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7 Öffentliche Werke – Energie – Verkehr Travaux publics – Energie – Transports et communications Lavori pubblici – Energia – Trasporti e comunicazioni 8 Auszug aus dem Urteil der Abteilung I i.S. Swisscom (Schweiz) AG gegen COLT Telecom Services AG und Eidgenössische Kommunikationskommission A–2969/2010 vom 28. Februar 2012 Telekommunikation. Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen. Ursprünglicher Dissens. Anwendungsbereich Zugangsregulierung. Mietleitungsbegriff. Marktdefinition. Marktstellung. Angebotspflicht. Kostenorientierte Preise. Grundsatzurteil. Art. 3, Art. 3 Bst. e bis , Art. 11 Abs. 1, Art. 11 Abs. 1 Bst. e, Art. 11a Abs. 1 FMG. Art. 54 FDV. 1. Ausdrücklicher schriftlicher Dissensvorbehalt nicht zwingend (E. 4.4.1). 2. Keine Beschränkung des Mietleitungszugangs beziehungsweise des Zugangsregimes generell auf im Erlasszeitpunkt bestehende Infrastrukturen, Technologien und Dienste (E. 11.4). 3. IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste fallen unter den Mietleitungsbegriff (E. 12.4). 4. Marktabgrenzung (E. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 und 20.5). 5. Marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin (E. 24). 6. Verpflichtung zur Zugangsgewährung setzt einzig Marktbeherrschung bei den Mietleitungen an sich voraus (E. 25.4.1). 7. Verpflichtung zur Zugangsgewährung grundsätzlich auf die jeweils bestehenden Einrichtungen und Dienste beschränkt (E. 25.4.2).
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8. Berechtigung und Pflicht der Vorinstanz zur Korrektur der Preisberechnung, wenn diese gegen oben von Art. 54 FDV abweicht (E. 27.5). 9. Entscheid über den Kostennachweis begründet nicht automatisch eine feststehende Praxis (E. 28.4.1). 10. Voraussetzungen für eine Korrektur des Kostennachweises (E. 29.1.4). Télécommunication. Conditions d'accès aux lignes louées. Désaccord initial. Champ d'application de la réglementation de l'accès. Notion de ligne louée. Définition du marché. Position sur le marché. Obligation d'offrir. Prix orientés en fonction des coûts. Arrêt de principe. Art. 3, art. 3 let. e bis , art. 11 al. 1, art. 11 al. 1 let. e, art. 11a al. 1 LTC. Art. 54 OST. 1. Il n'est pas impératif que la réserve concernant le désaccord soit constatée expressément par écrit (consid. 4.4.1). 2. L'accès aux lignes louées et le régime de l'accès en général ne sont pas limités aux infrastructures, technologies et services existants au moment où la loi à été édictée (consid. 11.4). 3. Les services basés sur IP, respectivement les services Ethernet sont inclus dans la notion de ligne louée (consid. 12.4). 4. Délimitation du marché (consid. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 et 20.5). 5. Position dominante de la recourante sur le marché (consid. 24). 6. Il suffit d'une position dominante sur le marché des lignes louées pour fonder une obligation de garantir leur accès (consid. 25.4.1). 7. L'obligation de garantir l'accès est limitée aux installations et services existants (consid. 25.4.2). 8. Droit et devoir de l'instance inférieure de corriger le calcul du prix, lorsque celui-ci est plus élevé qu'un prix conforme aux règles de l'art. 54 OST (consid. 27.5). 9. Une décision prononcée sur la preuve des coûts ne fonde pas automatiquement une pratique constante (consid. 28.4.1). 10. Conditions pour corriger la preuve des coûts (consid. 29.1.4).
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Telecomunicazione. Condizioni di accesso alle linee affittate. Mancata intesa iniziale. Campo d'applicazione della regolamentazione sull'accesso. Definizione di linea affittata. Definizione del mercato. Posizione sul mercato. Obbligo di offerta. Prezzi stabiliti in funzione dei costi. Sentenza di principio. Art. 3, art. 3 lett. e bis , art. 11 cpv. 1, art. 11 cpv. 1 lett. e, art. 11a cpv. 1 LTC. Art. 54 OST. 1. Carattere non vincolante della riserva scritta concernente la mancata intesa (consid. 4.4.1). 2. Nessuna limitazione dell'accesso alle linee affittate rispettivamente del regime generale d'accesso alle infrastrutture, alle tecnologie e ai servizi disponibili al momento in cui la legge è stata emanata (consid. 11.4). 3. I servizi basati sull' IP o su una rete Ethernet rientrano nella definizione di linee affittate (consid. 12.4). 4. Delimitazione del mercato (consid. 15.5, 16.4, 17.4, 18.5, 19.5 e 20.5). 5. Posizione dominante della ricorrente sul mercato (consid. 24). 6. L'obbligo di concedere l'accesso presuppone unicamente una posizione dominante sul mercato delle linee affittate in quanto tali (consid. 25.4.1). 7. L'obbligo di concedere l'accesso è circoscritto di principio alle risorse e ai servizi esistenti (consid. 25.4.2). 8. Diritto e obbligo della giurisdizione inferiore di correggere il computo dei prezzi se questi si scostano verso l'alto dai dettami dell'art. 54 OST (consid. 27.5). 9. La decisione concernente il rendiconto dei costi non comprova automaticamente l'esistenza di una prassi costante (consid. 28.4.1). 10. Presupposti per la correzione del rendiconto dei costi (consid. 29.1.4).
Die COLT Telecom Services AG (vormals COLT Telecom AG, nachfolgend: COLT) beantragte bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) am 28. September 2007 für verschiedene Zugangsformen den Erlass einer Zugangsverfügung gegen die Swisscom
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(Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom). Hinsichtlich des Zugangs zu den Mietleitungen verlangte sie, es seien nichtdiskriminierende und kostenorientierte Preise festzusetzen. Weiter sei die Beschränkung des Mietleitungsangebots von Swisscom auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und Mietleitungen innerhalb bestimmter Gebiete (MLF- Gebiete) aufzuheben und die Reziprozitätsklausel in der Vertragsurkunde Mietleitungen FMG (nachfolgend: MLF-Vertrag) zu streichen. Mit Teilverfügung vom 10. März 2010 setzte die ComCom mit Wirkung ab 1. April 2007 die monatlichen Preise für diejenigen Mietleitungen fest, die COLT in den Jahren 2007 bis 2009 schweizweit jeweils im gleichen Anschlussnetz beziehungsweise in der gleichen Trunkregion bezogen hatte; eine Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s nahm sie nicht vor (Dispositivziffer 1). Ausserdem verpflichtete sie Swisscom, bis spätestens 31. Mai 2010 ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen (Dispositivziffer 2). Sie strich weiter die Reziprozitätsklausel (Dispositivziffer 3) und auferlegte Swisscom vollumfänglich die Verfahrenskosten (Dispositivziffer 4). Gegen diesen Entscheid der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 26. April 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, Dispositivziffer 1 sei aufzuheben und die Preise für die Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s, die COLT (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) in den Jahren 2007 bis 2009 ausserhalb der Agglomerationen Basel, Bern, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich jeweils im gleichen Anschlussnetz beziehungsweise in der gleichen Trunkregion bezogen habe, seien wie von ihr gewünscht festzusetzen. Zu verfügen seien ausserdem die weiteren strittigen Bedingungen des MLF-Vertrags, namentlich die Beschränkung des Mietleitungsangebots auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und Mietleitungen ausserhalb der erwähnten Agglomerationen. Ebenfalls aufzuheben seien die Dispositivziffern 2 und 4. Zumindest sei ihr eine angemessene Frist von fünf Monaten einzuräumen, um ein gesetzeskonformes Mietleitungsangebot zu veröffentlichen. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
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Aus den Erwägungen: Zuständigkeit der Vorinstanz 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in verschiedener Hinsicht ihre Kompetenzen überschritten. So habe sie zu Unrecht die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt und über die Servicequalitäten entschieden. Ausserdem habe sie sie fälschlicherweise und in Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Veröffentlichung eines gesetzeskonformen Mietleitungsangebots verpflichtet. Die entsprechenden Rügen werden nachfolgend behandelt (Preisfestsetzung in E. 4, Servicequalitäten in E. 5[…]). (…) 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin abgeschlossene MLF-Vertrag beinhalte nur das Angebot für 2 Mbit/s-Mietleitungen, auch wenn die Beschwerdegegnerin diesbezüglich einen Vorbehalt angebracht habe. Ziff. 4.10 des MLF- Vertrags sehe vor, dass die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Mietleitungsvereinbarungen bei Erfüllung der Voraussetzungen für Mietleitungen FMG (MLF) unter Beachtung gewisser Überführungsmodalitäten migriert würden; dies jedoch nicht automatisch, sondern nur, wenn die bestehenden Verträge nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet würden. Hätte die Beschwerdegegnerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s als MLF beziehen wollen, hätte sie daher deren Migration verlangen und die kommerziellen Verträge kündigen beziehungsweise die nach Unterzeichnung des MLF-Vertrags im Rahmen der kommerziellen Verträge neu bezogenen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen einfordern müssen. Dies habe sie jedoch nicht getan. Zwar stelle sie nicht in Abrede, dass sich der Gegenstand von Zugangsverfahren in erster Linie aus den Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei ergebe. Aufgrund des Verhandlungsprimats von Art. 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) und des allgemeinen Rechtsgrundsatzes « pacta sunt servanda » hätten die zwischen den Parteien bestehenden, rechtsgültigen Verträge indes Vorrang. Die Vorinstanz sei nicht zuständig, in solche Verträge einzugreifen und diese rückwirkend abzuändern. Sie habe weder die Aufgabe, Verträge durchzusetzen, noch eine Aufsichtsfunktion bezüglich deren Rechtmässigkeit.
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Dies gelte erst recht, wenn es sich nicht um regulierte MLF-Verträge, sondern wie hier um rein kommerzielle Mietleitungsverträge handle, die einzig zivilrechtlich zu beurteilen seien (Art. 11b FMG). Art. 11a Abs. 1 FMG sehe im Übrigen ausdrücklich die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes vor, weshalb die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz anrufen und vorsorgliche Massnahmen hätte beantragen können, wenn sie sich geweigert hätte, die Migration vorzunehmen. 4.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin lege Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags in einer Weise aus, die weder vom Wortlaut noch von Sinn und Zweck der Vereinbarung gedeckt und krass treuwidrig sei. « Migration » sei lediglich in technischer und administrativer Hinsicht zu verstehen. Bestehe eine Angebotspflicht der Beschwerdeführerin, so gelte diese für die entsprechende Leistung mit Inkrafttreten der Revision des FMG am 1. April 2007. Die Preise für die regulierten Dienstleistungen seien deshalb rückwirkend auf diesen Zeitpunkt anzuwenden, unabhängig von einer allfälligen Migration; sie gälten folglich auch für die (noch) nicht migrierten Produkte. Sie habe entsprechend nicht auf eine rückwirkende Anwendung der regulierten Preise verzichtet. Dies ergebe sich eindeutig auch aus Ziff. 8.2.3 und Ziff. 8.3.1 des MLF-Vertrags. Im Übrigen sei es ihr ein Rätsel, wie sie eine Migration auf Produkte verlangen könnte, die von der Beschwerdeführerin nicht als regulierte Produkte angeboten würden. 4.3 Die Vorinstanz führt aus, das bisherige regulierte Angebot der Beschwerdeführerin sei auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s beschränkt gewesen. Die Beschwerdegegnerin habe Mietleitungen mit einer grösseren Bandbreite daher gar nicht auf Mietleitungen migrieren können, die den gesetzlichen Anforderungen entsprochen hätten. Sie habe jedoch bereits bei Vertragsschluss beziehungsweise seit Aufnahme der Vertragsverhandlungen im April 2007 ein umfassenderes, den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes Angebot verlangt und an dieser Forderung stets festgehalten. Diese Forderung habe Gegenstand des Zugangsverfahrens gebildet, weshalb sie darüber habe entscheiden müssen. Unter diesen Umständen könne es nicht darauf ankommen, was im MLF-Vertrag, der insgesamt den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche, betreffend Migration geregelt sei. Ebenso wenig sei zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Bezug von Mietleitungen nicht zugewartet habe, bis über ihr Gesuch rechtskräftig entschieden gewesen sei, sondern Mietleitungen zu kommerziellen Bedingungen
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bezogen habe, in der Hoffnung, die Bedingungen würden – wie in den bisherigen Zugangsverfügungen – nachträglich angepasst. 4.4 4.4.1 Marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen unter anderem Zugang zu ihren Mietleitungen gewähren (Art. 11 Abs. 1 Bst. e FMG). Einigen sich die FDA nicht innerhalb dreier Monate über die Bedingungen des Zugangs, verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamts. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, und die Auswirkungen ihres Entscheids auf konkurrierende Einrichtungen. Sie kann einstweiligen Rechtsschutz gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ihre Verfügung hat privatrechtsgestaltende Wirkung. Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der Vorinstanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über die Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus Vereinbarungen oder Verfügungen über den Zugang sind vielmehr durch die Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 9.3.5 und 10.2.2). Diese sind deshalb namentlich zuständig, wenn über eine Zugangsbedingung im Rahmen der Vertragsverhandlungen ein Konsens erzielt werden konnte, sich aber zu einem späteren Zeitpunkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die Durchsetzung dieser Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit herrscht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliegt; nur diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7; BGE 132 II 284 E. 6.2). Wann auf einen ursprünglichen Dissens zu schliessen ist, wird weder in Art. 11a Abs. 1 FMG noch in der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) umschrieben. Bei der Beantwortung der Frage ist namentlich zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz in Zugangsstreitigkeiten, nicht zuletzt wegen ihrer Funktion als Fachbehör-
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de, gegenüber Zivilgerichten generell ein weiter Zuständigkeitsbereich zuzugestehen ist (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.2 mit Hinweisen; MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 459 ff.). Da mit dem Entscheid, ob ein ursprünglicher Dissens vorliegt, auch darüber befunden wird, ob die Vorinstanz zur Regelung der strittigen Zugangsbedingungen befugt ist, liegt es entsprechend nahe, an das Vorliegen eines solchen Dissenses nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen (vgl. in diesem Sinn auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.2 und 3.4.4). Ein ursprünglicher – offener oder versteckter – Dissens ist deshalb immer dann zu bejahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, die Verhandlungsparteien hätten sich über einen – Hauptoder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es ist somit nicht zwingend erforderlich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen explizit ein schriftlicher Dissensvorbehalt vereinbart wurde (anders Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A–6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7 und 11.8). Dies namentlich deshalb, weil die verhandlungsmächtigere Partei – bei gegebener Marktbeherrschung also in der Regel das marktbeherrschende Unternehmen – ansonsten versucht wäre, die Aufnahme eines derartigen Vorbehalts zu verhindern. Bei einem versteckten Dissens wäre zudem ein solcher Vorbehalt von vornherein ausgeschlossen. 4.4.2 Vorliegend ist unstreitig, dass sich die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin bei ihren Verhandlungen über die Bedingungen des Zugangs zu den Mietleitungen nur teilweise einigen konnten. Sie schlossen daher einen Vertrag, der auf die Mietleitungen beschränkt ist, die nach Auffassung der Beschwerdeführerin dem Zugangsregime unterstehen (Basisangebot), und hielten in einer ergänzenden Vereinbarung (mit dem Titel « Ergänzung zum Vertrag Mietleitungen FMG », nachfolgend: ergänzende Vereinbarung) unter anderem ausdrücklich die Dissenspunkte fest (vgl. Ziff. 2 der ergänzenden Vereinbarung, nachfolgend: Dissensklausel). Diese betreffen neben der Beschränkung des Basisangebots auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s auch die MLF- Gebiete, die Reziprozitätsklausel in Ziff. 6.3 des MLF-Vertrags und die Preise. Die Dissensklausel hält fest, die Parteien seien sich einig, dass diese Punkte offen blieben. Der Vertrag werde trotz dieser offenen Punkte auf der Grundlage des Basisangebots der Beschwerdeführerin – vorbehältlich allfälliger anderslautender Behördenentscheide – gegenseitig erfüllt. Es obliege der FDA, zum jeweiligen Punkt bei der zuständigen Behörde ein Gesuch um Verfügung der Bedingungen einzureichen. Tue sie dies nicht innert dreier Monate ab Scheitern der Einigung (Vertrags-
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unterzeichnung), falle die Ergänzung zum Vertrag im jeweiligen Punkt ersatzlos dahin und gälten zwischen den Parteien die Bedingungen gemäss dem Basisangebot rückwirkend per Datum der Vertragsunterzeichnung. Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz innert Frist ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung ein, worin sie unter anderem auch die Aufhebung der Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s verlangte (…). Sie hielt an dieser Forderung während des gesamten Zugangsverfahrens fest. Gemäss der Dissensklausel blieb somit bis zum Entscheid der Vorinstanz nicht nur offen, das heisst ungeregelt, ob das Basisangebot der Beschwerdeführerin auch Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s umfassen müsse; es bestand vielmehr auch die Möglichkeit, dass der MLF-Vertrag in diesem Punkt durch die Vorinstanz mittels privatrechtsgestaltender Verfügung abgeändert werden würde. Es kann entsprechend nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin seien sich in diesem Punkt einig gewesen, weshalb die Vorinstanz nicht habe darüber entscheiden dürfen. 4.4.3 Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Abrede, dass hinsichtlich der strittigen Frage der Bandbreite keine Einigung zustande kam und ein entsprechender Vorbehalt angebracht wurde. Sie ist indes offenbar der Ansicht, die weitergeführten beziehungsweise erneuerten kommerziellen Verträge über Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s stünden einer Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz entgegen, da sie Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags widersprächen. Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags hält zwar fest, die bei Inkrafttreten der revidierten Fernmeldegesetzgebung bestehenden, auf kommerzieller Basis abgeschlossenen Vereinbarungen über Mietleitungen, die die Voraussetzungen für MLF erfüllen, würden nicht automatisch migriert; vielmehr müssten sie nach den jeweiligen Kündigungsmodalitäten beendet werden. Daraus kann jedoch nicht ohne Weiteres geschlossen werden, eine Regelung der strittigen Frage durch die Vorinstanz sei nur möglich, wenn die Beschwerdegegnerin alle kommerziellen Verträge über Mietleitungen, die ihrer Ansicht nach die Voraussetzungen für MLF erfüllen, beende und migriere beziehungsweise alle nach der Unterzeichnung des MLF-Vertrags neu bezogenen derartigen Mietleitungen zu regulierten Bedingungen einfordere. Die Tragweite von Ziff. 4.10 muss vielmehr unter Berücksichtigung des gesamten restlichen Vertragswerks, namentlich der Dissensklausel, ermittelt werden. Damit wird nicht etwa zu Un-
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recht in den Zuständigkeitsbereich des Zivilrichters eingegriffen, stellt sich die Auslegungsfrage doch bei der Prüfung, ob die Vorinstanz trotz Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags auch zur Verfügung der Zugangsbedingungen für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s kompetent war. Bei der Auslegung wird deutlich, dass Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags – ungeachtet der Frage, wie sie im Übrigen zu verstehen ist – nach Treu und Glauben nur für diejenigen kommerziellen Vereinbarungen über Mietleitungen gelten kann, die gemäss dem Vertragswerk MLF darstellen, das heisst für diejenigen Mietleitungen, über die sich die Vertragsparteien geeinigt haben. Andernfalls wäre die Beschwerdegegnerin zur Kündigung von kommerziellen Verträgen gezwungen, deren Migration wegen der Weigerung der Beschwerdeführerin, die betroffenen Mietleitungen in ihr Basisangebot aufzunehmen, gar nicht möglich wäre. Ebenso wäre sie gehalten, entsprechende Mietleitungen von der Beschwerdeführerin ohne Aussicht auf Erfolg zu regulierten Bedingungen einzufordern. Sie müsste sich mithin auf eine Weise verhalten, die im Widerspruch dazu steht, dass die Dissensklausel die strittige Frage der Bandbreite explizit offenlässt und einem allfälligen Zugangsverfahren vorbehält, die Vertragsparteien sich über die fraglichen Mietleitungen einschliesslich deren Migration also gerade nicht geeinigt haben. Die Möglichkeit, im Rahmen des vorbehaltenen Zugangsverfahrens einstweiligen Rechtsschutz zu verlangen, ändert an diesem Auslegungsergebnis nichts. Nach Treu und Glauben kann nicht davon ausgegangen werden, die Beschwerdegegnerin habe in eine Regelung eingewilligt, die sie dazu zwänge, im vorbehaltenen Zugangsverfahren zur Abwendung allfälliger Rechtsnachteile vorsorgliche Massnahmen zu beantragen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin stellt Ziff. 4.10 des MLF-Vertrags somit keine Einigung über die Migration der Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s dar. Der Beschwerdegegnerin ist somit nicht vorzuwerfen, dass sie die kommerziellen Verträge über diese Mietleitungen nach Abschluss des MLF-Vertrags beziehungsweise während des Zugangsverfahrens einstweilen weiterführte beziehungsweise diese erneuerte. Es ist entsprechend auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz trotz dieser Verträge über die Frage der Bandbreite entschieden und die Preise für Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s für die Jahre 2007 bis 2009 festgelegt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist eine Kompetenzüberschreitung der Vorinstanz somit zu verneinen.
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5. 5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht über die Servicequalitäten verfügt. Sie (die Beschwerdeführerin) habe sich mit der Beschwerdegegnerin im MLF-Vertrag über die Servicequalitäten geeinigt. In der ergänzenden Vereinbarung sei keine abweichende Regelung enthalten, ebenso wenig sei die Thematik als Dissenspunkt aufgeführt. Ein Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin mit der Vereinbarung über die Servicequalitäten nicht einverstanden sei, finde sich auch nicht an anderer Stelle. Die Vorinstanz sei somit nach Art. 11a Abs. 1 FMG nicht zur Regelung der Frage kompetent gewesen. Ihr Vorgehen stelle im Weiteren auch insofern einer Regelung nicht strittiger Zugangsbedingungen dar, als die Beschwerdegegnerin gar nicht verlangt habe, das Basisangebot müsse die Servicequalitäten umfassen, die sie im kommerziellen Bereich offeriere. 5.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Rüge der Beschwerdeführerin zurück. Sie verweist auf Art. 11 Abs. 1 FMG und ihren Antrag im Zugangsverfahren, woraus sich ergebe, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet sei, den Zugang diskriminierungsfrei zu gewähren. 5.3 Die Vorinstanz führt – hauptsächlich in der angefochtenen Verfügung – aus, der Gegenstand des Zugangsverfahrens werde in erster Linie durch das Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei bestimmt. Die Beschwerdegegnerin verlange im Wesentlichen, die Beschwerdeführerin sei zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot zu verpflichten. Verfahrensgegenstand sei somit nicht nur, worüber Vertragsverhandlungen geführt worden seien, also das von der Beschwerdeführerin als reguliert bezeichnete Angebot, sondern auch, was Gegenstand solcher Verhandlungen gewesen wäre, wenn sich die Beschwerdeführerin nicht geweigert hätte, die entsprechenden Leistungen zu regulierten Bedingungen anzubieten. Entsprechend könne auch nicht nur auf das abgestellt werden, was als Dissens festgehalten worden sei. Vielmehr gehe es auch, wenn nicht sogar vor allem, um jenen Teil, den die Beschwerdeführerin ausschliesslich zu kommerziellen Bedingungen anbiete. Es sei somit darüber zu entscheiden, was unter der gesetzlichen Pflicht zu verstehen sei, Mietleitungen auf nicht diskriminierende Weise und zu kostenorientierten Preisen anzubieten. Hierunter fielen auch die Fragen, welche technischen Spezifikationen beziehungsweise welche Servicequalitäten zum Angebot gehörten.
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5.4 5.4.1 Die Vorinstanz darf – wie dargelegt (vgl. E. 4.4.1) – die Bedingungen des Zugangs auf Gesuch einer Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate über diese einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Dabei ist sie an die auch im Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A‒5982/2010 vom 16. Februar 2011 E. 3.4.1; AMGWERD, a.a.O., Rz. 380; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DE- NISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 980). Da die Beschwerdeführerin das Fehlen einer Einigung und – implizit – wohl auch die Einhaltung der Dispositionsmaxime bestreitet, ist nachfolgend beides zu prüfen. 5.4.2 Der MLF-Vertrag nennt zwar die Servicequalitäten nicht, verweist jedoch auf die Leistungsbeschreibung Mietleitungen FMG, die die beiden Dienstqualitäten « Basic » und « Premium » vorsieht (vgl. Ziff. 4 und 7.2 der Leistungsbeschreibung). Die Beschwerdegegnerin unterzeichnete den MLF-Vertrag, ohne diese Regelung in der ergänzenden Vereinbarung abzuändern oder einen expliziten Dissens bezüglich der Servicequalitäten festzuhalten. Daraus darf allerdings nicht geschlossen werden, die Verhandlungsparteien hätten sich über die Servicequalitäten geeinigt. Die Vertragsverhandlungen betrafen das Mietleitungsangebot, das nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Regulierung untersteht. Die Beschwerdegegnerin hat in ausdrücklichen Dissensvorbehalten klar gemacht, dass sie mit der Beschränkung dieses Angebots auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) sowie auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s nicht einverstanden ist. Mit welchen Servicequalitäten die von ihr zu regulierten Bedingungen geforderten Mietleitungen mit einer Bandbreite von mehr als 2 Mbit/s zu erbringen sind, wird im MLF- Vertrag nicht geregelt. Damit liegt hinsichtlich dieser Mietleitungen offensichtlich keine Einigung über die Servicequalitäten vor. Die für diese Mietleitungen kommerziell angebotenen Servicequalitäten stimmen weiter nicht mit den in der Leistungsbeschreibung enthaltenen überein. Hätte
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die Beschwerdegegnerin tatsächlich in die Servicequalitäten gemäss der Leistungsbeschreibung eingewilligt, wäre sie deshalb bereit gewesen, Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s zu anderen Qualitäten zu beziehen, als sie für Mietleitungen mit höherer Bandbreite kommerziell angeboten werden. Dies ist indes nicht anzunehmen: Der Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s impliziert, dass die Beschwerdegegnerin – trotz des Fehlens eines expliziten diesbezüglichen Vorbehalts – auch mit der Beschränkung des Mietleitungsangebots auf Kupfer (vgl. Ziff. 4.4 MLF- Vertrag) nicht einverstanden war, ist doch ab einer gewissen Bandbreite ein Angebot auf Kupfer gar nicht mehr möglich. Er lässt entsprechend – zusammen mit dem Dissensvorbehalt betreffend die Beschränkung auf bestimmte Gebiete (MLF-Gebiete) – zwangslos den Schluss zu, die Beschwerdegegnerin sei mit dem MLF-Vertrag insbesondere insoweit nicht einverstanden gewesen, als er ihre Forderung nach einem technologieneutralen Mietleitungsangebot, das nicht auf Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und bestimmte Gebiete beschränkt ist sowie hinsichtlich der Servicequalitäten und der technischen Schnittstellen beziehungsweise Spezifikationen eine umfassende, mit den gesetzlichen Anforderungen übereinstimmende Reglung enthält, nicht erfüllt. Es ist deshalb von einem entsprechenden ursprünglichen Dissens auszugehen. Da dieser auch die Servicequalitäten umfasst, erweist sich der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe kompetenzwidrig über einen unstrittigen Punkt entschieden, als unzutreffend. 5.4.3 Die Beschwerdegegnerin erwähnt in ihrem Zugangsgesuch die Servicequalitäten zwar nicht explizit. Die Vorinstanz legt ihr Gesuch indes im Einklang mit dem vorstehend zum ursprünglichen Dissens Gesagten (vgl. E. 5.4.2) in vertretbarer Weise dahingehend aus, sie verlange im Wesentlichen die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu einem gesetzeskonformen Mietleitungsangebot. So beantragt sie namentlich, es seien die Bandbreiten und Schnittstellen gemäss dem jeweiligen Stand der Technik anzubieten, und führt diesbezüglich aus, gemäss Gesetz und Verordnung habe das Angebot der als marktbeherrschend zu betrachtenden Beschwerdeführerin das gesamte zur Verfügung stehende Spektrum nach dem jeweiligen Stand der Technik zu umfassen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ist somit davon auszugehen, die Beschwerdegegnerin habe im Zugangsverfahren hinsichtlich der Servicequalitäten sinngemäss ein gesetzeskonformes Angebot beantragt. Die
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implizite – Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Dispositionsmaxime verletzt, ist deshalb zurückzuweisen. 6. – 9. (…) Marktbeherrschung und Angebotspflicht 10. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe eine zu weit gehende Angebotspflicht verfügt, da sie die Zugangsregulierung und den gesetzlichen Mietleitungsbegriff zu weit ausgelegt habe und zu Unrecht davon ausgegangen sei, sie (die Beschwerdeführerin) sei in der gesamten Schweiz bei allen Mietleitungen im falsch definierten terminierenden Segment marktbeherrschend. Nachfolgend wird im Einzelnen auf die Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen (Auslegung der Zugangsregulierung in E. 11 [Beschränkung auf « Bestehendes »] und E. 25 [Umfang der Angebotspflicht], Auslegung des Mietleitungsbegriffs in E. 12, Marktabgrenzung in E. 14–20 und Marktstellung in E. 21–24). (…) Zugangsregulierung 11. 11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Gesetzgeber habe lediglich « Bestehendes », das heisst das bestehende Netz der ehemaligen Telecom PTT (Kupfernetz) sowie bestehende Technologien und Dienste, dem Zugangsregime unterstellen wollen. Dem geltenden FMG widerspreche es daher, sie zu verpflichten, den Mitbewerbern jede neue Technologie zu regulierten Bedingungen zur Verfügung zu stellen. COS (Carrier Optical Services), CES (Carrier Ethernet Services) und andere neue Übertragungstechnologien fielen deshalb nicht unter das Zugangsregime. Dieses sehe auch keine Ausbauverpflichtung von ihr zugunsten ihrer Mitbewerber vor. 11.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Darstellung der Beschwerdeführerin zurück. Sie führt namentlich aus, der Gesetzgeber habe eine Beschränkung des Zugangs, wo er sie gewollt habe, explizit im Gesetz verankert. So habe er den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt und den Zugang zum schnellen Bitstrom auf vier Jahre befristet. Demgegenüber habe er den Mietleitungszugang weder hinsichtlich des Übertragungsmediums und der Übertragungstechnologie noch des Erstellungsdatums der Zugangsinfrastruktur in irgendeiner Weise beschränkt, obschon er dies ohne Weiteres hätte tun können. Der Mietleitungsbegriff sei technologie-
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neutral zu verstehen, was auch bedeute, dass Übertragungstechniken wie CES und COS nicht aus dem Mietleitungsmarkt ausschieden. Richtig erscheine lediglich, dass die Beschwerdeführerin keine Ausbauverpflichtung treffe. 11.3 Die Vorinstanz lehnt die Beschränkung auf « Bestehendes » ebenfalls ab. Sie bringt vor, der Gesetzgeber habe das Zugangsregime lediglich beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und beim schnellen Bitstrom-Zugang auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt. Bei der Interkonnektion sowie beim Zugang zu den Mietleitungen und den Kabelkanalisationen (KKF) sei eine solche Beschränkung demgegenüber ausser Frage gestanden. Diese Zugangsformen seien in Art. 3 FMG denn auch entsprechend definiert. Das Fehlen einer Beschränkung auf « Bestehendes » stelle ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers in dem Sinn dar, dass eine derartige zeitliche Beschränkung gerade nicht gelten solle. 11.4 11.4.1 Die strittige Frage, ob das Zugangsregime im Sinne der Beschwerdeführerin beschränkt ist, ist durch Auslegung zu klären. Grundlage bildet dabei der Wortlaut der Zugangsregelung. Ist dieser nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien dienen dabei als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihnen eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 131 II 697 E. 4.1; BVGE 2010/19 E. 9.2). 11.4.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu verschiedenen Einrichtungen und Diensten gewähren. Neben dem Zugang zu den Mietleitungen (Abs. 1 Bst. e) werden vom Zugangsregime auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss, der schnelle Bitstrom-Zugang, das Verrechnen von Teilnehmer-
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anschlüssen des Festnetzes, die Interkonnektion und der Zugang zu den Kabelkanalisationen umfasst (vgl. Abs. 1 Bst. a–d und f). Der schnelle Bitstrom-Zugang ist auf vier Jahre befristet (Abs. 1 Bst. b), der Zugang zu den Kabelkanalisationen besteht lediglich, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen. Die weiteren Zugangsformen sind nach dem Wortlaut der Bestimmung nicht beschränkt. In Art. 3 FMG werden der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss, der schnelle Bitstrom-Zugang und die Interkonnektion definiert, ebenso der Begriff der Mietleitungen und der Kabelkanalisationen. Sowohl der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss als auch der schnelle Bitstrom-Zugang sind ausdrücklich auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt (Bst. d bis und d ter ). Mietleitungen werden als Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen definiert (Bst. e bis ). Eine Beschränkung auf die Doppelader-Metallleitung findet sich nicht, ebenso wenig eine anderweitige Begrenzung, etwa auf bestehende Übertragungstechnologien. Gleiches gilt für den für den Mietleitungszugang massgeblichen Art. 62 FDV. Auch die Interkonnektion und der Begriff der Kabelkanalisationen sind gemäss der Definition in Art. 3 FMG nicht limitiert (Bst. e und e ter ). Dem Wortlaut nach beschränken somit weder Art. 11 Abs. 1 Bst. e noch Art. 3 Bst. e bis FMG noch Art. 62 FDV den Zugang zu den Mietleitungen beziehungsweise den Mietleitungsbegriff. Sie schliessen eine Beschränkung, wie sie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird, allerdings auch nicht explizit aus. In systematischer Hinsicht legt die differenzierte Regelung in Art. 11 Abs. 1 und Art. 3 FMG freilich nahe, dass die verschiedenen Zugangsformen gerade nicht einer einheitlichen Regelung unterstellt sind und der Zugang zu den Mietleitungen im Unterschied zu anderen Zugangsformen nicht beschränkt ist. 11.4.3 Zu prüfen ist, ob diese Interpretation durch die Entstehungsgeschichte und den Zweck des heutigen Zugangsregimes gestützt wird. Dieses geht auf die Revision des FMG vom 24. März 2006 zurück, die am 1. April 2007 in Kraft trat und das damalige Zugangsregime über die Interkonnektion hinaus auf die erwähnten weiteren Zugangsformen ausdehnte. Der bundesrätliche Gesetzesentwurf sah ein offenes Zugangsregime vor, das der Vorinstanz die Kompetenz eingeräumt hätte, die der Angebotspflicht unterstehenden Zugangsformen und deren Ausgestaltung zu bestimmen (vgl. Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs FMG, BBl 2003 8008). Namentlich hätte sie gemäss der Darstellung des Bundesrats (vgl. Bot-
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schaft vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes [FMG], BBl 2003 7951, nachfolgend: Botschaft zur Änderung des FMG) bei Bedarf und soweit technisch machbar den grundsätzlich auf die Doppelader-Metallleitung beschränkten vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss (vgl. Art. 3 Bst. d quater des Entwurfs FMG, BBl 2003 8007) auch auf andere Infrastrukturen als die Doppelader-Metallleitung, etwa auf Kabelnetze, Glasfaserkabel oder Funkverbindungen wie den Wireless Local Loop (WLL), ausdehnen können (vgl. Botschaft zur Änderung des FMG, BBl 2003 7969). Die bundesrätliche Konzeption vermochte sich in der parlamentarischen Beratung indes nicht durchzusetzen. Auch dem Vorschlag des Ständerats, wonach der Katalog der Zugangsformen mittels Parlamentsverordnung hätte erweitert werden können, war kein Erfolg beschieden. Das Parlament entschied sich vielmehr, eine abschliessende Liste der Zugangsformen ins Gesetz aufzunehmen. Es beschränkte ausserdem den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss auf die Doppelader- Metallleitung, ebenso den schnellen Bitstrom-Zugang, der im bundesrätlichen Entwurf technologieneutral definiert gewesen war (Art. 3 Bst. d sexies des Entwurfs FMG, BBl 2003 8007). Letzteren Zugang befristete es zudem auf vier Jahre. Es limitierte ausserdem den Zugang zu den Kabelkanalisationen dahingehend, dass eine ausreichende Kapazität bestehen müsse. Dem Wortlaut nach unbeschränkt blieben demgegenüber namentlich der Zugang zu den Mietleitungen und die Mietleitungsdefinition, die mit der heutigen Definition – wie auch derjenigen vor der Revision (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldedienste vom 31. Oktober 2001 [AS 2001 2759, nachfolgend: FDV von 2001] in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung [AS 2003 4767]) – übereinstimmte (Art. 3 Bst. e bis und Art. 11 Abs. 1 des Entwurfs FMG, BBl 2003 8008). 11.4.4 Die Beschwerdeführerin zieht aus der parlamentarischen Beratung der Revisionsvorlage den Schluss, der Gesetzgeber habe die vom Bundesrat vorgeschlagene Zugangsregulierung abgelehnt, weil er nicht durch ein zu weit reichendes Zugangsregime den Infrastrukturwettbewerb, die Investitionssicherheit und Investitionsanreize in neue Netze – namentlich Glasfasernetze –, aber auch in neue Technologien habe beeinträchtigen wollen. Er habe entsprechend das Zugangsregime auf « Bestehendes » beschränkt. Diese Konzeption gelte speziell im Bereich der Mietleitungen, sei doch die Implementierung von Datendiensten wie COS und CES sehr investitionsintensiv. Als Beleg zitiert sie verschiedene Stellungnahmen in der parlamentarischen Beratung. Diese beziehen
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sich indes entweder auf den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, den schnellen Bitstrom-Zugang oder den Zugang zu den Kabelkanalisationen oder machen in bloss allgemeiner Weise deutlich, dass der Gesetzgeber dem Infrastrukturwettbewerb und der Investitionssicherheit bei der Zugangsregulierung eine wichtige Bedeutung zumass. Aus keinem der Zitate geht hingegen hervor, dass er den Mietleitungszugang beziehungsweise das Zugangsregime generell auf « Bestehendes » beschränken wollte. Die parlamentarische Debatte zeigt denn auch – soweit ersichtlich –, dass eine derartige Beschränkung kein Thema war. Die Beschwerdeführerin ist zwar der Ansicht, die von ihr geltend gemachte Regelungsabsicht des Gesetzgebers sei trotz des Fehlens einer entsprechenden Diskussion in den Räten zu bejahen. Hätte der Gesetzgeber indes auch den Mietleitungszugang beziehungsweise das Zugangsregime generell so beschränken wollen, wie sie es darstellt, wäre angesichts der Debatte beim vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und insbesondere beim schnellen Bitstrom-Zugang zu erwarten gewesen, dass er dies in der parlamentarischen Beratung ebenfalls explizit thematisiert. Ebenso wäre es wegen der ausdrücklichen Beschränkung dieser beiden Zugangsformen aus Kohärenzgründen nahegelegen, den bundesrätlichen Vorschlag entsprechend zu präzisieren. Dies gilt umso mehr, als der Gesetzgeber auch andere Zugangsbeschränkungen thematisierte und – wie erwähnt (vgl. E. 11.4.3) – ausdrücklich ins Gesetz aufnahm. So stellte er den Zugang zu den Kabelkanalisationen unter den Vorbehalt der ausreichenden Kapazität und befristete den schnellen Bitstrom-Zugang auf vier Jahre. Dass der Gesetzgeber – wie die Beschwerdeführerin geltend macht – den Infrastrukturwettbewerb, die Investitionssicherheit und Investitionsanreize nicht durch ein zu weit gehendes Zugangsregime beeinträchtigen wollte, ändert daran nichts. Zwar mass er dem Infrastrukturwettbewerb durchaus Gewicht zu. Er strebte indes auch preiswerte und qualitativ hochstehende Dienste, mithin also auch Dienstewettbewerb, an, was sich bereits aus der Zweckbestimmung des FMG ergibt (vgl. Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c FMG). Bei der Beantwortung der strittigen Frage darf daher nicht einseitig auf den Infrastrukturwettbewerb abgestellt werden, wie dies die Beschwerdeführerin unter Verweis auf Stellungnahmen, die nicht den Mietleitungszugang betreffen, tut. Weil nicht allein der Infrastrukturwettbewerb massgeblich war, hätte sich im Übrigen – wenn dem Parlament dieses Anliegen beim Zugang zu den Mietleitungen beziehungs-
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weise bei allen Zugangsformen so wichtig gewesen wäre, wie es die Beschwerdeführerin darstellt – eine explizite Beschränkung des Zugangs erst recht aufgedrängt. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin kann somit nicht davon ausgegangen werden, der Gesetzgeber habe implizit den Mietleitungszugang beziehungsweise das Zugangsregime generell auf bestimmte Technologien beziehungsweise « Bestehendes » beschränken wollen. Vielmehr ist die fehlende ausdrückliche Beschränkung dahingehend zu interpretieren, er habe sich gegen eine entsprechende Beschränkung ausgesprochen. Eine Ausbauverpflichtung der marktbeherrschenden FDA verankerte er damit allerdings nicht. 11.4.5 Als Ergebnis der Auslegung ist somit festzuhalten, dass der Zugang zu den Mietleitungen beziehungsweise das Zugangsregime generell nicht auf « Bestehendes » beschränkt ist. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist daher zurückzuweisen. Mietleitungsbegriff 12. 12.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste wie die von ihr kommerziell angebotenen CES stellten keine Mietleitungen im Sinn der Legaldefinition von Art. 3 Bst. e bis FMG dar und unterstünden deshalb nicht dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Aus den Mietleitungsdefinitionen der Wettbewerbskommission (WEKO) und des Bundesgerichts werde deutlich, dass eine Mietleitung im Sinn des Gesetzes nur vorliege, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt seien: Zunächst müsse es sich um eine Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei fest vorkonfigurierten Standorten handeln, zwischen denen der Datentransport vollständig starr und seriell, das heisst in unveränderter Reihenfolge und ohne Wahlfreiheit der Daten betreffend Ziel und Pfad erfolge. Weiter sei erforderlich, dass die Daten transparent übermittelt würden, also unverändert bittransparent und zeitsynchron, das heisst in Echtzeit und ohne Eingriff der Betreiberin der Verbindung. Die Verbindung müsse ausserdem bidirektional und symmetrisch sein, das heisst eine Datenübertragung in beide Richtungen mit jeweils gleich hoher Kapazität zulassen. Schliesslich müsse sie eine vorvereinbarte und fix reservierte Bandbreite haben, die dem Nutzer jederzeit exklusiv zur Verfügung stehe und über die gesamte Zeitdauer ihres Bestehens und die gesamte Distanz gleich gross sei.
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IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste wie ihre CES erfüllten diese Anforderungen nicht, da sie namentlich vollständig auf dem globalen Protokollstandard IP/Ethernet basierten und anders als traditionelle Mietleitungen keine garantierten Bandbreiten und keine (vollständige) Transparenz besässen. So verfügten Ethernet-Dienste über gewisse Steuerungsfunktionen. Die Netzbetreiberin greife dabei in die Datenübermittlung ein, sodass die Daten nicht einfach transportiert, sondern die Datenpakete geöffnet und je nach Inhalt mit entsprechender Priorisierung weitergeleitet würden. Die Datenpakete könnten daher in anderer Reihenfolge, als sie den Absender verlassen hätten, und über unterschiedliche Pfade beim Empfänger eintreffen, wobei ihre Sortierung in diesem Fall beim Empfänger erfolge. Ethernet-Dienste seien zudem nicht zwingend symmetrisch, da die Bandbreite je nach Auslastung des Netzes dynamisch angepasst werde. CES würden weiter über eine « IP- Wolke » erbracht. Entsprechend bestehe keine garantierte Bandbreite und könnten Performance-Schwankungen (« Delay », « Jitter », « Loss ») auftreten, die sich als Bandbreitenschwankungen oder Verzögerungen auswirkten. Bandbreitengarantien würden bei CES generell nicht abgegeben. 12.2 Die Beschwerdegegnerin weist die Argumentation der Beschwerdeführerin unter Verweis auf die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (…) zurück und macht geltend, der Mietleitungsbegriff sei technologieneutral zu verstehen. 12.3 Nach Auffassung der Vorinstanz sind IP-basierte beziehungsweise Ethernet-Dienste wie die CES Mietleitungen im Sinn des Gesetzes und unterstehen entsprechend dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. Die Legaldefinition umschreibe Mietleitungen als transparente Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, ohne eine Unterscheidung nach dem Übertragungsmedium (Kupfer, Luft, Glasfaser) oder dem Übermittlungsstandard (z.B. IP) zu treffen. Daraus sowie aus dem Vergleich etwa mit dem vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, der auf die Doppelader-Metallleitung beschränkt sei, werde deutlich, dass der gesetzliche Mietleitungsbegriff technologieneutral sei. Es sei daher für die Klassifikation einer Übertragungseinrichtung als Mietleitung grundsätzlich unerheblich, über welche Technologie ihre Realisierung erfolge. Der Mietleitungsbegriff könne deshalb nicht auf früher übliche Übertragungstechnologien beschränkt werden. Dies tue die Beschwerdeführerin indes, indem sie etwa suggeriere, eine Punktzu-Punkt-Verbindung könne nur angenommen werden, wenn die
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Übertragung seriell erfolge. Dies entspreche jedoch nicht mehr der überwiegend angewandten Übermittlungstechnik. Für eine Punkt-zu-Punkt- Verbindung sei zudem zwar erforderlich, dass die Daten hinsichtlich des Ziels keine Wahlfreiheit hätten, nicht jedoch, dass dies auch hinsichtlich des Wegs der Fall sei. Einer rechtlichen Grundlage entbehre weiter, wie die Beschwerdeführerin das Begriffsmerkmal der Transparenz interpretiere. Zwar werde bei einer paketorientierten Übermittlung die Information nicht als Ganzes, sondern in einzelnen Paketen übermittelt. Dies bedeute indes nicht, dass eine intransparente Übertragung vorliege, da es nicht darauf ankomme, wie die Information technisch übermittelt werde. Entscheidend sei vielmehr, dass sie am Ausgangs- und Empfangspunkt dieselbe beziehungsweise in Inhalt und Form unverändert sei. Obschon schliesslich die garantierte Übertragungskapazität vielfach als zwingendes Merkmal einer Mietleitung genannt werde, enthalte das FMG keine derartige Anforderung. Wie bei allen Fernmeldediensten könne zudem auch bei Mietleitungen im Rahmen sogenannter « Service Level Agreements » (SLA) individuell vereinbart werden, wie hoch die Ausfallquote maximal sein dürfe oder innert welcher Frist ein Ausfall behoben sein müsse. Im Übrigen treffe es zwar zu, dass bei CES im Backbone Performance-Schwankungen aufträten. Deren Ausmass sei aber mit den Bandbreitenschwankungen bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabeln im Anschlussnetz nicht vergleichbar und werde in SLA festgelegt. 12.4 12.4.1 Die strittige Frage, ob IP-basierte beziehungsweise Ethernet- Dienste wie die CES der Beschwerdeführerin als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes zu qualifizieren und daher dem fernmelderechtlichen Zugangsregime unterstellt sind, ist durch Auslegung zu klären (vgl. dazu die allgemeinen Ausführungen oben in E. 11.4.1). Bei der Prüfung, ob die Vorinstanz den (relativ) unbestimmten Mietleitungsbegriff richtig ausgelegt und angewendet hat, rechtfertigt sich dabei (…) eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts. 12.4.2 Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Legaldefinition. Nach dieser handelt es sich bei Mietleitungen um die Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen (Art. 3 Bst. e bis FMG). Zentrales Begriffsmerkmal ist somit die Bereitstellung von Übertragungskapazitäten. Diese müssen transparent
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sein, ihre Bereitstellung muss über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen erfolgen. Wie die drei Begriffsmerkmale zu interpretieren sind, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht. Ebenso wenig enthält dieser weitere Anforderungen, wie etwa eine garantierte Übertragungskapazität; er schliesst solche allerdings auch nicht explizit aus. Er vermag die strittige Frage somit nicht zu klären. Ebenso unergiebig ist eine systematische Betrachtung. 12.4.3 Heranzuziehen sind weiter die Entstehungsgeschichte und der Zweck der Regelung. Die Legaldefinition lehnt sich an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff an, auf den bis zur Revision des EU-Rechts explizit verwiesen wurde (vgl. Art. 1 Bst. b der Verordnung über Fernmeldedienste vom 6. Oktober 1997 [AS 1997 2833] und Art. 1 Bst. b FDV von 2001; Änderung von Art. 1 Bst. b FDV von 2001 vom 5. Dezember 2003 [AS 2003 4767]). Konkrete Hinweise darauf, wie sie zu interpretieren ist, ergeben sich aus den Materialien nicht. Bei ihrer Auslegung kommt somit der Regelungsabsicht des Gesetzgebers massgebliche Bedeutung zu. Wie dargelegt (vgl. E. 11.4.4), wollte dieser den Zugang zu den Mietleitungen beziehungsweise den Mietleitungsbegriff nicht auf « Bestehendes », das heisst bestehende Infrastrukturen, Technologien und Dienste, beschränken; er definierte Mietleitungen deshalb technologieneutral. Dies schliesst insbesondere aus, Begriffsmerkmale, die unter Berücksichtigung der weiteren relevanten Auslegungsmittel mehrere Interpretationen zulassen, einseitig mit Blick auf herkömmliche Mietleitungen beziehungsweise herkömmliche Übertragungsstandards und -technologien zu deuten. Es steht ebenso einer Berufung auf entsprechende Mietleitungsdefinitionen entgegen. Nachfolgend ist zu prüfen, inwieweit die Standpunkte der Parteien dem gerecht werden. Wegen der Anlehnung an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff ist dabei auch von Interesse, inwiefern sie dem EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff beziehungsweise dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung tragen. 12.4.4 Die Beschwerdeführerin vertritt einen Mietleitungsbegriff, der sich klar an herkömmlichen Mietleitungen beziehungsweise herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orientiert, deren Subsumtion unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff unstrittig ist. Dies gilt nicht nur für die drei in der Legaldefinition ausdrücklich genannten Begriffsmerkmale, sondern auch für die von ihr geforderte garantierte Übertragungskapazität. Da ihre Auslegung moderne Übertragungsstandards und -technologien konsequent als Mietleitungen ausschliesst, vermöchte sie nur zu überzeugen, wenn sie zwingend wäre und aus diesem Grund
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der vom Gesetzgeber gewollten Technologieneutralität nicht Rechnung getragen werden könnte. Dies ist indes zu verneinen. Das gilt zunächst für ihre Auslegung des Begriffsmerkmals der Punkt-zu- Punkt-Verbindung. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, besteht namentlich kein Anlass, von einer derartigen Verbindung nur dann auszugehen, wenn die Daten seriell transportiert werden und auch bezüglich des Wegs – und nicht nur des Ziels – keine Wahlfreiheit haben. Diese Interpretation, die der herkömmlichen Technologie verhaftet ist, findet weder im Wortlaut der Legaldefinition noch in den weiteren Auslegungsmitteln eine Stütze. Sie schliesst daher moderne Technologien entgegen der Intention des Gesetzgebers ohne zwingenden Grund als Mietleitungen aus. Im Unterschied dazu trägt die Auslegung der Vorinstanz der Natur von Mietleitungsdiensten wie auch der technologieneutralen Konzeption der Legaldefinition angemessen Rechnung. Mit der Vorinstanz sind deshalb unter Punkt-zu-Punkt-Verbindungen Verbindungen zu verstehen, die keine vermittelnden Zwischenstationen haben, die vom Nutzenden gesteuert werden können (« on-demand-switching »), und die den Daten hinsichtlich ihres Ziels keine Wahlfreiheit lassen. Nicht zu überzeugen vermag weiter, wie die Beschwerdeführerin das Begriffsmerkmal der Transparenz auslegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich Transparenz technisch gesehen auf verschiedene Eigenschaften der Datenübertragung beziehen. Es ist daher nicht eindeutig, wie das Begriffsmerkmal zu verstehen ist. Die Beschwerdeführerin orientiert sich bei ihrer Auslegung erneut an der herkömmlichen Technologie. Das ist indes auch hier weder aufgrund des Wortlauts der Legaldefinition noch der weiteren Auslegungsmittel zwingend. Es besteht vielmehr Raum für andere Interpretationen. Die Vorinstanz legt unter Hinweis auf die Transparenzdefinition des Europäischen Instituts für Telekommunikationsnormen überzeugend dar, dass es nicht darauf ankomme, wie die Information technisch übermittelt werde, sondern darauf, ob sie am Ausgangs- und Empfangspunkt beziehungsweise bei Sender und Empfänger dieselbe sei beziehungsweise unverändert in Form und Inhalt. Ihre Auslegung trägt der Natur von Mietleitungsdiensten wie auch der Technologieneutralität der Legaldefinition angemessen Rechnung. Sie ist daher nicht zu beanstanden. Nicht haltbar ist die Auslegung der Beschwerdeführerin sodann, soweit sie darauf hinausläuft, IP-basierten beziehungsweise Ethernet-Diensten wie CES in grundsätzlicher Weise die Qualität von Mietleitungen beziehungsweise der Bereitstellung von Übertragungskapazitäten im Sinn der
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Legaldefinition abzusprechen. Wie die Vorinstanz in ihrer Teilverfügung im parallelen Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Beschwerdeführerin und Sunrise darlegt, entbehrt das – im dortigen Zugangsverfahren ausdrücklich vorgebrachte – Argument der Beschwerdeführerin, CES seien keine Mietleitungen, weil sie Layer 2 des Open Systems Interconnection Reference Models (OSI-Modells) und nicht wie herkömmliche Mietleitungen Layer 1 dieses Modells zuzurechnen seien, technisch und rechtlich einer Grundlage. Wegen der technologieneutralen Mietleitungsdefinition ist für die Qualifikation von Ethernet-Diensten als Mietleitungen ausserdem unerheblich, dass sie – anders als traditionelle Mietleitungen – durchgängige Übertragungsverfahren (IP) und flexible Kapazitätserweiterungen bieten und ihre Bandbreite je nach Netzauslastung dynamisch angepasst wird. Nicht von Belang ist schliesslich, dass Ethernet-Dienste nicht nur als Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern auch als Punkt-zu-Multipunkt-Verbindungen nachgefragt werden, die nicht unter den gesetzlichen Mietleitungsbegriff fallen. Im Ergebnis läuft die Auslegung der Beschwerdeführerin auch hier darauf hinaus, den Mietleitungsbegriff ohne zwingenden Grund auf herkömmliche Mietleitungen einzuschränken. Dies ist mit der Vorinstanz, deren technologieneutrale Auslegung nicht zu kritisieren ist, abzulehnen. Nicht zu überzeugen vermag schliesslich, dass die Beschwerdeführerin eine garantierte Übertragungskapazität fordert. Zwar geht es bei Mietleitungen – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – nicht nur um die Sicherstellung einer Verbindung zum Internet, sondern um eine fixe Leistung zur Signalübertragung. Daraus darf indes nicht gefolgert werden, Mietleitungen setzten begriffsnotwendig eine garantierte Übertragungskapazität voraus. Eine derartige Interpretation wäre angesichts des Fehlens eines entsprechenden Hinweises in der Legaldefinition und den weiteren Auslegungsmitteln sowie der Technologieneutralität des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs nur zulässig, wenn für den mit diesem Begriff umschriebenen Dienst eine derartige Garantie unabdingbar wäre; mithin also, wenn zwingend davon auszugehen wäre, der Gesetzgeber sei implizit von einer entsprechenden Anforderung ausgegangen. Dies ist indes nicht der Fall. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Bereitstellung transparenter Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt- Verbindungen verlange – technisch oder wirtschaftlich – zwingend eine derartige Garantie. Eine solche erscheint denn auch nicht als entscheidend. Massgeblich ist vielmehr, ob die Übertragungskapazitäten trotz allfälliger Performance-Schwankungen in einer – durch SLA abgesicherten – (Service-)Qualität bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen
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der Nachfrager genügt. Ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin Bandbreiten garantiert, spielt daher keine Rolle. Letztlich läuft deren Auslegung somit einmal mehr darauf hinaus, moderne Übertragungsstandards und -technologien ohne zwingenden Grund als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes auszuschliessen. Mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin ist deshalb festzuhalten, dass eine garantierte Übertragungskapazität kein Merkmal des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs ist. 12.4.5 Im Ergebnis ist die Auslegung des Mietleitungsbegriffs durch die Beschwerdeführerin somit abzulehnen, die Interpretation der Vorinstanz dagegen – in Beachtung der gebotenen Zurückhaltung bei deren Überprüfung – zu bestätigen. Dies gilt umso mehr, als diese Interpretation – worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist – auch der Anlehnung des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs an den EU-rechtlichen Mietleitungsbegriff beziehungsweise dem dortigen Begriffsverständnis Rechnung trägt. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass sich die Beschwerdeführerin bei ihrer Auslegung auf einen Bundesgerichtsentscheid (Urteil des Bundesgerichts 2A.234/2005 vom 22. November 2005 E. 2.4) und das Gutachten der WEKO im vorliegend zu beurteilenden Zugangsverfahren beruft. Zunächst setzen sich weder das Bundesgericht noch die WEKO mit der hier strittigen Frage auseinander. Die zitierten Stellen – wie auch die Stellungnahme der WEKO vom 2. Juli 2010, in der diese offenbar weiterhin eine garantierte Kapazität als begriffsnotwendig voraussetzt – orientieren sich zudem (einseitig) an herkömmlichen Mietleitungen beziehungsweise herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien, was – wie erwähnt – mit der technologieneutralen Regelungsabsicht des Gesetzgebers nicht vereinbar ist. Nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag die Beschwerdeführerin schliesslich aus dem Umstand, dass Cablecom in der Marktbefragung die Unterschiede zwischen Netzen mit « circuit-basierender » Transporttechnologie und solchen mit « IP/Ethernet-basierender » Transporttechnologie hervorstreicht und geltend macht, lediglich Erstere erfüllten die Anforderungen der Mietleitungsdefinition gemäss dem Fragebogen. Da sich auch diese Definition an den herkömmlichen Mietleitungen beziehungsweise herkömmlichen Übertragungsstandards und -technologien orientiert, ist sie für die Auslegung des gesetzlichen Mietleitungsbegriffs ebenfalls nicht massgeblich.
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12.4.6 Zu klären bleibt, ob IP-basierte beziehungsweise Ethernet- Dienste und insbesondere die CES die Anforderungen des im vorstehenden Sinn ausgelegten gesetzlichen Mietleitungsbegriffs erfüllen. Sofern es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen handelt, ist dies mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin grundsätzlich ohne weitere Ausführungen zu bejahen. Zu erwähnen ist immerhin, dass weder die Beschwerdeführerin noch die weiteren Verfahrensbeteiligten, namentlich die Cablecom, geltend machen, die streitigen Dienste würden den hohen Ansprüchen der Nachfrager an die (Service-)Qualität von Mietleitungsdiensten nicht gerecht. Ob dies auch für Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel gilt oder diese sich – wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin vorbringen – für Mietleitungsdienste nicht eignen, wird bei der Marktabgrenzung zu behandeln sein (vgl. E. 15). Als Mietleitungen unterstehen die erwähnten IP-basierten beziehungsweise Ethernet- Dienste und insbesondere die CES grundsätzlich dem Zugangsregime von Art. 11 Abs. 1 FMG. 13. – 13.4 (…) Marktabgrenzung 14. 14.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe sowohl den sachlich als auch den räumlich relevanten Markt falsch abgegrenzt. So habe sie zu Unrecht die Koaxialnetze der Kabelnetzbetreiber vom sachlich relevanten Markt ausgeschlossen und Richtfunk bei der Erschliessung von Antennenstandorten sowie den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und den Zugang zu den Kabelkanalisationen nicht als Mietleitungssubstitute berücksichtigt. Sie habe zudem fälschlicherweise davon abgesehen, den sachlich relevanten Markt in einen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen. Im Weiteren habe sie zwar zu Recht zwischen einem terminierenden Netz beziehungsweise Segment und einem Trunknetz beziehungsweise -segment unterschieden, jedoch die Trunkortschaften falsch definiert. In räumlicher Hinsicht habe sie zudem zu Unrecht abgelehnt, zwischen einem Markt in den Agglomerationen Bern, Basel, Genf, Lausanne, Lugano und Zürich und einem Markt in der restlichen Schweiz zu unterscheiden. 14.2 Die Vorinstanz hält an ihrer Marktabgrenzung fest und wird darin von der Beschwerdegegnerin unterstützt. Dies tut grundsätzlich
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auch die WEKO; sie schliesst sich allerdings der Unterscheidung zwischen einem Trunk- und einem terminierenden Segment nicht an und beruft sich stattdessen auf ihr Gutachten im Zugangsverfahren, in dem sie zwischen einem Fern- und einem Anschlussnetz unterscheidet. 14.3 Auf die erwähnten Kritikpunkte der Beschwerdeführerin wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen (vgl. E. 15–20). Bereits an dieser Stelle zurückzuweisen ist dagegen deren allgemeiner Vorwurf, die Vorinstanz grenze den Markt im Unterschied zur WEKO losgelöst von der schweizerischen Praxis und Lehre ab und stelle unbesehen auf die EU- Praxis ab. Dies trifft nicht zu, wie sich auch bei der Prüfung der konkreten Rügen zeigen wird. 15. 15.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz schliesse die Infrastruktur der Kabelnetzanbieter vom sachlich relevanten Markt mit der Begründung aus, diese basiere auf Koaxialkabel, die sich nicht für die Produktion von Mietleitungen eigneten. Dies sei jedoch in doppelter Hinsicht zu kritisieren. Zum einen beruhe die Infrastruktur der Kabelnetzanbieter nicht ausschliesslich auf Koaxialkabel; vielmehr könne die konkrete Erschliessung von Kundenstandorten auf äusserst vielfältige Weise erfolgen. Zum anderen treffe das Argument der Vorinstanz – wie auch der WEKO –, Koaxialkabel eigneten sich zwar grundsätzlich für die Herstellung von Mietleitungen, jedoch unterlägen die ringförmigen Kabelnetze starken Bandbreitenschwankungen, jedenfalls heute nicht mehr zu; inzwischen seien Technologien erhältlich, mit denen die Kabelnetzbetreiber traditionelle Mietleitungsdienste auf Ethernet-basierter Infrastruktur anbieten könnten (so die sog. « Pseudowire-Technologie »). Weder die WEKO noch die Vorinstanz legten irgendwelche Beweise vor, aus denen sich die angeblich fehlende Eignung der Kabelnetze für Mietleitungen ergebe. Eine derartige Beweisführung hätte sich jedoch umso mehr aufgedrängt, als sich aus der amtlichen Fernmeldestatistik ergebe, dass Koaxialkabel für Mietleitungsanschlüsse verwendet würden. Der Hinweis der Vorinstanz, die Anzahl solcher Mietleitungen sei gering und vermöge daher das Ergebnis der Marktanalyse nicht entscheidend zu beeinflussen, sei im Weiteren bei der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts unerheblich, da sie die Beurteilung der Marktstellung betreffe. Gemäss der Fernmeldestatistik bestünden zudem sehr viele Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel, über die Daten übertragen werden könnten. Gemäss den Aussagen des CEO von Cablecom seien die Hausanschlüsse sehr leistungsstark und unterlägen auch dann keinen Bandbrei-
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tenschwankungen, wenn viele Nutzungen parallel erfolgten. Es seien daher nicht nur die in der Fernmeldestatistik genannten Mietleitungen, die auf Koaxialkabel produziert würden, zum sachlich relevanten Markt zu zählen, sondern auch sämtliche Kabelfernsehanschlüsse. Die Vorinstanz verwickle sich schliesslich in Widersprüche, wenn sie Koaxialkabel aufgrund von Bandbreitenschwankungen nicht zum Mietleitungsmarkt zähle, CES dagegen, die ebenfalls solchen Schwankungen unterlägen, nicht vom relevanten Markt ausschliesse und sogar als der Zugangsverpflichtung unterstehende Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere. Bei CES würden im Übrigen generell keine Bandbreitengarantien abgegeben. 15.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Vorinstanz habe die Infrastruktur der Cablecom im Zusammenhang mit der Definition der Trunkregionen berücksichtigt. Im Anschlussbereich falle das Koaxialkabel jedoch ausser Betracht, da es – wie auch Cablecom einräume – wegen seiner Ringstruktur nicht mietleitungsfähig sei; die Kapazität sinke mit jedem zusätzlichen Benutzer. Dies sei beim sternförmigen Anschlussnetz der Beschwerdeführerin nicht der Fall. Die Vorinstanz wie auch die WEKO hätten den Sachverhalt ausreichend und mit der genügenden Sorgfalt abgeklärt. 15.3 Die Vorinstanz bringt vor, sie habe entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin alle Mietleitungsarten in der Marktbetrachtung berücksichtigt, so namentlich auch Ethernet-Mietleitungen und die mietleitungsfähige Infrastruktur der Kabelnetzbetreiberinnen. Die Kabelnetze habe sie demgegenüber nicht einbezogen, da diese wegen ihrer ringförmigen Struktur starken Bandbreitenschwankungen ausgesetzt seien und folglich – obschon Koaxialkabel sich grundsätzlich für die Herstellung von Mietleitungen eigneten – nicht als mietleitungsfähig bezeichnet werden könnten. Dies schliesse nicht aus, dass Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel leistungsstark seien; ebenso wenig widerspreche es der Aussage des CEO von Cablecom, da dieser lediglich festhalte, bei Cablecom nehme die Internet-Bandbreite eines einzelnen Kunden nicht ab, wenn er gleichzeitig auf Digital TV zugreife. Auch der wiederholte Hinweis der Beschwerdeführerin auf das Mietleitungsangebot von Cablecom stehe dazu nicht im Widerspruch, ergebe sich doch aus der Marktbefragung, in welchem Umfang Cablecom – unter Ausschluss des Kabelnetzes – über eigene mietleitungsfähige Infrastruktur verfüge. Die von der Beschwerdeführerin erwähnte Technologie (Pseudowire) sei weiter relativ neu und werde auf dem Schweizer Markt noch nicht in relevantem
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Ausmass verwendet. Zurzeit sei noch nicht abschliessend zu beurteilen, ob sie je die Massenerzeugung von kosteneffizienten und qualitativ gleichwertigen Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel erlauben werde. Für den hier relevanten Zeithorizont könne zudem ausgeschlossen werden, dass sie den Wettbewerb signifikant habe beeinflussen können. Die Beschwerdeführerin führe sodann selber aus, Mietleitungen über Koaxialkabel machten nur 1 bis 2 % des Mietleitungsmarkts aus. Dieser kleine Marktanteil könnte das Ergebnis der Marktanalyse ohnehin nicht entscheidend beeinflussen. Die grosse Anzahl anderer Anschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel (z.B. Breitband, TV) sei auf dem Mietleitungsmarkt nicht relevant. Die starke Zunahme der Koaxial-Mietleitungsanschlüsse im Jahr 2009 gemäss der amtlichen Fernmeldestatistik führe zu keiner anderen Einschätzung. Würden die Angaben für diese Statistik berichtigt, habe dies einen allenfalls leicht höheren Marktanteil der auf Koax basierenden Mietleitungen zur Folge, als sie in ihrem Entscheid veranschlagt habe. Dieser marginale Unterschied sei nicht entscheidwesentlich, sodass sie an ihren Schlussfolgerungen bezüglich der Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin vollumfänglich festhalte. Bei den CES träten schliesslich im Backbone zwar tatsächlich Performanceschwankungen auf. Diese seien jedoch mit denen bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel im Anschlussnetz nicht vergleichbar und würden in SLA festgelegt. Bei Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel seien dagegen aufgrund der starken Bandbreitenschwankungen gerade keine ausreichend guten SLA möglich. 15.4 Die WEKO führt in ihrem Gutachten unter anderem aus, Kabelnetze seien ringförmig angeordnet. Die Daten liefen somit über ein einziges Übertragungsmedium, was je nach Nutzungsverhalten zu starken Schwankungen der verfügbaren Bandbreite führen könne. Kabelnetze seien entsprechend nicht als Substitut für Mietleitungen zu betrachten. In ihren Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren hält sie an ihrem Standpunkt fest. Für den Ausschluss spreche zudem, dass die Mietleitungsanschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel in den Jahren 2007 und 2008 nur 1 bis 2 % des Mietleitungsmarkts ausgemacht und offensichtlich von der Marktgegenseite nicht als Substitut wahrgenommen worden seien. Daran halte sie trotz der Angaben in der amtlichen Fernmeldestatistik 2009, insbesondere der starken Zunahme der Mietleitungsanschlüsse auf der Basis von Koaxialkabel, fest. Um die in der Fernmeldestatistik ausgewiesenen Änderungen zu erklären, sei für den Zeitraum 2007 bis 2009 eine Marktanalyse notwendig, die mindestens die Untersuchung beste-
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hender Angebote im Mietleitungsmarkt und gegebenenfalls eine Befragung der Marktgegenseite umfasse. 15.5 Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin schliesst die Vorinstanz nicht die gesamte Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber vom sachlich relevanten Markt aus. In der angefochtenen Verfügung werden vielmehr einzig die Koaxialkabel nicht berücksichtigt. Die Infrastruktur der Kabelnetzbetreiber wird somit einbezogen, soweit sie nach Ansicht der Vorinstanz mietleitungsfähig ist. Ob diese zusätzlich auch die Kabelnetze hätte berücksichtigen müssen, hängt davon ab, ob die auf diesen Netzen produzierten Mietleitungen wegen der neuen Technologien nunmehr als Substitut für herkömmliche Mietleitungen betrachtet werden, stellt die Beschwerdeführerin doch nicht grundsätzlich in Abrede, dass Kabelnetze in der Vergangenheit wegen ihrer ringförmigen Struktur (« shared medium ») Nachteile gegenüber klassischen Telekommunikationsnetzen hatten. Während sich die WEKO weder in ihrem Gutachten noch in ihren Stellungnahmen im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu dieser Frage äussert, wird aus den dargelegten Ausführungen der Vorinstanz deutlich, dass sie die Pseudowire-Technologie für den Schweizer Mietleitungsmarkt in der hier massgeblichen Zeitspanne für irrelevant hält. Diese Einschätzung wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Danach gab es im Jahr 2007 1'382 und im Jahr 2008 2'645 Koax-Mietleitungsanschlüsse. Diese machten in den beiden Jahren somit lediglich 1 bis 2 % aller Mietleitungsanschlüsse aus. Im Jahr 2009 stieg die Zahl der Koax-Mietleitungsanschlüsse zwar auf 16'809. Die Vorinstanz legt indes, ohne dass hierfür eine weitere Marktanalyse erforderlich wäre, überzeugend dar, dass dieser Anstieg zu einem grossen Teil auf die Angaben von vier lokalen Kabelfernseh-Anbieterinnen zurückzuführen ist, die die Statistik verfälschen und deshalb zu streichen sind. Das restliche Wachstum geht nahezu ausschliesslich auf eine Anbieterin zurück, deren Angaben zudem wegen der sehr grossen Zunahme gegenüber dem Vorjahr mit einer gewissen Zurückhaltung zu würdigen sind. Wird dennoch vollumfänglich auf diese Angaben abgestellt, resultiert für das Jahr 2009 ein Marktanteil der Koax-Mietleitungsanschlüsse von lediglich rund 5 %. Die tiefen Marktanteile von Koax-Mietleitungsanschlüssen in den Jahren 2007 bis 2009 legen nahe, dass sich die Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel trotz der Pseudowire-Technologie beziehungsweise der weiteren neuen Technologien in dieser Zeitspanne nicht als Substitut für herkömmliche Mietleitungen zu etablieren vermochten. An dieser Ein-
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schätzung ändert nichts, dass in diesem Zeitraum viele weitere Koaxialkabelanschlüsse (z.B. für Breitband, TV) existierten, insbesondere die angeblich sehr leistungsstarken Hausanschlüsse der Cablecom. Diese Anschlüsse sind für die hier interessierende Situation auf dem Mietleitungsmarkt nicht relevant, da sie weder Mietleitungen noch Mietleitungssubstitute betreffen; sie sind entsprechend auch nicht in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen. Für das Jahr 2010 drängt sich der gleiche Schluss auf wie für die Jahre 2007 bis 2009, deuten doch die erwähnten statistischen Daten nicht auf eine Entwicklung hin, die bereits in diesem Jahr eine massgebliche Änderung der Verhältnisse zur Folge gehabt haben könnte. Nach Ansicht der Vorinstanz ist zudem zurzeit noch offen, ob die Pseudowire-Technologie je die Massenerzeugung von kosteneffizienten und qualitativ gleichwertigen Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel erlauben wird. Dass die Vorinstanz CES als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziert und zum sachlich relevanten Markt zählt, obschon auch sie zumindest im Backbone gewissen Bandbreitenschwankungen unterliegen, steht mit der vorstehenden Einschätzung nicht im Widerspruch. Für den Einbezug der CES in den sachlich relevanten Markt und deren Qualifikation als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes spricht, dass sie, auch wenn keine Bandbreiten garantiert werden, trotz gewisser Performance- Schwankungen in einer durch SLA abgesicherten (Service-)Qualität bereitgestellt werden, die den hohen Ansprüchen der Nachfrager genügt (vgl. E. 12.4.4 und 12.4.6). Dass dies auch bei Koax-Mietleitungen auf der Basis der herkömmlichen Technologien der Fall ist, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und von der Vorinstanz bestritten. Ob die Situation bei Koax-Mietleitungen auf der Basis der neuen Technologien anders ist, ist zudem unerheblich, da diese Technologien noch nicht zu einer massgeblichen Veränderung auf dem Mietleitungsmarkt geführt haben. Der Ausschluss der Mietleitungen auf der Basis von Koaxialkabel vom sachlich relevanten Markt erscheint für die hier massgebliche Zeitspanne somit ohne weitere Untersuchungen als vertretbar. Eine abschliessende Klärung der Frage ist überdies nicht erforderlich. Aufgrund der tiefen Marktanteile dieser Mietleitungen vermöchte deren Einbezug in den sachlich relevanten Markt das Ergebnis der Marktanalyse nicht zugunsten der Beschwerdeführerin zu beeinflussen. Für das Jahr 2009 hätte er zudem eher eine Verstärkung von deren Marktstellung zur Folge. Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich entsprechend nicht veranlasst, in
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diesem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. Ob an dieser Marktabgrenzung mit den neuen Technologien festgehalten werden kann, wird die Vorinstanz allerdings inskünftig sorgfältig zu prüfen haben. 16. 16.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei erwiesenermassen falsch, Richtfunk vollumfänglich vom sachlich relevanten Markt auszunehmen. Richtfunk werde von den Mobilfunkanbietern in sehr grossem Umfang als Mietleitungssubstitut für die Erschliessung von Antennenstandorten verwendet. Wieso derartige Erschliessungen weniger hohen Anforderungen genügen müssten als andere Mietleitungen, erkläre die Vorinstanz nicht. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sie die gleichen Anforderungen zu erfüllen hätten. Sie seien daher ein vollwertiges Substitut für Mietleitungen. 16.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwerdeführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 16.3 Die Vorinstanz stellt wie die WEKO nicht in Abrede, dass Richtfunkverbindungen teilweise für die Erschliessung von Mobilfunkantennen-Standorten verwendet würden. Sie macht indes wie diese geltend, solche Mietleitungen seien aufgrund der weniger weit gehenden Anforderungen von der konventionellen Nachfrage nach Mietleitungen zu unterscheiden. Hinzu komme, dass Richtfunkverbindungen Sichtkontakt bedingten und damit beispielsweise kaum zur Erschliessung von Geschäftskunden in städtischen Gebieten geeignet seien. Weiter bestehe eine grössere Störanfälligkeit durch Interferenzen. Wie die WEKO kommt sie daher zum Schluss, Richtfunkverbindungen seien kein valables Substitut für Mietleitungen. 16.4 Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk sind wegen ihrer technischer Eigenschaften Einschränkungen unterworfen, die sie von konventionellen drahtgebundenen Mietleitungen unterscheiden. Diese Einschränkungen legen nahe, dass die nachfragenden FDA tiefere Anforderungen an sie stellen und sie auf dem Markt nicht als Substitut für konventionelle Mietleitungen betrachtet werden. Diese Einschätzung wird durch die Amtliche Fernmeldestatistik 2009 gestützt. Danach gab es im Jahr 2007 291, im Jahr 2008 336 und im Jahr 2009 361 Mietleitungsanschlüsse auf der Basis von Richtfunk, mithin – gemessen an der ge-
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samten Anzahl Mietleitungsanschlüsse – nur eine sehr kleine Anzahl. Von einer vergleichbar geringen Anzahl ist auch für das Jahr 2010 auszugehen, bestehen doch keinerlei Hinweise auf eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse in diesem Jahr. Wieso die Situation bei Erschliessungen von Mobilfunkantennen-Standorten mit Richtfunk anders sein sollte als bei anderen Mietleitungen auf der Basis von Richtfunk, ist nicht ersichtlich. Der Ausschluss von Richtfunk-basierten Mietleitungen beziehungsweise von Richtfunk-basierten Erschliessungen von Mobilfunkantennen-Standorten vom sachlich relevanten Markt durch die Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden. Im Übrigen hat er wegen der verschwindend kleinen Anzahl solcher Anschlüsse ohnehin keinen massgeblichen Einfluss auf die Marktanalyse. Das Bundesverwaltungsgericht hat entsprechend keinen Anlass, in diesem Punkt von der Marktabgrenzung der Vorinstanz abzuweichen. 17. 17.1 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss und der Zugang zu den Kabelkanalisationen, kombiniert mit Eigenleistungen der FDA, gehörten nach dem Konzept der Angebotssubstituierbarkeit als einseitige Substitute zum sachlich relevanten Markt. Für die FDA rechne sich die Bereitstellung von Mietleitungen auf dieser Basis, da keine signifikanten Investitionen erforderlich seien. So plane Sunrise etwa, bei ihr nachgefragte Mietleitungen im grossen Stil durch eigene Mietleitungsinfrastruktur in Kombination mit entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen (TAL) abzulösen. Dabei gehe sie davon aus, die erforderlichen Aufwendungen seien in acht Monaten amortisiert. Über TAL liessen sich insbesondere in Kombination mit der Symmetric Digital Subscriber Line (SDSL) kostengünstige Mietleitungen realisieren. Die Vorinstanz habe nicht bewiesen, dass die beiden Zugangsformen aufgrund der Kosten keine Alternativen zum Bezug von Mietleitungen bei ihr darstellten. Sie habe nicht untersucht, welche Zusatzkosten den FDA entstünden; ebenso wenig habe sie berücksichtigt, dass diese Zusatzkosten insbesondere in den Städten auf eine Vielzahl von Kunden überwälzt werden könnten. Dass sie die Möglichkeit von TAL in Kombination mit SDSL nicht berücksichtige, widerspreche zudem ihrer Argumentation bei den CES, die sie als Mietleitungen im Sinn des Gesetzes qualifiziere und zum sachlich relevanten Markt zähle, obschon die Übermittlung auch bei diesen über ein IP-Netz abgewickelt werde. Unhaltbar sei schliesslich ihr
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Argument, bei den in Art. 11 Abs. 1 FMG genannten Zugangsformen handle es sich von vornherein um unterschiedliche Märkte. 17.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwerdeführerin zurück. Sie macht insbesondere geltend, der Gesetzgeber habe die verschiedenen Zugangsformen ausdrücklich im Gesetz verankert. Er sei daher kaum der Ansicht gewesen, bei den verschiedenen Zugangsformen handle es sich um substituierbare Produkte. 17.3 Die Vorinstanz ist der Auffassung, TAL und KKF stellten keine Substitute für Mietleitungen dar. Zum einen unterschieden sich ihre nachfrageseitigen Charakteristika völlig von jenen von Mietleitungen. Zum anderen seien angebotsseitig in der Regel signifikante Investitionen erforderlich. Dies gelte insbesondere für KKF, da ein Kabelkanalisationsanbieter, um Mietleitungen herstellen zu können, die Leitungen verlegen, aktive Geräte kaufen und die Plattform betreiben müsse. Es treffe, wenn auch nicht mit derselben Deutlichkeit, auch für TAL zu. Das Migrationsprojekt von Sunrise ändere daran nichts. Dieses betreffe nicht alle, sondern lediglich die Mietleitungen, die Sunrise günstig ersetzen könne. Die Migration rechne sich jedoch leichter, wenn nur die günstigsten Leitungen migriert würden oder eine Anbieterin wie Sunrise bereits mit eigener Infrastruktur in einer Zentrale präsent sei. Letzteres treffe heute jedoch nur auf wenige Anbieterinnen auf dem Schweizer Markt zu. Es sei davon auszugehen, dass durchschnittliche Schweizer FDA in der gesamten Schweiz den Break-even-Point, um Mietleitungen auf der Basis von TAL anbieten zu können, nicht bereits nach acht Monaten, sondern erst später erreichten. Im Übrigen bestreite sie grundsätzlich nicht, dass es für einzelne Anbieterinnen insbesondere in städtischen Gebieten profitabel sein werde, einzelne Mietleitungen durch eigene Dienste über TAL zu ersetzen. TAL mit SDSL könne weiter nicht zum Mietleitungsmarkt gezählt werden. SDSL-Anschlüsse würden nur zusammen mit einem Datennetz angeboten, typischerweise einem IP-Netz. Sie seien in der Regel nicht Punkt-zu-Punkt-Verbindungen, sondern Internetzugangsverbindungen und daher weder Mietleitungen im Sinn des Gesetzes noch Mietleitungssubstitute. Die Beschwerdeführerin belege ihre Behauptung, alternative Anbieterinnen benutzten extensiv SDSL-Verbindungen als Mietleitungen, im Übrigen nicht weiter, weshalb die Vermutung naheliege, diese Verbindungen würden als Internetverbindungen genutzt.
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Schliesslich gehe sie in ständiger Praxis und in Übereinstimmung mit der WEKO davon aus, die separate Auflistung der verschiedenen Zugangsformen in Art. 11 Abs. 1 FMG sei höchstens ein erster Anhaltspunkt für die nach den kartellrechtlichen Vorgaben vorzunehmende Marktabgrenzung. 17.4 Die Vorinstanz schliesst sich in der angefochtenen Verfügung zwar der Meinung der Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren an, der Gesetzgeber sei bei der Auflistung der Zugangsformen davon ausgegangen, diese seien unterschiedlichen Märkten zuzuordnen (vgl. auch BVGE 2009/35 E. 8.4.5 zum Verhältnis von TAL und schnellem Bitstrom). Sie bekräftigt damit indes lediglich ihr Argument, TAL und KKF seien wegen der erforderlichen signifikanten Zusatzinvestitionen keine Mietleitungssubstitute. Entscheidend für den Ausschluss der beiden Zugangsformen vom Mietleitungsmarkt ist somit bereits in der angefochtenen Verfügung die Marktanalyse nach den kartellrechtlichen Vorgaben. Diese Analyse zeigt, dass TAL und KKF nachfrageseitig keine Substitute für Mietleitungen sind, da sie sich von diesen zu stark unterscheiden. Angebotsseitig wären sie nur dann Substitute, wenn andere FDA ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit beziehungsweise kurzfristig und ohne spürbare zusätzliche Kosten oder Risiken in der Lage wären, auf ihrer Basis Mietleitungen anzubieten (…). Die Beschwerdeführerin versucht zwar mit Hilfe von Rechenbeispielen zu belegen, dass keine signifikanten Zusatzinvestitionen erforderlich sind. Ihre Beispiele wie auch ihre weiteren diesbezüglichen Ausführungen vermögen indes den Standpunkt der Vorinstanz nicht zu erschüttern. Daran ändert nichts, dass diese die genaue Höhe der Zusatzkosten nicht untersucht oder beziffert hat, ist doch auch ohne weitere Untersuchungen und ohne genaue Bezifferung davon auszugehen, dass in der Regel massgebliche Zusatzkosten anfallen. So legt etwa auch der Preisunterschied zwischen den verschiedenen Zugangsformen beziehungsweise deren unterschiedliche Wertschöpfungsstufe nahe, dass die Produktion von Mietleitungen auf der Basis von TAL und KKF in der Regel mit signifikanten Zusatzkosten verbunden ist. Diese Einschätzung wird – wie die Vorinstanz überzeugend darlegt – weder durch das Migrationsprojekt von Sunrise noch die angeblich bestehende Möglichkeit der FDA, über TAL in Kombination mit SDSL kostengünstig Mietleitungen anzubieten, in Frage gestellt. Der Ausschluss von TAL mit SDSL widerspricht im Weiteren auch nicht der Argumentation der Vorinstanz zu den CES, betrachtet sie diese doch zu Recht nur dann als Mietleitungen, wenn es sich um Punkt-zu-Punkt-Verbindungen handelt. TAL und KKF sind somit nicht als Mietleitungssubstitute zu qualifizie-
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ren. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz ist daher auch in diesem Punkt zu bestätigen. 18. 18.1 Die Beschwerdeführerin ist weiter der Ansicht, der sachlich relevante Markt sei in einen Markt für Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und einen Markt für Mietleitungen mit grösserer Bandbreite zu unterteilen. Aufgrund der wirtschaftlichen, technischen und historischen Gegebenheiten bestehe bei 2 Mbit/s eine naheliegende Trennlinie. Dass die Marktabgrenzung bandbreitenabhängig erfolgen müsse, werde auch durch die Marktbefragung bestätigt. Auch die amtliche Fernmeldestatistik differenziere entsprechend. Für eine Abgrenzung bei einer Bandbreite von 2 Mbit/s sprächen weiter die Unterschiede bei der Nachfrage, die Mengen- beziehungsweise Umsatzzahlen sowie die ganz unterschiedlichen Preise und Preisentwicklungen. Auch die österreichische Regulierung, auf die sich die angefochtene Verfügung verschiedentlich berufe, sehe eine differenzierte Marktabgrenzung nach Bandbreiten vor. Die Vorinstanz – beziehungsweise die WEKO – habe all dies nicht beachtet und bejaht, dass die Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten eine Substitutionskette bildeten. So wie sie – beziehungsweise die WEKO – das Konzept der Substitutionskette beziehungsweise das auf subjektiven Kriterien beruhende, willkürliche und veraltete Konzept der Substitutionslücke anwende, sei es für die Zwecke der Marktabgrenzung indes untauglich. Bei der Substituierbarkeit von Gütern gehe es nicht um einen Vergleich von einzelnen Produktmerkmalen, sondern darum, ob die Güter aus Sicht der Marktgegenseite substituierbar seien. Massgeblich für die Zuordnung zum gleichen Markt sei somit nicht, ob ein Produkt A bezüglich einer bestimmten Produkteigenschaft nahe bei Produkt B liege und dieses bezüglich dieser Eigenschaft wieder nahe bei Produkt C, auch wenn sich die Produkte A und C hinsichtlich dieser Eigenschaft deutlich unterschieden. Geprüft werden müssten vielmehr die Substitutionsbeziehungen zwischen den Produkten A und B beziehungsweise B und C. Darüber hinaus müsse für die Bejahung einer Substitutionskette gezeigt werden, dass von Produkt A via Produkt B eine disziplinierende Wirkung auf Produkt C ausgehe. Nicht relevant sei weiter, ob aus Sicht der Nachfrage unklar sei, wo und weshalb die Substitutionskette zwischen Mietleitungen mit tiefen und solchen mit hohen Bandbreiten unterbrochen werden sollte. Damit werde – ebenso wie mit dem ähnlichen Argument der WEKO, wonach aus Nachfragesicht nicht ersichtlich sei, weshalb die
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Unterteilung gerade bei 2 Mbit/s erfolgen solle – das Kriterium der Substituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite in unhaltbarer Weise verdreht. Die Vorinstanz – beziehungsweise die WEKO – habe im Weiteren zwar Substitutionsbeziehungen behauptet, jedoch nicht ansatzweise bewiesen. Auch habe sie keinerlei Argumente dafür geliefert, dass von Mietleitungen « hoher » Bandbreite via Mietleitungen « mittlerer » Bandbreite eine disziplinierende Wirkung auf Mietleitungen « tiefer » Bandbreite ausgehe und umgekehrt. Stattdessen argumentiere sie, ihr stünden mit den CELS und CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen 2 und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit widerspreche sie indes auch der Rechtsprechung in Deutschland, die sich auf eine Richtlinie der Kommission der Europäischen Union (EU) stütze. Nach dieser Rechtsprechung reiche die Überlegung, der vermehrte Einsatz von Ethernet-basierten Mietleitungen erodiere die klassische Abstufung zwischen unterschiedlichen Bandbreitenstufen, weshalb es sachgerecht sei, von einer Unterteilung der Mietleitungen nach Bandbreiten abzusehen, nicht aus, um die angenommene Substitutionskette zu belegen. Vielmehr müsse nachgewiesen werden, dass die Produkte A und C zwar nicht unmittelbar austauschbar seien, das Produkt B indes ein Substitut dieser beiden Produkte sei und diese demselben Markt zugeordnet werden könnten, da ihr Preis durch das Substitutionsverhältnis zu Produkt B beeinflusst werden könne. Die Marktabgrenzung der Vorinstanz stehe ausserdem im Widerspruch zu den Ergebnissen der vorläufigen Prüfung vom 3. Januar 2011 betreffend das Zusammenschlussvorhaben Groupe E S.A./Swisscom (Schweiz) AG. Dort sei die WEKO zum Schluss gekommen, beim Markt für Breitbandinternet dränge sich die Abgrenzung dreier Teilmärkte auf, nämlich eines Markts für Breitbandinternet mit kupferkabelbasierter, eines Markts für Breitbandinternet mit koaxialkabel- beziehungsweise kupferglasfaserbasierter und eines Markts für Breitbandinternet mit glasfaserbasierter Übertragungsgeschwindigkeit. Auch im Schlussbericht vom 5. September 2011 in Sachen Vorabklärung betreffend die Glasfaserprojekte in den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern und Basel habe die WEKO eine Abgrenzung nach Übertragungstechnologien und damit nach Bandbreiten vorgenommen. Die zentrale Frage sei indes ohnehin nicht, inwieweit Mietleitungen unterschiedlicher Bandbreite miteinander substituierbar seien, sondern bei welchen Bandbreiten sie sich unabhängig verhalten könne bezie-
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hungsweise bis zu welcher Bandbreite ihre Mietleitungen der Zugangsregulierung unterstellt werden sollen. 18.2 Die Beschwerdegegnerin weist den Standpunkt der Beschwerdeführerin pauschal zurück und verweist auf die Ausführungen der Vorinstanz und der WEKO. Diese hätten den Sachverhalt ausreichend und mit genügender Sorgfalt abgeklärt. 18.3 Die Vorinstanz begründet den Einbezug der Mietleitungen sämtlicher Bandbreiten in den gleichen sachlich relevanten Markt mit der festgestellten ununterbrochenen Substitutionskette beziehungsweise dem Fehlen einer Substitutionslücke. Der Beschwerdeführerin stünden mit ihren CELS und CES viele verschiedene Bandbreiten zwischen 2 Mbit/s und 34 Mbit/s zur Verfügung. Damit liessen sich sowohl die Preis- wie auch die Leistungssprünge genügend reduzieren und die Produkte könnten als Substitute verwendet werden. Die Nachfrage nach Mietleitungen mit beispielsweise 8 und 10 Mbit/s sei weitgehend denselben ökonomischen Gesetzmässigkeiten unterworfen. Der Bandbreitensprung sei nicht sehr gross, sodass sich die Nachfrage als Folge signifikanter Preisänderungen mit Sicherheit ausreichend verlagern würde. Dies mache deutlich, dass eine Marktabgrenzung zum Beispiel bei 8 Mbit/s genauso wenig angezeigt sei wie eine Abgrenzung bei einer anderen Bandbreite. Damit bejahe sie nicht etwa eine direkte nachfrageseitige Substituierbarkeit zwischen Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s und solchen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s. Sie sei jedoch davon überzeugt, indirekte Effekte über die Substitutionskette führten dazu, dass die Preisfestsetzung bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 2 Mbit/s jene bei Mietleitungen mit einer Bandbreite von 34 Mbit/s beeinflusse und umgekehrt. Sie stufe die nachfrageseitige Substituierbarkeit von Mietleitungen unterschiedlicher Bandbreiten sowohl hinsichtlich deren Eigenschaften als auch deren Verwendungszwecks als klar und eindeutig ein, sodass zusätzliche komplexe Untersuchungen wie etwa eine ausführliche empirische Analyse hätten unterbleiben können. Dass die Regulierungsbehörden in den EU-Staaten das Bestehen einer Substitutionskette mit derartigen Analysen belegen müssten, könne im Übrigen aus der Regulierungspraxis in der EU trotz der von der Beschwerdeführerin erwähnten deutschen Rechtsprechung und des Umstands, dass insbesondere EU- Länder mit einer langen Regulierungspraxis zu ausführlichen empirischen Analysen neigten, nicht gefolgert werden. Wegen des Nachweises der nachfrageseitigen Substituierbarkeit seien im Weiteren angebots-
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seitige Überlegungen, zum Beispiel zu Kupfer oder Glas, nicht erforderlich. Auch die Resultate der österreichischen Regulierungsbehörde vermöchten die festgestellte nachfrageseitige Substituierbarkeit nicht in Frage zu stellen, könne doch auch für Österreich eine Substitutionskette nicht ausgeschlossen werden, wenn die Ethernet-Mietleitungen einbezogen würden. Der Marktanteil der ehemaligen Monopolistin in Österreich bei Mietleitungen mit einer Bandbreite bis 2 Mbit/s sei im Übrigen mehr als doppelt so gross wie der Marktanteil bei Mietleitungen mit einer grösseren Bandbreite. Dies weise auf signifikant bessere Wettbewerbsverhältnisse bei Bandbreiten ab 2 Mbit/s hin; entsprechend sei der Markt nach Bandbreiten unterteilt worden. In der Schweiz bezögen dagegen mit ein