Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-798/2012
Urteil v o m 2 7 . November 2013 Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Patricia Egli.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Peter Nobel und MLaw Olivier Bula, Nobel & Hug Rechtsanwälte, Dufourstrasse 29, Postfach 1372, 8032 Zürich, Beschwerdeführer,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
KPT-Mitarbeiterbeteiligungsprogramm - Gewähr.
B-798/2012 Sachverhalt: A. A.a Die KPT Versicherungen AG (nachfolgend: KPT VAG) ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Bern und ein von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) beaufsichtigter Krankenzusatzversicherer. Das Aktienkapital beträgt CHF 10 Mio. und besteht aus 1 Mio. (vinkulierten) Namenaktien zu einem Nennwert von CHF 10.-. Die KPT VAG bezweckt den Betrieb des Versicherungsgeschäfts, mit besonderer Berücksichtigung der Versicherungszweige Unfall und Krankheit. Die KPT VAG ist Teil der Krankenversicherungsgruppe KPT. Die Struktur der Krankenversicherungsgruppe KPT ist geprägt durch die beiden Genossenschaften KPT/CPT Versicherungen und KPT/CPT Krankenkasse, welche die KPT/CPT Holding AG halten. Während der vorliegend massgebenden Zeitperiode hielt die KPT/CPT Holding AG ihrerseits die Gesellschaften KPT Krankenkasse AG, Agilia Krankenkasse AG, Resol AG, Online Easy AG und RIALM AG zu 100 %. Diese Gesellschaften sind – im Unterschied zur KPT VAG – nicht der Aufsicht der Vorinstanz unterstellt. An der KPT VAG ist die KPT/CPT Holding AG mit 91 % beteiligt. Die weiteren 9 % stehen im Eigentum der Mitarbeitenden.
A.b Die beiden Versicherungsgruppen KPT und B._______ informierten am 10. Mai 2010 an einer gemeinsamen Medienkonferenz über ihren geplanten Zusammenschluss. Gleichentags wurde die Vorinstanz darüber per E-Mail in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 20. Mai 2010 zeigte die Vorinstanz der KPT VAG an, dass das geplante Zusammengehen als
B-798/2012 Beteiligungswechsel im Sinne von Art. 21 des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) betrachtet werde und dies eine geschäftsplanmässige Änderung von wesentlichem Ausmass darstelle, welche ordnungsgemäss angemeldet und bewilligt werden müsse. Die KPT/CPT Holding AG nahm die entsprechende Meldung mit Schreiben vom 14. Juni 2010 vor. A.c Auf Grund der Feststellungen des Aufsichtsbereichs Versicherungen und Hinweisen in den Medien eröffnete die Vorinstanz am 19. Juli 2010 ein eingreifendes Verwaltungsverfahren. Vor dem Hintergrund des geplanten Zusammenschlusses bestand insbesondere Unklarheit darüber, ob es im Rahmen der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes der KPT VAG und der diesbezüglichen Informationen zu Unregelmässigkeiten gekommen war. Mit Schreiben vom 22. Juli 2010 informierte die Vorinstanz die KPT VAG über das Verfahren und die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten. A.d Die Vorinstanz unterrichtete die KPT-Gruppe an einer Sitzung vom 18. November 2010 darüber, dass sie der geplanten Fusion mit B._______ und den damit verbundenen wechselseitigen Beteiligungen zustimme, verschiedene technische Auflagen dazu aber erfüllt werden müssten. A.e Mit Schreiben vom 23. November 2010 zeigte die Vorinstanz A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) an, dass das laufende Verfahren auf ihn ausgeweitet und sein Verhalten als Funktionsträger aus aufsichtsrechtlicher Sicht untersucht werde. Der Beschwerdeführer gehörte seit dem 16. Juli 2007 als Mitglied dem Verwaltungsrat der KPT VAG an und amtete seit 6. Mai 2009 als dessen Präsident. Zudem war der Beschwerdeführer seit 19. Juni 2007 Mitglied und seit 6. Mai 2009 Präsident des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG. Der Beschwerdeführer war weiter seit 2007 in den Verwaltungsräten sämtlicher übrigen KPT-Gruppengesellschaften, die alle seit dem Frühjahr 2009 vom Beschwerdeführer präsidiert wurden. A.f In der Folge fanden von Januar 2011 bis Juni 2011 im Rahmen des Verfahrens vor Vorinstanz insgesamt zehn Einvernahmen statt, wobei auch der Beschwerdeführer am 1. April 2011 einvernommen wurde. Weiter nahm der Beschwerdeführer am 15. März 2011, am 29. Juni 2011 und am 28. Juli 2011 Stellung zu verschiedenen Eingaben und einzelnen Sachverhaltselementen. Schliesslich reichte der Beschwerdeführer am
B-798/2012 19. September 2011 eine Stellungnahme zum Sachverhalt und allfälligen aufsichtsrechtlichen Massnahmen der Vorinstanz ein. A.g Mit Schreiben vom 15. Dezember 2010 teilte B._______ mit, dass sie den Zusammenschluss mit der KPT/CPT Holding AG nicht weiter verfolgen werde. A.h Mit Medienmitteilung vom 19. Dezember 2011 (vorab per E-Mail an die Vorinstanz) teilte die KPT-Gruppe mit, dass der Beschwerdeführer per Ende 2011 von seinen Ämtern zurücktrete. B. Mit Verfügung vom 6. Januar 2012 stellte die Vorinstanz unter anderem fest, dass der Beschwerdeführer in seiner Rolle als Präsident des Verwaltungsrates der KPT VAG seine aufsichtsrechtlichen Pflichten in schwerer Weise verletzt habe (Ziff. 9 des Dispositivs). In Anwendung von Art. 33 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1) wurde dem Beschwerdeführer für die Dauer von 48 Monaten unter Androhung der Strafe nach Art. 48 FINMAG im Widerhandlungsfall verboten, eine Funktion als Organ oder eine leitende Funktion unterhalb der Gewährsträgerschwelle bei einem von der FINMA Beaufsichtigten im Sinn von Art. 3 FINMAG zu übernehmen; ebenfalls für die Dauer von 48 Monaten wurde ihm zudem jede weitere Versicherungstätigkeit verboten (Ziff. 10 des Dispositivs). Weiter wurden die vom Beschwerdeführer zwischen Januar 2009 und Ende November 2011 gestützt auf Mandatsverträge mit Gruppengesellschaften der KPT-Gruppe bezogenen Geldleistungen im Umfang von CHF 829'354.- zugunsten der geschädigten Gesellschaften der KPT-Gruppe eingezogen (Ziff. 11 des Dispositivs). Dem Beschwerdeführer wurden schliesslich Verfahrenskosten von CHF 30'000.- auferlegt (Ziff. 13 Bst. b des Dispositivs). Die Vorinstanz stellte in der umfangreichen Begründung ihrer Verfügung im Wesentlichen in vier Teilbereichen schwere aufsichtsrechtliche Pflichtverletzungen fest. Erstens habe der Beschwerdeführer bei der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes der KPT VAG im Rahmen der geplanten Fusion mit B._______ seine gewährsrelevante Sorgfaltsund Treuepflicht als Verwaltungsratspräsident verletzt, da er keine geeigneten Massnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten ergriffen habe. Im Wissen um die geplante Fusion und der dadurch notwendigen Auflösung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes habe er noch im April 2010 Aktien der KPT VAG zu CHF 34.- pro Stück erworben. Bei der Preis-
B-798/2012 festsetzung für den Rückkauf der Aktien im Zeitraum zwischen Mai und Juli 2010 auf CHF 600.- pro Stück habe er daher erhebliche persönliche Vermögensinteressen gehabt, denen die Interessen der Gesellschaft und der Versicherten entgegengestanden hätten. Zudem sei die Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien auf Grund ungenügender Entscheidgrundlagen zu Stande gekommen. Zweitens habe der Beschwerdeführer mit der Gewährung eines nicht in einem schriftlichen Vertrag geregelten, unverzinslichen Darlehens von CHF 70 Mio. von der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG, ohne dass dafür eine Sicherheit oder ein wirtschaftlicher Gegenwert bestanden hätte, gegen die gewährsrelevante Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates verstossen. Drittens beurteilte die Vorinstanz die zusätzlich zu den Verwaltungsratshonoraren erfolgten Zahlungen an Verwaltungsratsmitglieder aus Mandatsverträgen mit Gesellschaften der KPT-Gruppe, die ausgerichteten Bonuszahlungen und die Zahlungen unter dem Titel "Besitzstandwahrung" mit Blick auf die Fusion als Verletzungen der Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates. Viertens erfolgten nach Darstellung der Vorinstanz Verletzungen von versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere bezüglich des gebundenen Vermögens, der Solvabilitätsvorschriften, der versicherungstechnischen Rückstellungen und der ihr gegenüber bestehenden Informationspflichten. C. Gegen die Verfügung vom 6. Januar 2012 führt der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 9. Februar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Prozessual beantragt er zunächst, es sei die Verfügung i.S. KPT VAG vom 6. Januar 2012 (Geschäftsplanänderung) beizuziehen und dem Beschwerdeführer eine Frist zur Stellungnahme einzuräumen. In der Sache beantragt er sodann, die Ziff. 9, 10 und 11 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien soweit ihn betreffend vollumfänglich aufzuheben. Zudem sei die Ziff. 13 Bst. b des Dispositivs entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu modifizieren. Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, das in Ziff. 10 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung angeordnete Berufsverbot sei für die Dauer von 48 Monaten durch eine angemessene Sanktion, d.h. durch eine Gewährssanktion, zu ersetzen. Die Rügen des Beschwerdeführers in seiner einlässlichen Beschwerdebegründung beziehen sich im Wesentlichen auf folgende Bereiche: Erstens liegt nach seiner Argumentation in Bezug auf die Entschädigung der Verwaltungsratsmitglieder auf Grund von Mandatsverträgen mit Gesell-
B-798/2012 schaften der KPT-Gruppe keine Verletzung des Gewährserfordernisses vor, da für die bezogenen Entschädigungen entsprechende Arbeit geleistet worden sei. Betreffend die Behandlung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes im Hinblick auf den Zusammenschluss mit B._______ bringt der Beschwerdeführer zweitens vor, es liege keine Verletzung rechtlicher Bestimmungen vor, da beschlossen worden sei, den Mitarbeitern den anteiligen Unternehmenswert zu zahlen und dies materiell durch B._______ getragen worden wäre. Drittens führt der Beschwerdeführer in Bezug auf das Darlehen von CHF 70 Mio. der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG aus, dieses sei konzernintern zulässig und werthaltig gewesen. Im Übrigen seien alle mit dem Mitarbeiterbeteiligungsprogramm verbundenen Transaktionen unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Vorinstanz gestanden. Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, ihm könne kein individueller Vorwurf für die Verletzungen von versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen gemacht werden. D. Neben dem Beschwerdeführer erhob auch C._______ gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte unter anderem den Verfahrensantrag auf Vereinigung seines Verfahrens (Verfahrensnummer B-19/2012) mit dem vorliegenden Verfahren (Verfahrensnummer B-798/2012). Mit Verfügung vom 27. März 2012 lehnte das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag auf Vereinigung der Verfahren ab und folgte damit dem Antrag des Beschwerdeführers. E. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 30. März 2012 sowohl die Abweisung des prozessualen Antrages als auch die vollumfängliche Abweisung der zur Sache gestellten Anträge. Zur Begründung verweist sie vorwiegend auf den angefochtenen Entscheid. F. Mit Replik vom 24. Mai 2012 hielt der Beschwerdeführer vollumfänglich an seinen Anträgen fest und verwies im Wesentlichen auf seine Ausführungen in der Beschwerde, die er in einigen Punkten ergänzte. G. In ihrer Duplik vom 2. Juli 2012 beantragte die Vorinstanz erneut die Abweisung des prozessualen Antrages und der zur Sache gestellten Anträge.
B-798/2012 H. Der Beschwerdeführer reichte am 27. Juli 2012 eine weitere Stellungnahme ein, in der er zur Duplik der Vorinstanz vom 2. Juli 2012 weitere Ausführungen anbrachte. Diese Stellungnahme wurde der Vorinstanz mit Schreiben vom 30. Juli 2012 zur Kenntnis gebracht. I. Am 20. November 2013 reichte der Beschwerdeführer eine Noveneingabe ein, um Erkenntnisse aus dem von der Vorinstanz angestrengten Strafverfahren gegen ihn in das vorliegende Beschwerdeverfahren einzubringen. Im Übrigen hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und Vorbringen vollumfänglich fest. J. Mit Stellungnahme vom 25. November 2013 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und Vorbringen vollumfänglich fest. Gleichzeitig betonte sie, dass die Noveneingabe des Beschwerdeführers nichts am Ergebnis des durchgeführten Beweisverfahrens zu ändern vermöge. Die Stellungnahme der Vorinstanz wurde am 26. November 2013 dem Beschwerdeführer zur Kenntnis zugesandt. K. Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Eintretensvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor.
B-798/2012 1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Ein Interesse ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nur dann schutzwürdig, wenn der Beschwerdeführer nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches Interesse an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen verfügt (vgl. BGE 133 II 81 E. 3, 131 II 361 E. 1.2). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren teilgenommen. Er ist weiter Adressat der Ziff. 9, 10, 11 und 13 Bst. b des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, die den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Insoweit ist er vom angefochtenen Entscheid besonders berührt. Der Beschwerdeführer hat überdies ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der Feststellung der schweren Verletzung seiner aufsichtsrechtlichen Pflichten (Ziff. 9), der Anordnung der Einziehung von CHF 829'354.- (Ziff. 11) und der Kostenauflage von CHF 30'000.- (Ziff. 13 Bst. b). Mit Blick auf die Ausführungen des Beschwerdeführers, er werde kein Mandat im von der Vorinstanz beaufsichtigten Bereich mehr übernehmen (vgl. hierzu E. 9.2), erscheint allerdings fraglich, ob das aktuelle praktische Interesse an der Überprüfung des in Ziff. 10 des Dispositivs auferlegten Berufsverbots besteht, wonach der Beschwerdeführer für die Dauer von 48 Monaten weder eine Funktion als Organ, noch eine leitende Funktion unterhalb der Gewährsträgerschwelle bei einem von der Vorinstanz Beaufsichtigten oder eine andere Versicherungstätigkeit übernehmen darf. Allerdings gilt es zu beachten, dass sich die in der genannten Dispositivziffer des angefochtenen Entscheides getroffenen Anordnungen negativ auf den geschäftlichen Ruf des Beschwerdeführers – mitunter auch in anderen Berufsfeldern – auswirken (vgl. dazu BGE 136 II 304 E. 3.2.1; BVGE 2012/33 E. 1.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-789/2011 vom 2. September 2013 E. 1.3 mit Hinweisen). Diese negativen Auswirkungen bestehen nach wie vor und könnten durch eine Gutheissung der Beschwerde in diesem Punkt behoben werden. Es besteht somit auch ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung der Ziff. 10 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Daher ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen. 1.3 Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten-
B-798/2012 vorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. Beweisantrag 2.1 Der Beschwerdeführer beantragt zunächst den Beizug einer Verfügung der Vorinstanz i.S. KPT VAG vom 6. Januar 2012 betreffend Geschäftsplanänderung. Gegenstand der Verfügung sei die noch unter seinem Präsidium beantragte Geschäftsplanänderung betreffend Umfang der versicherungstechnischen Rückstellungen. In der geschäftsplanmässigen Erklärung der KPT VAG vom 6. Januar 2010 werde ein beantragter freier Rückstellungsbetrag von insgesamt CHF 193 Mio. ausgewiesen. Der diesbezügliche Entscheid der Vorinstanz könne auch auf die Beurteilung der vorliegenden versicherungsaufsichtsrechtlichen Vorwürfe weitreichende Auswirkungen haben. 2.2 Gemäss dem in Art. 12 VwVG verankerten Untersuchungsgrundsatz stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Der Untersuchungsgrundsatz bezieht sich dabei auf die Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der anwendbaren Rechtsnorm erfüllen (PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMME- NEGGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009 [hiernach: Praxiskommentar VwVG], Art. 12 N. 28). Im Rahmen der Sachverhaltsabklärung nimmt die Behörde gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese für den Entscheid erheblich und zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Diese grundsätzliche Beweisabnahmepflicht der Behörden folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Die urteilende Behörde kann allerdings von einem beantragten Beweismittel dann absehen, wenn der Sachverhalt, den eine Partei beweisen will, nicht rechtserheblich ist, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag, oder wenn die verfügende Behörde den Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (vgl. BGE 131 I 153 E. 3, BGE 122 V 157 E. 1d; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 33 N. 21 ff.). Der Verzicht auf die Durchführung beantragter Beweisabnahmen ist auch zulässig, wenn die Behörde auf Grund bereits abgenommener Beweise
B-798/2012 oder gestützt auf die Aktenlage ihre Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür annehmen kann, dass diese Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht mehr geändert würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 136 II 304 E. 3.3, BGE 134 I 140 E. 5.3, BGE 122 III 219 E. 3c; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 33 N. 22). Als Beweismittel über erhebliche Tatsachen kann auch ein Parteigutachten herangezogen werden. Die Beweiskraft eines solchen Gutachtens ist zwar nicht dieselbe wie bei einem von der Behörde eingeholten Sachverständigengutachten; es ist aber in die Beweiswürdigung einzubeziehen, sofern es als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen seine Zuverlässigkeit bestehen (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, Art. 19 N. 16). Der in Art. 12 VwVG verankerte Untersuchungsgrundsatz wird dadurch gemildert und relativiert, dass den Parteien auf Grund von Art. 13 VwVG gewisse Mitwirkungspflichten bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts obliegen (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Art. 13 N. 1 ff.). Eine Mitwirkungspflicht besteht im Verwaltungsrecht allgemein für Tatsachen, die eine Partei, die das Verfahren durch eigenes Begehren einleitet oder die eigene Rechte geltend macht, besser kennt als die Behörde und die ohne ihre Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand erhoben werden können (BGE 128 II 142 E. 2b). Im Beschwerdeverfahren wird der Untersuchungsgrundsatz schliesslich insofern relativiert, als die Parteien die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen haben (Art. 52 VwVG). Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweiswürdigung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln gebunden ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung ge-
B-798/2012 langt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.1 f. mit Hinweisen). 2.3 Insoweit der Beschwerdeführer den Beizug von weiteren Akten beantragt, handelt es sich um einen Beweisantrag. Über diesen ist nicht in allgemeiner, von konkreten Sachfragen losgelöster Weise zu befinden, sondern bezogen auf die relevanten Fragestellungen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist zunächst die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer in seiner Rolle als Verwaltungsratspräsident der KPT VAG seine aufsichtsrechtlichen Pflichten in schwerer Weise verletzt hat. Weiter gilt es zu prüfen, ob das von der Vorinstanz verfügte Berufsverbot von 48 Monaten und die Einziehung von CHF 829'354.- zu Recht erfolgt sind (vgl. vorstehend B). Zur rechtlichen Beurteilung dieser Fragen ist massgebend, ob der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten bei der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes der KPT VAG im Zeitraum zwischen April und Juli 2010, bei der Gewährung eines Darlehens von CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding AG im Mai 2010 und bei den Entschädigungen aus Mandatsverträgen mit Gesellschaften der KPT-Gruppe die gewährsrelevante Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates verletzt hat. Die von der Vorinstanz festgestellten Verletzungen von versicherungsaufsichtsrechtlichen Bestimmungen sind zudem insoweit zu prüfen, als sie das gewährsrelevante Verhalten des Beschwerdeführers betreffen. In Bezug auf diese vorliegend zu beurteilenden Fragen ist die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Januar 2012, mit der über die von der KPT VAG beantragte Geschäftsplanänderung betreffend versicherungstechnischer Rückstellungen entschieden wurde, nicht rechtserheblich. Dies ergibt sich auch daraus, dass die Vorinstanz zur Begründung der von ihr festgestellten Pflichtverletzungen die besagte Verfügung vom 6. Januar 2010 betreffend Geschäftsplanänderung nicht herangezogen hat. Der Beschwerdeführer hat denn auch nicht substantiiert dargetan, dass und weshalb die von ihm genannte Verfügung vom 6. Januar 2012 an die KPT VAG betreffend Geschäftsplanänderung für die Beurteilung seines Verhaltens als Verwaltungsratspräsident der KPT VAG im Zeitraum zwischen April und Juli 2010 relevant sei. Insbesondere ist unbestritten, dass in der vorliegend massgebenden Zeitperiode die beantragte Geschäftsplanänderung der KPT VAG von der Vorinstanz noch nicht beurteilt worden war und daher vom genehmigten Geschäftsplan der KPT VAG vom 24. Juni 1996 und den darin ausgewiesenen versicherungstechnischen Rückstellungen auszugehen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint das vom Beschwerdeführer angerufene Beweismittel insgesamt als nicht entscheidrelevant und
B-798/2012 daher als nicht geeignet, an der vorliegend gestützt auf die umfangreichen Akten vorgenommenen Beurteilung der konkreten Rechtsfragen etwas zu ändern. Die Abnahme dieses Beweises würde lediglich zu einem ungerechtfertigten prozessualen Mehraufwand und zu einer unnötigen zeitlichen Verzögerung führen. Dem Beweisantrag des Beschwerdeführers ist folglich mangels prozessualer Erforderlichkeit und mit Blick auf die Prozessökonomie nicht stattzugeben. 3. Rechtliches Gehör 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die angefochtene Verfügung der Vorinstanz in einigen Punkten nicht hinreichend begründet sei. Zum einen habe die Vorinstanz in den Ziff. 210-212 der Verfügung betreffend Darlehensgewährung an die KPT/CPT Holding AG in keiner Weise dargelegt, inwiefern das Organisationsreglement der KPT-Gruppe verletzt worden sei. Ebenso seien in diesen Ziffern der angebliche Verstoss gegen die Regeln der sorgfältigen und ordnungsgemässen Geschäftsführung, das behauptete eigenmächtige Handeln des Fusionsausschusses und die angebliche Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht nicht hinreichend begründet. Zum anderen sei die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht auch hinsichtlich der Zulässigkeit und der Höhe der verfügten Einziehung von CHF 829'354.- nicht nachgekommen. 3.2 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Aus dem formellen Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich die Pflicht der entscheidenden Behörde, ihre Verfügungen zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung ist so abzufassen, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten kann. Hierzu müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2, BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 je mit Hinweisen). 3.3 Inwiefern der angefochtene Entscheid in Bezug auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Punkte ungenügend begründet sein sollte, ist nicht ersichtlich. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die einschlägi-
B-798/2012 gen Akten den Sachverhalt der Darlehensgewährung der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG in den Ziff. 83-85 der Verfügung mit hinreichender Klarheit dargelegt, die rechtlichen Grundlagen in den Ziff. 177-195 ausführlich erläutert und in den Ziff. 210-212 die rechtliche Würdigung unter explizitem Hinweis auf die sachverhaltsmässigen Feststellungen vorgenommen. Nach den Darstellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid überwies die KPT VAG auf Grund eines Beschlusses des für die Fusion zuständigen Ausschusses der KPT/CPT Holding AG am 26. Mai 2010 ein Darlehen von CHF 70 Mio. Ein Beschluss des Verwaltungsrates der KPT VAG zur Gewährung dieses Darlehens lag gemäss der angefochtenen Verfügung nicht vor, und der Verwaltungsrat der KPT/CPT Holding AG genehmigte erst am 5. Juli 2010 die Aufnahme des Darlehens. Darin sieht die Vorinstanz eine Verletzung der in Art. 9 und 17 des Organisationsreglements der KPT-Gruppe vom 5. Februar 2009 (ORG) verankerten Zuständigkeitsregeln bei der Gewährung und Aufnahme von Krediten und ein eigenmächtiges Handeln der Mitglieder des Fusionsausschusses (Ziff. 83 und 210-211). Der Verfügung ist weiter zu entnehmen, dass die Vorinstanz die Gewährung dieses nicht in einem schriftlichen Vertrag geregelten, unverzinslichen Darlehens an die KPT/CPT Holding AG, ohne dass dafür Sicherheit geleistet worden wäre oder ein wirtschaftlicher Gegenwert als Haftungssubstrat gedient hätte, als Verletzung der Regeln der sorgfältigen und ordnungsgemässen Geschäftsführung und damit auch der Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates beurteilt (Ziff. 84, 210, 212). Dem angefochtenen Entscheid ist zudem in Ziff. 278 klar zu entnehmen, unter welchen Voraussetzungen die Einziehung gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG zulässig ist. Die Vorinstanz legt weiter unter Verweis auf ihre Feststellungen in den Ziff. 217-218 und Ziff. 255-260 dar, dass und weshalb nach ihrer Auffassung die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen für die Einziehung erfüllt sind. Die Höhe der Einziehung ergibt sich im Übrigen unmissverständlich aus den in den Ziff. 99-101 enthaltenen Aufstellungen der vom Beschwerdeführer aus den Mandatsverträgen bezogenen Beträge in den Jahren 2009, 2010 und 2011, auf welche in Ziff. 278 explizit verwiesen wird. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich daher mit genügender Klarheit, auf Grund welcher Feststellungen die Vorinstanz in Bezug auf die Darlehensgewährung der KPT VAG an die KPT/CPT Holding AG eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten angenommen sowie auf Grund welcher Voraussetzungen und in welcher Höhe sie eine Einziehung nach
B-798/2012 Art. 35 Abs. 1 FINMAG verfügt hat. Der Beschwerdeführer konnte der angefochtenen Verfügung somit alle wesentlichen Argumente entnehmen, auf welche die Vorinstanz ihren Entscheid in diesen Punkten stützt. Er vermochte die Verfügung denn auch diesbezüglich durchaus sachgerecht anzufechten und seine Rügen detailliert zu begründen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt daher nicht vor, weshalb sich die Beschwerde in diesem Punkt als unbegründet erweist. 4. Leitsätze betreffend Gewähr und Sorgfalts- und Treuepflicht 4.1 Das Versicherungsaufsichtsgesetz bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 2 VAG insbesondere den Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen. Darüber hinaus schützt das Versicherungsaufsichtsgesetz auch das ordnungsgemässe Funktionieren des Versicherungswesens (BGE 136 I 197 E. 4.1, Urteil des Bundesgerichts 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.7) und damit zusammenhängend das Vertrauen des Publikums in die Institutionen des Versicherungsmarktes (Botschaft zu einem Gesetz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 9. Mai 2003, BBl 2003 3807 f.; MONICA MÜLLER, in: Hsu/Stupp [Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz, Basel 2013 [hiernach: BSK VAG], Art. 1 N. 44 ff.; ROLF H. WEBER/PATRICK UM- BACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, S. 43; MORITZ KUHN, in: Müller-Studer/Eckert [Hrsg.], Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Zürich 2010, Rz. 162, 179; VINCENT BRULHART, Droit des assurances privées, Berne 2008, S. 84). Zur Erfüllung dieser Zwecke unterstellt das VAG bestimmte Versicherungsunternehmen der Bewilligungspflicht (Art. 3 VAG). Die versicherungsaufsichtsrechtliche Bewilligung wird erteilt, wenn die gesetzlichen Anforderungen erfüllt sind (Art. 6 Abs. 1 VAG), wozu auch die in Art. 14 VAG geforderte Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit zählt (HANSJÜRG APPENZELLER, BSK VAG, Art. 14 N. 1 ff.; WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 79). Gemäss dieser Bestimmung müssen die für die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Zudem müssen sie über gewisse berufliche Fähigkeiten verfügen (Art. 14 Abs. 2 VAG). Der Begriff der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Inhaltlich analog lautende Vor-
B-798/2012 aussetzungen statuieren etwa Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) und Art. 14 Abs. 1 Bst. a des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31; für weitere Beispiele vgl. GREGOR T. CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel du dirigeant revisités, AJP 2011, S. 1196 f). Aus systematischen Überlegungen sind daher bei der Auslegung des Gewährserfordernisses von Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG auch Rechtsprechung und Lehre zum Banken-, Börsen- und Kollektivanlagenrecht zu berücksichtigen. Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert zunächst ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Darunter ist in erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im Versicherungsaufsichtsrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht sowie der Statuten und des internen Regelwerkes der Versicherungsunternehmen sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr zu verstehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2012/33 E. 10, BVGE 2010/39 E. 4.1.3, BVGE 2008/23 E. 3.1). Mit anderen Worten ist mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht zu vereinbaren, wenn das Geschäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk, Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden verstösst (APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 26 ff.; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen BankG, Art. 3 N. 191 ff. [Ausgabe April 2005]; CHRISTOPH WINZE- LER, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, Art. 3 N. 16 und 25; PHILIPPE A. HUBER/PETER HSU, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 10 Abs. 1-4 N. 60, je mit Hinweisen). Gewährsrelevant sind dabei nicht nur die beruflichen Tätigkeiten der für die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen für das der Aufsicht unterstehende Unternehmen; vielmehr können auch darüber hinausgehende berufliche Aktivitäten, etwa in einem freien Beruf oder als Organ dritter Gesellschaften, geeignet sein, aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen (vgl. BGE 108 Ib 196 E. 2b/aa, Urteil des Bundesgerichts 2A.352/2000 vom 9. März 2001 E. 4a/cc; MARCEL LIVIO AELLEN, Die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes, Bern 1990, S. 178).
B-798/2012 4.2 Zu den gewährsrelevanten Normen zählt unter anderem die zivilrechtliche Treue- und Sorgfaltspflicht (grundlegend dazu AELLEN, a.a.O., S. 179 ff.; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 32; CHATTON, a.a.O., S. 1200 f.). Die Sorgfalts- und Treuepflicht des Verwaltungsrates einer der Versicherungsaufsicht unterstellten Unternehmung in der Gesellschaftsform einer Aktiengesellschaft ist in Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) verankert. Art. 717 Abs. 1 OR bestimmt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren müssen. 4.2.1 Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von jedem Mitglied des Verwaltungsrates, den Bereich seiner Aufgaben zu bestimmen und diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen Zeit zu erfüllen. Die Sorgfaltspflicht umfasst dabei insbesondere die umsichtige Wahrnehmung der Oberaufsicht (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), welche die kritische Verfolgung der Geschäftsführung bedingt (BGE 97 II 403 E. 5b, BGE 114 V 219 E. 4a). Im Rahmen der Überwachungspflicht sind die erhaltenen Berichte sorgfältig und kritisch zu lesen. Die Sorgfaltspflicht kann in bestimmten Situationen nur durch das Einleiten von zusätzlichen Abklärungen oder durch den Beizug von Sachverständigen erfüllt werden (BGE 114 V 219 E. 4a, BGE 97 II 403 E. 5b, Urteil des Bundesgerichts 4C.358/2005 vom 12. Februar 2007 E. 5.2.1). Der Verwaltungsrat hat insbesondere bei der Beschaffung seiner Entscheidungsgrundlagen, bei deren Evaluation und Umsetzung sorgfältig vorzugehen (HANS CASPAR VON DER CRONE, Verantwortlichkeit, Anreize und Reputation in der Corporate Governance der Publikumsgesellschaft, ZSR NF 119 (2000), II. Halbband, S. 249). Jedes Verwaltungsratsmitglied muss sich weiter um die finanziellen Belange der Gesellschaft kümmern, wobei der regelmässigen Überwachung der Liquidität und der Erhaltung des Vermögens der Gesellschaft eine besondere Bedeutung zukommen (BGE 132 III 564 E. 5.1, BGE 113 II 52 E. 3, Urteil des Bundesgerichts 4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.3). Auf Grund der Sorgfaltspflicht wird vom Verwaltungsrat verlangt, dass er bei einem Investitionsentscheid auf einen angemessenen "return on investment" achtet, dass er das Bonitätsrisiko von Gegenparteien mit hohen Verbindlichkeiten abschätzt und Gelder der Gesellschaft zinstragend anlegt (BGE 99 II 176 E. 4). Zahlungen innerhalb eines Konzerns dürfen zudem nicht ohne gültigen Grund getätigt werden (BGE 110 Ib 127 E. 3b/cc). Überhaupt ist jedes Eingehen eines Geschäfts ohne adäquate und in der Zeit der Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung als Verstoss gegen
B-798/2012 die Sorgfaltspflicht zu werten (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, § 13 Rz. 569a; ROLF WATTER/KATJA ROTH PELLANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012 [hiernach: BSK OR II], Art. 717 N. 12). Als Massstab für die Sorgfaltspflicht gilt dabei das Verhalten, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGE 139 III 24 E. 3.2, BGE 122 III 195 E. 3, BGE 99 II 176 E. 1, Urteil des Bundesgerichts 4C.201/2001 vom 19. Juni 2002 E. 2.1.1). 4.2.2 Die ebenfalls in Art. 717 Abs. 1 OR verankerte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen. Besteht die Gefahr eines Interessenkonflikts, hat der betroffene Verwaltungsrat mittels geeigneter Massnahmen sicherzustellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (BGE 130 III 213 E. 2.2.2, Urteil des Bundesgerichts 4A_524/2011 vom 16. Februar 2012 E. 2.1). Je nach Art und Intensität des Interessenkonflikts können diese Massnahmen beispielsweise den Ausstand des vom Interessenkonflikt betroffenen Mitglieds des Verwaltungsrates bei der Beschlussfassung, die Bestimmung des Wertes einer Transaktion durch Anwendung eines objektiven Beurteilungsmassstabes, damit eine Geschäftsabwicklung wie mit einem Dritten gewährleistet ist ("arm's length principle"), das Einholen einer externen Bewertung ("fairness opinion") oder die Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ (BGE 127 III 332 E. 2b/aa, BGE 126 III 361 E. 3a) erfordern. Wesentlich ist somit die Struktur des Prozesses, in der ein Entscheid zustande gekommen ist. Verletzt ein Entscheid diese Struktur, liegt ein Verstoss gegen die Treupflicht des Verwaltungsrates vor, unabhängig vom Inhalt des Entscheides (LUKAS HANDSCHIN, Treuepflicht des Verwaltungsrates bei der gesellschaftsinternen Entscheidfindung, in: Neuere Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift für Peter Forstmoser, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 171). Der korrekte Umgang mit entstehenden Interessenkonflikten stellt den Kern der Treuepflicht des Verwaltungsrates dar (BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 649; VON DER CRONE, a.a.O., S. 244 f.). Das Bundesgericht betont mithin, es seien strenge Massstäbe anzulegen, wenn Verwaltungsräte nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse, in demjenigen von Aktionären oder von Drittpersonen handeln würden (BGE 113 II 52 E. 3a, BGE 130 III 213 E. 2.2.2).
B-798/2012 4.2.3 Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b FINMAG hat die Vorinstanz im Rundschreiben 2008/32 "Corporate Governance Versicherer" die gesetzlichen Anforderungen gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz und der Aufsichtsverordnung (Verordnung vom 9. November 2005 über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen [AVO, SR 961.011]) weiter konkretisiert. In Rz. 10 des Rundschreibens wird unter anderem festgehalten, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates ihre persönlichen und geschäftlichen Verhältnisse so ordnen, dass Interessenkonflikte mit dem Unternehmen möglichst vermieden werden. Zu beachten gilt es, dass es sich dabei um eine Verwaltungsverordnung handelt. Als solche ist sie für das Bundesverwaltungsgericht nicht bindend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zulässt, kann sie gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b). 4.2.4 Die gesetzliche Treuepflicht des Verwaltungsrates wird gesellschaftsintern oftmals dahingehend konkretisiert, dass Verhaltensregeln für den Umgang mit Interessenkonflikten im Organisationsreglement verankert werden. Das Organisationsreglement der KPT-Gruppe (vgl. vorstehend E. 3.3) hält Folgendes zum Umgang mit Interessenkonflikten fest: "Art. 20 Ausstand Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung haben bei der Behandlung von Geschäften, welche ihre eigenen Interessen oder diejenigen von ihnen nahestehenden natürlichen oder juristischen Personen berühren, in den Ausstand zu treten." 5. Entschädigungen 5.1 Übersicht 5.1.1 Der Beschwerdeführer hat am 24. April 2009 eine mit "VR- Mandatsvertrag" betitelte Vereinbarung mit der KPT Versicherungsgruppe (laut Vertrag bestehend aus Genossenschaft KPT/CPT Krankenkasse, Genossenschaft KPT/CPT Versicherungen, KPT/CPT Holding AG, KPT Krankenkasse AG, KPT Versicherungen AG, Resol AG) geschlossen. Die Aufgaben des Verwaltungsrates sowie des Präsidenten des Verwaltungsrates sind gemäss Ziff. 3 des VR-Mandatsvertrages in den Statuten der jeweiligen Auftraggeberinnen und im Obligationenrecht geregelt. Die in
B-798/2012 Art. 15 der Statuten der KPT VAG vom 17. Juli 2006 (revidiert am 21. Januar 2009) geregelten Befugnisse des Verwaltungsrates entsprechen dabei den gesetzlichen Regelungen in Art. 716 OR und Art. 716a OR. In Bezug auf die Aufgaben des Verwaltungsrates ist zudem in Art. 9 ORG festgehalten, dass der Verwaltungsrat für die Führung des Konzerns und seiner Tochtergesellschaften und für die Festlegung der unternehmenspolitischen Grundsätze und der Unternehmensstrategie zuständig ist. Als Aufgaben des Verwaltungsratspräsidenten nennt Art. 12 ORG unter anderem die Vorbereitung und Leitung der Verwaltungsratssitzungen, die Repräsentation der Gesellschaften der KPT-Gruppe und die laufende Überwachung der Geschäftsführung. Gemäss dem VR-Mandatsvertrag verpflichtet sich der Beauftragte, seine Mandate als Verwaltungsrat und Präsident des Verwaltungsrates der Auftraggeberinnen im Einklang mit den gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen auszuüben (Ziff. 8.1), wobei er diejenige Zeit zur Verfügung zu stellen hat, die zur pflichtgemässen Erfüllung der Aufgaben erforderlich ist (Ziff. 4). Die Entschädigung für die Erfüllung dieser Aufgaben für alle Auftraggeberinnen zusammen wird unter Ziff. 5 des VR-Mandatsvertrages auf jährlich CHF 80'000.- netto festgelegt. Weiter wird bestimmt, dass sämtliche finanziellen Aspekte des Verhältnisses zwischen dem Beauftragten und den Auftraggeberinnen über die KPT VAG abgewickelt werden. Der Beschwerdeführer hat zudem am 23. April 2009 noch einen VR- Mandatsvertrag mit der Online Easy AG sowie mit gleichem Datum einen VR-Mandatsvertrag mit der RIALM AG geschlossen. Gemäss Ziff. 3 dieser beiden gleichlautenden Verträge sind die Aufgaben des Verwaltungsrates und des Präsidenten des Verwaltungsrates in den Statuten der Gesellschaft und im Obligationenrecht geregelt. Als Entschädigung wird in Ziff. 5 der Verträge jeweils eine Summe von jährlich CHF 35'000.- netto festgesetzt. Die Entschädigung des Beschwerdeführers für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat und Präsident des Verwaltungsrates aus allen vorerwähnten VR-Mandatsverträgen zusammen beläuft sich somit auf jährlich CHF 150'000.- netto. 5.1.2 Zusätzlich zu den obgenannten VR-Mandatsverträgen verfügte der Beschwerdeführer – wie auch die anderen Verwaltungsräte der KPT VAG mit Ausnahme von D._______ – über Mandatsverträge mit unterschiedlichen KPT-Gruppengesellschaften. Der Beschwerdeführer schloss am 24. April 2009 mit der Online Easy AG einen Mandatsvertrag, gemäss
B-798/2012 dem er der KPT Versicherungsgruppe und den Gesellschaften Online Easy AG und RIALM AG pro Jahr zur Bewältigung der unter Art. 1 des Vertrages festgehaltenen Aufgaben 40 Arbeitstage fest zur Verfügung zu stellen hat (Ziff. 2), wobei die Tagespauschale CHF 4'000.- beträgt (Ziff. 3.11). Die Abrechnung erfolgt über die Auftraggeberin, welche für die interne Verrechnung besorgt ist. Die in Art. 1 des Mandatsvertrages bezeichneten Aufgaben des Beauftragten, die sowohl für die Gesellschaften der KPT Versicherungsgruppe wie auch für die KPT Mitarbeiterstiftung gelten, umfassen: "- die Konsolidierung der strategischen Ausrichtung der KPT Versicherungsgruppe Classic – Online; - die Pflege der Beziehungen zu anderen Versicherungsgesellschaften wie Kranken-, Personen- und Haftpflichtversicherern wie auch Personalvorsorgeeinrichtungen im Hinblick auf eine mögliche Zusammenarbeit oder Kooperation unter Berücksichtigung der sich anbahnenden Veränderungen in der Krankenversicherungslandschaft; - die Vorbereitung der KPT Versicherungsgruppe und ihrer Gesellschaften auf die neue per 2012 zu erwartende Situation, mit dem Ziel, im neuen Umfeld erfolgreich zu bestehen, falls dies die gesetzlichen Rahmenbedingungen erlauben und falls die KPT Versicherungsgruppe entscheidet, unabhängig zu bleiben; - die Führung und Unterstützung des CEO; - die Inspiration, Motivation und Überwachung des Managements der KPT Versicherungsgruppe; - die Überwachung von Marketing und Verkauf;" Der Vertrag wurde ab dem 1. Mai 2009 für eine feste Dauer von 4 Jahren geschlossen. Bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages ist die Entschädigung für die fest vereinbarten 40 Arbeitstage für ein weiteres Jahr nach Beendigung geschuldet (Ziff. 5). Der Beschwerdeführer hat zudem einen nahezu gleichlautenden Mandatsvertrag mit der RIALM AG vom 24. April 2009. Die Aufgaben des Beschwerdeführers laut Ziff. 1 des Mandatsvertrages sind im Wesentlichen die gleichen wie die oberwähnten im Mandatsvertrag mit der Online Easy AG. Der Vertrag umfasst zudem die gleichen Bestimmungen betreffend Einsatz (Ziff. 2), Entschädigung (Ziff. 3), Vertragsdauer und Entschädigung bei vorzeitiger Beendigung (Ziff. 5). Die Beratungstätigkeiten des Beschwerdeführers werden gemäss Vertrag über die Auftraggeberin ab-
B-798/2012 gerechnet, welche für die interne Verrechnung besorgt ist. Wird der vereinbarte Arbeitseinsatz von 40 Arbeitstagen zu Grunde gelegt, beträgt die Entschädigung pro Vertrag je CHF 160'000.-, was zu einer Gesamtentschädigung des Beschwerdeführers aus Mandatsverträgen pro Jahr von CHF 320'000.- führt. 5.1.3 Neben den Zahlungen aus VR-Mandatsverträgen und den zusätzlichen Mandatsverträgen wurden den Verwaltungsräten der KPT VAG zudem Bonuszahlungen ausgerichtet. Gestützt auf entsprechende Beschlüsse des Verwaltungsrates schüttete die KPT VAG im Jahre 2009 total CHF 1'089'921.- und im Jahre 2010 total CHF 1'775'030.- an Bonuszahlungen aus. Der Beschwerdeführer erhielt davon für das Jahr 2009 einen Betrag von CHF 269'000.- und für das Jahr 2010 eine Summe von CHF 219'504.-. 5.1.4 Auf Antrag des Beschwerdeführers hiess der Nominierungs- und Entschädigungsausschuss (NEA) am 10. Juni 2010 eine "Besitzstandswahrung" für den Verwaltungsrat im Hinblick auf die Fusion mit B._______ gut und beauftragte den Vizeverwaltungsratspräsidenten und ein anderes Mitglied des Verwaltungsrates mit deren Umsetzung. Hintergrund der "Besitzstandswahrung" war nach den Angaben des Beschwerdeführers, dass nach der Fusion der KPT mit der B._______ einige bisherige Verwaltungsratsmitglieder in der neuen Gesellschaft kein Verwaltungsratsmandat mehr gehabt hätten. Die "Besitzstandswahrung" sollte diesen bisherigen Mitgliedern gewährleisten, dass sie durch die Fusion keinen finanziellen Verlust erleiden würden. Diese Massnahme zielte auf die Vermeidung jeglicher Interessenkollision auf Grund eigener finanzieller Interessen bei einem Entscheid für eine Fusion. Um die auf Grund der "Besitzstandswahrung" geschuldeten Beträge zu errechnen, wurde zunächst das Total der unter den damaligen Verträgen bis 2013 (Ende der Vertragsdauer) zu erwartenden Zahlungen, bestehend aus VR-Honorar, Sozialleistungen, Pensionskasse, Boni pro rata und Zahlungen aus Mandatsverträgen, errechnet. Von diesem Betrag wurden die bereits bis Juni 2010 erhaltenen Zahlungen abgezogen. Gestützt auf diese Berechnungen ergaben sich für die Mitglieder des Verwaltungsrates folgende Ansprüche aus Besitzstandswahrung: A._______ CHF 2'326'187.- C._______ CHF 1'865'177.- E._______ CHF 1'427'093.-
B-798/2012 F._______ CHF 1'427'093.- D._______ CHF 738'333.- G._______ CHF 943'933.- H._______ CHF 806'867.- Am 11. Juni 2010 informierte der Beschwerdeführer an der Verwaltungsratssitzung der KPT/CPT Holding AG unter "Diverses" über seinen entsprechenden Antrag auf "Besitzstandswahrung". Im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Juni 2010 wird darauf verwiesen, dass der NEA diesen Antrag bewilligt habe, was jetzt vom anwesenden Verwaltungsrat bestätigt werde. Auf Grund der angestellten Berechnungen zur Umsetzung der "Besitzstandswahrung" veranlassten der Vizeverwaltungsratspräsident und ein anderes Mitglied des Verwaltungsrates am 11. Juni 2010 und am 14. Juni 2010 die entsprechenden Zahlungen von einem Konto der KPT VAG auf die privaten Konten der Verwaltungsräte. Dem Beschwerdeführer wurde im Rahmen der "Besitzstandswahrung" am 14. Juni 2010 CHF 1'687'437.- und am 16. Juni 2010 CHF 638'750.- (total CHF 2'326'187.-) überwiesen. 5.2 Beurteilung durch die Vorinstanz 5.2.1 In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, die Mitglieder des Verwaltungsrates der KPT VAG hätten beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge und beim Beschluss von Bonuszahlungen an den Verwaltungsrat aufsichtsrechtlich relevante Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Besonders dann, wenn die Gefahr einer finanziellen Benachteiligung für die Gesellschaft bestehe, wie beim Abschluss von zusätzlichen Mandatsverträgen der Verwaltungsräte mit der Gesellschaft oder mit Gruppengesellschaften oder beim Beschluss von Bonuszahlungen, habe der Verwaltungsrat nachzuweisen, dass er zweckmässige Massnahmen zum Umgang mit Interessenkonflikten getroffen habe. Solche Massnahmen seien im vorliegenden Fall jedoch nicht ergriffen worden. Der Beschwerdeführer habe zudem keinen tauglichen Beweis für effektiv über einen langen Zeitraum erbrachte, substanzielle und gemessen an den Bezügen erforderliche, qualitativ hoch stehende Leistungen unter den Mandatsverträgen erbringen können, die nicht bereits mit den in den VR-Mandatsverträgen vereinbarten festen Vergütungen abgegolten worden seien. Der Beschwerdeführer sei damit auch den im Rahmen von Aufträgen erforderlichen Nachweis für die erbrachten Leistungen schuldig geblieben. Zudem hätten die zusätzlichen Mandats-
B-798/2012 verträge der Natur des Auftragsrechts widersprechende Bestimmungen enthalten, wie die feste Vertragsdauer und die bei vorzeitiger Beendigung des Mandats weiterhin für ein Jahr geschuldeten Leistungen. Die Mandatsverträge enthielten daher auch versteckte Abgangsentschädigungen. 5.2.2 Weiter entbehren nach Auffassung der Vorinstanz die unter dem Titel "Besitzstandswahrung" erfolgten Zahlungen der KPT VAG an die Mitglieder des Verwaltungsrates jeglicher Grundlage. Solche Zahlungen könnten aus gesellschaftsrechtlicher Sicht ausnahmsweise Sinn machen, wenn in einer schwierigen Phase die weitere Mitarbeit wichtiger Organe gesichert oder Mitarbeiter beim Unternehmen gehalten werden sollten, um einen verfrühten Abgang von Schlüsselpersonen zu verhindern. Der Entscheid über einen solchen "Durchhaltebonus" hätte aber einen Interessenkonflikt bedeutet und wäre daher unter Ausstand der involvierten Entscheidträger, evtl. unter Beizug eines unbeteiligten Fachmanns und unter Wahrung voller Transparenz zu beschliessen gewesen. Diesem Umstand habe der Verwaltungsrat der KPT VAG pflichtwidrig keine Rechnung getragen. 5.3 Einwände des Beschwerdeführers 5.3.1 Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Bezug auf die Entschädigungen aus Mandatsverträgen die Zuständigkeit der Vorinstanz in Frage. Bei der KPT-Gruppe unterstehe lediglich die KPT VAG der Aufsicht der Vorinstanz, nicht jedoch die RIALM AG und die Online Easy AG, mit denen die von der Vorinstanz beanstandeten Mandatsverträge geschlossen worden seien. Der Beschwerdeführer sei die Verträge nicht nur in seiner Stellung als Verwaltungsrat, sondern auch als selbständiger Berater eingegangen, weshalb an den beiden Vertragsverhältnissen kein Beaufsichtigter beteiligt gewesen sei. Die Vergütungen aus den zusätzlichen Mandatsverträgen seien zwar vom "VR-GL Konto" der KPT VAG überwiesen worden, jedoch seien diese Zahlungen an die Online Easy AG und der RIALM AG weiterverrechnet worden. 5.3.2 Im Übrigen weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass der gestützt auf die VR-Mandatsverträge und die zusätzlichen Mandatsverträge erhaltene Betrag von insgesamt CHF 470'000.- als eine aufgeteilte Gesamtvergütung zu verstehen sei. Das Konzept der zusätzlichen Mandatsverträge habe bei seinem Amtsantritt als Verwaltungsratspräsident bereits bestanden und habe der seit Jahren üblichen Praxis entsprochen. Der Beschwerdeführer hebt weiter hervor, dass das Honorar für das KPT-
B-798/2012 Präsidium nicht alles abgedeckt habe und dass bei einem solchen umfassenden Mandat die Führung eines Stundenrapports absolut unüblich und vertraglich auch nicht verlangt sei. Er habe zudem die Online Easy AG und die RIALM AG mit seinem besonderen Know-how in Kommunikation, Marketing und strategischer Planung unterstützt. Im Übrigen habe er mit seinen Stellungnahmen zu den unter den Mandatsverträgen erbrachten Leistungen den Nachweis von Zweifeln an der Richtigkeit des Vorwurfs der Vorinstanz erbracht. Die ihm von der Vorinstanz vorgeworfenen Pflichtverletzungen seien daher nicht nachgewiesen. Der Beschwerdeführer macht geltend, den Honorarbezügen stünden vielmehr substanzielle Arbeitsleistungen gegenüber. Er habe für die KPT sowie die Online Easy AG und die RIALM AG durchschnittlich rund 168 Arbeitstage pro Jahr gearbeitet, was deutlich mehr als die bei der Festsetzung der Gesamtvergütung des Beschwerdeführers von CHF 470'000.- berechneten 120 Arbeitstage pro Jahr sei. Der Beschwerdeführer führt weiter an, die Vorinstanz habe das neue, per 1. Juli 2011 in Kraft gesetzte Vergütungssystem der KPT-Gruppe akzeptiert, das für ihn eine jährliche Gesamtentschädigung von CHF 400'000.- netto festsetze und sich nicht wesentlich vom bisherigen Vergütungssystem unterscheide. Die Haltung der Vorinstanz sei daher widersprüchlich. Schliesslich merkt der Beschwerdeführer an, Ziff. 5 der Mandatsverträge spreche zwar von einer festen Vertragsdauer, gleichzeitig könnten die Mandatsverträge aber vorzeitig beendet werden und enthielten damit ein immanentes, jederzeitiges Kündigungsrecht im Sinne von Art. 404 OR. In den Mandatsverträgen seien daher keine versteckten Abgangsentschädigungen vorgesehen. 5.3.3 In Bezug auf die "Besitzstandswahrung" betont der Beschwerdeführer, das Konzept habe einerseits bezweckt, jenen Verwaltungsräten, welche bei einer allfälligen Fusion ausscheiden würden, den Verlust der Honorare gemäss ihrem Vertrag auszugleichen und andererseits denjenigen Verwaltungsräten, welche in den neuen Verwaltungsrat wechseln würden, den Verlust aus der Differenz zwischen den geltenden und den neuen Mandatsverträgen zu ersetzen. Mit der "Besitzstandswahrung" habe man verhindern wollen, dass Partikularinteressen der Verwaltungsräte die Fusion hätten verhindern können. Die "Besitzstandswahrung" stelle damit keinen Verstoss gegen die Gewährspflicht dar, da sie allein auf die Förderung des Fusionsprojekts ausgerichtet gewesen sei. Ihm könne zudem kein individueller Vorwurf gemacht werden, da die Ausarbeitung und Berechnung der "Besitzstandswahrung" durch kompetente Fachleute des Verwaltungsrates erfolgt seien, auf deren Empfehlung er sich habe verlassen dürfen. Zudem sei die "Besitzstandswahrung" durch den Gesamt-
B-798/2012 verwaltungsrat anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 11. Juni 2010 auf Antrag des NEA beschlossen und getragen worden. Die "Besitzstandswahrung" sei zudem lediglich suspensiv bedingt abgeschlossen worden, weshalb die ausbezahlten Gelder auch unverzüglich und vollumfänglich zurücküberwiesen worden seien. Es habe auch nie eine Gefahr für Gläubiger oder Versicherte bestanden. 5.3.4 In Bezug auf die Bonuszahlungen bringt der Beschwerdeführer schliesslich vor, diese seien vom Geschäftsgang abhängig und daher für die Beurteilung, ob den bezogenen Entschädigungen Arbeitsleistungen in einem angemessenen Umfang gegenüber stünden, von vornherein irrelevant. 5.4 Rechtliche Leitsätze 5.4.1 Die Reichweite der Zuständigkeit der Vorinstanz richtet sich nach den Bestimmungen der verschiedenen Finanzmarktgesetze, zu denen auch das Versicherungsaufsichtsgesetz zählt (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Bst. g FINMAG). Voraussetzung für die Bewilligungserteilung nach VAG ist unter anderem, dass die für die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Der FINMA kommt nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b VAG explizit die Aufgabe zu, die Einhaltung des Gewährserfordernisses durch die Versicherungsunternehmen zu prüfen. Die FINMA kontrolliert dabei nicht nur beim Einreichen des Bewilligungsgesuchs, sondern laufend, ob das Gewährserfordernis erfüllt ist (BGE 108 Ib 196 E. 2b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 5535/2009 vom 6. Mai 2010 E. 4.1.2; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 13; SHELBY DU PASQUIER/FRANÇOIS RAYROUX, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011 [hiernach: BSK FINMAG], Art. 3 N. 12 f.). Die Überprüfung des Gewährserfordernisses betrifft dabei vornehmlich eine personenbezogene Verhaltenskontrolle (WEBER/UMBACH, a.a.O., S. 202; APPENZELLER, a.a.O., Art. 14 N. 18 f.). Gewährsrelevant sind nicht nur die beruflichen Tätigkeiten der Personen mit Gewährsstellung für das der Aufsicht unterstehende Unternehmen, sondern auch darüber hinausgehende berufliche Aktivitäten, die geeignet sind, aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen (vgl. vorstehend E. 4.1).
B-798/2012 5.4.2 Der Inhalt des Rechtsverhältnisses zwischen dem Verwaltungsratsmitglied und der Aktiengesellschaft ist weitgehend durch die zwingenden Normen des Gesellschaftsrechts bestimmt, weist jedoch auch schuldrechtliche Komponenten auf. Es handelt sich daher um ein organschaftliches Rechtsverhältnis mit gesellschaftsrechtlicher und vertragsrechtlicher Doppelnatur (BÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 88; MARTIN WERN- LI/MARCO A. RIZZI, BSK OR II, Art. 710 N. 9; GEORG KRNETA, Praxiskommentar Verwaltungsrat, Bern 2001, Rz. 276). Denkbar ist insbesondere, dass die vertragliche Bindung ein arbeitsvertragliches oder ein auftragsrechtliches Verhältnis zur Gesellschaft begründet, wobei die Beurteilung des Rechtsverhältnisses stets auf Grund der Besonderheiten des konkreten Falles vorzunehmen ist (BGE 130 III 216 E. 2.1, BGE 128 III E. 1aa). Die unterschiedlichen Rechtsverhältnisse sind in Bezug auf Entstehung, Wirkung und Auflösung voneinander zu unterscheiden, selbst wenn sie in einer engen Wechselbeziehung zueinander stehen (BGE 130 III 213 E. 2.1, BGE 128 III 129 E. 1a/aa). Das gesellschafts- und schuldrechtliche Doppelverhältnis hat mithin zur Folge, dass das in einem Auftragsverhältnis stehende Organ sowohl die gesellschaftsrechtlichen als auch die auftragsrechtlichen Bestimmungen beachten muss. Im Rahmen des Auftragsrechts trifft den Beauftragten insbesondere nach Art. 400 OR eine Rechenschaftsablegungspflicht, die durch Vertrag nicht wegbedungen werden kann (ROLF H. WEBER, Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Art. 400 N. 2; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar VI/2/4, Bern 1992, Art. 400 N. 58). Zur Erfüllung dieser Pflicht hat der Beauftragte einen einlässlichen Bericht über seine wesentlichen Tätigkeiten mit den entsprechenden Belegen vorzulegen, die eine sachgerechte Kontrolle ermöglichen (FELLMANN, a.a.O., Art. 400 N. 27 f.; WEBER, a.a.O., Art. 400 N. 7 f.). Für die Beendigung des Auftrags ist schliesslich das jederzeitige Widerrufs- und Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR zu beachten, das nach ständiger Rechtsprechung zwingender Natur ist (BGE 117 II 387 E. 2d, BGE 115 II 464 E. 2a). Das Widerrufs- und Kündigungsrecht darf auch nicht indirekt eingeschränkt werden; insbesondere ist die Erschwerung der jederzeitigen Auflösbarkeit des Auftrags durch finanzielle Verpflichtungen ungültig (BGE 110 II 380 E. 3, BGE 109 II 462 E. 4, Urteil des Bundesgerichts 4C.43/2003 vom 24. April 2003 E. 2.1). 5.5 Gerichtliche Beurteilung 5.5.1 Die KPT VAG unterliegt unbestrittenermassen der Aufsicht der Vorinstanz und untersteht der Bewilligungspflicht (Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 3 VAG). Indem die Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Bst. b VAG
B-798/2012 zu prüfen hat, ob das Versicherungsunternehmen Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bietet, wird auch das Verhalten der Verwaltungsratsmitglieder von der Aufsicht der Vorinstanz mittelbar erfasst (Art. 14 Abs. 1 Bst. a VAG). Die Vorinstanz ist daher berechtigt, das Geschäftsverhalten des Beschwerdeführers – und zwar sowohl für die KPT VAG als auch in seiner Funktion als Organ anderer KPT- Gruppengesellschaften – mit Blick auf das Gewährserfordernis zu überprüfen. Im Übrigen gilt es darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer in den mit der Online Easy AG und mit der RIALM AG geschlossenen Mandatsverträgen verpflichtet hat, "der KPT Versicherungsgruppe und den übrigen Gesellschaften Online Easy AG und RIALM AG" Leistungen im Umfang von 40 Arbeitstagen zur Verfügung zu stellen (Dossier 1049280 A pag. 3328-3323, insb. 3327 und 3324). Der Beschwerdeführer verpflichtete sich daher nicht nur zu Beratungsleistungen an die Online Easy AG und die RIALM AG, sondern für die KPT Versicherungsgruppe – und damit auch für die KPT VAG, die unbestrittenermassen der Aufsicht der Vorinstanz untersteht. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, an den zusätzlichen Mandatsverträgen sei kein von der Vorinstanz Beaufsichtigter beteiligt gewesen, ist daher unzutreffend. Die Rüge der fehlenden Zuständigkeit der Vorinstanz in Bezug auf die Mandatsverträge erweist sich somit als unbegründet. 5.5.2 Zu prüfen bleibt weiter, ob der Beschwerdeführer beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge mit der Online Easy AG und der RIALM AG, in denen er mit Beratungstätigkeiten für die ganze KPT Versicherungsgruppe beauftragt wurde, gewährsrelevante Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt hat. Solche zusätzlichen Beraterverträge sind zwar grundsätzlich zulässig. So bestimmt denn auch Ziff. 9 der VR- Mandatsverträge, dass zur Nutzung des besonderen professionellen Know-how einzelner Mitglieder des Verwaltungsrates Beraterverträge (sog. Sonderverträge) geschlossen werden können. Da die VR- Mandatsverträge jedoch die Aufgaben des Beschwerdeführers als Verwaltungsratsmitglied und als Verwaltungsratspräsident umfassend regeln und dafür eine fixe Entschädigung von insgesamt CHF 150'000.- netto bestimmen, kann Gegenstand dieser Sonderverträge nur ein zusätzlicher, von den in den VR-Mandatsverträgen unterschiedlicher Auftrag sein, für dessen Erledigung es der besonderen beruflichen Fähigkeiten des Beschwerdeführers bedarf. Ein Vergleich der in den Mandatsverträgen umschriebenen Aufgaben mit den bereits gemäss den VR-Mandatsverträgen übertragenen Aufgaben zeigt jedoch, dass es gerade an dieser Unterschiedlichkeit fehlt. Die vom Beschwerdeführer geschlossenen Mandats-
B-798/2012 verträge übertragen dem Beschwerdeführer allgemein formulierte Aufgaben, die bereits von den durch die VR-Mandatsverträge bestimmten Aufgaben als Verwaltungsrat und Verwaltungsratspräsident erfasst sind. So gehört die "Konsolidierung der strategischen Ausrichtung der KPT Versicherungsgruppe Classic - Online" und die "Vorbereitung der KPT Versicherungsgruppe und ihrer Gesellschaften auf die neue per 2012 zu erwartende Situation" zur dem Verwaltungsrat obliegenden strategischen Unternehmensführung, die "Pflege der Beziehungen zu anderen Versicherungsgesellschaften" zur Repräsentationsaufgabe des Verwaltungsratspräsidenten und die "Führung und die Unterstützung des CEO", die "Überwachung des Managements" und die "Überwachung von Marketing und Verkauf" zu der in der unübertragbaren Verantwortung des Verwaltungsrates liegenden Überwachung der Geschäftsführung (Dossier A 1049280 pag. 3328-3323, insb. 3328 und 3325). Für die Erfüllung dieser bereits in den VR-Mandatsverträgen geregelten Aufgaben als Verwaltungsratsmitglied und Präsident des Verwaltungsrates wurde der Beschwerdeführer jedoch mit dem fixen Betrag von CHF 150'000.- netto pro Jahr entschädigt. Der Abschluss zusätzlicher Mandatsverträge, die insgesamt eine jährliche Entschädigung von CHF 320'000.- für die bereits unter den VR-Mandatsverträgen fix abgegoltenen Aufgaben vorsehen, steht somit im offensichtlichen Widerspruch zu den Interessen der an den Verträgen beteiligten Gesellschaften, die dadurch einen bedeutend höheren finanziellen Aufwand zu tragen gehabt haben. Der Beschwerdeführer hätte daher beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge erkennen müssen, dass diese eine erhebliche Gefahr einer finanziellen Benachteiligung für die Gesellschaften bedeuteten, deren Organ er gleichzeitig ist. Dem daraus resultierenden klaren Interessenkonflikt wurde jedoch mit keinen geeigneten Massnahmen begegnet. Vielmehr hat der Beschwerdeführer sein Verhalten beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge nicht am Interesse der Gesellschaften, sondern an seinem eigenen finanziellen Interesse ausgerichtet, womit er die organschaftliche Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verletzt hat. 5.5.3 Was der Beschwerdeführer gegen diese Beurteilung vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. So widerspricht die Interpretation der CHF 470'000.- als Gesamtvergütung für seine Tätigkeit für die KPT- Gruppe bereits dem Wortlaut und der Systematik der Verträge, die klar zwischen VR-Mandatsverträgen mit fixer Entschädigung einerseits und zusätzlichen Mandatsverträgen mit einer Entschädigung auf der Basis von 40 Tagen zu einer Tagespauschale von CHF 4'000.- andererseits unterscheiden (vgl. vorstehend E. 5.1.1-5.1.2). Der Umstand, dass das
B-798/2012 Konzept der zusätzlichen Mandatsverträge bereits bei seinem Amtsantritt bestand und vom NEA übernommen wurde, ändert zudem nichts an der vom Beschwerdeführer in seiner Funktion ständig zu wahrenden gewährsrelevanten gesetzlichen Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe für die KPT sowie die Online Easy AG und die RIALM AG durchschnittlich rund 168 Arbeitstage pro Jahr gearbeitet, was deutlich mehr als die ursprünglich berechneten 120 Arbeitstage pro Jahr sei, geht ebenfalls ins Leere. Zunächst gilt es festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer in den VR- Mandatsverträgen dazu verpflichtet hat, diejenige Arbeitszeit zur Verfügung zu stellen, die zur pflichtgemässen Erfüllung seiner Aufgaben als Verwaltungsratsmitglied und Präsident des Verwaltungsrates erforderlich ist. Eine Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl Arbeitstage findet in den VR-Mandatsverträgen somit keine Grundlage (vgl. vorstehend E. 5.1.1). Weiter wird auch von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der VR-Mandatsverträge Arbeitsleistungen erbracht hat; der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf zielt vielmehr darauf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der zusätzlichen Mandatsverträge keine Arbeitsleistungen erbracht hat, die über die bereits von den VR-Mandatsverträgen mit einer fixen Entschädigung abgegoltenen Leistungen hinausgehen (vgl. vorstehend E. 5.2.1). 5.5.4 Die Argumentation des Beschwerdeführers erweist sich zudem in Bezug auf die von ihm geltend gemachten Leistungen im Rahmen der zusätzlichen Mandatsverträge als widersprüchlich. Zum einen betont er, dass die geleisteten Arbeitstage nicht stundengenau auf die einzelnen Gesellschaften der KPT aufgeteilt werden könnten, da sie einer einheitlichen Unternehmensführung unterstehen würden. Vor diesem Hintergrund räumt denn auch der Beschwerdeführer ein, die gewählte Aufteilung der Verträge auf die einzelnen Gesellschaften könne ex post als falsch bezeichnet werden. Zum anderen weist er darauf hin, dass sich die Aufgabenbereiche in den ordentlichen VR-Mandatsverträgen und den zusätzlichen Mandatsverträgen deutlich voneinander unterscheiden würden. Eine solche deutliche Unterscheidung der Aufgaben würde jedoch auch eine klare Trennung der Arbeitsleistungen ermöglichen, was der Beschwerdeführer ja gerade bestreitet. Wie vorstehend (vgl. E. 5.5.2) gezeigt, sind denn auch die in den zusätzlichen Mandatsverträgen aufgelisteten Aufgaben bereits von den durch die VR-Mandatsverträgen geregelten Aufgaben des Beschwerdeführers als Verwaltungsratsmitglied und -präsident erfasst. Insbesondere ist nicht ersichtlich – und wird vom Beschwerdeführer auch nicht substantiiert geltend gemacht – inwieweit die vom Be-
B-798/2012 schwerdeführer angeführten Leistungen für die Online Easy AG bei der Begleitung von Informatikprojekten im Bereich Marketing, Design und bei der Entwicklung von Kontakten sowie der für die RIALM AG vorgebrachte Aufbau einer professionellen Struktur und Kundengewinnung durch Einsatz seines Know-how in Finanzanlagen, Kommunikation und Marketing über die Aufgaben eines Verwaltungsratsmitglieds resp. des Verwaltungsratspräsidenten für die Festlegung der strategischen Ausrichtung der Gesellschaft, der Repräsentation und Kommunikation mit möglichen strategischen Partnern und die Kontrolle einer effizienten Geschäftsführung hinausgehen. Der Beschwerdeführer konnte im Übrigen vor Vorinstanz und auch im vorliegenden Verfahren für diese geltend gemachten Leistungen für die Online Easy AG und die RIALM AG keine der zwingenden Rechenschaftsablegungspflicht nach Art. 400 OR entsprechenden Berichte oder Belege vorweisen. Die Einreichung solcher Belege wäre aber mit Blick auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers – insbesondere bei Tatsachen, die er besser kennt als die Behörden und die ohne seine Mitwirkung gar nicht oder nicht ohne vernünftigen Aufwand erhoben werden können (vgl. vorstehend E. 2.2) – notwendig, um Zweifel an der gestützt auf die umfangreichen Akten erfolgten vorinstanzlichen Feststellung und Würdigung des Sachverhalts zu wecken. Der von ihm inhaltlich nicht weiter erläuterte E-Mail-Verkehr und die ebenso wenig substantiierten Agenda-Einträge über Treffen und Vorbereitungen von solchen Treffen vermögen mithin keine Zweifel an der Feststellung des Sachverhalts und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen durch die Vorinstanz hervorzurufen. Dies gilt umso mehr, als die Angaben des Beschwerdeführers auch nicht schlüssig erscheinen. Die auf Grund des E-Mail-Verkehrs berechneten Arbeitstage werden in seinen Auflistungen einfach zu den Arbeitstagen gemäss den Agenda-Einträgen hinzugerechnet, ohne zu berücksichtigen, dass während den Letzteren wohl ebenfalls E-Mails bearbeitet worden sind. Da auf Grund der Aktenlage – insbesondere gestützt auf die Analyse der in Frage stehenden Mandatsverträge selbst – und der von der Vorinstanz bereits abgenommenen Beweise das Gericht seine Überzeugung schlüssig bilden kann, ist auf weitere Beweisabnahmen, wie das angebotene Parteiverhör und die Einvernahme von weiteren Zeugen, zu verzichten. 5.5.5 Das Vorbringen des Beschwerdeführers, die Vorinstanz handle widersprüchlich, weil sie das neue Vergütungssystem beanstandungslos akzeptiert habe, vermag ebenso wenig durchzudringen. Zunächst ist festzuhalten, dass das Vergütungssystem nicht Gegenstand eines Bewilligungsverfahrens der Vorinstanz darstellt (Art. 3 i.V.m. Art. 4 VAG) und
B-798/2012 daher aus dem Verhalten der Vorinstanz keine rechtserhebliche Genehmigung abgeleitet werden kann. Zudem zielt der Vorwurf der Vorinstanz – wie dargelegt – nicht auf die nach neuem Vergütungssystem vergleichbare Höhe der Gesamtentschädigung des Beschwerdeführers, sondern darauf, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der zusätzlichen Mandatsverträge keine Arbeitsleistungen erbracht hat, die über die bereits von den VR-Mandatsverträgen mit einer fixen Entschädigung abgegoltenen Leistungen hinausgehen (vgl. vorstehend E. 5.2.1). In diesem Zusammenhang gilt es darauf hinzuweisen, dass unter dem neuen Vergütungssystem nur noch je ein Vertrag mit den einzelnen Verwaltungsratsmitgliedern mit einem Pauschalhonorar für die Tätigkeit als Verwaltungsrat in der KPT-Gruppe besteht. Weitere Verträge, wie z.B. Mandatsverträge zwischen einzelnen Verwaltungsratsmitgliedern und der Online Easy AG oder der RIALM AG, gibt es künftig nicht mehr, "ausser es würde sich um Leistungen handeln, die klar ausserhalb der Tätigkeit als Verwaltungsrat liegen" (Dossier 1049280 A pag. 3591). Im vorliegend relevanten, von der Vorinstanz gerügten Punkt unterscheidet sich daher das neue Vergütungssystem wesentlich vom alten System, weshalb dem Einwand des Beschwerdeführers nicht gefolgt werden kann. 5.5.6 Im Weiteren hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass die zusätzlichen Mandatsverträge, die dem Auftragsrecht unterstehen, dem zwingenden Recht widersprechende Regelungen enthalten. So ist die feste Laufzeit der Verträge über vier Jahre und die bei einer vorzeitigen Beendigung der Verträge für ein weiteres Jahr geschuldete Entschädigung für 40 Arbeitstage zu einem Satz von CHF 4'000.- mit dem in Art. 404 Abs. 1 OR zwingend vorgesehenen jederzeitigen Widerrufsrecht nicht vereinbar. Die vorgesehenen Zahlungen bei vorzeitiger Beendigung der Verträge sind daher als versteckte Abgangsentschädigungen zu werten. Der Auslegung des Beschwerdeführers, die Verträge würden ein immanentes, jederzeitiges Kündigungsrecht im Sinne von Art. 404 Abs. 1 OR enthalten, kann insbesondere auf Grund der durch eine Kündigung resp. durch einen Widerruf der Mandatsverträge ausgelösten erheblichen finanziellen Verpflichtung zur Zahlung von CHF 160'000.- pro Mandatsvertrag nicht gefolgt werden. Dabei ist unerheblich, ob diese Vereinbarung auf dem Zivilweg hätte angefochten werden können. 5.5.7 In Bezug auf die unter dem Titel "Besitzstandswahrung" ausbezahlten Gelder an die Verwaltungsräte gilt es darauf hinzuweisen, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates auf Grund der gesetzlichen Sorgfaltsund Treuepflicht von Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet sind, einen Entscheid
B-798/2012 über eine allfällige Fusion des Unternehmens sorgfältig und mit Blick auf das Geschäftsinteresse zu fällen und sich dabei nicht von eigenen finanziellen Interessen leiten zu lassen. Das umsichtige Handeln im Interesse der Gesellschaft in einem Fusionsfall gehört somit bereits zur gesetzeskonformen Wahrnehmung der Aufgaben der Verwaltungsräte, für welche sie auch im Rahmen von VR-Mandatsverträgen entsprechend finanziell entschädigt werden. Im Übrigen ist äusserst fraglich, ob die "Besitzstandswahrung" überhaupt – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – eine geeignete Massnahme zur Verhinderung von Interessenkonflikten der Verwaltungsräte in Bezug auf die Fusionsentscheidung darstellt. Die mit Blick auf den Fusionsentscheid ausbezahlten Gelder könnten sich auf Grund ihrer sofortigen Verfügbarkeit vielmehr als kontraproduktiv erweisen, indem sie die Fusion im Unterschied zum Alleingang als finanziell attraktiver erscheinen lassen und dadurch die Entscheidung unsachgemäss beeinflussen könnten. Der Verwaltungsrat hätte daher bei der – nach Auffassung des Beschwerdeführers bestehenden Gefahr von Interessenkonflikten – auf Grund der Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR mit anderen geeigneten Massnahmen versuchen müssen, die gebührende Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft sicherzustellen. Insbesondere hätte eine objektive Beurteilung der "Besitzstandswahrung" durch Personen erfolgen sollen, die von den dadurch ausgelösten Zahlungen nicht begünstigt worden wären und daher in keinem Interessenkonflikt gestanden hätten. Solche Massnahmen wurden jedoch unterlassen; insbesondere erhielten auch die für die Umsetzung der "Besitzstandswahrung" beauftragen Verwaltungsräte Zahlungen aus der "Besitzstandswahrung". Der Hinweis darauf, dass die Ausarbeitung und Berechnung der "Besitzstandswahrung" durch diese kompetenten Fachleute des Verwaltungsrates erfolgt sei, ist daher unbehelflich. Als ebenfalls unbehelflich erweist sich zudem das Vorbringen, die "Besitzstandswahrung" sei durch den Gesamtverwaltungsrat anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 11. Juni 2010 auf Antrag des NEA beschlossen und getragen worden. Dem Protokoll der besagten Sitzung ist ein solcher Beschluss des Verwaltungsrates nicht zu entnehmen. Unter Ziff. 7a "Diverses" wird lediglich vermerkt, dass der Beschwerdeführer darüber informiert, dass er einen Antrag an den NEA zur Wahrung des Besitzstandes des Verwaltungsrates im Falle des Vollzugs der Fusion gestellt habe, um jegliche Interessenkollision auszuschliessen. Schliesslich wird festgehalten: "Der NEA hat diesen Antrag bewilligt, dies wurde jetzt vom anwesenden Verwaltungsrat bestätigt." Im Protokoll der Sitzung ist jedoch – entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers – weder ein Antrag an den Verwaltungsrat auf Genehmigung der "Besitzstandswahrung", noch ein entspre-
B-798/2012 chend gekennzeichneter Beschluss oder ein Abstimmungsergebnis wiedergegeben, wie dies für ein inhaltlich korrektes Protokoll im Sinne von Art. 713 Abs. 3 OR erforderlich wäre (Dossier 1049280 A pag. 1906-1898, insb. 1898). Es ist im Übrigen davon auszugehen, dass eine finanziell weitreichende Entscheidung wie die "Besitzstandswahrung" über die Zahlung von total CHF 10'896'350.- nicht unter "Diverses" ohne weitere Diskussionen des Verwaltungsrates getroffen wird bzw. werden kann. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die Gelder der "Besitzstandswahrung" lediglich suspensiv bedingt gesprochen und unverzüglich und vollumfänglich zurücküberwiesen worden seien, weshalb nie eine Gefahr für Gläubiger oder Versicherte bestanden habe, verkennt zudem, dass die Sorgfalts- und Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR jederzeit und ausnahmslos zu wahren ist. 5.5.8 Schliesslich ist festzuhalten, dass beim Beschluss des Verwaltungsrates über Bonuszahlungen an die eigenen Mitglieder offensichtlich ein Interessenkonflikt auf Grund von eigenen finanziellen Interessen der Mitglieder des Verwaltungsrates bestand. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass der Verwaltungsrat geeignete Massnahmen ergriffen hätte, um sicher zu stellen, dass den Interessen der Gesellschaft angemessen Rechnung getragen wird (vgl. vorstehend E. 4.2.2.). Der Beschwerdeführer hat auch nicht substantiiert vorgebracht, dass solche Massnahmen vorgekehrt worden wären. Diesbezüglich hat die Vorinstanz daher zu Recht eine Verletzung der in Art. 717 Abs. 1 OR verankerten Treuepflicht des Verwaltungsrates festgestellt. Es gilt festzuhalten, dass sich der Vorwurf der Vorinstanz in Bezug auf die an die Verwaltungsräte ausgeschütteten Bonuszahlungen nur auf das Unterlassen von zweckmässigen Massnahmen zur Vermeidung der daraus resultierenden Interessenkonflikte bei den Mitgliedern des Verwaltungsrats selber richtet (vgl. vorstehend E. 5.2.1). Für die Beurteilung, ob den bezogenen Entschädigungen angemessene Arbeitsleistungen gegenüberstanden, sind die Bonuszahlungen von der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden, weshalb dem Vorbringen des Beschwerdeführers diesbezüglich nicht gefolgt werden kann. 5.5.9 Zusammenfassend ist daher als Zwischenergebnis festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer beim Abschluss der zusätzlichen Mandatsverträge, beim Beschluss über die "Besitzstandswahrung" und beim Entscheid von Bonuszahlungen an den Verwaltungsrat seine gewährsrelevante Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verletzt hat.
B-798/2012 6. Rückkauf der Mitarbeiteraktien 6.1 Übersicht 6.1.1 Die KPT Mitarbeiterstiftung wurde im Jahre 2006 von der Genossenschaft KPT/CPT Krankenkasse und der KPT VAG errichtet, unter anderem mit dem Zweck, Mitarbeitenden der zur KPT-Gruppe gehörenden Gesellschaften den Erwerb von Aktien der KPT VAG zu ermöglichen. Gemäss dem Mitarbeiterbeteiligungsreglement in der Fassung vom 1. Mai 2007 erfolgt die Mitarbeiterbeteiligung durch die entgeltliche Abgabe von Namenaktien der KPT VAG aus dem Aktienbestand der Stiftung (Ziff. 1.2). In Bezug auf die Rückgabepflicht der Aktien hält das Reglement fest, dass die Mitarbeiteraktionäre verpflichtet sind, ihre Aktien auf erstes Anfordern des Stiftungsrats zum massgebenden Rückkaufpreis gemäss Ziff. 6.3 an die Stiftung zu verkaufen, unter anderem jederzeit im Falle eines Kontrollwechsels bei der KPT VAG. Als Kontrollwechsel gilt der direkte oder indirekte Erwerb von mind. 50 % der Aktien der KPT VAG durch eine nicht mit der KPT-Gruppe verbundene natürliche oder juristische Person (Ziff. 6.2). Zum massgebenden Rückkaufpreis führt das Reglement in Ziff. 6.3 aus, dass der Stiftungsrat den aktuellen Rückkaufpreis pro Aktie gemäss dem Bewertungsschema in Anhang 1 festlegt, welcher integrierender Bestandteil des Reglements bildet. Gemäss der in Anhang 1 dargestellten Berechnungsmethode berechnet sich der Rückkaufpreis wie folgt: zweimal Ertragswert + einmal Substanzwert ./. drei = Unternehmenswert ./. Anzahl Aktien = Wert pro Aktie In Ziff. 6.4 des Reglements wird weiter festgehalten, dass der Stiftungsrat bezüglich des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien unter Wahrung der Gleichbehandlung aller Mitarbeiteraktionäre jederzeit und ohne Angabe von Gründen Restriktionen erlassen oder weitergehende Vereinbarungen abschliessen kann. 6.1.2 Im Rahmen des vorerwähnten Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes hat die KPT Mitarbeiterstiftung zwischen 2006 und 2009 in fünf Ausgaben insgesamt 81‘219 Aktien der KPT VAG zu einem Preis pro Aktie zwischen CHF 30.- und CHF 34.- abgegeben. Während die ersten fünf Mitarbeiterbeteiligungsprogramme über die KPT Mitarbeiterstiftung lanciert wurden, erfolgte die sechste Ausgabe im April 2010 von 23‘865 Aktien zu einem Preis von CHF 34.- pro Aktie über die KPT/CPT Holding AG und unter-
B-798/2012 stand dem Aktionärsbindungsvertrag vom 13. April 2010, der in Bezug auf die Rückgabepflicht und den Rückkaufpreis mit den vorerwähnten Bestimmungen im Mitarbeiterbeteiligungsreglement übereinstimmt. 6.1.3 Im März 2010 fanden mit Blick auf eine mögliche Fusion zwischen KPT und B._______ Gespräche zwischen den jeweiligen Verwaltungsratspräsidenten statt. In diesem Zusammenhang wurden von der I._______ mehrere Power-Point-Präsentationen erstellt. Zur Vorbereitung eines Gesprächs am 18. März 2010 erhielt der Beschwerdeführer von I._______ drei Präsentationen. Unter dem Arbeitstitel "Projekt Power" enthielten die drei Dokumente detaillierte Informationen hinsichtlich eines möglichen Zusammenschlusses. So wurden Zahlen und Berechnungsgrundlagen für eine Bewertung der beiden Fusionspartner KPT und B._______ sowie daraus resultierende Austauschverhältnisse genannt. Am 28. März 2010 schickte I._______ einen aktualisierten Präsentationsentwurf ("Projekt Power – Blueprint") an den Beschwerdeführer und den Verwaltungsratspräsidenten der B._______ mit dem Hinweis, dass fast alle von ihnen aufgeworfenen Punkte bereits eingeflossen seien. Auf Seite 12 der Präsentation stand hervorgehoben: "Offener Punkt: Wie soll mit den Minderheitsaktionären des URS VVG [KPT VAG] umgegangen werden?". 6.1.4 Am 1. April 2010 unterbreitete der Beschwerdeführer den Verwaltungsräten der KPT/CPT Holding AG einen Zirkularbeschluss zur Ausgabe von Aktien der KPT VAG (Mitarbeiterbeteiligung 2010 [sog. "Dreistufenplan"]). Der Beschluss kam am 6. April 2010 zustande und ermächtigte die Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, die Delegierten und die Mitarbeiter, eine bestimmte Anzahl Aktien der KPT VAG zum Preis von CHF 34.- pro Aktie zu kaufen. 6.1.5 Am 7. April 2010 fand erneut ein Gespräch zwischen dem Beschwerdeführer, dem Verwaltungsratspräsidenten der B._______ und I._______ betreffend Fusion statt. In der Folge übermittelte der Verwaltungsratspräsident der B._______ dem Beschwerdeführer vereinbarungsgemäss am 11. April 2010 ein Diskussionspapier "Fusion B._______ und KPT/CPT Holding AG". Das Papier (sog. Grundsatzpapier) legte die wesentlichen Eckpunkte der geplanten Fusion fest. Zwischen dem 11. und 22. April 2010 wurde die Ursprungsversion des Papiers gegenseitig diskutiert und teilweise kleinen Anpassungen unterworfen. In der ersten Version vom 11. April 2010 stand, dass die Beteiligung der Mitarbeiter an der KPT VAG im Zuge der Fusion bar ausgekauft wer-
B-798/2012 de. Nach Durchsicht des Grundsatzpapiers schrieb der Vizeverwaltungsratspräsident am 12. April 2010 an den Beschwerdeführer, dass die Mitarbeiteraktien zum Verkehrswert von ca. CHF 65 Mio. zurück zu kaufen seien. 6.1.6 Mit Schreiben vom 13. April 2010 und 15. April 2010 wurden den berechtigten Mitarbeitern der KPT-Gruppe – insbesondere auch den Mitgliedern des Verwaltungsrates der KPT VAG – das Kaufangebot für die Mitarbeiteraktien der KPT VAG zu CHF 34.- pro Aktie mitgeteilt und Frist bis zum 20. April 2010 bzw. bis zum 28. April 2010 für die Aktienzeichnung gesetzt. Der Beschwerdeführer zeichnete am 20. April 2010 150 Aktien. Auch die anderen Mitglieder des Verwaltungsrates der KPT VAG zeichneten sämtliche ihnen angebotenen Aktien zum Preis von CHF 34.pro Aktie. 6.1.7 Am 22. April 2010 unterzeichneten der Beschwerdeführer und der Verwaltungsratspräsident der B._______ das Grundsatzpapier betreffend die Fusion von KPT und B._______. Sodann erfolgte am 7. Mai 2010 die Unterzeichnung der Zusammenschlussvereinbarung B._______ – KPT, die unter gewissen eng formulierten Vollzugsbedingungen eine Pflicht zum Zusammenschluss stipulierte. Am 10. Mai 2010 erfolgte die Medienmitteilung, dass sich B._______ und KPT zur neuen Gruppe "J._______" zusammenschliessen würden. 6.1.8 Am 11. Mai 2010 beschloss der für die Fusion zuständige Ausschuss, dem neben dem Beschwerdeführer der Vizeverwaltungsratspräsident und ein weiteres Mitglied des Verwaltungsrates angehörten, dass die KPT VAG der KPT/CPT Holding AG ein Darlehen über CHF 70 Mio. zur Finanzierung des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien gewähren solle. Das entsprechende Darlehen wurde am 26. Mai 2010 auf das Konto der KPT/CPT Holding AG bei der K._______ überwiesen. Mit E-Mail vom 1. Juni 2010 stellte der Vizeverwaltungsratspräsent sodann im Auftrag des Beschwerdeführers dem Verwaltungsrat der KPT/CPT Holding AG den Antrag, den Rückkaufpreis der Mitarbeiteraktien auf CHF 600.- pro Aktie festzusetzen. Die Begründung für diesen Antrag und die Preisfestsetzung wurde vom Vizeverwaltungsratspräsidenten und einem anderen Mitglied des Verwaltungsrates erstellt. Obwohl zu diesem Zeitpunkt noch kein Beschluss des Verwaltungsrates vorlag, liess der Beschwerdeführer am 2. Juni 2010 ein Schreiben an die Mitarbeiteraktionäre verschicken, worin sie darüber informiert wurden, dass sie ihre Aktien auf Grund der bevorstehenden Fusion zwischen KPT und B._______ zu einem Preis von CHF
B-798/2012 600.- pro Aktie zurückverkaufen müssten. Die Aktionäre wurden gebeten, das beigelegte "Formular (Aktienverkaufvertrag und Zahlungsinstruktion)" bis spätestens am 11. Juni 2010 an die für die Abwicklung beauftragte K._______ zurückzusenden. 6.1.9 Dem Antrag auf Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.pro Aktie stimmten alle Mitglieder des Verwaltungsrates mit Ausnahme von E._______ und D._______ zu. Mit Schreiben vom 3. Juni 2010 an den Beschwerdeführer und die Mitglieder des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG teilte D._______ mit, dass er dem gestellten Antrag nicht zustimme, und dass das Vorgehen der Rückabwicklung "in einer derart heiklen Angelegenheit befremdet (rückdatierter Zirkularbeschluss und vordatiertes Schreiben der K._______)". An den Sitzungen des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG vom 11. Juni und 5. Juli 2010 wurden sodann die von D._______ gestellten Anträge und Fragen diskutiert. An letzterer Sitzung beschloss der Verwaltungsrat – mit einer Gegenstimme von D._______ – den Rückkaufpreis von CHF 600.- pro Aktie. An der Sitzung des Verwaltungsrates der KPT/CPT Holding AG vom 24. August 2010 wurden wiederum Fragen im Zusammenhang mit der Fusion B._______-KPT diskutiert. D._______ hielt dabei fest, dass er und der Rechtsdienst der L._______ zu anderen Schlüssen als der von der KPT beauftragte Gutachter gekommen seien und der Aktienrückkaufpreis nicht haltbar sei. Er stellte deshalb den – nicht traktandierten – Antrag, dass der Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung – eventuell auch die Delegierten – ihre Aktien freiwillig zu CHF 34.- zurückverkaufen sollten. Nach Konsultation von Art. 6 OGR stellte der Beschwerdeführer fest, dass alle Mitglieder des Verwaltungsrates einem Eintreten auf einen nicht traktandierten Antrag zustimmen müssten. Da er selbst dagegen sei, könne keine Abstimmung über den Antrag von D._______ erfolgen. 6.2 Beurteilung durch die Vorinstanz 6.2.1 Die Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, die Mitglieder des Verwaltungsrates hätten sich bei der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien im Zeitraum von Mai bis Juli 2010 in einem für das Unternehmen und die Versicherten bedeutenden Interessenkonflikt befunden. Die Art und Weise, wie mit diesem Interessenkonflikt umgegangen worden sei, stelle eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen dar. Der Beschwerdeführer und der Vizeverwaltungsratspräsident hätten spätestens Anfang April 2010 gewusst, dass das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm vor Vollzug der geplanten Fusion mit der
B-798/2012 B._______ aufgelöst werden müsste. Die involvierten Organe hätten dennoch im April 2010, im vollen Wissen um die geplante Fusion, zum Teil erhebliche Stückzahlen von Mitarbeiteraktien der KPT VAG zum Preis von CHF 34.- pro Aktie zugekauft. Im Zeitpunkt der definitiven Beschlussfassung betreffend Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.- pro Aktie im Juni-August 2010 hätten daher sämtliche Organe erhebliche persönliche Vermögensinteressen gehabt, denen die Interessen der Gesellschaft und der Versicherten entgegengestanden hätten. 6.2.2 Der Preisfestsetzungsprozess sei im Übrigen in verschiedener Hinsicht problematisch verlaufen und entbehre über weite Strecken jeglicher Sorgfalt und Umsicht. So sei einerseits bei der Preisfestsetzung im Verwaltungsrat auf Grund erkennbar ungeeigneter Kriterien entschieden worden, soweit einzelne Entscheidträger überhaupt ausreichend über diese informiert gewesen seien. Andererseits sei bei berechtigterweise aufgeworfenen Bedenken oder Rückfragen bezüglich der Entscheidgrundlagen oder Hinweisen auf noch abzuklärende Umstände in unverständlicher Weise nicht auf diese eingegangen worden. Exemplarisch hierfür stünden die von D._______ mehrfach geäusserten, begründeten Zweifel am Preis und am Vorgehen überhaupt, die in keiner Weise angemessen erörtert worden seien. 6.2.3 Im Rahmen der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien seien zwar verschiedene Bewertungen vorgenommen worden. Diese seien aber entweder als Entscheidgrundlage nicht oder nicht alleine geeignet gewesen. Die dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung vorgelegten Berichte und Gutachten hätten zudem deutlich warnende Hinweise oder Empfehlungen enthalten, die vom Verwaltungsrat pflichtwidrig unbeachtet geblieben seien. 6.2.4 Schliesslich seien bei der Beschlussfindung betreffend Höhe des Rückkaufpreises Verwaltungsräte beteiligt gewesen, die selbst vom Mitarbeiterbeteiligungsprogramm profitiert hätten. Es habe sich keine der in die Beschlüsse involvierten Personen im Verwaltungsrat im Ausstand befunden, obwohl dies auf Grund von Art. 20 ORG angezeigt gewesen wäre. Der Beschwerdeführer müsse sich daher vorwerfen lassen, in seiner Stellung als Verwaltungsratspräsident unter Missachtung seiner Sorgfaltsund Treuepflicht seine eigenen Interessen vor die Interessen des Unternehmens und der Versicherten gestellt zu haben und damit in schwerer Weise gegen das aufsichtsrechtliche Gewährserfordernis verstossen zu haben.
B-798/2012 6.3 Einwände des Beschwerdeführers 6.3.1 Der Beschwerdeführer betont zunächst, dass keine zeitliche Parallelität vom Mitarbeiterbeteiligungsprogramm 2009/2010 und dem geplanten Unternehmenszusammenschluss bestanden habe. Die Aktienausgabe im April 2010 sei bereits anlässlich der Verwaltungsratssitzung der KPT/CPT Holding AG vom 13. Dezember 2009 beschlossen worden, und der Beschluss vom 6. April 2010 habe lediglich noch der Ausführung dieses Beschlusses gedient. Das erste Treffen mit dem Verwaltungsratspräsidenten der B._______ habe demgegenüber am 18. März 2010 und das erste Gespräch, an dem das Thema Zusammenschluss konkret besprochen worden sei, am 7. April 2010 stattgefunden. Die ausschlaggebenden inneren Entscheidungen betreffend Aktienausgabe seien daher weit vor dem Zeitpunkt, in welchem ein Zusammenschluss mit der B._______ auch nur annähernd konkret geworden sei, gefällt worden, weshalb kein Interessenkonflikt vorliege. Im Übrigen wäre durch das "Abblasen" einer beschlossenen Mitarbeiterbeteiligungsausgabe die Fusion gefährdet worden, da Fusionen im Planungsstadium grösster Vertraulichkeit bedürften. Die Aktienausgabe 2010 sei zudem vom Gesamtverwaltungsrat beschlossen und getragen worden, wobei dem Beschwerdeführer keine Sonderstellung zugekommen sei. 6.3.2 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, dass sich der Verwaltungsrat bei seinem Entscheid zur Festsetzung des Rückkaufpreises auf CHF 600.- pro Aktie am 5. Juli 2010 auf einen objektiv ermittelten Unternehmenswert von CHF 600 Mio. gestützt habe. Dieser Wert sei durch mehrere voneinander unabhängige externe und interne Berechnungen gestützt worden. In diesem Zusammenhang betont der Beschwerdeführer weiter, er habe bei seinen Entscheiden stets interne und/oder externe Fachleute miteinbezogen und sei von deren Empfehlungen nie abgewichen. Dies werde durch die Erkenntnisse aus dem von der Vorinstanz angestrengten Strafverfahren gegen ihn bestätigt. Im Übrigen ergebe sich aus Art. 12 AVO, dass nicht jedes Verwaltungsratsmitglied eines Versicherungsunternehmens Versicherungs-, Finanz- und Rechtsexperte sein müsse. Es habe gänzlich an Anhaltspunkten gefehlt, welche die Expertisen in Zweifel gezogen hätten. Insbesondere die Einwände seitens D._______ seien nicht rechtlicher, sondern moralischer Natur gewesen. Die Frage der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogrammes sei durch den Vizeverwaltungsratspräsidenten und ein anderes Mitglied des Verwaltungsrates betreut worden. Der Beschwerdeführer habe sich nicht
B-798/2012 eingemischt, wofür er auf Grund seiner Leaderrolle im Fusionsprojekt gar keine Zeit gehabt habe. 6.3.3 Von zentraler Bedeutung sei zudem, dass durch den geplanten Rückkauf der Mitarbeiteraktien zum Verkehrswert die KPT und damit auch die Versicherten finanziell nicht schlechter gestellt worden wären, da die KPT/CPT Holding AG im Rahmen der Fusion Subholding-Aktien in dem Verhältnis, in welchem sie insbesondere Beteiligungen an der KPT VAG hätte einbringen können, erworben hätte. Der Rückkauf zum Verkehrswert sei sogar im Interesse der KPT und der Versicherten gewesen, hätte sich ein Rückkauf der Aktien zu einem deutlich tieferen Wert doch negativ auf die Zusammenschlussverhandlungen auswirken können, was zu einem für die KPT schlechteren Beteiligungsverhältnis hätte führen können. 6.3.4 Der Verwaltu