenversicherung und in Art. 1a Abs. 2 KVG umschrieben. Anderweitige Leistungen ‒ wie sie nun Art. 106 KVG vorsehe ‒ seien sicherlich nicht Leistungen aus der sozialen Krankenversicherung. Sie beträfen vielmehr eine gesetzliche Regelung von bisher (angeblich) zu viel bezahlten Prämien, also einen Ausgleich für eine nachträglich sich als rechtsfehlerhaft erwiesene behördliche Prämienbeantragung und -genehmigung. Das Ausgabenumlageverfahren im Sinne von aArt. 60 Abs. 1 Satz 1 KVG stehe in einem untrennbaren Zusammenhang zu den Leistungen aus der OKP. Die Regelung von Art. 106 und Art. 106a KVG stehe ausserhalb dieses Kontexts, und aArt. 60 KVG enthalte keine abschliessende Regelung der Finanzierung. Die OKP werde klarerweise nicht nur aus « Einnahmen aus der Versicherung » finanziert. Mithin lasse auch aArt. 60 KVG offen, ob es weitere Finanzierungsquellen für Leistungen des Versicherers aus der OKP gebe, die durchaus wesentlich wären. Die Gesetzgebung zeige die Trennung der OKP- sowie der VVG-Finanzierungsverfahren auf. Auch wenn man auf den ersten Blick von dieser klaren Trennung ausgehen müsse, zeige die nähere Betrachtung, dass sich der Gesetzgeber nicht bewusst gewesen sei, dass die KVG-Finanzierung aus mehreren Quellen erfolge, und er auch nicht bewusst und genügend klar jede Verbindung zwischen der KVG-Versicherung und der Krankenzusatzversicherung nach VVG habe verhindern wollen. Mit aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG sollten namentlich nicht Zuflüsse aus Beteiligungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft verhindert werden. Ausdrücklich ausgeschlossen werden sollten nur die Mittelflüsse aus dem VVG-Bereich in den KVG-Bereich innerhalb derselben Versicherung. Das KVG lasse Querverbindungen zu, welche sich aus dem Konzernverhältnis ergäben. Dabei sei vorliegend zu beachten, dass die Konzernmittel zwar teilweise im VVG-Bereich erwirtschaftet worden seien, der Konzernmutter jedoch als Dividenden zugegangen seien. Insofern seien diese Erträge « neutralisiert » worden. Hätte die Konzernmutter diese Erträge mit Töchtern aus anderen Wirtschaftsbereichen erzielt, so würde sich die vorliegende Frage gar nicht stellen. 4.2 Die Vorinstanz vertrat die Ansicht, der vom Gesetzgeber dank abschliessend geregelter Finanzierung austarierte Wettbewerb würde durch die Zuschüsse verfälscht. Dasselbe gelte selbstverständlich auch, wenn mit den Zuschüssen die Einmalzuschläge (Art. 106a Abs. 3 KVG) finanziert
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
136 V BVGE / ATAF / DTAF
werden sollten. Darüber könne auch BGE 135 V 443 E. 3.9 nicht hinwegtäuschen. In diesem Entscheid sei zwar erwogen worden, dass nicht ausgeschlossen sei, dass Pflichtleistungen quersubventioniert werden könnten, doch betreffe dies nicht die Finanzierungs-, sondern die Leistungsseite der sozialen Krankenversicherer. Die Leistungsseite unterliege anderen Kontrollmechanismen. Die Beschwerdeführerinnen würden die Leistungs- und die Finanzierungsseite bewusst durcheinanderbringen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts folge dem Grundsatz der abschliessend geregelten Finanzierung der sozialen Krankenversicherung nach KVG. Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, BGE 130 V 196 könne nicht als Präjudiz herangezogen werden, da er einen Insolvenzfall zum Gegenstand gehabt habe. Vielmehr sei daraus zu schliessen, dass vorliegend, wo kein Insolvenzfall zu behandeln sei, die Beschwerdeführerinnen erst recht keine Mittel aus der Zusatzversicherung kassieren dürften. Auch mit Blick auf den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts C‒2548/2015 vom 3. September 2015, wo das BAG im Nachgang zum Urteil auf ein entsprechendes Feststellungsbegehren nicht eingetreten sei, sei auf den Wettbewerb unter den sozialen Krankenversicherern hinzuweisen. Mit Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung sei die Praxis des BAG gefestigt worden, Zuschüsse generell zu unterbinden. Hätte die vorliegende Beschwerde Erfolg, wären die Versicherten der Beschwerdeführenden der A.-Gruppe die einzigen, welche von der Erhebung des Einmalzuschlags (bzw. der späteren allfälligen Erstattung) dank Zuschüssen aus Zusatzversicherungen (oder anderweitigen betriebsfremden Erfolgen) profitieren könnten. Das Gleichbehandlungsprinzip sowohl gegenüber den Krankenversicherern als auch gegenüber den Versicherten würde damit verletzt. Der vom Gesetzgeber vorgesehene Wettbewerb in der sozialen Krankenversicherung wäre nicht mehr auf eine effiziente Führung, eine gute Verwaltung und eine umfassende Kostenkontrolle zurückzuführen und die sozialen Krankenversicherer wären ihrem Wesen nach keine reinen Institutionen der Sozialversicherung mehr. Weder der in der Beschwerdeschrift genannte Entscheid zur Organisationsautonomie der Anwaltstätigkeit noch der genannte Revisionsbericht würden hierzu sachlich relevante Erkenntnisse bringen. Die vom Staat durchgeführte Aufsicht über Krankenversicherer sei ungeteilt; eine duale Aufsicht existiere nicht. Gestützt auch auf die Erkenntnisse aus dem Entscheid des Bundesgerichts 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 bestehe für die kassierten Zuschüsse keine gesetzliche Grundlage im KVG, weshalb diese Zuschüsse von den
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 137
Beschwerdeführerinnen nicht verwendet werden dürften und an die Holdinggesellschaft zurückzuerstatten seien. Die Versicherer hätten die Prämien so festzulegen, dass ihre Krankenpflegeversicherung selbsttragend sei. Die wesentlichen Zitatstellen der Botschaft KVG (BBl 1992 I 93) zur Finanzierung habe das BAG bereits in der Weisung vom 23. März 2015 erwähnt. Der Gesetzgeber habe nicht nur die Finanzierungsquellen klar bestimmt, er habe auch deren Verbuchung festgelegt. Auch die dem Bundesrat erteilte Verordnungskompetenz zur Rechnungsführung, -ablage und -kontrolle enthalte keine weitergehende Kompetenz zur Bestimmung anderer oder zusätzlicher Finanzierungsquellen. Der bundesrätliche Botschaftstext lasse deshalb nur den Schluss zu, dass die Finanzierung der OKP vom Parlament abschliessend geregelt worden sei. Die Finanzierung über andere Versicherungszweige wie das VVG sei ausgeschlossen. Die zitierten Botschaftstexte machten deutlich, dass sich der Gesetzgeber bewusst gewesen sei, dass er die Finanzierungsquellen abschliessend habe regeln wollen und die Prämienerhöhung als Mittel vorgesehen habe, um ungenügende Einnahmen wettzumachen. Der Gesetzgeber sei somit seinem verfassungsmässigen Gesetzgebungsauftrag vollumfänglich nachgekommen. Die vollständige Trennung der sozialen Krankenversicherung von der Durchführung übriger Versicherungen, das Gewinnverbot für Krankenversicherer, der Haftungsausschluss, der Insolvenzfonds und die abschliessend geregelte Finanzierung seien auch Voraussetzung für die kontrollierbare Verwendung der Bundes- und Kantonsbeiträge für die Prämienverbilligung. Dem Gesetzgeber sei bei Erlass des KVG klar gewesen, dass die OKP mit erheblichen Subventionen durchzuführen sein werde. Mit der verfassungsmässigen Vorgabe der sozialen Krankenversicherung mit wettbewerblichen Elementen wäre nicht vereinbar, wenn der Gesetzgeber die Finanzierung nicht abschliessend oder gar ausserhalb des Versicherungsprinzips normiert hätte. So anerkennten auch die Beschwerdeführerinnen, dass das KVG eine laufende, fortgesetzte und permanente Finanzierung der sozialen Krankenversicherung aus VVG-Mitteln ausschliesse. Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, wonach die von ihnen genannten Vorgänge, welche einen Transfer von Mitteln aus einem anderen Versicherungszweig beinhalteten, im Sinne einer « zeitlich begrenzten Finanzierung » zulässig seien. 4.3 Zentrale Bestimmung zur Finanzierung der Leistungen der OKP war aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG (seit 1. Januar 2016 Art. 12 und Art. 16
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
138 V BVGE / ATAF / DTAF
Abs. 3 und 4 KVAG). In der Botschaft KVG (BBl 1992 I 93, 133) wurde in diesem Zusammenhang ausgeführt: « Im Bereich der Finanzierung bringt der Entwurf keine grundlegenden Änderungen im Vergleich zur geltenden Ordnung. Die Krankenversicherung soll weiterhin durch eine unbestimmte Zahl von Versicherern durchgeführt werden, von welchen jeder finanziell autonom ist. Das Ausgabenumlageverfahren mit einem Reservefonds der einzelnen Versicherer wird beibehalten. Sämtliche Versicherer, also auch die neu hinzutretenden privaten Versicherungsgesellschaften, haben in der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung, das heisst der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung, den Grundsatz der Gegenseitigkeit zu beachten. Dies bedeutet, dass die Einnahmen für die soziale Krankenversicherung dieser Versicherung erhalten bleiben müssen. Ein allfälliger Überschuss darf nicht für andere Zwecke verwendet werden, insbesondere dürfen keine Gewinnbeteiligungen ausgeschüttet werden. Der Entwurf kennt wie das geltende Recht für die OKP drei Finanzierungsquellen, nämlich die Prämien der Versicherten, die Kostenbeteiligung der Patienten und die Beiträge der öffentlichen Hand. » 4.4 Weiter wurde zu Art. 52 des Entwurfs (später aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG [heute Art. 12 und Art. 16 Abs. 3 und 4 KVAG]) hinsichtlich Finanzierung (Finanzierungsverfahren und Rechnungslegung) Folgendes festgehalten (Botschaft KVG, BBl 1992 I 93, 192 f.): « Das heute in der sozialen Krankenversicherung geltende Ausgabenumlageverfahren soll auch unter dem neuen Recht beibehalten werden. Dies bedeutet, dass die laufenden Ausgaben grundsätzlich durch die laufenden Einnahmen zu decken sind. Die Versicherer haben also ihre Prämien so festzusetzen, dass sie damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen decken können. (…) Die Versicherer haben aus ihren Einnahmen aber auch Reserven zu bilden. Dabei werden zwei Arten von Reserven unterschieden, nämlich Reserven für bereits eingetretene Krankheiten, das heisst für vorhandene Verpflichtungen, die im Zeitpunkt der Rechnungsablage noch nicht erfüllt sind, und Reserven, denen keine eigentliche Verpflichtung gegenübersteht, die aber die längerfristige Zahlungsfähigkeit des Versicherers garantieren sollen. Mit dem in Abs. 2 erwähnten Grundsatz, dass die Finanzierung selbsttragend sein müsse, wird klargestellt, dass zur Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur Einnahmen aus dieser Versicherung verwendet werden dürfen, und die Versicherer die Finanzierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mit anderen von ihnen geführten Versicherungen vermischen dürfen. Aus diesem Grund
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 139
wird vorgeschrieben, dass in der Bilanz des Versicherers, die dieser für seinen gesamten Tätigkeitsbereich aufzustellen hat, auf der Passivseite seine Reserven für die OKP gesondert von anderen Reserven auszuweisen sind. Nicht verlangt wird hingegen, dass er auch seine Aktiven (Wertschriften usw.) den einzelnen Versicherungszweigen gesondert zuweist. Im Gegensatz zur Bilanz, die den gesamten Tätigkeitsbereich des Versicherers abdeckt, verlangt Abs. 3, dass für die OKP eine besondere, das heisst vollständige Betriebsrechnung zu führen ist. Für die bedeutendsten Teile der Rechnung, nämlich die Prämien und die Leistungen, bietet dies keine besonderen Probleme. Für Einnahmen und Ausgaben, die von anderen Versicherungen nicht eindeutig getrennt werden können (Zinse, Verwaltungskosten), können für die Aufteilung Annahmen getroffen werden, die aber der Realität entsprechen müssen. In Abs. 4 wird festgehalten, dass der Bundesrat die notwendigen Vorschriften zum Finanzierungsverfahren und zur Rechnungslegung erlässt. Dazu zählen insbesondere Vorschriften zur Rechnungsführung (Buchhaltung usw.), Rechnungsablage (Gliederung der Rechnung usw.), Rechnungskontrolle (Kontrollstelle des Versicherers, Kontrollen durch die Aufsichtsbehörde), Reservebildung (Höhe, Bewertungsgrundsätze) und zulässige Kapitalanlagen. » 4.5 Mit Blick auf die vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen Botschaftstexte ist erstellt, dass der Gesetzgeber die Finanzierungsquellen klar bestimmt und deren Verbuchung festgelegt hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen lässt der bundesrätliche Botschaftstext nur den Schluss zu, dass die Finanzierung der OKP vom Gesetzgeber abschliessend geregelt wurde und aArt. 60 KVG nicht offenlässt, ob es weitere Finanzierungsquellen für Leistungen von Versicherern aus der OKP gibt. Dass die Finanzierung der OKP über andere Versicherungszweige wie beispielsweise das VVG ausgeschlossen ist und die Krankenversicherer unter den gleichen Bedingungen am Wettbewerb partizipieren können sollen, zeigen im Übrigen weitere Fundstellen in der Botschaft. So ist der Botschaft KVG (BBl 1992 I 93, 145) zu Art. 8 des Entwurfs Folgendes zu entnehmen: « Wie bisher wird eine Vielzahl von Versicherern die Krankenversicherung betreiben. Zu den Krankenkassen kommen nun die Privatversicherer hinzu. Dieses System hat sich bei der Unfallversicherung bewährt. Selbstverständlich müssen alle Versicherer, die sich am Vollzug des KVG beteiligen, die soziale Krankenversicherung nach denselben Bestimmungen durchführen, das heisst von den übrigen Versicherungen völlig getrennt und ohne Erwerbszweck. »
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
140 V BVGE / ATAF / DTAF
4.6 Im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Finanzierungsquellen in der OKP kann überdies auf die entsprechende Textstelle in der Botschaft KVG (BBl 1992 I 93, 146 f.) zu Art. 10 des Entwurfs (aArt. 13 Abs. 2 Bst. a KVG) verwiesen werden. Darin wurde insbesondere ausgeführt: « Im Rahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Versicherer dem Grundsatz der Gegenseitigkeit verpflichtet, was im Wesentlichen bedeutet, dass sie bei dieser Versicherung keinen Gewinn erzielen dürfen (…). Ausserdem ist auch der verwaltungsrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung zu beachten. Schliesslich haben die Versicherer dafür zu sorgen, dass die soziale Krankenversicherung selbsttragend ist. (…) In finanzieller Hinsicht müssen die Versicherer insbesondere über die vorgeschriebenen Reserven und Liquiditäten verfügen. Eine minimale Ausgangsreserve (Eigenkapital zu Beginn der Tätigkeit als Sozialversicherer) wird auf dem Verordnungsweg festgelegt. Die finanziellen Anforderungen müssen jederzeit erfüllt sein; bei ungenügenden Einnahmen der sozialen Krankenversicherung sind die Prämien zu erhöhen. » Mit diesen Erläuterungen wurde klargestellt, dass die Krankenversicherer ein minimales Eigenkapital haben müssen, welches der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu Beginn der Tätigkeit dient. Der Botschaftstext lässt keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber die Quellen der OKP-Finanzierung abschliessend geregelt und zur Ausgleichung ungenügender Einnahmen die Prämieneinnahmen vorgesehen hatte. 4.7 Das KVG (insbesondere aArt. 60 KVG) sowie die entsprechenden Verordnungsbestimmungen (aArt. 78‒78c KVV [seit 1. Januar 2016 Art. 9‒13 KVAG]; Verordnung des EDI vom 18. Oktober 2011 über die Reserven in der sozialen Krankenversicherung [ResV-EDI, SR 832.102.15]) beinhalten auch im Zusammenhang mit den Reserven eine umfassende Regelung. An diese spezialgesetzlichen Bestimmungen sind die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als KVG-Versicherer gebunden. Zwar ist es nicht unzulässig, dass sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eigenschaft als OKP-Versicherer in einer Konzernstruktur nach den Vorschriften des OR organisiert haben (BGE 128 V 272 E. 6d/aa). Dadurch dürfen jedoch die zwingenden Regelungen des KVG nicht verletzt werden, welche als spezialgesetzliche Normen den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des OR vorgehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen beruht die von der Vorinstanz verfügte Rückzahlungsverpflichtung nicht auf einer Missachtung der Konzernleitungspflicht und einer falschen Auslegung von aArt. 60 KVG. Daran ändert auch die Argumentation der Beschwerdeführerinnen nichts, die A. AG als
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 141
Konzernmutter habe durch die Zuschüsse an die Beschwerdeführerinnen ihre Sorgfalts- und Treuepflichten und somit die Konzernleitungspflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR ‒ wonach die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen ‒ wahrgenommen. Ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass die externe Revisionsstelle der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Prüfung der Jahresrechnung 2014 keinen Gesetzesverstoss festgestellt und ihr Testat ohne Vorbehalt erteilt hatte. Vielmehr haben sich die OKP-Versicherer betreffend die Finanzierung ihrer Leistungen zwingend an die spezialgesetzlichen Regelungen des KVG und seiner Ausführungsverordnungen zu halten, welche eine Äufnung der Reserven der OKP-Versicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, welcher auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen, nicht vorsehen. 4.8 Zwar führten die Beschwerdeführerinnen im Rahmen der Beschwerden in nicht zu beanstandender Weise aus, die laufende, fortgesetzte und permanente Finanzierung der OKP aus VVG-Mitteln sei zu verhindern beziehungsweise die Quersubventionierung der sozialen Krankenversicherung aus VVG-Mitteln sei ausgeschlossen. Weiter vertraten sie die Ansicht, dass die Muttergesellschaft im Konzernverhältnis Beteiligungserfolge beziehe, die in Form von Dividenden erfolgten und Ausdruck des marktwirtschaftlichen Engagements und einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung seien. Diesbezüglich ist erneut darauf hinzuweisen, dass von aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG nicht bloss der Mittelfluss aus dem VVG- Bereich in den KVG-Bereich innerhalb derselben Versicherungseinheit umfasst ist, sondern darüber hinaus auch Mittelzuflüsse aus Beteiligungsund Anlageerfolgen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft unter der Voraussetzung, dass die entsprechenden Zuschüsse aus finanziellen Mitteln der Privatversicherungen stammen. Ein Mittelfluss ‒ wie vorliegend ‒ aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den Tochtergesellschaften ist deshalb als Quersubventionierung ‒ welche der Besserstellung der Beschwerdeführerinnen im Wettbewerb unter den OKP- und VVG-Versicherern dienen soll ‒ zu qualifizieren, was eine Umgehung des Verbots des Mittelflusses innerhalb derselben Versicherung darstellt. Ergänzend ist zu erwähnen, dass auch BGE 135 V 443 zu keinem anderen Ergebnis führt. Da die in diesem höchstrichterlichen Entscheid erwähnten Quersubventionen die Leistungsseite und nicht die Finanzierung der OKP betrafen, können die Beschwerdeführerinnen aus den diesbezüglichen Ausführungen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zu keinem anderen
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
142 V BVGE / ATAF / DTAF
Schluss führt ein Blick auf BGE 128 V 272. Hier wird ausgeführt, der Gesetzgeber habe nicht so weit gehen wollen, den Transfer von Mitteln, insbesondere in Form einer Beteiligung von privaten Versicherungseinrichtungen, die nicht im Bereich der sozialen Krankenversicherung tätig seien, zu Krankenkassen zu verbieten (E. 6d/bb). Diese Aussage ist ausschliesslich im Zusammenhang mit der dort zu entscheidenden Frage zu sehen, ob die Anerkennung als Krankenkasse und die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung mit dem Argument verweigert werden könne, dass die gesuchstellende juristische Person in einen Konzern eingebunden ist, dem bereits eine Krankenkasse sowie eine im Privatversicherungsbereich tätige Versicherungseinrichtung angehören (was das Bundesgericht verneint hat). 4.9 Für den Fall der Zahlungsunfähigkeit eines OKP-Versicherers sieht das KVG eine spezialgesetzliche Regelung vor: Zu diesem Zweck haben die Versicherer die Stiftung « Gemeinsame Einrichtung » gegründet, welche die Kosten für die gesetzlichen Leistungen anstelle von zahlungsunfähigen Versicherern übernehmen muss (Art. 18 KVG; s. auch Botschaft KVG zu Art. 15 des KVG-Entwurfs [BBl 1992 I 93, 148 f.]). Bei einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit eines Versicherers ist somit keine Querfinanzierung aus dem Zusatzversicherungsbereich vorgesehen, sondern vielmehr der Entzug der Durchführungsbewilligung der OKP (vgl. hierzu auch BGE 130 V 196 E. 5.5 und 6.2). 5. Nachfolgend ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob die im Zusammenhang mit der Prämienkorrektur erlassenen, am 1. Januar 2015 in Kraft getretenen Art. 106 ff. KVG zu einer Änderung der Rechtslage geführt haben. 5.1 Diesbezüglich liessen die Beschwerdeführerinnen zusammengefasst vorbringen, auf den 1. Januar 2015 sei der neue Art. 106a KVG eingeführt worden. Dabei gehe es um die Beiträge der Krankenversicherer zur Prämienkorrektur. Art. 106a Abs. 3 KVG sehe vor, dass die Versicherer ihre Beiträge über einen Einmalzuschlag auf den Prämien finanzierten. Sie könnten ihre Beiträge auch aus den Reserven finanzieren, falls diese übermässig seien. Diese Regelung sei als lex specialis und lex posterior im Verhältnis zu aArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG zu verstehen. Im erläuternden Bericht des BAG vom Mai 2014 werde klar die Position vertreten, dass nur bei genügenden Reserven eine Finanzierung aus denselben zulässig sei. Nicht beantwortet und schon gar nicht beleuchtet werde die Frage, ob
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 143
eine zusätzliche Einlage seitens der Aktionärin beziehungsweise im vorliegenden Fall der Muttergesellschaft in die Reserven zulässig sei, um anschliessend über genügende Reserven zur Finanzierung zu verfügen. Der Bericht nehme somit deutlich lediglich eine gesellschaftsinterne Sicht an und beziehe sich in keiner Weise auf konzerninterne Situationen; eine solche liege jedoch vor. Das KVG fasse den Begriff der « selbsttragenden » Finanzierung eines OKP-Versicherers nicht derart eng auf, dass gesellschafts- und insbesondere konzernrechtliche Verhältnisse vollständig ausgeblendet werden müssten. Schliesslich wolle das KVG eine laufende, fortgesetzte und permanente Finanzierung der OKP aus VVG-Mitteln verhindern. Art. 106a Abs. 3 KVG lege fest, dass die Versicherer den Beitrag zur Prämienkorrektur « aus den Reserven finanzieren (können), falls diese übermässig sind ». Diese Regelung der Finanzierung dieses Beitrags sei grundsätzlich abschliessend; insbesondere handle es sich dabei nicht um eine Leistung der OKP, für welche aArt. 60 Abs. 1 Satz 1 KVG Geltung gehabt hätte. Mit der Einführung des KVAG habe sich die Finanzierung der sozialen Versicherung nicht geändert, obschon Art. 12 KVAG im Wortlaut vom bisherigen aArt. 60 KVG leicht abweiche. Die Botschaft vom 15. Februar 2012 zum Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (BBl 2011 1941, 1962, nachfolgend: Botschaft KVAG) sei in diesem Punkt eindeutig. Nur am Rand sei erwähnt, dass Art. 25 ATSG (SR 830.1) die Rückforderung von Leistungen vorsehe, welche ohne rechtliche Grundlage erbracht worden und somit unrechtmässig erfolgt seien. Bei der Korrektur der zwischen 1996 und 2011 bezahlten Prämien handle es sich hingegen nicht um das « Gegenstück » im Sinne von unrechtmässig erbrachten Prämien, denn diese seien keineswegs zu Unrecht erhoben worden. Vielmehr werde im Nachhinein der bis anhin gesetzlich nicht vorgesehenen Anforderung entsprochen, die Prämien anhand kantonaler Kosten zu erheben. Weiter liessen die Beschwerdeführerinnen vorbringen, Art. 13 Abs. 2 Bst. c KVG verlange von den Versicherern, dass sie jederzeit in der Lage sein müssten, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen. Sie verfügten bereits ohne die hier strittigen Zuschüsse nach dem bis Ende 2015 geltenden aArt. 78 Abs. 4 KVV über genügend finanzielle Mittel und Reserven, welche es erlaubten, den Verpflichtungen nachzukommen. Hinzu komme, dass Art. 13 Abs. 2 Bst. c KVG keine Aussage enthalte, wie die Sicherstellung der finanziellen Verpflichtungen zu bewerkstelligen sei. Da die Reservenbildung bezüglich der Prämienkorrektur nicht an die Regelung von aArt. 60 KVG gebunden sei, könnten die Reserven auch aus
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
144 V BVGE / ATAF / DTAF
anderen Quellen gespiesen werden. Gemäss Art. 12 Abs. 3 KVV (in der seit 1. Januar 2012 in Kraft stehenden Fassung) müssten die Reserven einer um Anerkennung ersuchenden Krankenkasse mindestens 8 Mio. Fr. betragen. Ein Blick auf die Kapitalisierung der in der Schweiz zugelassenen Krankenversicherer zeige, dass von den als Aktiengesellschaft organisierten Krankenkassen eine grosse Mehrheit ein Aktienkapital von Fr. 100 000.‒ aufweise. Vor diesem Hintergrund sei auch eine allfällige Kapitalerhöhung als Begründung für den Mittelzufluss möglich, wenn nicht gar sinnvoll. Gemäss aArt. 78 Abs. 1 KVV (neu Art. 10 Abs. 1 KVAV) werde der Begriff « Reserven » seit der Revision per 1. Januar 2012 als Differenz zwischen dem Wert der Aktiven und dem Wert der Verpflichtungen definiert. Im Kommentar zu dieser Bestimmung halte der Verordnungsgeber fest: « Der vorliegende Verordnungsartikel definiert den Begriff ‹ Reserven › für die KVG-Versicherer als deren Eigenkapital. » Bei den fraglichen Zuschüssen der Konzernmutter handle es sich um Eigenkapital und damit um Reserven im Sinne von Art. 106a Abs. 3 KVG. Der Begriff der Reserven im Krankenversicherungsrecht entspreche im Wesentlichen der Definition des Kernkapitals im Privatversicherungsrecht (Art. 48 Abs. 1 der Aufsichtsverordnung vom 9. November 2005 [AVO, SR 961.011]). Auch aus diesem müsse der Beitrag zur Prämienkorrektur nach Art. 106a Abs. 3 KVG aus dem Eigenkapital erfolgen können. Im Übrigen wären die Zuschüsse an die OKP-Versicherungsträger auch auf dem Weg einer formellen Aktienkapitalerhöhung durch die Konzernmutter zulässig gewesen, denn das KVG kenne keine Vorschriften über das maximal zulässige Aktienkapital. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb nicht auch eine offene Kapitaleinlage möglich sein solle. Im Übrigen zeigten die Materialien zur Prämienkorrekturverordnung klar, dass das Anliegen des Erlassgebers bei der Definition des Begriffs der übermässigen Reserve alleine die Solvenz der Versicherer gewesen sei und er nicht das Ziel verfolgt habe, die Möglichkeiten der Finanzierung des Beitrags zur Prämienkorrektur darüber hinaus zu beschränken. Es müsse möglich sein, dass im Konzernverhältnis die Muttergesellschaft anstelle einer Minimalausstattung zur Zeit der Gründung später das Eigenkapital ihrer Tochtergesellschaft aufstocke oder dieser eine Schenkung oder ein zinsloses, unbefristetes Darlehen gebe. 5.2 Die Vorinstanz hielt dafür, an den bis heute unverändert gebliebenen Finanzierungsquellen hätten auch die Art. 106‒106c KVG nichts geändert. Die Gründe für den Ausgleich seien in der Botschaft Prämienkorrektur (BBl 2012 1923) beschrieben. Die Prämienkorrektur könne nicht
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 145
aus dem Zusammenhang des in aArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabenumlageverfahrens gerissen werden. Die Korrektur stehe damit in untrennbarem Zusammenhang. In der Prämienkorrektur (speziell in Art. 106a Abs. 3 KVG) könne keine Sonderordnung für die Finanzierung erblickt werden, die es erlauben würde, Zuschüsse aus dem VVG (oder andere ordentliche oder ausserordentliche Zuwendungen) zu rechtfertigen. Mit Art. 106‒106c KVG habe der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur ebenso vollständig und abschliessend geregelt, wie er dies bei der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung getan habe. Der von den Räten gutgeheissene Vorschlag entspreche der abschliessenden Finanzierung der OKP und stelle keine Ausnahmeregelung dar. Art. 106a KVG stehe damit keineswegs ausserhalb des vorstehend beschriebenen Finanzierungssystems von aArt. 60 KVG, sondern dieser könne vielmehr nur im Zusammenhang mit dem Ausgabenumlageverfahren verstanden werden. Art. 106a KVG entspreche damit auch der Anforderung an die Gleichbehandlung aller Krankenversicherer im regulierten Wettbewerb nach KVG. Weiter hielt die Vorinstanz den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen entgegen, diese hätten nie rechtskonform ausgefüllte Formulare eingereicht, welche die Reserven ohne die kassierten Zuschüsse enthielten. Die Gesuche um Erhebung eines Einmalzuschlags hätten unstreitig genehmigt werden können. Die Beschwerdeführerinnen hätten die kassierten Zuschüsse ferner nicht nur für die Erhebung von Einmalzuschlägen zurückgestellt. Den grösseren Teil der Zuschüsse (43 Mio. Fr.) hätten sie den Reserven zugewiesen. Weder für die Verwendung der kassierten Zuschüsse für die Prämienberechnung noch für die Verwendung für die Einmalzuschläge habe somit ein Gesuch vorgelegen. Eine eigentliche rechtliche Begründung für die Zulässigkeit dieser kassierten Zuschüsse im Umfang von 43 Mio. Fr. hätten die Beschwerdeführerinnen ebenfalls nicht vorgelegt. Diese versuchten nun die kassierten Zuschüsse damit zu legitimieren, dass durch rechtliche Trennung des KVG- und des VVG-Geschäfts in separaten Rechtseinheiten das Verbot der Quersubventionierung der sozialen Krankenversicherung durch VVG-Versicherungen umgangen werden könne. Es sei anzunehmen, dass die Beschwerdeführerinnen früher oder später die Prämientarife quersubventionieren wollten, wobei Art. 106a KVG nur als Legitimation für die kassierten Zuschüsse im Umfang der an die Reserven zugewiesenen 43 Mio. Fr. diene. Die Krankenversicherer hätten jedoch ungeachtet der Entwicklung von Holdingstrukturen den umfassenden
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
146 V BVGE / ATAF / DTAF
Reservevorschriften des KVG zu genügen. Die Veränderung des Aktienkapitals, sofern diese zulässig sein sollte, bedürfte der besonderen Prüfung. Die Beschwerdeführerinnen erfüllten die Reserveanforderungen nach Art. 106a Abs. 3 KVG nicht. Entsprechende Abklärungen hätten ergeben, dass ihre Reservesätze ohne die kassierten Zuschüsse nach Zahlung des Beitrags in den Fonds zugunsten der Versicherten die Mindesthöhe nach aArt. 78a KVV nicht mehr erreicht hätten. Die Reservesätze hätten sich vor der Zahlung in den Fonds auf folgende Werte belaufen: Z. AG 95,3 %, Y. AG 101,5 % und X. AG 112,4 %. Bei allen Beschwerdeführerinnen sei daher zu erwarten gewesen, dass der Reservesatz nach der Zahlung in den Fonds einen Wert von unter 100 % erreicht hätte. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher ein Gesuch um Genehmigung eines Einmalzuschlags im Sinne von Art. 106a KVG auf den Prämientarifen für das Jahr 2016 einreichen müssen. Den Nachweis, dass sie über ausreichende Reserven verfügt hätten, um auf einen Einmalzuschlag verzichten zu können, hätten sie gar nicht erst angetreten. Die Botschaft stelle klar, dass eine minimale Ausgangsreserve notwendig sei. Diese diene der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit zu Beginn der Tätigkeit und könne ‒ entsprechend den klaren Worten des Botschaftstexts ‒ nicht von Krankenversicherern dazu missbraucht werden, sich bei knappen finanziellen Mitteln über eine Eigenkapitalerhöhung oder andere rechtliche Vorgänge dennoch anderer Finanzierungsquellen zu bedienen. 5.3 Im Formular « Nachweis über ausreichende Reserven nach Beitragszahlung an den Fonds nach Art. 106a Abs. 1 KVG » findet sich am Ende der Seite ‒ mit Bezug auf die vorhandenen Reserven per 1. Januar 2015 ‒ der Hinweis « Reserven ohne Einschüsse. Allfällige, vom BAG beanstandete Einschüsse im Jahr 2014, sind von den vorhandenen Reserven in Abzug zu bringen ». Die Beschwerdeführerinnen haben dieses Formular mit den kassierten Zuschüssen ausgefüllt, sodass in den Kolonnen « Erwartet », « Variante 1 » und « Variante 2 » eine provisorische Solvenzquote für das Jahr 2016 nach Beitragszahlung in den Fonds von 121,2 %, 140,3 % und 111,6 % resultierte ([…]). In der Folge korrigierte das BAG die Angaben der Beschwerdeführerinnen über die vorhandenen Reserven per 1. Januar 2015 ([…]), wobei in der Kolonne « Variante 2 » die provisorische Solvenzquote auf 97,9 % fiel. Gemäss den angefochtenen Verfügungen vom 22. September 2015 nahm das BAG denn auch die E-Mail vom 16. September 2015 als Gesuch zur Erhebung eines Einmalzuschlags in der Höhe von Fr. 33.‒ entgegen und genehmigte diesen Zuschlag. Zu betonen ist, dass die Beschwerdeführerinnen bis zu diesem
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 147
Zeitpunkt ‒ soweit aus den vorliegenden Akten ersichtlich ‒ keine rechtskonform ausgefüllten Formulare, welche die Reserven ohne die kassierten Zuschüsse enthielten, eingereicht hatten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen aufgrund übermässiger Reserven ihre Beiträge an den Fonds auch aus den Reserven hätten finanzieren können (Art. 106a Abs. 3 Satz 2 KVG), vorliegend nicht zum Streitgegenstand gehört. 5.4 Im Zusammenhang mit Art. 106‒106c KVG ist der Botschaft Prämienkorrektur (BBl 2012 1923, 1925 f.) Folgendes zu entnehmen: « Die OKP wird nach Art. 60 Abs. 1 KVG nach dem Ausgabeumlageverfahren finanziert. Die Prämien können nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal abgestuft werden. Die Differenz zwischen den in einem Kanton anfallenden Einnahmen (primär Prämien, Kapitalerträge und allfällige Beiträge aus dem Risikoausgleich) und den in diesem Kanton anfallenden Ausgaben (hauptsächlich Versicherungsleistungen inkl. Bildung und Auflösung von Rückstellungen, allfällige Abgaben in den Risikoausgleich und Verwaltungskosten) ergibt einen positiven oder einen negativen Saldo. Da die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen, fliessen die Saldi aus den Einnahmen und den Ausgaben den Reserven zu beziehungsweise verringern diese. Die kantonalen Ergebnisse, seit Einführung des KVG im Jahr 1996 kumuliert, zuzüglich einer fiktiven Aufteilung des Reservebestandes auf die Kantone bei Einführung des KVG, wurden deshalb als ‹ kalkulatorische kantonale Reserven › bezeichnet. Mit dem Zusatz ‹ kalkulatorisch › wurde darauf hingewiesen, dass es sich um eine rechnerische Grösse handelt. Die Reserven eines Krankenversicherers sind dazu da, die langfristige Zahlungsfähigkeit zu garantieren. Da ein Unternehmen nur als Ganzes Konkurs gehen kann, können die Reserven nicht kantonal sein. Das KVG und seine Ausführungsverordnungen verwenden entsprechend den Begriff ‹ kantonale Reserven › nicht. Zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite wird daher korrekterweise der Begriff der ‹ zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien › verwendet. Seit Inkrafttreten des KVG haben sich die Ergebnisse aufgrund von zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien in den einzelnen Kantonen unterschiedlich entwickelt. In gewissen Kantonen wurden im Verhältnis zu den Leistungen zu hohe Prämien oder zu tiefe Prämien erhoben. In den Kantonen mit zu hohen Prämien haben sich entsprechend Überschüsse angehäuft, während in Kantonen mit zu tiefen Prämien Defizite entstanden. Die entstandenen Ungleichgewich-
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
148 V BVGE / ATAF / DTAF
te haben folgende Ursachen: In Kantonen mit Überschüssen haben die Versicherer die Leistungssteigerung über mehrere Jahre hinweg überschätzt. In diesen Kantonen wurden oftmals auch tiefgreifende Kostensenkungsmassnahmen umgesetzt, deren Effekte von den Versicherern ebenfalls unterschätzt wurden. In Kantonen mit Unterdeckung wurden die Kostenanstiege von den Versicherern unterschätzt. » 5.5 Es ist unbestritten, dass gemäss aArt. 60 Abs. 1 KVG das Ausgabenumlageverfahren zur Anwendung gelangte (nach Art. 12 KVAG neu Bedarfsdeckungsverfahren). Die Korrektur der Prämien nach den Grundsätzen von Art. 106 ff. KVG unterliegt hingegen nicht mehr unmittelbar dem Ausgabenumlageverfahren, was der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen hat (vgl. hierzu Urteil des BGer 9C_125/2016 vom 11. März 2016 E. 2.2.1 und 2.2.2). Mit Blick auf die Umstände, dass gemäss dem vorstehenden Botschaftstext die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zweck verwendet werden dürfen und zur Benennung der aufgelaufenen Überschüsse oder Defizite korrekterweise der Begriff der « zu viel oder zu wenig bezahlten Prämien » zur Anwendung gelangt, kann die Prämienkorrektur nicht aus dem Zusammenhang des in aArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabenumlageverfahrens gerissen werden. Vielmehr steht die Prämienkorrektur damit in untrennbarem Zusammenhang, und die Normen zur Prämienkorrektur (Art. 106‒106c KVG) beinhalten keine (neuen) Regelungen zur Finanzierung respektive zu den Finanzierungsquellen. Mit anderen Worten regelte der Gesetzgeber die Finanzierung der Prämienkorrektur mit diesen Normen vollständig und abschliessend, wie er dies auch sonst bei der Finanzierung der sozialen Krankenversicherung getan hat. Daran vermögen die gegenteiligen Auffassungen der Beschwerdeführerinnen und insbesondere auch die Bezugnahme auf Art. 25 ATSG nichts zu ändern, und es kann diesbezüglich auf die weiteren, nicht zu beanstandenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass der Gesetzgeber mit Art. 106‒106c KVG keine Finanzierung der sozialen Krankenversicherung auch aus Gewinnen der Zusatzversicherungen oder aus Zuschüssen hatte ermöglichen wollen. Vielmehr stellt der Beitrag für die Prämienkorrektur nach dem Dargelegten eine finanzielle gesetzliche Verpflichtung der Beschwerdeführerinnen dar, die sie mit eigenen Mitteln begleichen müssen. Die Finanzierung mit Geld eines Dritten oder aus Reserven, die von einem Dritten finanziert wurden, ist nicht selbsttragend, sondern stützt sich auf eine Quersubventionierung. Der Umstand, dass die Zuschüsse von der A. AG
Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags 2018 V/6
BVGE / ATAF / DTAF V 149
an deren Tochtergesellschaften (X. AG, Y. AG und Z. AG) geleistet wurden, ändert nichts daran, dass diese Zuschüsse einen Verstoss gegen aArt. 60 Abs. 2 KVG darstellen und nicht der Finanzierung der Beiträge in den Fonds nach Art. 106a Abs. 1 KVG dienen können. 6. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Neugestaltung des Krankenversicherungsaufsichtsrechts mittels Erlasses des KVAG per 1. Januar 2016 belege und anerkenne die Verbindungen zwischen einer Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft und leite die bislang nicht infrage gestellte Rechtswirklichkeit ins positive Recht über. Gleich wie das KVG enthalte auch das KVAG nach wie vor nicht eine abschliessende Aufzählung der Finanzierungsquellen der Krankenversicherer. Sie erfassten zwar einen Grossteil der Deckung des laufenden Finanzbedarfs, dies jedoch nicht vollumfänglich. 6.1 Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, weder das KVAG noch die Prämienkorrektur durch einen Ausgleich unter den Versicherten habe am Grundsatz des fairen Wettbewerbs etwas geändert. Daraus sei zu folgern, dass das BAG gegenüber den Beschwerdeführerinnen mangels ihnen zustehender Autonomiebefugnisse zu Recht in einer Weisung angeordnet habe, dass die kassierten Zuschüsse zurückzuzahlen seien. 6.2 Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 3 und 4), ist die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer und deren wettbewerbsrechtliche Vorgehensweise durch die gesetzlichen Grundlagen des KVG beschränkt. Mit Blick auf die individuelle rechtliche Ausgestaltung von Unternehmungen respektive juristischen Personen bedeutet dies, dass auch durch gesellschaftsrechtliche Konstrukte, im vorliegenden Fall einer Holding-Gesellschaft, das geltende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie nicht unterlaufen werden dürfen. Daran hat auch das am 1. Januar 2016 in Kraft getretene KVAG nichts geändert. Dies verdeutlichen die Ausführungen in der Botschaft KVAG (BBl 2011 1941, 1962; Art. 12 KVAG): « Der Finanzierungsgrundsatz erhält im Gesetz einen eigenen Artikel, wodurch die Transparenz erhöht wird. Die soziale Krankenversicherung wird nach dem Bedarfsdeckungsverfahren finanziert. Der Bedarf umfasst sämtliche Ausgaben im Zusammenhang mit der Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Dazu gehören insbesondere die medizinischen Leistungen, die Verwaltungskosten, die Abgaben in den Risikoausgleich und die notwendigen Mittel für die Reservenbildung und die versicherungstechnischen Rückstellungen. Das Bedarfsdeckungssys-
2018 V/6 Krankenversicherung. Genehmigung der Prämientarife und des Prämienzuschlags
150 V BVGE / ATAF / DTAF
tem bedeutet, dass die eingehenden Prämien eines Jahres ausreichen müssen, um den ganzen Bedarf desselben Jahres zu finanzieren. Aufwand und Ertrag eines Jahres sind über einen Versichertenbestand ausgeglichen zu halten. In der sozialen Krankenversicherung müssen die Prämien so festgesetzt werden, dass damit die für die gleiche Periode geschuldeten Leistungen gedeckt werden können. (…) Ob der Grundsatz der Bedarfsdeckung eingehalten wurde, wird aufgrund der Jahresrechnung festgestellt. Aus den Einnahmen sind aber auch Rückstellungen und Reserven zu bilden. (…) Im KVG (Art. 60 Abs. 1) wird vom Ausgabenumlageverfahren gesprochen. In dieser Gesetzesvorlage wird nun der aktuariell richtige Begriff eingeführt. Am aktuellen Finanzierungsverfahren ändert sich dadurch nichts. » 6.3 Dass die bisherigen Finanzierungsgrundsätze mit dem KVAG geändert worden wären, ergibt sich im Übrigen auch nicht aus den Ausführungen in der Botschaft KVAG zu Art. 15 des Entwurfs (BBl 2011 1941, 1965 f.; Art. 16 KVAG): Die Textpassage zum Entwurf des Art. 15 Abs. 2 « Mittels konsequent kostendeckender Prämien erübrigt sich die Quersubventionierung mittels Geldern aus anderen Versicherungszweigen oder der Holding » lässt keineswegs den Schluss zu, dass die bisherigen Finanzierungsgrundsätze mit dem KVAG geändert worden wären respektive dass die Quersubventionierung nach aArt. 60 KVG zulässig gewesen wäre. Vielmehr wurden mit dem KVAG neue Instrumente geschaffen, um unter anderem die besagten Quersubventionierungen besser erkennen und verhindern zu können. Im Übrigen enthalten auch weitere Materialien keine Hinweise darauf, dass Mittelzuflüsse aus anderen Versicherungszweigen zur Äufnung von Reserven zugelassen werden sollten (vgl. auch Kommentar und Inhalt der Bestimmungen zur KVAV vom März 2015, Art. 22 S. 16, < https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2613/KVAV-Auf sicht_Erl.-Bericht_de.pdf >, abgerufen am 03.08.2017). Selbstredend ist, dass die OKP-Versicherer ihr Vermögen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben gewinnbringend anlegen und den « Erlös » der OKP-Versicherung zuführen dürfen (vgl. Art. 21 S. 15 des Kommentars). 7. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Zuschüsse der A. AG in der Höhe von 12,8 Mio. Fr. ([…]), 8,5 Mio. Fr. ([…]) und 58,6 Mio. Fr. ([…]) entsprechend der Weisung der Vorinstanz vom 23. März 2015 rückgängig zu machen sind.