Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.11.2022 (2C_596/2019)
Abteilung II B-831/2011
Urteil v o m 1 8 . Dezember 2018 Besetzung Richterinnen und Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Marc Steiner, Vera Marantelli, Maria Amgwerd, Pascal Richard; Gerichtsschreiber Ralf Straub.
Parteien 1. Six Group AG, Selnaustrasse 30, 8001 Zürich, 2. SIX Payment Services AG, Hardturmstrasse 201, 8005 Zürich, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Borer, Borer Rechtsanwälte, Olgastrasse 6, Zürich, Beschwerdeführerinnen 1 und 2,
gegen
Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand Sanktionsverfügung - Zugang zur Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung (DCC).
B-831/2011 Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt……......………………………………………………….........................5 Erwägungungen ............................................................................................... 32
I. Prozessvoraussetzungen ............................................................................ 32 1) Sachliche Zuständigkeit .......................................................................... 32 2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation ................................ 33 3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen.................................................... 35 II. Rechtliche Grundlage der vorinstanzlichen Verfügung ............................... 35 III. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ............................ 36 1) Persönlicher Anwendungsbereich .......................................................... 36 2) Sachlicher Anwendungsbereich ............................................................. 56 a) Anwendungsausschlüsse .................................................................. 56 b) Immaterialgüterrechtsvorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG ................ 56 3) Räumlicher Geltungs- und Anwendungsbereich .................................... 61 4) Zeitlicher Geltungs- und Anwendungsbereich ........................................ 62 IV. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ...................................... 62 1) Rechtskonforme Verfügungsbehörde ..................................................... 62 2) Rechtmässige Verfügungsadressaten .................................................... 65 3) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ............................ 79 4) Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz ...................................... 90 5) Der Beweiswert von Parteigutachten ..................................................... 95 V. Relevanter Markt ....................................................................................... 100 1) Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz ................................. 101 a) Sachlich relevanter Markt ................................................................ 102 b) Räumlich relevanter Markt............................................................... 128 c) Zeitlich relevanter Markt .................................................................. 134 d) Zwischenergebnis ............................................................................ 134 2) Zahlungskartenterminals ...................................................................... 135 a) Sachlich relevanter Markt ................................................................ 135 b) Räumlich relevanter Markt............................................................... 143 c) Zeitlich relevanter Markt .................................................................. 144 d) Zwischenergebnis ............................................................................ 144 3) Währungsumrechnung ......................................................................... 144 a) Sachlich relevanter Markt ................................................................ 145 b) Räumlich relevanter Markt............................................................... 147 c) Zeitlich relevanter Markt ................................................................... 148
B-831/2011 d) Zwischenergebnis ............................................................................. 148 VI. Marktstellung.............................................................................................. 148 1) Marktbeherrschendes Unternehmen .................................................... 149 2) Massgeblicher Beurteilungszeitraum .................................................... 151 3) Markt für Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa.................. 156 a) Aktueller Wettbewerb ...................................................................... 156 b) Potenzieller Wettbewerb .................................................................. 165 c) Unternehmensstruktur ..................................................................... 168 d) Stellung der Marktgegenseite .......................................................... 170 e) Zusammenfassung .......................................................................... 174 4) Markt der Debitkartenakzeptanz von Maestro ...................................... 174 5) Ergebnis ................................................................................................ 177 VII. Unzulässige Verhaltensweise .................................................................... 177 1) Formen des unzulässigen Verhaltens .................................................. 177 2) Missbrauchsformenübergreifende Sach- und Rechtsfragen ................ 180 a) Fehlende Verwirklichung verschiedener Fallgruppen ..................... 180 b) Kartellrechtliche Behandlung von Schnittstelleninformationen ....... 183 c) Massgebliche Schnittstellen und Schnittstelleninformationen ......... 214 d) Einwand der Unternehmensdifferenzierung .................................... 217 e) Einwand der Test- und Re-Zertifizierungsphase ............................. 222 f) Einwand des Entwurfs einer einvernehmlichen Regelung .............. 244 g) Einwand des Investitions- und Innovationsschutzes ....................... 249 3) Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG............................................................... 254 a) Ausgangslage .................................................................................. 254 b) Fallgruppen ...................................................................................... 259 c) Marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte ............... 265 d) Geschäftsbeziehung ........................................................................ 276 e) Eingehungsverlangen des Initiators ................................................ 281 f) Ablehnungshandlung ....................................................................... 288 g) Immaterialgüterrechtliche Rechtsposition ....................................... 295 h) Unerlässlichkeit des Einsatzguts ..................................................... 301 i) Produktneuheit ................................................................................ 323 j) Besonderheiten des Einzelfalls ....................................................... 328 k) Wettbewerbsverfälschung ............................................................... 328 l) Entgeltregelung ............................................................................... 380 m) Sachliche Rechtfertigung................................................................. 381
B-831/2011 n) Zusammenfassung .......................................................................... 382 4) Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG ............................................. 383 a) Ausgangslage .................................................................................. 383 b) Fallgruppen ...................................................................................... 393 c) Marktbeherrschende Stellung und massgebliche Märkte ............... 398 d) Vertragspartner ................................................................................ 400 e) Separate Produkte ........................................................................... 401 f) Verknüpfung .................................................................................... 404 g) Nachteiliger Effekt ........................................................................... 418 h) Fehlen von Rechtfertigungsgründen ............................................... 429 i) Ergebnis........................................................................................... 430 5) Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes und der technischen Entwicklung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. e KG .......................................... 431 6) Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. b KG .. 431 VIII. Sanktionen ................................................................................................. 432 1) Massgebende Sanktionsvorschriften.................................................... 432 a) Bestimmtheit der Tatbestandsmässigkeit ........................................ 432 b) Bestimmtheit der Rechtsfolge ......................................................... 443 2) Verschulden .......................................................................................... 445 a) Sanktionscharakter des Art. 49a KG ............................................... 445 b) Nachweis des Verschuldens ........................................................... 448 3) Sanktionsbemessung ........................................................................... 460 4) Berücksichtigung langer Verfahrensdauer ........................................... 492 IX. Verjährung ................................................................................................. 500 X. Vorinstanzliche Verfahrenskosten ............................................................. 522 XI. Gesamtbeurteilung der Beschwerde ......................................................... 523 XII. Verfahrenskosten und Parteientschädigung .............................................. 524
Dispositiv..........................................................................................................526
Hinweis: Alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben bilden Geschäftsgeheimnisse der Parteien oder von Dritten.
B-831/2011 Sachverhalt: A. Gegenstand Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Vorinstanz (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 29. November 2010 erlassene Verfügung in Sachen Untersuchung 32-0205 betreffend SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion DCC (nachfolgend: angefochtene Verfügung, publ. in: RPW 2011/1, 96). Danach hätte die SIX-Gruppe im Zeitraum vom 5. Juli 2005 bis 8. Dezember 2006 (nachfolgend: relevanter Zeitraum) durch (i) die Verweigerung der Bereitstellung von bestimmten Informationen über die rechtlich nicht geschützte Schnittstelle zwischen der elektronischen Plattform zur Verarbeitung von Zahlungskartentransaktionen und den hierzu anzubindenden elektronischen Geräten für Kredit- und Debitkartenzahlungen (nachfolgend: Zahlungskartenterminals, POS-Terminals) gegenüber anderen Terminalherstellern sowie durch (ii) die Koppelung des Akzeptanzgeschäfts von Zahlungskarten mit der Dienstleistung der dynamischen Währungsumrechnung und dem Verkauf von Zahlungskartenterminals für die dynamische Währungsumrechnung gegenüber Händlern eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) verwirklicht, weshalb die Beschwerdeführerinnen mit einem Betrag gemäss Art. 49a KG zu sanktionieren waren. B. Beschwerdeführerinnen B.a Die Beschwerdeführerinnen sind beide Gruppengesellschaften einer Unternehmensgruppe, die unter der Bezeichnung „SIX Group“ auftritt (nachfolgend: SIX-Gruppe). Der Beschwerdeführerin 1 kommt die Stellung als Konzernobergesellschaft der SIX-Gruppe zu, während die Beschwerdeführerin 2 als einfache Konzerngesellschaft zu qualifizieren ist. B.b Die SIX-Gruppe entstand im Jahr 2007 durch einen Unternehmenszusammenschluss der Unternehmensgruppen SWX Group (Dienstleistungen in den Bereichen Handel und Zulassung von Effekten), SIS Swiss Financial Services Group (Dienstleistungen im Bereich von Wertschriftentransaktionen), der Telekurs-Gruppe (Dienstleistungen in den Bereichen Zahlungsverkehr, Zahlungsmittel und Finanzinformationen) und des Vereins SXW Swiss Exchange, der von der Vorinstanz geprüft und unter Auflagen genehmigt worden war (vgl. zu den Einzelheiten die Genehmigung des Zusammenschlussvorhabens, WEKO, 9.10.2007, RPW 2007/4, 557). Dabei wurde die Beschwerdeführerin 1, die bis dahin unter ihrem frühe-
B-831/2011 ren Namen SWX Holding AG die Stellung als oberste Gruppengesellschaft der SWX Group einnahm, als Konzernobergesellschaft der verschiedenen Unternehmenssparten eingesetzt und unter dem neuen Namen SIX Group AG weitergeführt. Die bisherigen obersten Gruppengesellschaften der anderen Gruppensparten, die Telekurs Holding AG und die SIS Swiss Financial Services Group AG wurden gemäss Handelsregister als Zwischenholdings und 100%-ige Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin 1 weitergeführt. B.c Die SIX-Gruppe deckt den gesamten Bereich der Finanzplatzinfrastruktur vom Wertschriftenhandel über die Wertschriftendienstleistungen bis hin zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs und der Aufbereitung von Finanzinformationen ab. B.d Die Beschwerdeführerin 2 ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Telekurs Holding AG (nachfolgend: Telekurs). Sie ist im April 2012 aus einer Fusion von zwei früheren 100%-igen Tochtergesellschaften der Telekurs, der SIX Multipay AG (bis zur Gründung der SIX Group: Telekurs Multipay AG; nachfolgend: Multipay) und der SIX Card Solutions AG (bis zur Gründung der SIX Group: Telekurs Card Solutions; nachfolgend: Card Solutions, früher: Beschwerdeführerin 3), hervorgegangen, wobei gemäss Handelsregister die Multipay die Card Solutions übernommen hat (vgl. SHAB vom 23.4.2012). B.e Gemäss Handelsregister war die Besetzung der jeweils fünf Personen umfassenden Verwaltungsräte der Telekurs sowie der Multipay und der Card Solutions in der Zeit von September 2004 bis Januar 2008 identisch. Zudem war der Vorsitzende der Geschäftsleitung der Multipay auch gleichzeitig Mitglied der Geschäftsleitung der Telekurs. Die Card Solutions verfügte über keine Geschäftsleitung. Nach Gründung der SIX-Gruppe wurde der Präsident des Verwaltungsrats der Telekurs Mitglied im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1. B.f Multipay und Card Solutions waren gemäss dem jeweils im Handelsregister ausgewiesenen Gesellschaftszweck im Bereich der Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs tätig. Darüber hinaus wurde im Rahmen des Gesellschaftszwecks ausdrücklich festgehalten, dass die jeweilige Gesellschaft eine Tochtergesellschaft der Konzernmutter ist und ihre Geschäftstätigkeit im Konzerninteresse ausübt.
B-831/2011 C. Sonstige Unternehmen C.a Den Beschwerdeführerinnen stehen verschiedene andere Unternehmen gegenüber, die ebenfalls im Bereich bargeldloser Zahlungssysteme tätig sind. C.b Zum einen sind mehrere Unternehmen als Hersteller oder Lieferanten von Zahlungskartenterminals (nachfolgend: Terminalhersteller) zu berücksichtigen. Diese waren mit Multipay in Kontakt getreten, weil sie an einer Überlassung von besonderen Schnittstelleninformationen interessiert waren, damit sie die von ihnen vertriebenen Zahlungskartenterminals (vgl. SV F) für eine ordnungsgemässe Anbindung innerhalb des Zahlungskartensystems (vgl. SV D) entsprechend ausstatten konnten. C.c Die CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA mit Sitz in Gland (nachfolgend: Jeronimo) ist eine Lieferantin von Terminalsystemen für elektronische Zahlungssysteme mit Kredit- und Debitkarten in der Schweiz. Jeronimo ist die schweizerische Ländergesellschaft der CCV-Gruppe, die über Ländergesellschaften in den Niederlanden, Deutschland und Belgien im Bereich der elektronischen Zahlungssysteme in Europa tätig ist. Ihre Muttergesellschaft ist die niederländische Van de Velden Holding B.V. mit Sitz in Arnheim (nachfolgend: Van de Velden). C.d Die Ingenico (Schweiz) AG (nachfolgend: Ingenico; vormals XA SA) mit Sitz in Granges-Paccot ist die schweizerische Gruppengesellschaft der internationalen Ingenico-Gruppe unter Führung einer französischen Muttergesellschaft, welche auf dem Gebiet der Entwicklung und Herstellung von gesicherten Transaktions- und Zahlungssystemen weltweit tätig ist. C.e Die PaySys AG mit Sitz in Embrach (nachfolgend: PaySys) ist eine schweizerische Gesellschaft, die Zahlungskartenterminals von Drittanbietern vertreibt und Dienstleistungen in den Bereichen Service und Support von Zahlungskartenterminals erbringt. C.f Zum anderen waren ab 2005 im Geschäftsbereich der Zahlungskartenakzeptanz (vgl. SV E) neben der Multipay verschiedene Unternehmen in der Schweiz tätig. C.g Bis Mitte 2005 hatte die Còrner Banca einen Geschäftsbereich Kreditkartenakzeptanz betrieben. Ab Juli 2005 wurde dieser Geschäftsbereich von der Viseca Card Services, einem schweizerischen Unterneh-
B-831/2011 men im Besitz von verschiedenen Banken, übernommen und in die neu gegründete Aduno SA (nachfolgend: Aduno) mit Sitz in Bedano überführt. Später wurden beide Unternehmen der Führung der Aduno Holding AG mit Sitz in Zürich unterstellt. Die Aduno-Gruppe ist ein Komplettanbieter im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs. C.h Die ConCardis Schweiz AG mit Sitz in Zürich (nachfolgend: ConCardis) ist eine Tochtergesellschaft der deutschen ConCardis-Gruppe, die europaweit als Komplettanbieter im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs tätig ist. C.i Die B+S Card Services GmbH mit Sitz in Frankfurt (nachfolgend: B+S) ist ein deutsches Unternehmen im Akzeptanzgeschäft, das zur deutschen Sparkassenfinanzgruppe gehört und in mehreren Ländern Europas tätig ist. B+S bearbeitet den schweizerischen Markt grenzüberschreitend aus Deutschland heraus. D. Zahlungskartensysteme D.a Zur Bezahlung des Entgelts bei Transaktionen zwischen einzelnen Wirtschaftssubjekten können verschiedene Zahlungsverfahren herangezogen werden. Die möglichen Zahlungsverfahren reichen dabei von der Zahlung mit Bargeld vor Ort bis zur Zahlung im Rahmen von elektronischen Systemen. Eine Klassifizierung der verschiedenen Zahlungsverfahren kann anhand verschiedener Kriterien vorgenommen werden, wie z.B. dem Einsatzort (Bezahlung in der Verkaufsstelle oder im Fernhandel, der den Versandhandel und den Internethandel umfasst), dem Zeitpunkt der Zahlung (vor oder nach Lieferung der Ware bzw. der Erbringung der Dienstleistung), dem Zahlungsmittel (Bargeld, Buchgeld, elektronisches Geld) oder der Häufigkeit der Zahlung (einmalig, wiederkehrend). Allerdings besteht bislang weder eine übereinstimmende noch eine eindeutige Klassifizierung für alle Zahlungsverfahren. D.b Der vorliegende Sachverhalt verlangt nach einer Beurteilung von bargeldlosen Zahlungen mittels Zahlungskarten in einer Verkaufsstelle (engl.: Point of Sale, Abk.: POS) unter Nutzung von Zahlungskartenterminals. D.c Der bargeldlose Zahlungsverkehr in einer Verkaufsstelle umfasst im relevanten Zeitraum im Wesentlichen die Möglichkeit zur Abwicklung von Transaktionen unter Einsatz von Zahlungskarten in Zahlungskartensystemen sowie unter Einsatz von Bank- und Postgirosystemen, Checksys-
B-831/2011 temen, Kundenkartensystemen und Wertkartensystemen. Die in jüngster Zeit aufkommenden weiteren elektronischen Zahlungsverfahren können im Rahmen der vorliegenden Betrachtung ausser Acht gelassen werden. D.d Ein Zahlungskartensystem ist eine gewerbliche technische Infrastruktur zur Abwicklung von Zahlungsvorgängen unter Einsatz von Zahlungskarten als Zahlungsmittel (vgl. MAURER DAVID, Einblicke in die Ökonomie der Zahlungskartensysteme, 2009, unter: www.snb.ch/de/mmr/reference/ Zahlungskarten/source/Zahlungskarten.de, zuletzt abgerufen am 30.4.2018, zit. Einblicke). Die in Europa am meisten verbreiteten internationalen Kartenzahlungssysteme sind diejenigen von MasterCard, VISA, American Express und Diners Club International. Verbreitete nationale Kartenzahlungssysteme sind Maestro, VISA V-Pay, Postcard und M-Card. Nachfolgend werden die jeweiligen Markennamen der Kartenzahlungssysteme in einfacher Schreibweise abgekürzt angeführt (z.B. Mastercard, Visa, Diners). D.e Ein Kartenzahlungssystem umfasst die folgenden Teilnehmer: – Der Lizenzgeber einer Zahlungskarte (nachfolgend: Kartenlizenzgeber) wird durch den Gründer und Entwickler der jeweiligen Kartenorganisation bestimmt. Dabei handelt es sich um die oberste Gruppengesellschaft oder eine andere Gruppengesellschaft. Der Kartenlizenzgeber entwirft die jeweiligen Nutzungsregeln für die Teilnehmer des Kartenzahlungssystems und überwacht deren Einhaltung. Zudem erteilt er die notwendigen Lizenzen an die Kartenaussteller und die Kartenakquisiteure und überwacht deren Tätigkeiten; – der Aussteller einer Zahlungskarte (nachfolgend: Kartenaussteller; engl.: Issuer) nimmt die Ausstellung von Zahlungskarten an die einzelnen Karteninhaber vor; – der Inhaber einer Zahlungskarte (nachfolgend: Karteninhaber) benutzt die Zahlungskarte im Rahmen der bestehenden Regelungen des Kartenvertrags mit dem Kartenaussteller zur bargeldlosen Bezahlung des jeweiligen Entgelts für den Bezug von Waren oder Dienstleistungen gegenüber einem Händler als Anbieter dieser Produkte; – der Anbieter von Produkten in Form von Waren und Dienstleistungen (nachfolgend: Händler) nimmt als Entgelt für die Abgabe von Produkten bargeldlose Zahlungen durch eine bestimmte Zahlungskarte ent-
B-831/2011 gegen, soweit er sich über einen Kartenakquisiteur dem jeweiligen Zahlungskartensystem angeschlossen hat; – der Anwerber von Händlern für die Akzeptanz der jeweiligen Zahlungskarte im Rahmen von Geschäften zwischen Händlern und Karteninhabern (nachfolgend: Kartenacquisiteur; engl.: Acquirer) ist für die Abwicklung und Verarbeitung der Zahlungskartentransaktion zwischen Karteninhaber, Händler und Kartenaussteller verantwortlich; – die Verarbeitung von Zahlungskartentransaktionen erfolgt durch den Kartenakquisiteur oder den Kartenaussteller, wobei diese Tätigkeit auch intern auf einen speziellen Dienstleister (nachfolgend: Transaktionsverarbeiter), der die hierfür notwendige Infrastruktur bereitstellt, übertragen werden kann. D.f Bei den bestehenden Zahlungskartensytemen können vorwiegend solche mit vier oder fünf Parteien unterschieden werden, wobei diese in der Praxis gleichwohl unter Ausserachtlassung des Kartenlizenzgebers als Drei-Parteiensysteme oder Vier-Parteiensysteme bezeichnet werden. Bei 4-Parteiensystemen erfolgen die Abwicklung und Verarbeitung einer Zahlungskartentransaktion im Verhältnis zwischen Karteninhaber, Händler und Kartenaussteller durch den Kartenakquisiteur als zusätzlich zwischen die anderen Teilnehmer geschaltete Partei. Um ein 4-Parteiensystem handelt es sich bei Mastercard, Visa sowie Maestro und V-Pay. Bei 3-Parteiensystemen erfolgen die Abwicklung und Verarbeitung einer Zahlungskartentransaktion unmittelbar durch den Kartenaussteller; hierbei wird die Funktion des Kartenakquisiteurs nicht durch ein weiteres Unternehmen besetzt. Um ein 3-Parteiensystem handelt es sich bei American Express, Diners und M-Card sowie Postcard – wobei bei den beiden letzteren der Kartenlizenzgeber und der Kartenaussteller der gleichen Unternehmensgruppe angehören. D.g Zahlungskarten sind Plastikkarten mit technischer und elektronischer Ausstattung, mit denen der Karteninhaber das jeweilige Entgelt für den Bezug von Waren und Dienstleistungen bargeldlos entrichten kann. Zahlungskarten lassen sich unter verschiedenen Kriterien differenzieren. Wesentliche Bedeutung kommt der Differenzierung aufgrund der Art des Ausgleichs einer Kartenzahlung zu, wobei Kreditkarten und Debitkarten zu unterscheiden sind. Zudem lassen sich z.B. aufgrund der Art des Karteninhabers Privatkunden- und Firmenkarten voneinander unterscheiden. Aufgrund der Art des Ausstellers sind Bankkarten, bei denen die Zah-
B-831/2011 lungskarten von Kreditinstituten ausgegeben werden, von Unternehmenskarten, die von anderen Unternehmen ausgegeben werden, abzugrenzen. D.h Kreditkarten sind Zahlungskarten, mit denen der Karteninhaber innerhalb eines bestimmten Kreditrahmens Entgelte für Waren und Dienstleistungen begleichen kann. Der daraus resulierende Gesamtbetrag wird jeweils nach Ablauf eines vorgegebenen Zeitraums gegenüber einem Girokonto oder einem speziellen Kreditkartenkonto des Karteninhabers verrechnet und ausgeglichen. Kreditkarten sind z.B. solche der Kartenlizenzgeber von Mastercard, Visa, American Express oder Diners. D.i Debitkarten sind Zahlungskarten, mit denen der Karteninhaber unmittelbar ein von ihm geführtes Konto beim Kartenaussteller mit dem jeweiligen Zahlungsbetrag belasten kann. Debitkarten sind Zahlungskarten von Maestro, V-Pay, Postcard und M-Card. D.j Eine Verkaufsstelle ist eine Einrichtung eines Händlers zur Abgabe von Produkten, die mit einem Zahlungskartenterminal ausgestattet ist, wodurch das Entgelt für den Bezug dieser Produkte durch den Karteninhaber vor Ort bargeldlos entrichtet werden kann. Die Verbindung zum jeweiligen Zahlungskartensystem der Zahlungskarte wird dabei durch das Zahlungskartenterminal heute entweder als mobiler Zahlungsverkehr über das Telefon oder als elektronischer Zahlungsverkehr über das Internet vorgenommen. D.k Der Zahlungsvorgang wurde früher über spezifische physische Abzugsgeräte abgewickelt, während aufgrund der technischen Entwicklung mittlerweile Zahlungskartenterminals zum Einsatz gelangen. Dabei werden Zahlungskarten durch die Verwendung von Abzugsgeräten oder durch den Einsatz von Zahlungskartenterminals bei den jeweiligen Verkaufsstellen identifiziert und zur Auslösung von Zahlungsvorgängen durch den Karteninhaber genutzt. D.l Bei Zahlungskartensystemen ergibt sich folgende prinzipielle Systematik der Zahlungsabwicklung: — Der Kartenlizenzgeber erteilt dem Kartenaussteller im Rahmen eines Lizenzvertrags die Berechtigung zur Ausstellung von Zahlungskarten, wofür der Kartenaussteller dem Kartenlizenzgeber im Gegenzug eine Lizenzgebühr bezahlt; — der Kartenaussteller wiederum stellt seinem Kunden als Karteninhaber
B-831/2011 eine Zahlungskarte auf der Grundlage eines Kartenvertrags aus, wobei der Karteninhaber regelmässig eine Gebühr für die Ausstellung zu bezahlen hat; — mit der Zahlungskarte entrichtet der Karteninhaber bei einem Händler das Entgelt für den Erwerb eines Produkts; — das Entgelt des Händlers wird bei einem 4-Parteiensystem vom Kartenakquisiteur gegenüber dem Kartenaussteller abgerechnet. Der Kartenakquisiteur erhält von diesem den jeweiligen Entgeltbetrag unter Abzug einer sog. Interchange Fee erstattet; — bei einem 3-Parteiensystem wird die Abrechnung unmittelbar durch den Kartenaussteller vorgenommen; — bei beiden Arten von Zahlungskartensystem erhält der Händler den jeweiligen Entgeltbetrag unter Abzug einer sog. Händlerkommission vom Kartenakquisiteur bzw. dem Kartenaussteller erstattet; — der Kartenaussteller belastet den jeweiligen Entgeltbetrag aus einer Kartentransaktion dem Konto des Karteninhabers. E. Akzeptanzgeschäft E.a Die Tätigkeit eines Kartenakquisiteurs besteht in der Anwerbung von Händlern für ein Kartenzahlungssystem und dadurch der Akzeptanz von Zahlungskarten durch einen Händler (nachfolgend: Akzeptanzgeschäft; engl. Acquiring) sowie infolgedessen die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber den Händlern in Zusammenhang mit der Abwicklung von Transaktionen bei Einsatz von Zahlungskarten (nachfolgend: Akzeptanzdienstleistungen). E.b Grundlage der Tätigkeit des Kartenakquisiteurs gegenüber dem Händler als Kartenakzeptant bildet ein Vertrag über die Annahme einer bestimmten Zahlungskarte in der Verkaufsstelle des Händlers (nachfolgend: Akzeptanzvertrag). E.c Die grundlegende Dienstleistung des Kartenakquisiteurs besteht in der Aufnahme in ein bestimmtes Kartenzahlungssystem. Dadurch wird dem Händler ein Zugang zu einem Kartenzahlungssystem eröffnet, der ihm die Entgegennahme von bargeldlosen Zahlungen mittels einer Zahlungskarte durch seine Kunden ermöglicht. E.d Die weiteren wesentlichen Dienstleistungen des Kartenakquisiteurs umfassen die Abwicklung und die Abrechnung der jeweiligen Kartenzahlungstransaktionen des Händlers.
B-831/2011 E.e Darüber hinaus kann die Tätigkeit des Kartenakquisiteurs weitere Dienstleistungen umfassen, die z.B. in Abhängigkeit von der Ausgestaltung der Zahlungskarte als Kredit- oder Debitkarte unterschiedlich ausgestaltet sind. F. Zahlungskartenterminals F.a Zentrales Element der Abwicklung von Zahlungskartentransaktionen in einer Verkaufsstelle bildet das Zahlungskartenterminal. Dabei handelt es sich um das elektronische Gerät, welches beim Händler dazu benutzt wird, die Zahlungskarten einzulesen, die Daten der Transaktion an die jeweilige Verarbeitungsplattform des Kartenakquisiteurs bzw. des Kartenausstellers zu übermitteln, und welches dem Händler ermöglicht, den schriftlichen Transaktionsbeleg auszustellen, der vom Karteninhaber zu unterzeichnen ist. F.b Die Zahlungskartenterminals müssen vom Händler beschafft werden. Die Beschaffung erfolgt entweder direkt bei einem Terminalhersteller bzw. einem von dessen Vertriebspartnern, bei einem auf Zahlungskartenterminals spezialisierten Unternehmen oder bei einem Kartenakquisiteur, der dem Händler das eigene Zahlungskartenterminal oder dasjenige eines Drittherstellers liefert. Die Beschaffung besteht in der Regel im Kauf der Zahlungskartenterminals durch den Händler. Teilweise erfolgt auch nur eine Gebrauchüberlassung des Zahlungskartenterminals an den Händler aufgrund eines Mietvertrags. F.c Beim Einsatz des Zahlungskartenterminals ergeben sich zwei verschiedene Schnittstellen: einerseits zwischen der Zahlungskarte und dem Zahlungskartenterminal sowie andererseits zwischen dem Zahlungskarterterminal und der Verarbeitungsplattform des Kartenakquisiteurs bzw. des Kartenausstellers. Für die ordnungsgemässe Abwicklung einer Transaktion ist es erforderlich, dass die jeweiligen Schnittstellen aller an der Transaktion beteiligten Komponenten (Zahlungskarte, Zahlungskartenterminal, Verarbeitungsplattform, jeweils installierte Software etc.) untereinander kompatibel sind und die Informationen jeweils korrekt weiterleiten. Im Rahmen der Ausgestaltung dieser Schnittstellen sind auch Sicherheitsaspekte zu berücksichtigen. Die Interoperabilität ist demnach ein notwendiger Aspekt der verschiedenen Komponenten eines Zahlungskartensystems für dessen ordnungsgemässes Funktionieren.
B-831/2011 F.d Auf internationaler Ebene wurden sowohl die Schnittstellenproblematik als auch Sicherheitsprobleme durch EMVCo – ein Joint Venture von führenden Unternehmen der Zahlungskartenbranche (American Express, JCB, Mastercard, UnionPay und Visa), welches auf die Vereinheitlichungsmassnahmen von Europay, Mastercard und Visa („EMV“) zurückgeht – angegangen. Dadurch konnte 1998 der Standard EMV im Markt eingeführt und bis heute weiterentwickelt werden. EMV basiert auf dem Einsatz der Chip-Technologie, welche verschiedene Vorteile gegenüber der bis dahin benutzten Magnetstreifentechnik vorweist. Mit dem EMV- Standard wird zum einen eine Normierung für die Kommunikation der elektronischen Komponenten in den Zahlungskarten und den für die Zahlungsabwicklung benutzten Geräten und Software sichergestellt, die eine erhöhte Sicherheit gegenüber einem missbräuchlichen Karteneinsatz bietet. Die Normierung setzt die vom Magnetstreifen bereits bekannte Interoperabilität fort, durch welche die system- und länderübergreifende Karten- und Terminalnutzung gewahrt wird. Darüber hinaus wird die Flexibilität erhöht, d.h. die Möglichkeit für jedes Zahlungskartensystem, individuelle Aspekte realisieren zu können, die über die reine Interoperabilität hinausgehen. Die Chip-Technologie bietet eine erhöhte Sicherheit bei der Identifizierung; zudem kommt eine Verschlüsselung zum Einsatz, die nicht aufgedeckt werden kann. Die Zahlungskartenterminals, die Zahlungskarten gemäss EMV-Standard verarbeiten, werden nachfolgend als „EMV-Terminals“ bezeichnet. F.e In der Schweiz wurden die EMV-Spezifikationen durch die Unternehmen, die im Bereich des Zahlungskartenverkehrs tätig sind, unter der Bezeichnung „ep2-Standard“ adaptiert und durch bestimmte nationale Spezifikationen ergänzt. Dadurch wird sichergestellt, dass jedes in der Schweiz gemäss ep2-Standard zertifizierte Zahlungskartenterminal hinsichtlich aller normierten Leistungen eines in der Schweiz tätigen Kartenakquisiteurs kompatibel ist. Im Rahmen der ep2-Zertifizierung werden sowohl die Hardware als auch die Software des Zahlungskartenterminals überprüft und zugelassen. Der ep2-Standard wurde zum 31. Mai 2003 eingeführt. Seit dem Jahr 2007 ist der Verein Technical Cooperation ep2 (nachfolgend: TeCo ep2) für eine Zertifizierung sowie die Betreuung und Weiterentwicklung des ep2-Standards zuständig. Mitglieder dieses Vereins sind neben der Beschwerdeführerin 2 weitere Unternehmen, die im Bereich des Zahlungskartenverkehrs tätig sind, einschliesslich von Jeronimo, der schweizerischen Aduno SA, der ConCardis GmbH, der schweizerischen Tochtergesellschaft einer deutschen Gruppe, sowie des Verbands elektronischer Zahlungsverkehr. Die Zahlungskartenterminals, die
B-831/2011 Zahlungskarten gemäss ep2-Standard verarbeiten, werden nachfolgend als „ep2-Terminals“ bezeichnet. F.f Ab dem 1. Januar 2005 wurden die Haftungsregelungen im Kreditkartengeschäft geändert. Bei einem betrügerischen Kreditkartenmissbrauch unter Einsatz einer Zahlkarte mit EMV-Chip haftet danach diejenige an der Abwicklung beteiligte Partei, deren Geräte die EMV-Chiptechnologie nicht unterstützt. Für die Händler in der Schweiz ergab sich daher die Notwendigkeit, ihre vorhandenen Zahlungskartenterminals ohne entsprechenden EMV-Standard gegen solche mit ep2-Technologie auszutauschen, wenn sie eine eigene Haftung aufgrund Mängel der eigenen Zahlungsinfrastruktur ausschliessen wollten. G. Dynamische Währungsumrechnung – DCC G.a Eine besondere Zusatzleistung, die beim Einsatz von Zahlungskarten vorgesehen werden kann, ist die sog. Dynamische Währungsumrechnung für Auslandstransaktionen (nachfolgend: DCC, engl.: Dynamic Currency Conversion). G.b Durch die Bereitstellung dieser Zusatzleistung ermöglicht ein Händler einem ausländischen Zahlungskarteninhaber unmittelbar vor Abschluss der Zahlungstransaktion die Wahl, ob er das jeweilige Entgelt in seiner, vom Zahlungskartenterminal automatisch erkannten „Heimwährung“, d.h. der am Ausstellungsort der Zahlungskarte geltenden Währung, oder der „Lokalwährung“, d.h. der am Ort des Händlers geltenden Währung, bezahlen will. G.c Hierzu wird dem Karteninhaber vor Abschluss der Zahlungstransaktion der Zahlungsbetrag in der Heimwährung angezeigt, indem eine Umrechnung des jeweiligen (Kauf-)Preises von der Fremdwährung in die Heimwährung auf der Basis eines Tageskurses, d.h. einem aktuellen Devisenwechselkurs, vorgenommen wird. Der Karteninhaber kennt dadurch bereits bei Abschluss der Zahlungstransaktion den massgeblichen Preis in seiner Heimwährung. Die Währungsumrechnung wird in diesem Fall durch den Kartenakquisiteur oder durch ein Drittunternehmen vorgenommen, welches im Auftrag des Kartenakquisiteurs oder des Händlers handelt. Wählt der Karteninhaber eine Zahlung in der Lokalwährung, erfolgt die Umrechnung in die Heimwährung erst nach Abschluss der Zahlungstransaktion bei Vornahme der Abrechnung durch den Kartenausstel-
B-831/2011 ler. Dabei kommt regelmässig der zum Zeitpunkt der Abrechnung massgebliche Wechselkurs zur Anwendung. G.d Für den Karteninhaber ergibt sich durch den Einsatz der Währungsumrechnung eine verbesserte Preistransparenz beim Einsatz seiner Zahlungskarten im Ausland. Ob und inwieweit sich für ihn auch ein finanzieller Vorteil einstellt, ist zum einen davon abhängig, wie sich der Umrechnungskurs zwischen Einsatz der Karte und Abrechnung durch den Kartenaussteller tatsächlich entwickelt, sowie zum anderen von den jeweiligen Gebühren, die einerseits auf Seiten des Kartenakquisiteurs bzw. des Drittunternehmens und andererseits auf Seiten des Kartenausstellers für die Abwicklung der Zahlungstransaktion angesetzt werden. Denn für die Währungsumrechnung wird vom Kartenaussteller regelmässig eine Gebühr von 3% des Transaktionswertes verrechnet. G.e Die Währungsumrechnung führt demzufolge zu einer Verlagerung des Wechselkursgeschäfts und dessen Erlösen vom Kartenaussteller zum Kartenakquisiteur bzw. einem Drittunternehmen. Die Einnahmen aus dem Wechselkursgeschäft werden regelmässig unter den beteiligten Parteien, d.h. dem Kartenakquisiteur und dem Händler sowie gegebenenfalls einem involvierten Drittunternehmen, aufgeteilt. Für den Händler ergibt sich als Folge einer Nutzung der Umrechnungsdienstleistung effektiv eine geringere Händlerkommission. G.f Die Voraussetzungen für die Nutzung der Währungsumrechnung durch den Händler sind kumulativ folgende Aspekte: (i) eine Vereinbarung mit einem Kartenakquisiteur, der Fremdwährungstransaktionen verarbeitet; (ii) eine Vereinbarung mit einem Anbieter von Währungsumrechnungsdienstleistungen, wobei es sich hierbei um den Kartenakquisiteur, ein Drittunternehmen oder den Lieferanten des Zahlungskartenterminals handeln kann; (iii) das Vorhandensein eines Zahlungskartenterminals mit der Möglichkeit zur Anzeige der Währungsumrechnung. G.g Aufgrund dessen sind im Rahmen der Währungsumrechnung folgende wesentlichen Elemente zu unterscheiden: (i) die Erbringung von Währungsumrechnungsdienstleistungen als Gesamtheit der Leistungen, die gegenüber den Händlern als Währungsumrechnung erbracht werden; (ii) die tatsächliche Währungsumrechnung, d.h. die technischen Abläufe, mit der zum einen die Umrechnung des Kaufpreises in den Zahlungsbetrag vorgenommen wird sowie zum anderen die entsprechenden Daten in den Kartenzahlungssystemen übermittelt und verarbeitet werden (nachfol-
B-831/2011 gend: DCC-Funktion); (iii) die Anzeige der Währungsumrechnung am Zahlungskartenterminal (nachfolgend: DCC-Anzeige). G.h Die Währungsumrechnung wurde erstmals 2001 von einem englischen Unternehmen eingeführt. Auf internationaler Ebene haben sich seither diverse Unternehmen auf die Erbringung von Währungsumrechnungsdienstleistungen spezialisiert. Seit März 2005 bietet Multipay die Währungsumrechnung gegenüber Händlern im Markt an. Auch die anderen, in der Schweiz tätigen Kartenakquisiteure haben entsprechende Angebote in Zusammenarbeit mit einem spezialisierten Drittunternehmen eingeführt. Aduno kooperiert mit First Currency Choice (Schweiz) AG (nachfolgend: FCC Schweiz); ConCardis arbeitet mit Fexco zusammen; B&S bietet die Leistungen von FCC Service Europa AB an. G.i Weder die DCC-Funktion selbst noch die DCC-Anzeige sind allerdings Bestandteil des ep2-Standards. Dies hat zur Folge, dass keine einheitliche technische Struktur für die Abwicklung der Währungsumrechnung zur Verfügung steht. Kartenakquisiteur und Terminalhersteller sind demzufolge darauf angewiesen, technisch kompatible Schnittstellen für die Akzeptanz-Plattform und Zahlungskartenterminals bereit zu stellen. G.j Die Abwicklung der Währungsumrechnung innerhalb der SIX-Gruppe erfolgte im relevanten Zeitraum über die DCC-Funktion auf den Processing-Servern der Card Solutions und die DCC-Funktion in den Zahlungskartenterminals. Der Wechselkurs der DCC-Währungsumrechnung wurde durch Multipay festgelegt. G.k Bis zum 30. Mai 2007 bestand zwischen Multipay und Card Solutions keine schriftliche Kooperationsvereinbarung, mit der die Bereitstellung der DCC-Funktion für Multipay durch Card Solutions sowie deren Verwendung gegenüber den Händlern durch Multipay geregelt wurden. Der Leistungsaustausch erfolgte durch faktisches Handeln aufgrund einer völlig allgemein gehaltenen Abrede, nach der Card Solutions die DCC-Funktion entwickelt und zur Verfügung stellt und dafür {0,1-[●,●]-1,5}% des Umsatzes, welcher durch die DCC-Dienstleistung generiert wird, von Multipay ausbezahlt erhält. H. Marktverhältnisse H.a Hinsichtlich der relevanten Märkte und der Position der Beschwerdeführerinnen auf diesen Märkten während des relevanten Zeitraums sind folgende Aspekte von Bedeutung.
B-831/2011 H.b Auf dem Markt für Kreditkarten waren vier Kreditkartennetzwerke vertreten. Dabei ergeben sich aufgrund der von den einzelnen Kartenakquisiteuren und Kartenlizenzgebern für das Jahr 2010 angegebenen Zahlen die folgenden grundlegenden Marktdaten: Mastercard weist über 100´000 Akzeptanzstellen, rund 2,3 Mio. Karteninhaber und einen Marktanteil an Karteninhabern von etwa 54% auf. Visa weist über 100´000 Akzeptanzstellen, rund 1,7 Mio. Karteninhaber und einen Marktanteil von Karteninhabern von etwa 40% auf. American Express weist über 70´000 Akzeptanzstellen, rund 200´000 Karteninhaber und einen Marktanteil an Karteninhabern von etwa 5% auf. Diners weist über 65´000 Akzeptanzstellen, rund 40´000 Karteninhaber und einen Marktanteil an Karteninhabern von etwa 1% auf. H.c Sämtliche in der Schweiz tätigen Kartenakquisiteure boten gleichzeitig die Kartenakzeptanz von Mastercard und Visa an. Bei der grossen Mehrheit der Kartenakquisiteure kommen für Mastercard und Visa die gleichen Kommissionssätze sowie die ähnlichen Geschäftsbedingungen zur Anwendung. H.d Auf dem Markt der Debitkarten waren drei Kartennetzwerke vorhanden: Maestro von Mastercard, die Postcard der Postfinance und die M-Card der Migrosbank. Zudem war eine Einführung von V-Pay der Visa Europe auf dem schweizerischen Markt im Gespräch; ihre Einführung hat sich allerdings über den Abschluss der Untersuchung durch die Vorinstanz hinaus verzögert. Dabei ergaben sich folgende Marktdaten: Im Jahr 2008 waren ca. 5 Mio. emittierte Meastro-Karten im Umlauf, weitere 2,7 Mio. Karten verteilten sich auf Postcard und M-Card. Maestro ist ein internationales Debitkartenprodukt, während die Postcard und die M-Card nur innerhalb der Schweiz genutzt werden können. H.e Bis zum Jahr 2005 verfügte in der Schweiz nur Multipay über eine Lizenz für die Debitkartenakzeptanz Maestro. Erst ab 2006 konnten auch die übrigen, in der Schweiz tätigen Kartenakquisiteure eine Lizenz erwerben, um Kunden für Maestrokarten zu gewinnen und Debitkartenakzeptanzgeschäfte abzuwickeln. H.f Für den Einsatz von Kredit- und Debitkarten lassen sich wesentliche Unterschiede feststellen. Der Verbreitungsgrad der Kreditkarten ist niedriger als derjenige der Debitkarten. Im Jahr 2008 waren rund 7,6 Mio. Debitkarten, aber nur 4,5 Mio. Kreditkarten im Umlauf. Gemäss den Feststellungen der Schweizerischen Nationalbank wurde eine Kreditkarte im
B-831/2011 Jahr 2008 rund 27-mal, eine Debitkarte hingegen 43 Mal eingesetzt. Dabei lag der durchschnittliche Transaktionsbetrag in den Jahren 2000 bis 2008 für die Kreditkarten zwischen 183 CHF und 196 CHF, während der gleiche Wert für die Debitkarten zwischen 83 CHF und 86 CHF schwankte. Gemäss der Studie Cards 06 aus dem Jahr 2006 werden Debitkarten ganz überwiegend für kleine und mittlere Beträge bis 1´000 CHF eingesetzt, während Kreditkarten auch für Beträge bis 10´0000 CHF zur Anwendung gelangen. Im Jahr 2008 verfügten rund 68% der Händler über einen Akzeptanzvertrag sowohl für Kreditkarten als auch für Debitkarten. Bei Multipay verfügten von 2006 bis 2008 sogar {80-[●●]-90}% ihrer Geschäftspartner gleichzeitig über einen Akzeptanzvertrag für Kredit- und Debitkarten. Die Kosten des Händlers für die Kreditkartenakzeptanz sind wesentlich höher als diejenigen für die Debitkartenakzeptanz. Im Jahr 2008 betrug die vom Händler zu bezahlende Kommission 1,8% der Transaktionssumme, während z.B. für eine Debitkartentransaktion bei Maestro lediglich 0,20 CHF je Transaktion unabhängig von der Transaktionssumme anfielen. H.g Im relevanten Zeitraum waren in der Schweiz neben Multipay noch Aduno sowie ConCardis und B+S als Kartenakquisiteure tätig. H.h Multipay kommt eine beachtliche Position auf den Märkten der Kreditkartenakzeptanz von Mastercard und Visa sowie der Debitkartenakzeptanz von Maestro zu, die mindestens {55-[●●]-65}% bzw. {85-[●●]-95}% betrug (vgl E. 422 ff., E. 495 ff.). H.i Der schweizerische Markt der ep2-Terminals wurde im relevanten Zeitraum von sieben Terminalherstellern bearbeitet, die mehrheitlich internationale Produkte anbieten. H.j Die Umrechungsdienstleistungen werden gegenüber den Händlern angeboten, welche diese besondere Dienstleistung in Auftrag geben und bezahlen müssen. H.k Auf dem Markt für Umrechnungsdienstleistungen kamen unterschiedliche Absatzsysteme zum Einsatz. Zum einen bieten einzelne Kartenakquisiteure (Aduno, B&S, ConCardis) die Währungsumrechnung als zusätzliche externe Leistung eines Dritten als besonderen Kooperationspartner an; der Händler muss daher mit dem Kooperationspartner seines Kartenakquisiteurs einen gesonderten Vertrag über die Währungsumrechnung abschliessen. Zum anderen bietet Multipay die Währungsum-
B-831/2011 rechnung als eigene Vertragsleistung an, auch wenn die Währungsumrechnung durch Card Solutions als Subunternehmer von Multipay erbracht wird; der Händler schliesst hier nur einen Vertrag mit Multipay ab. Dies bedeutet, dass die Wahl des Dienstleisters für die Währungsumrechnung mit der Wahl des Kartenakquisiteurs verbunden ist, weil jeder Kartenakquisiteur nur mit einem Dienstleister für Währungsumrechnung zusammenarbeitet. H.l Multipay war im relevanten Zeitraum im Wesentlichen als Kartenakquisiteur tätig. H.m Card Solutions war im relevanten Zeitraum im Wesentlichen als Terminalhersteller tätig. Die Zahlungskartenterminals wurden dann durch die Aufspielung weiterer Software mit dem ep2-Standard ausgerüstet. Darüber hinaus trat Card Solutions auch als Erbringer von Währungsumrechnungsdienstleistungen in Erscheinung. Card Solutions hatte im Jahr 2004 ein Softwareprogramm zur Anwendung der Währungsumrechnung für ihre ep2-Terminals entwickelt. H.n Die Umrechnungsdienstleistung wurde im relevanten Zeitraum den Händlern nicht durch Card Solutions direkt, sondern durch Multipay angeboten. Darauf hat Card Solutions selbst in Werbeanpreisungen ausdrücklich hingewiesen. Die von Multipay angebotene DCC-Funktion konnte im Zeitraum von ihrer Einführung im März 2005 bis mindestens Januar 2007 – dem Zeitpunkt, an dem Jeronimo die Schnittstelleninformationen Jeronimo mitgeteilt wurden – sowie während eines nicht verifizierten Zeitraums für die anschliessende Entwicklung der Zahlungskartenterminals mit Währungsumrechnung durch den Terminalhersteller von einem Händler nur bei Einsatz eines Zahlungskartenterminals der Card Solutions genutzt werden. I. Geschehensablauf I.a Hinsichtlich des konkreten Geschehensablaufs sind mehrere Ereignisse und Aspekte von wesentlicher Bedeutung. I.b Im September 2004 lancierte die Card Solutions das DCC-Projekt und erstellte im Laufe des Oktobers 2004 die Systemspezifikationen. Im Dezember 2004 wurde die interne Erprobungsphase abgeschlossen. Zwischen Januar und Februar 2005 wurden im Rahmen einer Pilotphase mit ausgewählten Kunden von Multipay die DCC-Terminals im Praxisbetrieb
B-831/2011 eingesetzt. Dabei wurden anfänglich auftretende Schwierigkeiten der Terminalsoftware beseitigt. I.c Spätestens ab Januar 2005 begann die Vermarktung der DCC- Funktion durch Multipay im Markt gegenüber bestehenden und potenziellen Kunden (vgl. E. 702). I.d Bereits mit Beginn der Vermarktung erfolgte auch der Absatz der DCC-Funktion seitens von Multipay (vgl. E. 706). I.e Für die Nutzung der DCC-Funktion durch die interessierten Händler war der Abschluss von besonderen DCC-Verträgen mit Multipay erforderlich. Die konkrete Ausgestaltung der DCC-Verträge war von der jeweiligen Vertragsbeziehung zum Händler abhängig. Bei Neuabschluss einer allgemeinen Vereinbarung über die Akzeptanz bargeldloser Zahlungsmittel mit Multipay konnte der Händler neben sonstigen Zusatzprodukten die zusätzliche Leistung DCC auswählen, wodurch neben den von Multipay vorgegebenen allgemeinen Geschäftsbedingungen für das bargeldlose Zahlen – sowie allenfalls weiteren besonderen Geschäftsbedingungen für sonstige Zusatzprodukte – auch die besonderen Geschäftsbedingungen für Dynamic Currency Conversion (DCC) zur Anwendung gelangten. Bei Ergänzung eines bestehenden Vertragsverhältnisses unterzeichnete der Händler eine Zusatzvereinbarung Dynamic Currency Conversion (DCC) zum jeweils bestehenden Vertragsmodul, mit der die besonderen Geschäftsbedingungen für die Währungsumrechnungsdienstleistungen in Kraft gesetzt wurden. I.f Für die verschiedenen Phasen zwischen März 2005 und Ende 2008 ergibt sich jeweils die folgende Anzahl an Abschlüssen eines DCC- Vertrages zwischen Multipay und Händlern: zwischen März und Juni 2005 für 4 Monate – {600-[●●●]-700} Händler; von Juli bis Oktober 2005 für 4 Monate – {1000-[●’●●●]-1100} Händler; bis Ende 2005 für 2 Monate – {500-[●●●]-600} Händler; zwischen Januar und März 2006 für 3 Monate – {400-[●●●]-500} Händler; zwischen April und August 2006 für 5 Monate – {1000-[●´●●●]-1´100} Händler; bis zum Jahresende 2006 für 4 Monate – {900-[●●●]-1´000} Händler; bis Mitte 2007 für 6 Monate – {1´400-[●’●●●]- 1´500} Händler; bis Ende 2007 für 6 Monate – {1´500-[●´●●●]-1´600} Händler; im Jahr 2008 für 12 Monate – {3´000-[●´●●●]-3´200} Händler. Insgesamt wurden von Multipay {10´000-[●●’●●●]-11´000} DCC-Verträge abgeschlossen, die sich wie folgt auf die einzelnen Jahre verteilen: 2005
B-831/2011 – {2´000-[●´●●●]-2´500}; 2006 – {2´200-[●´●●●]-2´700}; 2007 – {2´500- [●´●●●]-3´000}; 2008 – {2´800-[●´●●●]-3´300}. I.g Ende 2006 hatten {50´000-[●●´●●●]-60´000} Händler einen Akzeptanzvertrag für Kredit- oder Debitkarten mit Multipay abgeschlossen. Der Bestand an DCC-Verträgen belief sich per Ende 2006 auf {4´000-[●´●●●]- 5´000} Vertragsverhältnisse; deren Anteil am Gesamtbestand an Akzeptanzverträgen betrug somit {7-[●,●●]-10}%. I.h Nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen ergab sich bei Multipay auf Ende des Jahres 2010 nur noch ein Bestand von {4´000-[●´●●●]-5´000} DCC-Verträgen. Dies entsprach einem Anteil von {4-[●,●]-7}% am Gesamtbestand von {80´000-[●●´●●●]-90´000} Vertragskunden, die Bedarf an einem Zahlungskartenterminal mit DCC-Funktion hatten. Der längerfristige Bestand an DCC-Verträgen bei Multipay entsprach somit der Anzahl an DCC-Verträgen, die von Multipay bereits im relevanten Zeitraum abgeschlossen worden waren. I.i Der Absatz von Zahlungskartenterminals der Card Solutions mit DCC- Funktion wurde ebenfalls seit März 2005 aufgenommen. Der Gesamtbestand an Zahlungskartenterminals in der Schweiz betrug Ende 2006 zwischen 120´000 und 130´000 Zahlungskartenterminals. Hiervon waren rund {60´000-[●●´●●●] bis [●●´●●●]-70´000} Zahlungskartenterminals mit dem neuen ep2-Standard ausgerüstet. Demzufolge bestand ein weiteres Marktpotential für die Neuanschaffung von Zahlungskartenterminals mit ep2-Standard im Umfang von {mindestens 50´000-[●●´●●●] bis maximal [●●´●●●]-70´000} Stück. Nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen konnte der Bestand an ep2-fähigen Zahlungskartenterminals von {4´000- [●´●●●]-5´000} Einheiten zum 31.12.2004 auf {12´000-[●●´●●●]-13´000} Einheiten zum 31.12.2005 und {35´000-[●●´●●●]-40´000} Einheiten zum 31.12.2006 gesteigert werden. Die Beschwerdeführerinnen konnten demnach in den Jahren 2005 {7´000-[●´●●●]-8´000} Einheiten und 2006 {23´000-[●●´●●●]-25´000} Einheiten und somit im relevanten Zeitraum insgesamt {30´000-[●●´●●●]-35´000} ep2-fähige Zahlungskartenterminals absetzen. Dies entspricht einem Anteil von rund {48-[●●]% bzw. [●●]-53}% am Gesamtbestand von ep2-fähigen Zahlungskartenterminals in der Schweiz zum 31.12.2006. I.j Alle übrigen Terminalhersteller zusammen konnten in diesem Zeitraum demgegenüber nur rund die Hälfte dieser Anzahl an Zahlungskartenterminals absetzen.
B-831/2011 I.k Die Card Solutions hat dabei ihren Marktanteil am gesamten Terminalmarkt selbst bei Ausserachtlassung der Verkäufe an die Grossverteiler von {40-[●●]-45}% auf {55-[●●]-55}%, d.h. um {10-[●●]-15} Prozentpunkte, zu Lasten der Konkurrenten ausgebaut. I.l Ende des Jahres 2006 waren {85-●●-95}% der ep2-zertifizierten Zahlungskartenterminals der Card Solutions bei Multipay im Einsatz. I.m Hinsichtlich der in den Jahren 2005 und 2006 von Card Solutions abgesetzten ep2-fähigen Zahlungskartenterminals wurde nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen für {1´700-[●´●●●]-1´800} Einheiten ein DCC- Vertrag mit Multipay abgeschlossen und die Aufschaltung der DCC- Funktion vorgenommen. Dies entspricht einem Anteil von {5-[●,●●]-6}% an Zahlungskartenterminals von Card Solutions und {2-[●,●●]% bzw. [●,●●]- 3}% am gesamten Bestand an ep2-fähigen Zahlungskartenterminals in der Schweiz. I.n Nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen betrug Ende 2010 der Gesamtbestand an Zahlungskartenterminals der Card Solutions {130´000- {●●●´●●●}-140´000} Stück, wovon {100´000-[●●●´●●●]-110´000} Stück ep2fähig waren. Dabei waren {20´000-[●●´●●●]-23´000} Zahlungskartenterminals in der Lage, die DCC-Funktion von Multipay aktiv zu nutzen, d.h. es bestand sowohl ein DCC-Vertrag und die Funktion war am Zahlungskartenterminal aufgeschaltet. Der Anteil der aktiven Zahlungskartenterminals betrug somit {13-[●●,●]-18}% am Gesamtbestand von Zahlungskartenterminals der Card Solution bzw. {18-[●●,●]-23}% am Bestand an ep2-fähigen Zahlungskartenterminals von Card Solutions. Da Ende 2010 nach Auskunft der Beschwerdeführerinnen {4´000-[●´●●●]-5´000} DCC- Verträge bestanden, entfallen auf jeden dieser DCC-Verträge durchschnittlich {4-[●,●●]-5} ep2-fähige Zahlungskartenterminals. I.o Zwischen Juni 2005 und März 2006 kam es zu mehreren Anfragen von Terminalherstellern an Multipay hinsichtlich einer Zurverfügungstellung der notwendigen Informationen, um die eigenen Zahlungskartenterminals für die DCC-Funktion von Multipay technisch aufrüsten zu können. Sämtliche Anfragen wurden durch Multipay abschlägig beschieden. Diese Ablehnung der Anfragen wurde durch die Multipay noch in ihrer Stellungnahme vom 25. August 2006 gegenüber der Vorinstanz im Rahmen von deren Vorabklärung gerechtfertigt und bekräftigt.
B-831/2011 I.p Spätestens am 10. Juni 2005 wurde vom CEO von Jeronimo im Rahmen eines Gesprächs mit Verantwortlichen von Multipay erstmals das Anliegen geäussert, die Spezifikationen für die DCC-Funktion zu erhalten. Dieses Anliegen wurde mit Schreiben vom 5. Juli 2005 bekräftigt. Bereits am 20. Juni 2005 wurde im Rahmen der Geschäftsleitungssitzung von Card Solutions durch den CEO von Multipay darauf hingewiesen, dass gegenüber Jeronimo die DCC-Funktion nicht angeboten werde. I.q Das gleiche inhaltliche Anliegen wurde gegenüber der Multipay am 22. Juli 2005 von Seiten der Ingenico vorgebracht. Des Weiteren wurde im November 2005 von PaySys ebenfalls eine Anfrage auf Überlassung der Spezifikationen für die DCC-Funktion vorgebracht. Beiden Unternehmen wurde von Multipay mitgeteilt, dass sich die DCC-Funktion in einer Pilotphase befinde und die Funktion daher nicht zur Verfügung gestellt werden könne. I.r Am 9. Januar 2006 erfolgte in der Geschäftsleitung von Multipay die Entscheidung, die DCC-Funktion für andere Terminalhersteller nicht freizugeben. Dieser Entscheid wurde nach Angaben der Beschwerdeführerinnen Jeronimo durch Mail vom 16. Januar 2006 mitgeteilt. I.s Nachdem Jeronimo am 30. Januar und 20. Februar 2006 mangels Eingangs oder Kenntnisnahme des Mails vom 16. Januar 2006 wegen der zu treffenden Entscheidung nochmals nachgefragt und keine Antwort erhalten hatte, forderte die Van de Velden die Multipay mit Schreiben vom 17. März 2006 auf, sämtliche Informationen offenzulegen, welche es Jeronimo erlauben würde, eine Software mit DCC-Funktion für ihre Zahlungskartenterminals zu entwickeln. Dabei sollte Multipay bis zum 25. März 2006 mitteilen, ob sie bereit sei, bis zum 8. April 2006 Verhandlungen darüber aufzunehmen. Daraufhin teilte die Multipay der Van de Velden durch Schreiben vom 20. März 2006 mit, dass sie keine Veranlassung sehe, ihre Position zu ändern. I.t Im Dezember 2005 hatte Visa allen Kartenakquisiteuren, welche die DCC-Funktion anboten, mitgeteilt, dass eine Überprüfung dieser Funktion im Hinblick auf eine sachgerechte Nutzung gegenüber dem Karteninhaber durchzuführen sei und eine Re-Zertifizierung der jeweiligen Soft- und Hardware, die für die Währungsumrechnung benutzt würden, durchgeführt werden müsse. Aufgrund dieser Vorgaben wurden von Multipay/Card Solutions gewisse Änderungen der Benutzerführung vorgenommen. Die definitive Re-Zertifizierung durch das Visa Card Scheme
B-831/2011 wurde Multipay/Card Solutions am 1. März 2006 erteilt. Eine anschliessende 2-monatige Re-Qualifizierungsphase wurde mit den jeweiligen Monatsaudits für März und April erfolgreich abgeschlossen. Die definitive Re-Qualifizierung erfolgte durch das Visa Card Scheme mit Schreiben vom 11. Mai 2006. Von anderen Kartenlizenzgebern wurde zu diesem Zeitpunkt keine Re-Zertifizierung vorgenommen. I.u Mit Schreiben vom 25. August 2006 lehnte Multipay eine Offenlegung der Spezifikationen an sonstige Terminalhersteller auch gegenüber der Vorinstanz ab. Dabei wurden im Wesentlichen immaterialgüterrechtliche Aspekte und die fehlende Erheblichkeit der Beeinträchtigung als Gründe für die Ablehnung geltend gemacht. Angesichts der Kosten einer Umsetzung und der zu erwartenden Umsätze wäre es zudem erforderlich, nur in beschränktem Masse eine Kooperation einzugehen ("Angesichts des sehr beschränkten Marktpotentials hat sich Multipay, wie auch das Konkurrenzunternehmen Aduno, zurecht dazu entschlossen, für die DCC- Funktion nur in engen Kooperationen zusammenzuarbeiten"). Zu diesem Zeitpunkt wurde nicht darauf abgestellt, dass sich die DCC-Funktion seit März 2005 noch in einer Test- oder Erprobungsphase befunden habe. Hingegen wurde ausdrücklich festgehalten, dass somit Multipay und Card Solutions ein legitimes Interesse daran hätten, „diesen Innovationsvorsprung für sich selbst zu nutzen". J. Vorinstanzliches Verfahren J.a Hinsichtlich des Verfahrens vor der Vorinstanz sind folgende Ereignisse anzuführen. J.b Am 20. Juli 2006 zeigte Jeronimo beim Sekretariat der Vorinstanz die Multipay an und brachte vor, diese biete als Kartenakquisiteur von Zahlungskartentransaktionen ihren Vertragspartnern die DCC-Funktion nur an, wenn diese über ein DCC-fähiges Kartenzahlungsterminal verfügten. DCC-fähig seien gemäss der Multipay aber nur die Zahlungskartenterminals ihrer Schwestergesellschaft Card Solutions, nicht hingegen die Zahlungskartenterminals von Drittunternehmen. Daneben verweigere Multipay trotz wiederholter Anfragen der Anzeigeerstatterin die Herausgabe der notwendigen Informationen für die Kommunikation mit dem Verarbeitungssystem der Multipay. Dies stelle eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 des Kartellgesetzes dar. Neben der Feststellung dieser unzulässigen Verhaltensweise beantragte die Anzeigeerstatterin, es sei festzustellen, dass die
B-831/2011 Angezeigte über eine marktbeherrschende Stellung im schweizerischen Markt für das Akzeptanzgeschäft von Mastercard und Visa-Kreditkarten sowie Maestro-Debitkarten verfüge. Schliesslich sei die Angezeigte zu verpflichten, der Anzeigeerstatterin die für den Gebrauch und das Betreiben einer DCC-Funktion erforderliche Spezifikation offenzulegen und die zum Gebrauch und Betreiben dieser Funktion an Zahlungskartenterminmals erforderliche Unterstützung und Zustimmung zu geben. J.c Am 24. Juli 2006 eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz eine Vorabklärung in Sachen Telekurs/Terminals mit DCC. Mit Schlussbericht vom 10. Januar 2007 stellte es fest, dass Anhaltspunkte bestünden, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliege bzw. vorgelegen habe. J.d Am 17. Januar 2007 eröffnete das Sekretariat im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung Nr. 32-0205 betreffend Telekurs Multipay AG/Terminals mit DCC. Es gab die Eröffnung der Untersuchung durch amtliche Publikation im schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB vom 22. Januar 2007 und im Bundesblatt vom 30. Januar 2007 bekannt. J.e Am 22. bzw. 25. Januar 2007 stellten die Multipay und die Card Solutions der Anzeigeerstatterin eine Geheimhaltungserklärung zu, nach deren Unterzeichnung die gewünschten Schnittstellen und Terminalspezifikationen übermittelt wurden. J.f Auf die Prozessgeschichte der Untersuchung (Untersuchungshandlungen, Ausstandsverfahren mit Zwischenverfügung des Sekretariats vom 5. November 2007, Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. September 2008 und Entscheid des Bundesgerichts vom 24. März 2009) wird soweit erforderlich in den Erwägungen inhaltlich eingegangen. J.g Am 15. Juni 2007 trat der das Verfahren leitende Vizedirektor des Sekretariats in den Ausstand, nachdem aufgrund von Äusserungen in einem anderen Verfahren bei den Parteien der Eindruck entstanden war, es würde ein Konnex zwischen den beiden Verfahren hergestellt werden. Die Dossierverantwortung ging zu diesem Zeitpunkt auf den Direktor des Sekretariats über. J.h Am 21. August 2007 beantragten Multipay/Card Solutions den Erlass einer Zwischenverfügung über ihr Begehren, dass sämtliche bisherigen Verfahrenshandlungen, an denen der betroffene Vizedirektor mitgewirkt habe, zu wiederholen seien. Nachdem die Wettbewerbskommission die-
B-831/2011 ses Begehren mit Zwischenverfügung vom 5. November 2007 abgelehnt hatte, erhoben Multipay/Card Solutions hiergegen am 6. Oktober 2007 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 1. September 2008 wurde ihre Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht abgewiesen. Daraufhin erhoben Multipay/Card Solutions Beschwerde an das Bundesgericht. Mit Urteil vom 24. März 2009 wurde diese Beschwerde durch das Bundesgericht abgewiesen. J.i Mit Schreiben vom 21. April 2009 nahm das Sekretariat seine Untersuchung mit Fragen zur Aktualisierung des Sachverhalts an die Verfahrensbeteiligten wieder auf. J.j Am 8. Juni 2010 erweiterte das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung auf die SIX Group AG. J.k Bereits am 6. November 2009 gelangten Multipay/Card Solutions an das Sekratariat mit dem Anliegen, die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Regelung abzuklären. Daraufhin wurden Verhandlungen über den Inhalt einer solchen Vereinbarung geführt, wobei zwei Besprechungen stattfanden und mehrere Versionen eines Entwurfs ausgearbeitet wurden. Am 24. Juni 2009 nahmen Multipay/Card Solutions und die SIX Group AG zu einem überarbeiteten Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung des Sekretariats vom 9. Juni 2009 Stellung. Das Sekretariat brach daraufhin die Verhandlungen über den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung mit Schreiben vom 30. Juni 2010 ab, weil über einige wesentliche Elemente der Vereinbarung kein Konsens zwischen den Parteien zustande kam. J.l Nach Abschluss der Untersuchung erliess die Vorinstanz am 29. November 2010 gegenüber der SIX Group AG, der SIX Multipay AG und der SIX Card Solutions AG eine Verfügung mit folgendem Inhalt: "1. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multipay AG im Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und Mastercard sowie im Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese bereits in der für den Missbrauch massgebenden Zeitperiode vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 bestand. 2. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. a KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit an-
B-831/2011 deren Terminalherstellern als der SIX Card Solutions AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 3. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. b KG begangen hat, indem sie bezüglich DCC nur mit ihrer Schwestergesellschaft SIX Card Solutions AG zusammengearbeitet hat. 4. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. e KG begangen hat, indem sie sich geweigert hat, bezüglich DCC mit anderen Terminalherstellern als der SIX Card Solutions AG zusammenzuarbeiten und ihnen die notwendigen Schnittstelleninformationen offen zu legen. 5. Es wird festgestellt, dass die SIX Group AG mittels ihrer Tochtergesellschaft SIX Multipay AG vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 lit. f KG begangen hat, indem sie bezüglich der DCC-Funktion eine technische Koppelung von Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung und Terminal vorgenommen hat. 6. Die SIX Group AG wird für das unter Ziffer 2–5 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 7'029'000.- belastet. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 215'650.- werden der SIX Group AG auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung] 9. [Eröffnung]“ K. Beschwerdeverfahren K.a Gegen diese Verfügung legten die Beschwerdeführerinnen am 31. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sie beantragen, die Ziff. 1-7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben, eventualiter seien die Ziffern 1-7 anzupassen und es sei die Beschwerdeführerin 1 als Verfügungsadressatin zu entfernen. Eventualiter sei Ziff. 1 insoweit anzupassen, als eine marktbeherrschende Stellung im Zeitraum nach dem Jahr 2008 festgestellt werde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
B-831/2011 K.b Des Weiteren stellen die Beschwerdeführerinnen die folgenden Verfahrensanträge: "1. Es sei den Beschwerdeführerinnen Einsicht in den in Vorbereitung der Anhörung vom Sekretariat der WEKO erstellten Fil Rouge und in diesem Zusammenhang erstellte weitere Unterlagen zu gewähren und es seien der Fil Rouge und diese weiteren Unterlagen ins Aktenverzeichnis aufzunehmen; im Anschluss an die Einsicht in diese Akten sei den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen; 2. es sei der Sachverhalt mittels geeigneter Untersuchungshandlungen bezüglich der Motive der angeblichen Grosskunden der Anzeigestellerin und weiterer Kunden zu ergänzen und dabei die den Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang vorgebrachten Sachverhaltselemente zu den Akten zu nehmen und im Anschluss an die Ergänzung des Sachverhalts den Beschwerdeführerin Einsicht in diese neuen Akten zu gewähren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen; 3. es sei den Beschwerdeführerinnen Einblick in die Verkaufszahlen von Terminals von Terminalanbietern in der Schweiz in den Jahren 2004 -2010 zu gewähren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen; sollte es sich dabei ganz oder teilweise um Geschäftsgeheimnisse handeln, sei diese Einsichtnahme einem noch zu bestimmenden Dritten zu gewähren, welcher unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der betroffenen Unternehmen mit einer nach Einsicht in die Daten noch zu bestimmenden generischen Analyse dieser Informationen über die Verkäufe im fraglichen Zeitraum zu beauftragen ist." K.c Zur Begründung der Beschwerde tragen die Beschwerdeführerinnen formelle und materielle Aspekte vor, wobei sie sich auch auf ein mit der Beschwerde eingereichtes Gutachten der ESMT CA, Berlin, "Ökonomische Schädigungstheorie und Behinderungswirkung im Fall SIX Terminals mit DCC" (nachfolgend: ESMT-Gutachten), abstützen. Auf die einzelnen formellen und materiellen Rügen der Beschwerdeführerinnen sowie auf das von ihnen zusammen mit der Beschwerde eingereichte Gutachten wird in den Urteilserwägungen eingegangen. K.d Am 11. Februar 2011 leisteten die Beschwerdeführerinnen aufforderungsgemäss einen Kostenvorschuss in Höhe von 40'000 CHF. K.e Am 15. April 2011 reichte die Vorinstanz innert erstreckter Frist ihre Vernehmlassung sowie die Vorakten ein. Als Beilage 1 zur Vernehmlassung reichte sie eine Kopie der an die Mitglieder der Wettbewerbskommission versandten Unterlagen für die Plenarsitzung vom 1. November 2010 inkl. Begleitschreiben des Sekretariats vom 21. Oktober 2010 und den "Fil Rouge" ein. Die Vorinstanz beantragt die Abweisung der Be-
B-831/2011 schwerde und der Verfahrensanträge unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Auf ihre Ausführungen zu den Beschwerdeanträgen und zum ESMT-Gutachten wird in den Erwägungen eingegangen. K.f Am 6. Juli 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen innert erstreckter Frist eine Replik zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 12. April 2011 ein, worin sie beantragten, es sei ihnen die Beilage 1 der Vernehmlassung der Vorinstanz, der sog. Fil Rouge, zuzustellen. K.g Mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2011 stellte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen eine Kopie des Fil Rouge zu und räumte ihnen gleichzeitig Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu den im Fil Rouge gemachten materiellen Änderungen ein. K.h Am 15. September 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre schriftliche Stellungnahme zum Fil Rouge ein und hielten an ihren Anträgen gemäss Beschwerdeschrift vom 31. Januar 2011 fest. K.i Am 31. Oktober 2011 reichte die Vorinstanz einladungsgemäss ihre Vernehmlassung zur Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 15. September 2011 zum Fil Rouge ein und hielt an ihren Anträgen gemäss Vernehmlassung vom 12. September 2011 fest. K.j Am 7. Dezember 2011 nahmen die Beschwerdeführerinnen zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 Stellung. K.k Am 15. Dezember 2011 reichte die Vorinstanz ihre Duplik ein. K.l Am 17. Januar 2012 beantragten die Beschwerdeführerinnen, es sei ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme der Duplik der Vorinstanz vom 15. Dezember 2011 einzuräumen. Nachdem der Instruktionsrichter am 19. Januar 2012 entschieden hatte, dass im Moment keine Veranlassung bestehe, einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen, es den Beschwerdeführerinnen aber freigestellt sei, unaufgefordert zur Duplik Stellungnahme zu nehmen, reichten die Beschwerdeführerinnen am 30. März 2012 eine weitere Stellungnahme ein. Die Vorinstanz teilte am 24. April 2012 mit, sie verzichte darauf, sich zu dieser Stellungnahme zu äussern. K.m Mit Schreiben vom 8. November 2012 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführerin 3 gemäss SHAB vom 23. April 2012 per Ende April 2012 fusioniert hätten, wobei die Beschwerdeführerin 3 in der Beschwerdeführerin 2 aufgegan-
B-831/2011 gen sei, und die Beschwerdeführerin 2 neu die Firma SIX Payment Services AG führe. K.n Mit Verfügung vom 31. Januar 2013 teilte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen mit, dass am 29. Juni 2012 das Urteil im Fall Publigroupe SA u.a. gegen Wettbewerbskommission ergangen sei und gab den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit, allfällige Auswirkungen des Urteils auf das vorliegende Verfahren mitzuteilen. Des Weiteren wurden die Beschwerdeführerinnen eingeladen mitzuteilen, ob sie ihre Beschwerdeanträge und deren Begründung allenfalls anpassen möchten und ob sich die Vergleichsbereitschaft geändert habe. Die Vorinstanz wurde ebenfalls eingeladen mitzuteilen, ob sie die im vorliegenden Verfahren angefochtene Verfügung in Widererwägung ziehen werde und ob sie offen gegenüber einem neuen Vergleichsvorschlag sei. K.o Mit Schreiben vom 25. Februar 2013 zogen die Beschwerdeführerinnen ihre Rüge in Bezug auf die Unzulässigkeit der von der Wettbewerbskommission ausgesprochenen Sanktion aufgrund von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV in Folge des Urteils in Sachen Publigroupe zurück. Des Weiteren teilten sie mit, dass sie weiterhin an einer einvernehmlichen Regelung interessiert seien. K.p Am 25. Februar 2013 wies die Vorinstanz darauf hin, dass die in den bisherigen Rechtsschriften der Beschwerdeführerinnen eingebrachten Einwände in Bezug auf die Bestimmtheit der angewandten Normen mit Urteil vom 29. Juni 2012 hinfällig seien. Zum Schluss führt die Vorinstanz aus, dass sie grundsätzlich keinen Spielraum für einen Einigungsvorschlag sehe. K.q Am 15. September 2013 fand eine Instruktionsverhandlung statt. K.r Aufgrund der Instruktionsverhandlung wurde ein Fragenkatalog an die Parteien versandt, mit dem verschiedenste technische, betriebswirtschaftliche und sonstige Aspekte des Falles angesprochen wurden. Die Vorinstanz reichte ihre Antworten in Bezug auf den Fragekatalog am 3. Oktober 2013 ein. Mit Schreiben vom 7. November 2013 reichten die Beschwerdeführerinnen innerhalb erstreckter Frist ihre Antworten in Bezug auf den Fragekatalog ein. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 reichen sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die Vorinstanz ihre Stellungnahmen wechselseitig zu den Antworten der jeweiligen Gegenpartei ein.
B-831/2011 K.s Im Rahmen ihres Schreibens vom 19. Dezember 2013 nahm die Vorinstanz ergänzende Ausführungen zur Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 30. März 2012 vor. Am 21. Februar 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen eine weitere Stellungnahme ein. K.t Am 21. Juni 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre Kostennote ein. K.u Das Bundesverwaltungsgericht teilte mit Verfügung vom 2. August 2018 den Parteien mit, dass zu den strittigen technischen und sonstigen Aspekten keine weiteren Fragen mehr bestünden und stellte ihnen frei, eine abschliessende Stellungnahme einzureichen. Mit Schreiben vom 27. August 2018 erklärte die Vorinstanz den Verzicht auf eine weitere abschliessende Stellungnahme. Nach erstreckter Frist beantragen die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 24. September 2018 die Einstellung des Verfahrens infolge des Eintritts der Verjährung, eventualiter wegen einer übermässig langen Verfahrensdauer. Subeventualiter beantragen sie einen Wegfall der Sanktion aufgrund der übermässig langen Verfahrensdauer. In diesem Zusammenhang erhoben sie erneut den zwischenzeitlich zurückgenommenen Einwand der Unzulässigkeit einer Sanktionierung durch die Vorinstanz (vgl. SV K.o).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen gemäss Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1). 1) Sachliche Zuständigkeit 2. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in
B-831/2011 Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. 3. Die Vorinstanz ist aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 19 KG gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung mit Art. 7 und 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als ausserparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundesverwaltung im Sinne von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu qualifizieren. Sie stellt somit eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 lit. f VGG dar. 4. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten Anordnungen von Behörden, welche gestützt auf öffentliches Recht des Bundes entweder gegenüber dem Verfügungsadressaten dessen Rechte und Pflichten begründen, inhaltlich bestimmen, ändern, aufheben oder feststellen oder ein entsprechendes Begehren des Verfügungsadressaten abweisen oder darauf nicht eintreten. 5. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgestellt, dass ein bestimmtes wirtschaftliches Verhalten als kartellrechtswidrig zu beurteilen sei und infolge dessen eine Sanktion ausgesprochen. Dadurch wurden die geschäftlichen Handlungsmöglichkeiten der Beschwerdeführerinnen eingeschränkt und es wurden ihnen entsprechende Rechte und Pflichten vorgegeben. Aufgrund der Sanktionierung wurden sie zudem zur Erfüllung einer Leistung verpflichtet. 6. Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. 7. Die sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist deshalb gegeben. 2) Beschwerdefähigkeit und Beschwerdelegitimation 8. Die Beschwerdefähigkeit setzt gemäss Art. 6 VwVG voraus, dass die Partei-, Prozess- und Postulationsfähigkeit der Beschwerdeführer gegeben ist. Parteifähigkeit setzt zivilrechtliche Rechtsfähigkeit, Prozess- und Postulationsfähigkeit setzen die zivilrechtliche Handlungsfähigkeit voraus
B-831/2011 (vgl. HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1768 f.; HÄNER I- SABELLE, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess: Unter besonderer Berücksichtigung des Verwaltungsverfahrens und Verwaltungsprozesses im Bund, 2000, zit. Beteiligte, Rn. 469 ff.; HÄNER ISABELLE, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 1, Art. 48 Rn. 5; KIENER REGINA/RÜTSCHE BERNHARD/KUHN MATHIAS, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, zit. Verfahrensrecht, § 4 Rn. 541 f., 551 f., 585 f.; KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2013, zit. Verwaltunsverfahren, Rn. 444 f., 934 ff.; MARANTELLI VERA/HUBER SAID, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, zit. VwVG, Art. 6 Rn. 12 ff.; RHINOW RENÉ/KOLLER HEINRICH/KISS CHRISTINA/THURNHERR DANIELA/BRÜHL-MOSER DENISE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht, Rn. 862 ff.; SCHOTT MARKUS, Rechtsschutz, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, zit. FHB-VerwR, Rn. 24.17 ff.; TANQUEREL THIERRY, Manuel de droit administratif, 2011, zit. droit administratif, Rn. 1487 ff.; THURNHERR DANIELA, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, zit. Verfahrensgrundrechte, Rn. 368 Fn. 1182). 9. Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig. 10. Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 VwVG voraus, dass entweder (i) ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat, oder (ii) dass ein Bundesgesetz dem Beschwerdeführer dieses Recht ausdrücklich einräumt (vgl. MOSER ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren, Rn. 2.60 f.). 11. Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise abgelehnt
B-831/2011 wurden, werden sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Aufgrund des Inhalts der vorinstanzlichen Verfügung, insbesondere der Untersagung eines bestimmten geschäftlichen Verhaltens und den hierfür ausgesprochenen Sanktionen, ergibt sich ein wirtschaftlicher und ideeller Nachteil, weshalb den Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Verfügung zukommt. 12. Die Beschwerdeführerinnen sind demnach zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde befähigt und berechtigt. 3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen 13. Die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist und die gemäss Art. 52 VwVG notwendige Form der Beschwerde wurden gewahrt. Die Beschwerdeführerinnen machen im Rahmen ihrer Beschwerde verschiedene in Art. 49 VwVG aufgeführte Rügen geltend. Der gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG erforderliche Kostenvorschuss wurde fristgerecht einbezahlt. 14. Die sonstigen Verfahrensvoraussetzungen sind somit gegeben. 15. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. II. RECHTLICHE GRUNDLAGE DER VORINSTANZLICHEN VERFÜGUNG 16. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerinnen aufgrund des im vorliegenden Verfahren massgeblichen Sachverhalts wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 7 KG in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Sanktionsbetrag belastet. 17. Gegenstand dieses Urteils ist nach Feststellung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes (vgl. Abschnitt III, E. 18 ff.) sowie der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen und gerichtlichen Verfahrens (vgl. Abschnitt IV, E. 92 ff.) somit zunächst die Frage, ob das Verhalten der SIX-Gruppe auf den betroffenen Märkten eine unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG darstellt, weil (i) die SIX-Gruppe auf dem relevanten Markt (vgl. Abschnitt V, E. 229 ff.) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (vgl. Abschnitt VI, vgl. E. 398 ff.) und (ii) sie mit der Ablehnung einer Offenlegung
B-831/2011 der notwendigen Schnittstelleninformationen ihre Stellung auf dem Markt missbraucht hat, indem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hat (vgl. Abschnitt VII, E. 509 ff.). Überdies ist zu prüfen, ob (i) die ausgesprochene Sanktion rechtlich zulässig und sachlich angemessen ist (vgl. Abschnitt VIII, E. 1426 ff.) und (ii) die Kostenentscheidung des vorinstanzlichen Verfahrens angesichts der rechtlichen Ergebnisse sachlich vertretbar ist (vgl. Abschnitt IX, E. 1732 ff.). III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 18. Massgebend für die Beurteilung der streitigen Angelegenheit ist das Kartellgesetz. Dessen Anwendung setzt voraus, dass der persönliche und sachliche Anwendungsbereich sowie der räumliche und zeitliche Anwendungs- und Geltungsbereich gegeben sind. Vorliegend bestehen sowohl zum persönlichen als auch zum sachlichen Anwendungsbereich strittige Sachfragen, die einer Abklärung bedürfen. 1) Persönlicher Anwendungsbereich 19. Die angefochtene Verfügung qualifiziert die SIX-Gruppe als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG und damit als massgebliches Kartellrechtssubjekt. Diese Qualifizierung wird von den Beschwerdeführerinnen bestritten. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen 20. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass die Bestimmung des Konzerns anstelle von einzelnen Gruppengesellschaften als massgebliches Kartellrechtssubjekt weder zwingend sei noch im vorliegenden Sachverhalt die notwendigen Voraussetzungen erfülle. 21. Bei einem Konzernsachverhalt sei nicht zwingend der Konzern als massgebliches Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren. Vielmehr sei im Einzelfall auf einzelne Gruppengesellschaften abzustellen. 22. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Publigroupe. Denn dieses besage nicht, dass rechtlich selbständige Konzerngesellschaften immer und unter allen
B-831/2011 Umständen wirtschaftlich unselbständig seien und ergo nie Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen könnten. Dies sei nur „in der Regel“ so und auch nur dann, „sofern die Muttergesellschaft ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und diese Möglichkeit auch tatsächlich ausübt, sodass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten“. Daran habe auch das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe nichts geändert. 23. Allein diese Auffassung stehe in Einklang mit der herrschenden Lehre und Praxis in der Schweiz und im EU-Wettbewerbsrecht, welche sowohl potenzielle als auch effektive Kontrolle verlangen und die wirtschaftliche Selbständigkeit aufgrund der Würdigung der Umstände im Einzelfall bestimmen würden. 24. Ausgehend von dieser Ansicht sei auch die Qualifizierung der Multipay und der Card Solutions als wirtschaftlich unselbständige Konzerngesellschaften unzutreffend. Es sei vielmehr bemerkenswert, dass bezüglich der wirtschaftlichen Selbtändständigkeit und der eigenständigen Verhaltensweise von Multipay und Card Solutions keinerlei Sachverhaltsermittlungen erfolgt seien. 25. Die Vorinstanz knüpfe bei ihrer Beurteilung allzu einseitig zunächst an die Beteiligungsverhältnisse an. Letztere mögen in der Tat ein denkbarer Indikator für die Annahme einer potenziellen Kontrolle sein, aber auch nicht mehr. Selbst eine 100%-ige Beteiligung vermöge rein gar nichts darüber auszusagen, ob die Muttergesellschaft von ihrer grundsätzlich möglichen Kontrolle in praxi auch effektiv-konkret Gebrauch gemacht habe. Es wäre daher zumindest notwendig gewesen, zu untersuchen, ob die Muttergesellschaft jeweils in das Tagesgeschäft der indirekt gehaltenen Beteiligungsgesellschaften habe eingreifen können und dies auch tatsächlich getan habe. 26. Dass die Multipay und die Card Solutions einer effektiven Kontrolle durch ihre Muttergesellschaft unterstanden, wird von den Beschwerdeführerinnen ausdrücklich zurückgewiesen und bestritten. 27. Die wirtschaftliche Selbständigkeit der Multipay und der Card Solutions werde auch nicht durch die folgenden Aspekte widerlegt, auf welche die angefochtene Verfügung abstelle. 28. Der Umstand, dass der CEO der Beschwerdeführerin 2 Einsitz in der Gruppenleitung der Beschwerdeführerin 1 habe, begründe zwischen den
B-831/2011 Geschäftsleitungen beider Unternehmen keineswegs personelle Verflechtungen in einem Masse, welche die wirtschaftliche Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin 2 a priori ausschliessen würde. 29. Was die Firmenbezeichnung, die Internetauftritte und den Geschäftsbericht 2009 anbelangt, könne deren Relevanz für die Begründung einer effektiven Kontrolle der Beschwerdeführerin 1 im konkreten Fall nicht nachvollzogen werden. Wenn ein ähnlicher Name, ein ähnlicher Internetauftritt und einige Organigramme bereits ausreichen würden, um einer Konzerngesellschaft die wirtschaftliche Unabhängigkeit zu nehmen, so könnte es wohl innerhalb eines Konzerns im Ergebnis überhaupt keine wirtschaftlich selbstständigen Unternehmen mehr geben, und es müsste ohne Ausnahme zum Durchgriff auf die Konzernmutter kommen. Dies aber würde grössten, nicht zuletzt grundrechtlichen Bedenken begegnen. 30. Sowohl bei der Multipay als auch der Card Solutions habe es sich um wirtschaftliche unabhängige Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit gehandelt, welche jederzeit auch Gegenstand von Anordnungen und Verfügungen der Behörden hätten sein können. Es könne nicht sein, dass diesbezüglich der kartellrechtliche Sanktionssachverhalt anders beurteilt würde. 31. Die Beschwerdeführerin 1 sei erst durch die Gründung der SIX-Gruppe im Laufe des Jahres 2007 als deren Konzernobergesellschaft eingesetzt worden, während vorher kein gesellschaftsrechtliches Verhältnis zur Telekurs-Gruppe und deren Gruppengesellschaften Multipay und Card Solutions bestanden habe. Damit habe zum Zeitpunkt des angeblich wettbewerbswidrigen Verhaltens von Multipay und Card Solutions kein Beherrschungsverhältnis zu Gunsten der Beschwerdeführerin 1 vorgelegen, weshalb diese im Kartellverwaltungsverfahren nicht hätte herangezogen werden dürfen. Die Umstrukturierung bilde kein hinreichender Grund für die Heranziehung. (2) Vorbringen der Vorinstanz 32. Nach Ansicht der Vorinstanz geht das Kartellgesetz von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führe bei Konzernen dazu, dass wirtschaftlich unselbständige Unternehmen trotz ihrer rechtlichen Unabhängigkeit keine Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes darstellten.
B-831/2011 33. Die Multipay und die Card Soutions seien hundertprozentige Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin 1 gewesen. Bei beiden Tochtergesellschaften werde im Handelsregister unter „Zweck“ unter anderem festgehalten: „Die Gesellschaft ist eine Tochtergesellschaft der SIX Group AG (Konzernmutter) und übt ihre Geschäftstätigkeit im Konzerninteresse aus.“ Die Zugehörigkeit der Tochtergesellschaften zur Muttergesellschaft ergebe sich auch aus deren Firmenbezeichnungen sowie aus dem Internetauftritt aller Gesellschaften und dem Geschäftsbericht 2009 der SIX Group AG. Der CEO von Multipay habe Einsitz in der Gruppenleitung der SIX Group AG. Aus diesen Umständen könne geschlossen werden, dass die SIX Group AG die Beteiligungen an Multipay und Card Solutions nicht ausschliesslich als Investition halte, sondern dass sie über die Ausübung von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf die Tochtergesellschaften nehme. 34. Die personale Ausgestaltung entspreche grundsätzlich der Rechtslage im EU-Wettbewerbsrecht. Nach der Rechtsprechung des EuGH hafte die Muttergesellschaft für Kartellrechtsverstösse ihrer Tochtergesellschaft, wenn die Muttergesellschaft in der Lage sei, einen entscheidenden Einfluss auf die Tochtergesellschaft auszuüben und diese Möglichkeit auch ausgeübt habe. Dabei bestehe nach ständiger Rechtsprechung des EuGH eine widerlegbare Vermutung, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien, wenn die Tochtergesellschaft zu 100% im Eigentum der Muttergesellschaft stünde. Des Weiteren genüge eine Einflussnahme der Muttergesellschaft in strategischen Angelegenheiten. Es sei hingegen nicht erforderlich, dass der Einfluss auf den konkreten Geschäftsbereich ausgeübt werde, in dem der Kartellrechtsverstoss stattgefunden habe. Diese Praxis habe zur Folge, dass die Konzernmutter nur in extremen Ausnahmefällen nicht für Tochtergesellschaften hafte, von denen sie Anteile halte. (3) Würdigung durch das Gericht 35. Das Kartellgesetz findet gemäss dessen Art. 2 Abs. 1 auf „Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts“ Anwendung. Als massgebliches Kartellrechtssubjekt wird somit ausdrücklich das „Unternehmen“ statuiert (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468, zit. Botschaft KG 1995, 533; BGer, 11.4.2011, 2C_343/2010 u.a., Eidg. Volkswirtschaftsdepartement gg. Swisscom (Schweiz) AG,
B-831/2011 publ. in: BGE 137 II 199, zit. Terminierung Mobilfunk; BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in: BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 3 [nicht publ.]; BGer, 28.6.2016, 2C_180/2014, Colgate- Palmolive Europe Sàrl [vormals Gaba International AG] gg. Weko, publ. in: BGE 143 II 297, zit. Gaba, E. 3.1; BGer, 24.10.2017, 2C_63/2016, Bayrische Motoren Werke AG gg. Weko, zit. BMW, E. 3; BVGer, 25.6.2018, B-771/2012, Aktiengesellschaft Cellere u.a. gg. Weko, zit. Cellere, E. 3.1; BVGer, 25.6.2018, B-807/2012, Erne Holding AG u.a. gg. Weko, zit. Erne, E. 3.1; BVGer, 25.6.2018, B-829/2012, Granella Holding AG u.a. gg. Weko, zit. Granella, E. 3.1; BVGer, 16.9.2016; B-581/2012, Nikon AG gg. Weko, zit. Nikon, E. 4.1.1; BVGer, 13.11.2015, B- 3332/2012, Bayrische Motoren Werke AG gg. Weko, zit. BMW, E. 2.1.1; BVGer, 14.9.2015, B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL II, E. 26 ff.; BVGer, 27.4.2010, B-2977/2007, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, zit. Publigroupe, E. 4.1 ff.; BVGer, 24.2.2010, B-2050/2007, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, publ. in: BVGE 2011/32, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 3.1). (a) Unternehmen 36. Das schweizerische Recht kennt weder eine allgemeingültige Definition noch eine allgemeine inhaltliche Umschreibung des Begriffs „Unternehmen“, die für eine kartellrechtliche Beurteilung des persönlichen Anwendungsbereichs zu berücksichtigen wäre bzw. herangezogen werden könnte. Vielmehr statuiert Art. 2 Abs. 1bis KG eine eigenständige Regelung zur Qualifizierung des Kartellrechtssubjekts, deren Inhalt und Anwendung an Sinn und Zweck des Kartellrechts auszurichten sind (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 26 f.; BORER JÜRG, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, zit. KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; CANDREIA PHILIPP, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen nach Art. 7 KG, 2007, zit. Konzerne, Rn. 124 ff.; LEHNE JENS, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 2 Rn. 7). Danach gelten als Unternehmen „sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform“. Der funktionale Ansatz und die weite sprachliche Fassung der gesetzlichen Regelung machen deutlich, dass dadurch alle denkbaren Organisationseinheiten erfasst werden sollen, deren wirtschaftliche Verhaltensweisen zu einer Wettbewerbsbeschränkung führen könnten (vgl. Botschaft KG 1995, 533; BORER, KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; VON BÜREN ROLAND/MARBACH EUGEN/DUCREY PATRIK, Immaterialgüterund Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, zit. WBR, Rn. 1244; HEIZMANN RE-
B-831/2011 TO/MAYER MICHAEL, in: Zäch u.a. [Hrsg.], Kartellgesetz, 2018, zit. Dike- KG, Art. 2 Rn. 16; KRAUSKOPF PATRICK/HENKEL SOPHIE, Art. 2 Abs. 1bis KG: Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff, sic! 2006, 740; zit. Unternehmensbegriff, 743; DAVID LUCAS/JACOBS RETO, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, zit. WBR, Rn. 570; MARTENET VIN- CENT/KILLIAS PIERRE-ALAIN, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, zit. CR- Concurrence, Art. 2 Rn. 22; WEBER ROLF H./VOLZ STEPHANIE, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 1.51; ZÄCH ROGER, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, zit. Kartellrecht, Rn. 254; ZURKINDEN PHILIPP/TRÜEB HANS RUDOLF, Das neue Kartellgesetz, 2004, zit. KG, Art. 2 Rn. 1). Der vorbehaltlose Verweis in Art. 2 Abs. 1bis KG auf die privat- oder öffentlich-rechtliche Rechtsnatur eines Unternehmens stellt zudem sicher, dass nicht nur die wirtschaftlichen Verhaltensweisen von natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts, sondern auch öffentlich-rechtliche und gemischtwirtschaftliche Verwaltungseinheiten dem Geltungsbereich des Kartellrechts unterstellt sind (vgl. BORER, KG, Art. 2 Rn. 4 f.; HEIZMANN/MAYER, Dike-KG, Art. 2 Rn. 26; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 13; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 36 ff., 47; RUBIN BERNHARD/COURVOISIER MATTHIAS, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, 2007, zit. SHK-KG, Art. 2 Rn. 3 ff.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.57). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes sind daher alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschaftsprozess auftreten (vgl. HEIZMANN/MAYER, Dike- KG, Art. 2 Rn. 16; LEHNE, BSK-KG, Art. 2 Rn. 14 ff.; MARTENET/KILLIAS, CR-Concurrence, Art. 2 Rn. 24, 28 f.; RUBIN/COURVOISIER, SHK-KG, Art. 2 Rn. 5; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 1.58). 37. Zur Beurteilung des Kartellrechtssubjekts stützt sich das Kartellgesetz demnach auf eine eigenständige funktionale Betrachtungsweise ab, die weder an besondere formale Aspekte des Auftretens im Wirtschaftsverkehr noch an bestehende, durch andere Rechtsvorschriften vorgegebene Rechts- oder Organisationsformen anknüpft. Das Kartellgesetz hat somit eine eigenständige Subjektstruktur geschaffen, welche sich nicht an den vorgegebenen Strukturen des Gesellschafts- oder Personenrechts orientiert, sondern bewusst über diese hinausgeht (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL