Acquisti pubblici | Öffentliches Beschaffungswesen. Beanstandung des vom Zuschlagsempfänger angebotenen Stundentarifs als aussergewöhnlich niedrig. Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen beim Anbieter. Art. XIII Ziff. 4 Bst. a des Übereinkommens vom 15. April über das öffentliche Beschaffungswesen. Art. 25 Abs. 4 VöB. Art. 11 BöB. 1. Begriff der Offerte mit einem « aussergewöhnlich niedrigen Preis ». Gesetzliche Grundlagen, Rechtsprechung und Doktrin, juristische Natur und generelle Schlussfolgerungen: eine Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen allein aufgrund eines aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises wäre lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu beschränken (E. 4.1-4.7). 2. Vorliegend weisen die Preisunterschiede zwischen den Offerten ähnliche oder sogar niedrigere Werte auf als die in der Praxis behandelten Fälle. Es kann demnach nicht auf das Vorliegen eines Ausschlussgrunds geschlossen werden, welcher eine Pflicht zur Einholung zusätzlicher Informationen beim Anbieter durch die Vergabestelle begründet hätte (E. 5.1.4, 5.3). 3. Eine unterhalb von den Stundenansätzen gemäss Empfehlungen der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane öffentlichen Bauherren oder des Schweizerischen Ingenieurund Architekten-Vereins liegende Offerte ist nicht zwangsläufig als aussergewöhnlich niedrig zu bezeichnen (E. 5.2.1).
Volltext
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 829
40 Estratto della decisione della Corte II nella causa Consorzio X. contro Ufficio federale delle strade B–2932/2011 del 22 agosto 2011 Acquisti pubblici. Contestazione della tariffa oraria offerta dall'aggiudicatario in quanto ritenuta straordinariamente inferiore in confronto alle altre offerte. Obbligo dell'autorità aggiudicatrice di richiedere informazioni supplementari all'offerente. Art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici. Art. 25 cpv. 4 OAPub. Art. 11 LAPub. 1. Nozione di « prezzo straordinariamente inferiore di un'offerta ». Basi legali, prassi e dottrina, natura giuridica e conclusioni generali: un obbligo del committente di raccogliere informazioni supplementari soltanto sulla base di un'offerta dal prezzo straordinariamente inferiore rispetto alle altre offerte dovrebbe essere limitato a casi evidenti ed estremi (consid. 4.1–4.7). 2. Nel caso di specie le differenze di prezzo delle tariffe orarie presentano valori simili o addirittura inferiori a quelli trattati nella prassi. Non si può dunque concludere all'esistenza di un motivo d'esclusione per giustificare l'obbligo di richiedere di ulteriori informazioni sull'offerta aggiudicataria da parte del committente (consid. 5.1.4, 5.3). 3. Un'offerta contenente tariffe orarie inferiori da quelle indicate nelle raccomandazioni della Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici o della Società svizzera degli ingegneri e architetti non deve essere per forza definita straordinariamente inferiore (consid. 5.2.1). Öffentliches Beschaffungswesen. Beanstandung des vom Zuschlagsempfänger angebotenen Stundentarifs als aussergewöhnlich niedrig. Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen beim Anbieter. Art. XIII Ziff. 4 Bst. a des Übereinkommens vom 15. April über das öffentliche Beschaffungswesen. Art. 25 Abs. 4 VöB. Art. 11 BöB.
2011/40 Acquisti pubblici
830 BVGE / ATAF / DTAF
1. Begriff der Offerte mit einem « aussergewöhnlich niedrigen Preis ». Gesetzliche Grundlagen, Rechtsprechung und Doktrin, juristische Natur und generelle Schlussfolgerungen: eine Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen allein aufgrund eines aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises wäre lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu beschränken (E. 4.1–4.7). 2. Vorliegend weisen die Preisunterschiede zwischen den Offerten ähnliche oder sogar niedrigere Werte auf als die in der Praxis behandelten Fälle. Es kann demnach nicht auf das Vorliegen eines Ausschlussgrunds geschlossen werden, welcher eine Pflicht zur Einholung zusätzlicher Informationen beim Anbieter durch die Vergabestelle begründet hätte (E. 5.1.4, 5.3). 3. Eine unterhalb von den Stundenansätzen gemäss Empfehlungen der Koordinationskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane öffentlichen Bauherren oder des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins liegende Offerte ist nicht zwangsläufig als aussergewöhnlich niedrig zu bezeichnen (E. 5.2.1). Marchés publics. Contestation du tarif horaire proposé par l'adjudicataire, estimé anormalement inférieur à celui des autres offres. Obligation du pouvoir adjudicateur de demander des précisions au soumissionnaire. Art. XIII ch. 4 let. a de l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics. Art. 25 al. 4 OMP. Art. 11 LMP. 1. Notion de « prix anormalement inférieur d'une offre ». Bases légales, pratique et doctrine, nature juridique et conclusions générales: une obligation pour l'adjudicateur de demander des précisions, fondée seulement sur une offre au prix anormalement inférieur aux autres offres, devrait être limitée à des cas évidents et graves (consid. 4.1–4.7). 2. En l'espèce, les différences de tarifs horaires entre les offres présentent des ordres de grandeur similaires, voire inférieurs à ceux traités dans la pratique. Il n'est donc pas possible de conclure à l'existence d'un motif d'exclusion qui justifierait l'obligation pour l'adjudicateur de demander des précisions sur l'offre retenue (consid. 5.1.4, 5.3).
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 831
3. Une offre contenant des tarifs horaires inférieurs à ceux indiqués dans les recommandations de la Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d'ouvrage publics ou de la Société suisse des ingénieurs et des architectes ne doit pas être nécessairement qualifiée d'anormalement inférieure (consid. 5.2.1).
Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema informativo sulle commesse pubbliche in Svizzera, n. di notificazione 554029) del 29 ottobre 2010 l'Ufficio federale delle strade, Filiale di Bellinzona, Settore Supporto (USTRA, autorità aggiudicatrice o committente) ha indetto un pubblico concorso di una commessa di servizi secondo la procedura aperta intitolato « Concorso per prestazioni di ingegneria civile (gallerie) relativo al progetto EP 04 Airolo-Quinto ». La commessa riguarda il concorso per prestazioni di ingegneria civile (gallerie) relativo al progetto EP 04 Airolo-Quinto concernente la trasformazione e la conservazione della Galleria dello Stalvedro e della Galleria artificiale di Quinto, per un importo di costruzione pari a 18,3 mio. di franchi, e sono richieste prestazioni multidisciplinari e di specialisti (punto 2.5 del bando di concorso). Entro il termine auspicato per l'inoltro delle offerte (19 novembre 2010; punto 1.3 del bando di concorso) all'autorità aggiudicatrice è pervenuta tra l'altro l'offerta del Consorzio X., composto dalle ditte A. e B. (qui di seguito: ricorrenti o consorzio ricorrente) per un importo di 1'594'536.55 franchi (IVA inclusa). Il 2 maggio 2011, il committente ha comunicato al consorzio ricorrente che l'aggiudicazione del mandato è stata assegnata al Consorzio Y. al prezzo di 1'367'480.60 franchi (IVA inclusa). L'aggiudicazione è stata contemporaneamente pubblicata sul SIMAP del 2 maggio 2011. In data 3 maggio 2011, il committente ha fatto pubblicare su SIMAP una rettifica della decisione del 2 maggio 2011, per quanto la precedente pubblicazione indicava un prezzo aggiudicato di 1'367'488.60 franchi al posto di 1'367'480.00 franchi (cfr. n. di pubblicazione 629277). Contro la comunicazione dell'aggiudicazione del 2 maggio 2011 i ricorrenti, rappresentati dall'avv. Franco Ramelli, sono insorti con ricorso del 23 maggio 2011. In ordine, essi postulano che al ricorso sia accordato l'effetto sospensivo, che la loro offerta sia da mettere a disposizione del consorzio aggiudicatario qualora ne facesse richiesta, tuttavia che l'atto
2011/40 Acquisti pubblici
832 BVGE / ATAF / DTAF
2.0 « Documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario » sia sostituito con l'esemplare separato parzialmente annerito e che il committente sia invitato a depositare presso il Tribunale amministrativo federale gli atti completi dell'offerta presentata dal consorzio Y. e che venga loro assegnato un termine per completare le proprie argomentazioni. Nel merito i ricorrenti propongono l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione del 2 maggio 2011 e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, in via subordinata il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, protestate spese e ripetibili. I ricorrenti reputano che il prezzo offerto dall'aggiudicatario in relazione alla tariffa oraria di 81 franchi sia straordinariamente inferiore a confronto delle altre offerte e costitutivo di concorrenza sleale, concludendo che il committente avrebbe dovuto escludere il consorzio aggiudicatario o perlomeno effettuare accertamenti supplementari, come del resto prevedono anche le direttive secondo il Manuale Acquisti pubblici – Strade nazionali del 30 luglio 2010 dell'USTRA (qui di seguito: Manuale 2010 dell'USTRA). Inoltre i ricorrenti lamentano una violazione del diritto di essere sentito, in quanto il committente in sede di debriefing avrebbe omesso di fare indicazioni circa le referenze delle persone chiave. Con decisione incidentale del 24 maggio 2011 il Tribunale amministrativo federale ha vietato in via superprovvisionale all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. Con scritto del 7 giugno 2011, il Consorzio Y., patrocinato dall'avv. Gianoni, rinuncia a formulare conclusioni sia sulla domanda di effetto sospensivo sia sulle questioni di merito, rimettendosi al giudizio del Tribunale amministrativo federale. Con risposta del 10 giugno 2011 (data d'entrata 14 giugno 2011), l'autorità aggiudicatrice propone, in via cautelare, di negare ai ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti, così come la facoltà di replicare e di respingere l'istanza di concessione dell'effetto sospensivo, protestate tasse, spese e ripetibili. Nel merito, la medesima autorità chiede di negare ai ricorrenti la visione illimitata degli atti già formulata in via cautelare, nonché di respingere integralmente il ricorso, protestate tasse, spese e ripetibili.
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 833
Con ordinanza del 22 giugno 2011, il Tribunale amministrativo federale ha ordinato tra l'altro la trasmissione di diversi documenti degli atti preliminari ai ricorrenti conformemente alle richieste del committente e invitato l'autorità aggiudicatrice ad inoltrare i documenti da essa esplicitamente elencati alla cifra 1.12 dell'elenco degli atti preliminari, ma non presenti agli atti. Con scritto del 20 giugno 2011 l'autorità aggiudicatrice ha fatto fronte a tale richiesta e con ordinanza del 22 giugno 2011 ai ricorrenti sono stati inoltrati i documenti mancanti. Con replica del 27 giugno 2011, i ricorrenti si riconfermano nelle loro conclusioni e motivazioni, chiedendo infine di potersi nuovamente esprimere quando avranno potuto prendere visione dell'incarto completo. Con duplica del 7 luglio 2011 il committente rimanda in sostanza alle conclusioni e motivazioni inoltrate in sede di risposta. Con ordinanza del 13 luglio 2011, oltre a portare la duplica a conoscenza dei ricorrenti, è stato comunicato ai partecipanti al procedimento che al momento un ulteriore scambio di scritti non è previsto, senza poterlo escludere del tutto e che, su riserva di eventuali ulteriori ordinanze d'istruzione e scritti delle parti, è possibile attendersi la resa di una decisione sulla base dello stato degli atti. Il Tribunale amministrativo federale respinge il ricorso. Dai considerandi: 4. 4.1 La nozione di « prezzo straordinariamente inferiore » di un'offerta non è contemplata nella legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub, RS 172.056.1), ma è stata introdotta per la prima volta con la modifica del 18 novembre 2009 dell'ordinanza sugli acquisti pubblici entrata in vigore il 1 o gennaio 2010 (RU 2009 6149). Il nuovo testo dell'art. 25 cpv. 4 dell'ordinanza dell'11 dicembre 1995 sugli acquisti pubblici (OAPub, RS 172.056.11) prevede che se il committente riceve un'offerta di prezzo straordinariamente inferiore a confronto delle altre offerte, egli può informarsi dall'offerente se esiste un motivo di esclusione ai sensi dell'art. 11 LAPub. Conformemente a quest'ultimo disposto, il committente può escludere determinati offerenti dalla procedura, in particolare qualora: (a.) non adempiano più i criteri d'idoneità previsti dall'articolo 9; (b.) abbiano dato al committente indicazioni false; (c.) non abbiano pagato imposte o oneri sociali; (d.) non abbiano ottem-
2011/40 Acquisti pubblici
834 BVGE / ATAF / DTAF
perato agli impegni derivanti dall'articolo 8; (e.) abbiano pattuito comportamenti tali da impedire un'effettiva libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante e (f.) penda nei loro confronti una procedura di fallimento. Nel rapporto esplicativo del 18 novembre 2009 (in lingua tedesca) concernente la modifica dell'OAPub rilasciato dal Dipartimento federale delle finanze, rispettivamente nella versione italiana di detto rapporto del 1 o gennaio 2010 rilasciata dall'Ufficio federale delle costruzioni e della logistica (UFCL) e dalla Commissione degli acquisti della Confederazione (pubblicata sul sito web < http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/1782 9.pdf >, visitato l'ultima volta il 16 agosto 2011) è indicato che: « Nella prassi si verifica l'inoltro di offerte con prezzi anormalmente bassi (cosiddette « offerte sottocosto » o « offerte dumping »). Ciò non impedisce al committente di assegnare l'aggiudicazione a siffatte offerte sottocosto. Il committente può informarsi presso il pertinente offerente per sincerarsi se esistono motivi d'esclusione nei suoi confronti e se è in grado di rispettare le modalità di fornitura della prestazione (cfr. art. XIII:4 lett. a GPA). Un'offerta sottocosto può inoltre essere valutata dal profilo della legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale (LCSl; RS 241). Non è però compito del committente indagare sull'esistenza di una fattispecie di concorrenza sleale; spetta invece ai concorrenti far valere l'esistenza di simili pratiche illecite, richiamandosi alla LCSl oppure alla legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altri limitazioni della concorrenza (legge sui cartelli, LCart; RS 251). » 4.2 Secondo l'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (RS 0.632.231.422, qui di seguito: Accordo GATT), per essere considerate ai fini dell'aggiudicazione, le offerte devono essere conformi, al momento della loro apertura, alle condizioni essenziali specificate negli avvisi o nel fascicolo di gara ed essere state depositate da un fornitore che soddisfi le condizioni di partecipazione; qualora abbia ricevuto un'offerta anormalmente inferiore alle altre, l'entità può informarsi presso l'offerente per assicurarsi se sia in grado di soddisfare le condizioni di partecipazione e adempiere le modalità dell'appalto. Il testo della disposizione GATT coincide in gran parte con quello dell'art. 25 cpv. 4 OAPub secondo la modifica del 18 novembre 2011 (RU 2009 6149). Il Tribunale federale ha riconosciuto che l'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo GATT non è mirato ad impedire che un'offerta che non copre i
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 835
costi venga considerata per l'aggiudicazione. A mente dell'Alta Corte un concorrente non può venir scartato semplicemente perché in un determinato caso ha inoltrato un'offerta estremamente vantaggiosa o eventualmente insufficiente per coprire i costi. Un'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è giustificata se vi sono ulteriori motivi per dubitare della capacità dell'offerente ad adempiere correttamente il mandato (cfr. DTF 130 I 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 2C_877/2008 del 5 maggio 2009 consid. 6.2, sentenza del Tribunale federale 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007 consid. 4.3, sentenza del Tribunale federale 2P.254/2004 del 15 marzo 2005 consid. 2.2). Il Tribunale federale ha riconosciuto inoltre che l'autorità aggiudicatrice non è tenuta a chiarire se una commessa può essere realizzata al prezzo straordinatamente inferiore offerto, se non sussistono indizi per ammettere che l'offerente abbia violato le condizioni di partecipazione e le esigenze poste alla commessa (sentenza del Tribunale federale 2P.254/2004 del 15 marzo 2005 consid. 2.2). 4.3 Il Tribunale amministrativo federale non ha ancora avuto modo di occuparsi a fondo della problematica delle offerte straordinariamente inferiori, mentre la vecchia Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRM) l'ha trattata solo in maniera marginale: nel caso concreto i ricorrenti avevano contestato che la concessione del 30 % di sconto nel caso di beni di investimento medici lasciava apparire poco seria l'offerta aggiudicataria. La CRM è giunta, sulla base degli atti, alla conclusione che, nella misura in cui i ricorrenti con la loro censura avessero voluto fare valere una possibile offerta sottocosto, non erano ravvisabili elementi secondo cui l'offerente criticato non avesse osservato le condizioni di partecipazione o non fosse in grado di adempiere alle modalità della commessa (cfr. decisione della CRM del 16 novembre 2001, pubblicata in Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione [GAAC] 66.38 consid. 5c/bb). 4.4 Nell'opera di GALLI/MOSER/LANG/CLERC è riassunta anche la prassi cantonale in materia di offerte dal prezzo straordinariamente inferiore (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABEHT LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2 a ed., Zurigo 2007). Gli autori affermano che né il Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (Raccolta leggi [RL] 7.1.4.1.3) né la maggior parte delle leggi in materia di acquisti pubblici cantonali escludono di principio che i partecipanti ad una gara presentino simili offerte. Dai rilevamenti degli autori emerge che le offerte sotto-
2011/40 Acquisti pubblici
836 BVGE / ATAF / DTAF
costo sono tollerate nei limiti della concorrenza leale e che in tale ambito è decisivo che siano osservate le condizioni di partecipazione e le esigenze poste dalla commessa (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 714 segg.). Conformemente ai principi sviluppati dalla prassi cantonale il committente non è tenuto a chiedere ulteriori informazioni se nel caso concreto mancano indizi atti ad affermare che l'offerente di un'offerta a basso costo abbia violato le condizioni di partecipazione e/o le esigenze poste alla commessa (cfr. LGVE 2000 II n o 15, pag. 219 segg.; decisione del Tribunale amministrativo del Canton Berna VGE 21294 del 19 marzo 2002 consid. 4c; GVP-ZG 2001, pag. 100, tutti citati in GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pag. 1424 in riferimento alla n. 720). Conformemente a tale prassi vi sono assolutamente motivi leali per inoltrare offerte dal prezzo basso (nozione tedesca: « Tiefpreisangebote ») (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB.2005.00240 del 30 agosto 2006 citata in GALLI/MO- SER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pag. 1412 e gli esempi citati alla n. 714 in fine). 4.5 Dall'illustrazione delle basi legali (art. 25 cpv. 4 OAPub in combinato disposto con l'art. 11 LAPub; art. XIII cpv. 4 lett. a Accordo GATT) e della prassi del Tribunale federale, della CRM e quella di alcuni Cantoni possono essere dedotte le conclusioni seguenti. Prima di tutto, dal modo in cui è formulato l'art. 25 cpv. 4 OAPub è possibile affermare che la legislazione federale in materia di acquisti pubblici non vieta di principio ai partecipanti ad una gara pubblica di inoltrare offerte dal prezzo straordinariamente inferiore, né prevede che simili offerte debbano essere per forza escluse solo a causa del prezzo, ma solo se in più sussiste un motivo d'esclusione di cui all'art. 11 LAPub. Conformemente all'art. 25 cpv. 4 OAPub, all'art. XIII cpv. 4 lett. a Accordo GATT e alla giurisprudenza citata sussiste per l'autorità aggiudicatrice la facoltà – entrambi i disposti prevedono che il committente « può informarsi » – ma non l'obbligo di esigere chiarimenti supplementari da quell'offerente che ha inoltrato un'offerta dal prezzo straordinariamente inferiore. Un obbligo ad esigere ulteriori informazioni entra in linea di conto se vi sono indizi che parlino a favore di una violazione delle condizioni di partecipazione e delle esigenze poste alla commessa, cosicché, sulla base di questi indizi, la mancata richiesta di ulteriori informazioni da parte dell'autorità aggiudicatrice deve essere interpretata addirittura come applicazione giuridicamente erronea discrezionale della latitudine di giudizio ad essa riconosciuta oppure come esercizio giuridi-
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 837
camente errato del potere d'apprezzamento nel senso dei considerandi seguenti (cfr. l'esplicito rinvio ai motivi di esclusione all'art. 25 cpv. 4 OAPub). In altre parole, un'esclusione dalla gara nel caso di un prezzo offerto straordinariamente inferiore è lecita soltanto se è dimostrato che l'offerente in questione non è in grado di rispettare le condizioni di partecipazione o di adempire le modalità della commessa, o se è provato che l'offerta contravviene alle disposizioni in materia di concorrenza sleale (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 726). I chiarimenti supplementari servono ad appurare se sono osservati i criteri rilevanti per l'aggiudicazione e non si riferiscono al prezzo inferiore di per sé (ROBERT WOLF, Preis und Wirtschaftlichkeit, in: Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, Baurecht [BR] 2004 Sonderheft, pag. 12 segg., in particolare pag. 13). 4.6 L'esame della questione a sapere se – rispettivamente a partire da quale cifra – una differenza di prezzo elevata in confronto alle altre offerte basterebbe da sola a ravvisare una ragione per esigere ulteriori informazioni in riferimento a possibili motivi di esclusione non può essere effettuato in modo astratto, bensì solo nel singolo caso e in considerazione delle circostanze specifiche. La nozione di « prezzo straordinariamente inferiore » di un'offerta non viene ulteriormente concretizzata né nel rapporto esplicativo, né in altri disposti federali in materia di acquisti pubblici. Si tratta di una nozione giuridica indeterminata. Secondo la prassi costante del Tribunale federale l'interpretazione e l'applicazione di una tale nozione rappresentano una questione di diritto che in principio va esaminata con libero potere cognitivo (DTF 127 II 184 consid. 5a, DTF 119 Ib 33 consid. 3b; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [ed.], Praxiskommentar VwVG, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, n. 19 ad art. 49 PA). Conformemente a dottrina e giurisprudenza nel valutare l'interpretazione e l'applicazione di nozioni giuridiche indeterminate va esercitato tuttavia un certo riserbo e all'autorità amministrativa è riconosciuto un certo margine di apprezzamento, se quest'ultima, rispetto all'autorità di ricorso, ha più dimestichezza con le circostanze locali e le particolarità tecniche e personali della fattispecie. Il giudice non interviene finché l'interpretazione dell'autorità appare sostenibile (DTF 127 II 184 consid. 5a, DTF 125 II 225 consid. 4a; sentenza del Tribunale amministrativo federale B–2175/2006 del 16 febbraio 2007 consid. 3.1 e sentenza del Tribunale amministrativo federale B–2182/2006 del 4 giugno 2007 consid. 3; ZIBUNG/HOFSTETTER, op. cit., n. 19 ad art. 49 PA).
2011/40 Acquisti pubblici
838 BVGE / ATAF / DTAF
Nel valutare se il prezzo di un'offerta può essere definito straordinariamente inferiore rispetto alle offerte dei concorrenti, nonché se devono essere richiesti chiarimenti supplementari al fine di accertarsi che sono adempiuti i criteri definiti nel bando e non vi sono motivi per un'esclusione dell'offerta dalla gara, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo margine di apprezzamento (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 716 in fine, sebbene si tratti di un caso in cui l'autorità aggiudicatrice ha escluso un'offerta di un concorrente considerandola straordinariamente inferiore; WOLF, op. cit., pag. 14). Pertanto l'apprezzamento del Tribunale amministrativo federale non può sostituirsi a quello della stazione appaltante, un intervento dell'autorità giudiziaria avviene solo in caso di un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento. In apprezzamento della prassi e della dottrina riportate precedentemente e delle allegazioni di cui al consid. 4.5 si deve partire dal presupposto che un obbligo di investigare del committente nel senso di una raccolta di informazioni supplementari soltanto sulla base del prezzo di un'offerta straordinariamente inferiore in confronto alle altre offerte dovrebbe essere limitato a casi evidenti rispettivamente estremi. 4.7 Il passo del testo dell'art. XIII cpv. 4 lett. a dell'Accordo GATT come pure l'art. 25 cpv. 4 OAPub sono formulati nel senso che l'autorità aggiudicatrice è autorizzata a richiedere da un potenziale aggiudicatario informazioni o documenti supplementari nel caso in cui essa giudichi il prezzo di tale offerta comparativamente basso. L'autorità aggiudicatrice può imporre tale autorizzazione esclusivamente nei confronti di questo offerente. I destinatari di entrambe le norme succitate sono quindi in primo luogo le autorità aggiudicatrici. Ambedue i disposti consentono alle autorità di richiedere ulteriori informazioni presso un offerente e in questo modo di derogare dal principio della parità di trattamento a scapito del rispettivo offerente, tuttavia a condizione che sussista un'offerta dal prezzo straordinariamente inferiore rispetto alle altre offerte. Pertanto non vi sono indizi suscettibili di affermare che i disposti summenzionati vogliano conferire ai concorrenti un diritto ad un intervento supplementare da parte dell'autorità prima che quest'ultima abbia reso la decisione d'aggiudicazione. 5. Di seguito va esaminato nel caso di specie, con il dovuto riserbo, se l'autorità aggiudicatrice ha ecceduto nell'esercizio della propria latitudine di giudizio rispettivamente del proprio potere di apprezzamento e quindi interpretato la situazione in maniera insostenibile partendo dal presupposto che l'offerta dell'aggiudicatario, in confronto alle
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 839
altre offerte, non presentasse un prezzo straordinariamente inferiore e di conseguenza rinunciando a richiedere all'aggiudicatario ulteriori informazioni in relazione all'eventuale esistenza di un motivo per escluderlo dalla gara. 5.1 L'art. 25 cpv. 4 OAPub cita testualmente « un'offerta di prezzo straordinariamente inferiore a confronto delle altre offerte », per cui, secondo il senso letterale del disposto menzionato, il prezzo straordinariamente inferiore dovrebbe essere valutato in primo luogo sulla base delle offerte nel loro complesso e non in riferimento a singole posizioni delle offerte. 5.1.1 Nel verbale d'apertura delle offerte emerge che l'offerta dell'aggiudicatario ammonta a 1'367'480.60 franchi, quella dei ricorrenti a 1'594'536.55 franchi e quelle seguenti presentano importi pari a 1'967'556.90 franchi, 1'600'464.15 franchi, 1'513'445.15 franchi e 1'756'719.30 franchi. Considerati gli importi delle offerte nel loro complesso è possibile constatare che l'offerta aggiudicataria supera del 16,2 % la media delle offerte (1'633'367.10 fr.) e del 16,6 % rispettivamente di 227'055.90 franchi l'offerta dei ricorrenti. 5.1.2 Se, conformemente al testo dell'art. 25 cpv. 4 OAPub, la valutazione del prezzo di un'offerta straordinariamente inferiore deve essere effettuata in considerazione dei prezzi offerti nel loro complesso, non va tuttavia dimenticato nel caso in esame che, sulla base del calcolo eseguito dal committente in sede di risposta, le posizioni dell'offerta contestate e riferite alla tariffa oraria offerta dall'aggiudicatario per le prestazioni da ingegnere civile e le prestazioni supplementari, nonché per le prestazioni da geologo e geotecnico sono una componente predominante dell'importo complessivo dell'offerta. Come dimostrano le seguenti allegazioni, le differenze in relazione alle singole posizioni sono simili a quelle riferite alle offerte globali. Nel loro memoriale i ricorrenti stimano che la tariffa oraria di 81 franchi secondo l'offerta aggiudicataria sia superiore del 14,7 % rispetto alla loro, nonché del 16,8 % rispetto alla media delle tariffe orarie degli altri offerenti, mentre nella replica essi sostengono, partendo da una tariffa oraria media degli offerenti di 98,61 franchi rispettivamente 96,34 franchi senza le prestazioni da geologo-geotecnico, che la differenza della tariffa vincente ammonta a 16 % rispetto alla media delle offerte restanti. Il committente riporta l'allegato 2.3.8.10 dell'offerta aggiudicataria, indicando che per le prestazioni da ingegnere civile e per quelle supplemen-
2011/40 Acquisti pubblici
840 BVGE / ATAF / DTAF
tari sono previste 12'376 ore a 81 franchi/ora, mentre per le prestazioni di geologo e geotecnico sono previste 1'650 ore a 97,20 franchi/ora, il che porta ad un risultato di 1'162'836 franchi (1'002'456 fr. + 160'380 fr.). Stando al committente, la media delle tariffe orarie di tutti gli offerenti, senza considerare i due estremi, è di 96,25 franchi, per cui la tariffa media oraria dell'aggiudicatario pari a 82,90 franchi corrisponderebbe all'86 %, il che equivarrebbe ad una differenza del 14 %. Prendendo in considerazione solo la tariffa oraria di 81 franchi, il committente conclude che l'offerta aggiudicataria presenta una differenza del 15,4 % rispetto al valore medio delle offerte. 5.1.3 La giurisprudenza del Tribunale federale ha già avuto occasione di occuparsi della tematica relativa ai prezzi straordinariamente inferiori di offerte in rapporto alle differenze di prezzo tra l'offerta straordinariamente inferiore e le rimanenti offerte. In un caso in cui un offerente era stato escluso dalla gara in quanto il prezzo della sua offerta era più conveniente di circa il 16 % della seconda offerta più vantaggiosa e di buoni 21 % di quella dell'aggiudicatario, il Tribunale federale ha confermato l'avviso del tribunale cantonale di ultima istanza, concludendo che il prezzo basso di un'offerta non rappresenta da solo un motivo di esclusione e un'esclusione dalla gara è unicamente giustificata se oltre al prezzo basso vi sono ulteriori ragioni per dubitare della capacità dell'offerente ad adempiere il mandato messo in concorso (sentenza del Tribunale federale 2P.70/2006 e 2.P.71/2006 del 23 febbraio 2007 consid. 4.1–4.3). Allo stesso modo ha statuito il Tribunale federale in un caso in cui una ricorrente aveva contestato l'attendibilità della tariffa oraria media di un aggiudicatario pari a 75 franchi contro le tariffe orarie degli altri offerenti pari a 102 franchi, 110 franchi e 130 franchi, in quanto l'aggiudicatario aveva fornito sufficienti garanzie per svolgere il mandato (sentenza del Tribunale federale 2C_877/2008 del 5 maggio 2009 consid. 6.2). In un altro caso in cui un concorrente aveva offerto in una determinata posizione un prezzo di un terzo minore al valore medio delle offerte, il Tribunale federale ha reputato che l'offerta in questione, considerando le offerte nel loro complesso, era situata nel margine di oscillazione dei prezzi delle rimanenti offerte e che il concorrente non aveva offerto un prezzo significativamente più basso (sentenza del Tribunale federale 2D_34/2010 del 23 febbraio 2011 consid. 2.4). Secondo la prassi di almeno due cantoni, se l'offerta vincente supera di un buon 20 % rispettivamente di almeno il 15 % l'offerta al secondo posto della graduatoria, può essere giustificata la richiesta di ulteriori chiarimenti (sentenza del 2 dicembre 2002 del Tribunale amministrativo del Canton San Gallo
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 841
[SGGVP] 2002 n. 33; sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Ticino del 30 giugno 2004, in: BR 2004, pag. 171). 5.1.4 Nel caso di specie l'offerta complessiva dell'aggiudicatario presenta una differenza di circa 16 % rispetto alla media delle offerte, rispettivamente all'offerta dei ricorrenti, mentre, in riferimento alle posizioni dell'offerta contestate dai ricorrenti, le differenze tra le tariffe orarie variano tra il 14,7 e 16,8 %. Le differenze qui riscontrate presentano valori simili o, per la maggior parte, inferiori a quelli delle offerte sottoposte all'esame del Tribunale federale o dei Tribunali amministrativi cantonali summenzionati. Gli importi finali delle offerte che vanno da un minimo di 1'367'480.60 franchi a un massimo di 1'967'556.90 franchi, non sono di entità tale da ritenere che si tratti di margini di oscillazione anormalmente bassi per commesse paragonabili, considerato che in riferimento a commesse di servizi come nel caso di specie si parte per esperienza da margini di prezzo più elevati rispetto a semplici prestazioni edili (cfr. BR 2/2004, pag. 68 n. S28; sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Zurigo VB 2003.00469 del 21 aprile 2004 ). Considerate le cifre trattate nella prassi, non si può affermare che l'autorità aggiudicatrice, nel caso di specie, avesse dovuto partire da un prezzo d'offerta straordinariamente inferiore. D'altra parte non sussistono indizi secondo cui l'autorità aggiudicatrice avrebbe dovuto dubitare che il consorzio aggiudicatario rispettasse le condizioni di partecipazione o fosse in grado di soddisfare i requisiti della commessa. Dal rapporto di valutazione emerge che tutti gli offerenti hanno inoltrato un'offerta completa e senza errori aritmetici, superando in questo modo la verifica formale (…). Lo stesso rapporto attesta che tutti gli offerenti hanno adempiuto i criteri d'idoneità indicati previamente nel bando di concorso (…). Nella risposta al ricorso il committente specifica come le referenze inoltrate dimostrerebbero che le ditte che compongono il consorzio aggiudicatario dispongono di una lunga esperienza in lavori paragonabili alla presente commessa. Tale allegazione è condivisibile, nella misura in cui nella tabella anonima di valutazione trasmessa ai ricorrenti si evince che l'offerta vincente è stata valutata con il voto 5 al criterio di aggiudicazione « Personale chiave ». Indizi concreti secondo cui si debba dubitare del giudizio dell'autorità aggiudicatrice, nel senso che, ad esempio, una delle condizioni o degli oneri citati nella documentazione d'appalto non potrebbero essere adempiuti, non sussistono, né vengono fatti valere in maniera sostanziata dai ricorrenti. Come inoltre indicato a giusto titolo dal committente, confor-
2011/40 Acquisti pubblici
842 BVGE / ATAF / DTAF
memente al punto 2.3.3 della documentazione di gara in merito al concetto di gestione della qualità, ogni offerente era tenuto ad elencare in modo preciso e dettagliato le modalità da lui assunte per garantire la qualità e la sicurezza delle prestazioni offerte. La documentazione di gara comprendeva infine un'autocertificazione nella quale ogni società componente del consorzio aggiudicatario ha espressamente dichiarato e confermato, pena la revoca dell'aggiudicazione o lo scioglimento del contratto, il pagamento di una pena convenzione e l'esclusione dell'offerente da futuri appalti (punto 2.3.8.3), in particolare di osservare le disposizioni sulla tutela del lavoro e delle condizioni di lavoro, di aver preso misure adeguate per garantire la sicurezza e la tutela della salute, di aver pagato le imposte federali, cantonali e comunali, nonché i contributi delle assicurazioni sociali, di non aver subito un pignoramento, una procedura di fallimento o concordataria negli ultimi dodici mesi, di non aver preso accordi sul prezzo e di non detenere alcuna partecipazione in società di progettazione o esecuzione che potrebbero causare un conflitto di interessi. 5.1.5 Alla luce delle allegazioni suesposte è possibile affermare che non vi erano indizi per concludere all'esistenza di un motivo di esclusione e per giustificare la richiesta di informazioni ulteriori sull'offerta aggiudicataria. Simili indizi non sono nemmeno stati fatti valere in maniera sostanziata dai ricorrenti. Pertanto non si può rimproverare all'autorità aggiudicatrice di aver esercitato il proprio potere d'apprezzamento in maniera erronea se non ha ritenuto il prezzo dell'offerta aggiudicataria straordinariamente inferiore ai sensi dell'art. 25 cpv. 4 OAPUb. 5.2 I ricorrenti considerano il prezzo delle tariffe orarie dell'aggiudicatario « estremamente basso e straordinariamente inferiore », in quanto a loro avviso inferiore del 36,7 % rispetto alle tariffe medie secondo le raccomandazioni del 2010 relative agli onorari degli architetti ed ingegneri della Conferenza di coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili dei committenti pubblici (< http://www.bbl.admin.ch > Temi > Pubblicazioni > Prestazione degli organi addetti alla pianificazione, qui di seguito: raccomandazioni 2010 KBOB). Rimandando alle ricerche statistiche effettuate dalla Società svizzera degli ingegneri e degli architetti (SIA) e dall'Unione svizzera degli studi consulenti di ingegneria (USIC) i ricorrenti ritengono che il prezzo offerto dall'aggiudicatario non coprirebbe i costi e inoltre sarebbe contrario alla prassi in materia di attendibilità del prezzo nell'ambito dell'aggiudicazione di opere di ingegneria conformemente alle direttive del Centro di Consulenza Legge sulle Commesse pubbliche (LCPubb) della Repubblica e
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 843
Cantone Ticino. Per tutti questi motivi i ricorrenti concludono che l'offerta aggiudicataria è costitutiva di concorrenza sleale e, omettendo i dovuti chiarimenti, il committente abbia violato le direttive secondo il Manuale 2010 dell'USTRA. Come si evince dai considerandi seguenti, i ricorrenti non riescono ad imporsi con queste censure. 5.2.1 Per quanto riguarda il rinvio dei ricorrenti alle raccomandazioni 2010 KBOB e i risultati delle ricerche statistiche eseguite dalla SIA e dall'USIC va rilevato quanto segue. Alla cifra 4.2 del bando di concorso è previsto espressamente che le condizioni di contratto sono concepite secondo le condizioni generali KBOB per prestazioni da mandatario, edizione 2006. Alla cifra 1.6.3 del contratto è previsto che tutte le prestazioni di ingegneria per tutte le categorie di personale e per tutte le fasi del progetto sono rimunerate in tariffa tempo medio alla tariffa offerta dal mandatario nella tabelle 2.3.8.10/A1. Per il resto, né il contratto né le condizioni generali KBOB per prestazioni da mandatario si esprimono sui valori delle tariffe orarie. Il contenuto delle disposizioni contrattuali KBOB è commentato nella Guida all'acquisto di prestazioni di pianificazione del 27 agosto 2009 (< http://www.bbl.admin.ch > Temi > Pubblicazioni > Leitfaden zur Beschaffung von Leistungen im Planerbereich, qui di seguito: Guida KBOB; cfr. FRANCO PEDRAZZINI, Les nouvelles dispositions de la KBOB concernant les prestations de mandataire, in: Journées suisses du droit de la construction, Friburgo 2007, pag. 186 e 199 seg.). Nella Guida KBOB menzionata viene fatta la distinzione tra il modello d'onorario secondo il tempo impiegato e quello secondo i costi dell'opera determinanti per l'onere lavorativo (cfr. Guida KBOB, op. cit., allegato 2). La stessa Guida KBOB rimanda anche alle raccomandazioni concernenti l'onorario nei contratti con architetti ed ingegneri e all'art. 1.4 del Regolamento SIA per le prestazioni e gli onorari. Nelle raccomandazioni 2010 KBOB, a cui i ricorrenti fanno riferimento, è riportato che nelle procedure libera, selettiva e mediante invito gli onorari sono stabiliti in condizioni di concorrenza economica tra gli offerenti e le modalità di calcolo degli onorari sono decise in linea di principio dall'offerente (raccomandazioni 2010 KBOB, op. cit., cifra 1). Solo per quanto attiene agli onorari stabiliti mediante trattativa privata nelle raccomandazioni 2010 KBOB è allestita una tabella con le tariffe massime orarie valide per il 2010; esse variano da un minimo di 96 franchi per la categoria G ad un massimo di 210 franchi per la categoria A (definizione delle categorie secondo SIA, cfr. cifra 3 raccomandazioni 2010 KBOB, op. cit.).
2011/40 Acquisti pubblici
844 BVGE / ATAF / DTAF
La prassi di alcuni tribunali ha già avuto modo di occuparsi delle tariffe orarie secondo le raccomandazioni SIA, ma non secondo le raccomandazioni 2010 KBOB. Cionondimeno, trattandosi anche nel caso di specie di raccomandazioni in materia di tariffe orarie, alcuni aspetti di questa prassi possono rendersi utili anche nella valutazione della presente fattispecie. Come emerge dalla giurisprudenza del Tribunale federale, benché le tariffe orarie secondo la SIA possano senz'altro essere d'aiuto agli offerenti per calcolare i costi anche nell'ambito di procedure di aggiudicazione, esse non impediscono ai concorrenti di formulare in un caso specifico un'offerta particolarmente concorrenziale nell'intento di aggiudicarsi la commessa pubblica (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_877/2008 del 5 maggio 2009 consid. 5). In un caso dove un'offerta differiva in maniera notevole dalle tariffe SIA, il Tribunale amministrativo del Cantone San Gallo ha riconosciuto che l'offrire ad un prezzo massicciamente inferiore rispetto alle tariffe dell'associazione non rappresenta già di per sé un motivo plausibile per esigere ulteriori chiarimenti sul prezzo dell'offerta (cfr. SGGVP 1999 n. 35 pag. 103 e SGGVP 2002, pag. 103 segg., citati in GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pag. 1425). Allo stesso modo ha deciso il Tribunale amministrativo del Cantone Grigioni, precisando che le indicazioni prestabilite relative a tariffe e prezzi non sempre tengono conto delle effettive condizioni sul mercato (GVP 1998 n. 60 pag. 202 segg., citata in GALLI/MOSER/ LANG/CLERC, op. cit., nota a piè di pag. 1426). Da quanto precede, si può affermare che, certamente, il rinvio dei ricorrenti alle raccomandazioni 2010 KBOB non è escluso dalle disposizioni del bando. Le loro allegazioni vanno tuttavia relativizzate, nella misura in cui, per quanto attiene ai valori a cui fanno riferimento i ricorrenti sulla base delle raccomandazioni 2010 KBOB, si tratta perlopiù di valori massimi i quali inoltre si riferiscono alle procedure di aggiudicazione mediante trattativa privata (cfr. raccomandazioni 2010 KBOB, op. cit., cifra 3), mentre per i rimanenti tipi di procedura le raccomandazioni 2010 KBOB non prevedono tariffe concrete, bensì propongono la fissazione degli onorari in condizioni di concorrenza (cfr. raccomandazioni 2010 KBOB, op. cit., cifra 1). Giova infine rilevare che il bando non contiene indicazioni sul limite inferiore consentito per le tariffe, tanto è vero che nemmeno i ricorrenti hanno segnalato che la documentazione trasmessa ai partecipanti alla gara pubblica prevedesse dei valori minimi per le tariffe orarie. Di conseguenza, anche in considerazione della prassi citata, non si può concludere che un'offerta che diverge dalle tariffe orarie indicate secondo le raccomandazioni 2010 KBOB o SIA debba
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 845
automaticamente essere definita straordinariamente inferiore o debba per forza ostacolare in modo rilevante un'effettiva libera concorrenza. In altre parole, nell'allestimento dei calcoli della loro offerta i concorrenti non sono necessariamente vincolati dalle tariffe indicate nelle raccomandazioni 2010 KBOB o SIA. Le disposizioni dell'art. XIII cifra 4 lett. a dell'Accordo GATT nonché dell'art. 25 cpv. 4 OAPUB non hanno lo scopo di imporre le raccomandazioni KBOB nell'ambito del diritto pubblico. 5.2.2 Ai ricorrenti non giova nemmeno fare riferimento ad un'eventuale violazione delle direttive del Centro di Consulenza LCPubb (Legge sulle Commesse pubbliche del 20 febbraio 2001, RL 7.1.4.1) della Repubblica e Cantone Ticino, le quali ovviamente non possono vincolare la committenza (cfr. anche art. 49 lett. a della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa [PA, RS 172.021]). A titolo meramente abbondanziale e a dimostrazione che anche nel Cantone Ticino la questione delle offerte sottocosto è trattata in maniera analoga alla prassi sviluppata dal Tribunale federale e dai Cantoni (cfr. consid. 4.2 e 4.4) si aggiunge che il vecchio art. 36 cpv. 2 del regolamento d'applicazione della legge cantonale sulle commesse pubbliche (RLCPubb) del 1 o ottobre 2001 (RLCPubb, Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi [BU] 46/2001, pag. 323), il quale imponeva all'appaltante di esperire un'analisi dei prezzi quando la seconda offerta in graduatoria superava la prima di almeno il 15 % è stato abrogato con la revisione del RLCPubb entrata in vigore il 12 settembre 2006 (BU 42/2006, pag. 326). In particolare l'art. 47 RLCPubb ha rinunciato ad obbligare il committente a procedere ad una simile verifica, lasciandogli semplicemente la facoltà di effettuarla (decisione del Tribunale cantonale amministrativo del 28 ottobre 2008, incarto n. 52.2008.349). In riassunto, le nuove normative del Cantone Ticino sono quindi situate nella linea adottata dalla giurisprudenza federale e quella più recente dei cantoni, la quale, nella sentenza della CRM si manifesta nell'espressione seguente: « In einem liberalisierten Beschaffungsmarkt ist es nach heutigem Verständnis Sache der Anbieter, wie und mit welchem Risiko sie ihre Angebote kalkulieren » (GAAC 66.38 consid. 5c/bb). 5.2.3 Neppure il rinvio al Manuale 2010 dell'USTRA reca agli insorgenti alcun beneficio di sorta. Certo, al punto 2.1.3.1 di detto Manuale si legge « Le offerte insolitamente basse rispetto alle altre non possono essere escluse automaticamente dalla valutazione. Piuttosto, l'autorità aggiudicatrice deve esaminarle accuratamente e assicurarsi che l'offe-
2011/40 Acquisti pubblici
846 BVGE / ATAF / DTAF
rente rispetti le condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare i requisiti della commessa. » Tuttavia a margine di tale citazione sono apportati i disposti di legge a cui la medesima fa riferimento. Trattasi dell'art. XIII n. 4 lett. a Accordo GATT e dell'art. 25 cpv. 4 OAPub. Il Tribunale federale ha interpretato l'art. XIII n. 4 Accordo GATT nel senso che un'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è unicamente giustificata se vi sono motivi concreti e pertinenti per dubitare della capacità dell'offerente ad adempiere correttamente il mandato e solo in caso affermativo il committente è tenuto ad ordinare i chiarimenti corrispondenti (cfr. consid. 4.2 e le sentenze ivi citate). In quest'ottica non è possibile dedurre dalla cifra 2.1.3.1 del Manuale 2010 dell'USTRA un obbligo del committente ad escludere offerte sottocosto dalla gara e nemmeno ad esigere informazioni supplementari da offerenti che presentano prezzi relativamente bassi. La cifra del Manuale 2010 dell'USTRA a cui i ricorrenti rinviano non ha come scopo di obbligare l'autorità aggiudicatrice ad esaminare offerte straordinariamente basse in deroga alla disposizione potestativa di cui all'art. 25 cpv. 4 OAPub, bensì dovrebbe impedire che un offerente sia escluso in contravvenzione al principio inquisitorio e al principio del diritto di essere sentito. 5.2.4 Mal si vede infine come possa essere giustificato il rimprovero dei ricorrenti secondo cui l'offerta vincente fosse costitutiva di concorrenza sleale. Conformemente alla prassi, un'offerta costituisce un atto di concorrenza sleale quando la differenza di prezzo è coperta ricorrendo a mezzi illeciti, quali ad esempio la violazione dei contratti collettivi di lavoro, o la sottrazione di imposte o non rispettando le norme di sicurezza e simili (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., n. 724). Contrariamente a quanto vorrebbero far credere i ricorrenti, il solo fatto che la tariffa oraria media dell'offerta aggiudicataria diverga tra il 14 e il 16 % da quella dei rimanenti offerenti non può di per sé essere sufficiente ad affermare un caso di concorrenza sleale. Del resto non va dimenticato che i prezzi che nascono in un regime di concorrenza non devono per forza coprire i costi (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale B–420/2008 del 1 o giugno 2010 consid. 9.2.3.2 e sentenza del Tribunale amministrativo federale B–360/2008 del 10 giugno 2010 consid. 10.2.3.2). Dalle dichiarazioni e dai giustificativi del committente e nemmeno dalle allegazioni dei ricorrenti, perlopiù di natura generica, non sono comunque ravvisabili gli estremi per ammettere la presenza di un atto di concorrenza sleale.
Acquisti pubblici 2011/40
BVGE / ATAF / DTAF 847
Per il resto si rimanda i ricorrenti alle rispettive vie legali (cfr. consid. 4.1). 5.3 Riassumendo, il prezzo globale dell'offerta del consorzio aggiudicatario non può apparire insolitamente basso con una differenza di al massimo 16 % rispetto alla media delle offerte dei concorrenti e al massimo del 16,6 % rispetto all'offerta dei ricorrenti piazzatasi al secondo posto nella graduatoria finale. Lo stesso si può dire delle differenze di prezzo in relazione alle posizioni dell'offerta aggiudicataria contestate dai ricorrenti. Conformemente alla prassi, le divergenze riscontrate non bastano da sole a concludere all'esistenza di un prezzo dell'offerta straordinariamente inferiore. Secondo il rapporto di valutazione tutte le offerte hanno adempiuto i criteri per superare l'esame formale delle offerte e quello dell'idoneità. Inoltre il committente ha addotto in modo attendibile che l'aggiudicatario ha prodotto le attestazioni e le garanzie richieste, segnatamente sulla tutela del lavoro e delle condizioni di lavoro e le modalità per garantire la qualità e la sicurezza delle prestazioni offerte. Non è evidente per quali ragioni l'autorità aggiudicatrice avrebbe dovuto ordinare all'aggiudicatario ulteriori chiarimenti circa il prezzo delle tariffe orarie offerte e in che misura si debba partire da un eccesso od un abuso del potere di apprezzamento.