Bundesverwaltungsgericht 25.06.2018 B-771/2012

– w z e Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-771/2012

Urteil v o m 2 5 . Juni 2018

Besetzung

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Robert Weyeneth.

Parteien 1. Aktiengesellschaft Cellere, Hodlerstrasse 2, 9009 St. Gallen, 2. Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen (Firma gelöscht, Rechtsnachfolgerin: Cellere Bau AG),

beide vertreten durch Rechtsanwalt Kaspar Hemmeler, LL.M., Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau, Beschwerdeführerinnen,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Sanktionsverfügung – Wettbewerbsabreden im Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau

B-771/2012 INHALTSÜBERSICHT SACHVERHALT............................................................................................................................................ 4 A. ABLAUF DER UNTERSUCHUNG ............................................................................................................... 4 B. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT ..............................................................................17 ERWÄGUNGEN ……………………………………………………………………………………………………………………………………..22 1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN ...............................................................................................................22 1.1 SACHZUSTÄNDIGKEIT UND ANFECHTUNGSOBJEKT ................................................................................................ 22 1.2 BESCHWERDELEGITIMATION UND ÜBRIGE EINTRETENSVORAUSSETZUNGEN .............................................................. 23 2. STREITGEGENSTAND .............................................................................................................................24 3. PERSÖNLICHER GELTUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES ..................................................................25 4. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN ...........................................................................................................29 5. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES UND DER UNSCHULDSVERMUTUNG ...31 6. FESTSTELLUNG RECHTSERHEBLICHER SACHVERHALT ............................................................................34 6.1 BEWEISERGEBNIS DER ANGEFOCHTENEN VERFÜGUNG .......................................................................................... 34 6.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 41 6.3 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 41 6.4 ALLGEMEINE BEWEISREGELN ............................................................................................................................ 42 6.5 BEWEISWERT DER SELBSTANZEIGEN .................................................................................................................. 49 6.6 BEWEISWERT DER BIRCHMEIER-LISTE ................................................................................................................ 62 6.7 BEWEISLAGE DER EINZELFÄLLE .......................................................................................................................... 71 6.7.1 Beweisthema ......................................................................................................................................... 71 6.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ............................................................. 71 6.7.3 Fall 11c: (...) ........................................................................................................................................... 75 6.7.4 Fall 17: (...) ............................................................................................................................................. 80 6.7.5 Fall 32: (...) ............................................................................................................................................. 85 6.7.6 Fall 71: (...) ............................................................................................................................................. 87 6.7.7 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle ...................................................................................... 92 7. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ........................................93 7.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ........................................................................................................................ 93 7.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................... 94 7.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ............................................................................................................................ 94 7.4 ZWISCHENERGEBNIS ....................................................................................................................................... 98

B-771/2012 8. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ...................................................................................99 8.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ....................................................................................... 99 8.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ..................................... 101 8.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT ............................................................................................................ 104 8.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ................................................................................................................. 109 8.5 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 113 9. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................... 114 9.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................... 114 9.2 RÜGE DER VERJÄHRUNG ............................................................................................................................... 116 9.3 VORWERFBARKEIT ........................................................................................................................................ 120 9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 124 9.5 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ....................................................................................................... 125 9.6 SANKTIONSHÖHE ......................................................................................................................................... 129 10. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 155 11. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 156 11.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 156 11.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 157

B-771/2012 Sachverhalt A. Ablauf der Untersuchung A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesellschaften (Akten-Nr. 22-0385): – Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmeier), – Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Beschwerdeführerin 2 oder Cellere, die Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht), – Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne), – Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella), – Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia), – Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht), – Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauunternehmung, nachfolgend Meier Söhne), – Umbricht AG, Turgi (infolge Umfirmierung heute Umbricht Bau AG, nachfolgend Umbricht), – Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger). Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbewerbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw. Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tatsächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG vorliegt (vgl. […] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132, 57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]).

B-771/2012 A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vorliegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Untersuchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersuchung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abgeschlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassenund Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384). A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und Zürich Hausdurchsuchungen vor. In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009), Granella, Birchmeier, Implenia und der Beschwerdeführerin 2. Bei Erne, Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat keine Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffenen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Aktenmaterial sowie auch elektronische Geräte und Daten. A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekretariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) ein: Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Hausdurchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zunächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax (11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009 (10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax; tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.

B-771/2012 Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften – worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am 9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbereitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekretariats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete (vgl. […]). Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten Knecht und Meier Söhne dem Sekretariat sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 10. Juni 2009, Implenia vier Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 11. Juni 2009 und die G. Schmid AG zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige vom 30. August 2010 ein. A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzeigen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Daten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaften aus: – Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey), – Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler), – G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid), – Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli), – Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf), – Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra), – Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi), – Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier). Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert (vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526).

B-771/2012 A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungsadressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung zu. Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fragen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise abgesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweiligen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl. […]). Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August 2010 mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 (vgl. […]). Allgemein gingen die Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010 und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat ein (vgl. […]). A.g Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadressaten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruktur zukommen. Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Publigroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4). Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der jeweilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzernstruktur eingegliedert sei (vgl. […]; Verfügung, Rz. 35). Die Beschwerdeführerin 2 reichte die gewünschten Angaben zu ihrer Unternehmensstruktur am 2. März 2011 ein (vgl. […]). Die Frage, ob sie Teil eines Konzerns sei, bejahte sie ausdrücklich und wies darauf hin, Tochtergesellschaft der Aktiengesellschaft Cellere (nachfolgend Beschwerdeführerin 1) zu sein. Zudem bestätigte die Beschwerdeführerin 2, dass die Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft die Mehrheit ihrer Aktien hält. Von der im Fragebogen zur Unternehmensstruktur im Übrigen vor-

B-771/2012 gesehenen Möglichkeit, geltend zu machen und begründet aufzuzeigen, dass die die Aktienmehrheit haltende Gesellschaft allenfalls trotz Mehrheitsbeteiligung keinen kontrollierenden Einfluss ausübt, machten die Beschwerdeführerinnen keinen Gebrauch. Weiter führte die Beschwerdeführerin 2 aus, dass eine Person, die bei ihr im Verwaltungsrat tätig ist, zugleich auch im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 vertreten ist. Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmensstruktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden, erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. […]). Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemachten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung involvierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfügung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein. A.h Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Untersuchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Geschäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu (z.B. […]). Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfügung, Rz. 36). A.i Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärungen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig verbundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.g) – seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt

B-771/2012 265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung (nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 6.6). Diese 21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar, durften aber nicht kopiert werden (vgl. […]). Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von Fr. 151‘227.- (unter solidarischer Haftung) sowie eine anteilmässige Auferlegung von Verfahrenskosten vor. A.j Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem 7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Beschwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am 9. September 2011 ein (vgl. […]). A.k In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsantrag beantragten die Beschwerdeführerinnen, Sachverhalt und Erwägungen des Entwurfs des Antrags des Sekretariats vom 7. Juni 2011 seien im Sinne der Stellungnahme neu zu fassen und die Beschwerdeführerinnen seien nicht zu sanktionieren. Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend bewiesen seien. Die sie betreffenden Selbstanzeigen seien falsch. Angesichts dessen, dass die Birchmeier-Liste sehr rudimentär sei und Ungenauigkeiten enthalte, und dass nach Angaben aller bezichtigten Unternehmen die Selbstanzeigen als ungenau, unpräzis und lückenhaft taxiert worden seien, zeigten sich die Beschwerdeführerinnen erstaunt über die Knappheit der Beweiswürdigung des Sekretariats. Das Sekretariat übergehe vielerorts vorhandene Widersprüche pauschal und ohne pflichtgemässes Hinterfragen der Fakten. Der Vollbeweis der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in den Einzelfällen sei in keiner Weise erbracht, weshalb die Vorwürfe nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" fallen gelassen werden müssten. Werde eine Sanktion wider Erwarten ausgesprochen gebe es keine rechtlich legitimen und nachvollziehbaren Gründe, einen höheren Prozentsatz auf den Basisbetrag anzuwenden als im Fall Elek-

B-771/2012 troinstallationsbetriebe Bern. Im Übrigen sei von einem weiteren Zuschlag aufgrund erschwerender Umstände abzusehen. A.l Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor dem Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der Verfahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. […]). Gleichzeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufgefordert mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie beabsichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein. Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Einladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesondere über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorgesehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. […]). A.m In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 17. Oktober 2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau AG [nachfolgend Neue Bau]), 24. Oktober 2011 (Birchmeier, Erne, Gebrüder Meier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier Söhne, G. Schmid und die Beschwerdeführerinnen) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung von Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra und Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teilweise eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersuchungsadressaten vorbehalten (vgl. […]). Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom 24. Oktober 2011 ihr Rechtsvertreter sowie A._______ teil (vgl. […]). Zuvor hatten sich die Beschwerdeführerinnen an der Anhörung vom 17. Oktober 2011 von ihrem Rechtsvertreter sowie A._______ vertreten lassen (vgl. […]). An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 war für die Beschwerdeführerinnen ihr Rechtsvertreter anwesend (vgl. […]). A.n Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadressaten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektronischer Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokollen vernehmen zu lassen.

B-771/2012 Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich mit Schreiben vom 16. November 2011, wobei sie an den bereits gestellten Rechtsbegehren festhielten (vgl. […]). Sie machten geltend, die Anhörungen hätten in Bezug auf die Beschwerdeführerinnen keinerlei belastende Erkenntnisse zu Tage gebracht. Ganz im Gegenteil seien die Bezichtigungen generell relativiert und in einzelnen Punkten seien die Beschwerdeführerinnen auch konkret entlastet worden. Andererseits habe die Anhörung aufgezeigt, dass die Selbstanzeigerin B._______, um vom Bonus profitieren zu können, auch Fälle gemeldet habe, welche keine unzulässigen Absprachen gewesen seien, und dass die Birchmeier-Liste selbst nach Aussage von C._______ fehlerhaft sei. Schliesslich äusserten sich die Beschwerdeführerinnen erneut zu verschiedenen vorgeworfenen Einzelfällen. A.o Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 151‘227 belastet. Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 5‘000 belastet. Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 483‘088 belastet. Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51‘156 belastet. Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 152‘734 belastet. Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 643‘826 belastet.

B-771/2012 Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 20‘866 belastet. Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 591‘138 belastet. Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 109‘686 belastet. Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 154‘696 belastet. Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 11‘642 belastet. Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 5‘000 belastet. Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 3‘748 belastet. Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 1‘437‘623 belastet. Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 26‘345 belastet. Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 50‘000 belastet. Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF 32‘784 belastet. 2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10‘000 gehen zu Lasten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525‘490 werden gemäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen auferlegt: - Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490.

B-771/2012 - Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Gebrüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bauunternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt CHF 51‘188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525‘490. - Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28‘660 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Ernst Frey AG: CHF 28‘660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10‘000 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10‘000 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. - Treier AG: CHF 10‘000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345‘260. 4. [Eröffnung] 5. [Rechtsmittelbelehrung]"

B-771/2012 A.p Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfügung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbindende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar (vgl. Verfügung, Rz. 959, 964). Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz. 956 ff., 964, 67). Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzelnen E. 6.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzelfälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998). Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten beseitigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Verfügung, Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen wenigen Fällen" widerlegt werden können).

B-771/2012 Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen qualitativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1061). Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen besonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter miteinander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räumliche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "minimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kantons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.). Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen – neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersuchungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien. Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni 2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101). Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteiligungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbsverstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-

B-771/2012 onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung, Rz. 1106). Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersuchungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwerender Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Basisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen angezeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.). Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen angelasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, zwischen drei und zehn Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entsprechenden Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften System somit ein Zuschlag von 50% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1128). Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken (vgl. Verfügung, Rz. 1144). Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Konzernsachverhalt – mit einer Sanktion von Fr. 151'227.-, je unter solidarischer Haftung. Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vorinstanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfänglich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzeigern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne), 20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle 12 in Verfügung, Rz. 1195).

B-771/2012 B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erhoben die Beschwerdeführerinnen am 9. Februar 2012 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen folgende Rechtsbegehren: "1. Die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember 2011 seien aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: 1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bestimmung a und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen, werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt CHF (...) belastet. … 3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden gemäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen auferlegt: - Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen: Insgesamt CHF 10'000 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember 2011 aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember 2011 aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskasse." B.b Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung und weisen die Darstellung der Vorinstanz, wonach der Sachverhalt genügend abgeklärt und ordnungsgemäss der volle Beweis geführt worden sei, als falsch zurück. Es sei unzutreffend, dass betreffend den Sachverhalt keine offenen Fragen mehr bestünden, was sich insbesondere am Fall 11c zeige. Die Beschwerdeführerinnen betreffend sei die Vorinstanz zudem nicht in erforderlichem Ausmass auch entlastenden Momenten nachgegangen, wie dies im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes geboten gewesen wäre.

B-771/2012 Die Verfügung verletze die Unschuldsvermutung, weil die Vorinstanz ungeklärte Sachverhalte nicht gemäss dem Grundsatz "in dubio pro reo" zugunsten der Beschwerdeführerinnen darstelle. Weiter habe die Vorinstanz die Frage der Verjährung nicht geprüft, obschon der Untersuchungsgrundsatz gelte. Die Fälle 11c, 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90 seien verjährt, weshalb die Sanktionierung in diesen Fällen unzulässig und aufzuheben sei. Zudem beanstanden die Beschwerdeführerinnen die Beurteilung des Falles 11c. Die Ermittlung und Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz basiere einzig auf Aussagen eines Selbstanzeigers. Die Vorinstanz lasse völlig ausser Acht, dass die übrigen Verfahrensadressatinnen eine Beteiligung der Beschwerdeführerinnen bei der Anhörung durch die Vorinstanz gerade nicht bestätigt hätten. Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, eine Sanktionierung sei aufgrund des Wortlautes von Art. 49a KG ausgeschlossen, da diese Bestimmung das Vorliegen einer den Wettbewerb tatsächlich beseitigenden und nicht bloss beeinträchtigenden unzulässigen Wettbewerbsabrede voraussetze. Aufgrund des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots sei eine direkte Sanktion unzulässig. Bei der Berechnung der beantragten Sanktion gehen die Beschwerdeführerinnen aufgrund der Nichtberücksichtigung der ihrer Ansicht nach nicht rechtsgenüglich nachgewiesenen Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c und den angeblich verjährten Einzelfällen (Nr. 11c, 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90) von einem entsprechend tieferen Umsatz und Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 aus. Auf eine Erhöhung des Basisbetrags sei zu verzichten und die Sanktion der Beschwerdeführerin 2 auf den beantragten Betrag zu reduzieren. Diesem neu berechneten Sanktionsbetrag stünden exorbitant höhere Verfahrenskosten gegenüber. Die Gebühr sei nach Zeitaufwand und angepasst auf den Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände festzulegen. Den Beschwerdeführerinnen sei der beantragte pauschale Betrag als Verfahrenskosten aufzuerlegen.

B-771/2012 B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwaltungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien, da nicht auszuschliessen sei, dass das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts angekündigt. Eine Stellungnahme der Parteien zur Sistierungsverfügung ging nicht ein. B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stellungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vorliegende Beschwerdeverfahren hat. B.e Mit ihrer Stellungnahme vom 27. März 2013 hielten die Beschwerdeführerinnen sinngemäss an den in der Beschwerde vom 9. Februar 2012 gestellten Anträgen fest. Die Beschwerdeführerinnen sähen ihre Beschwerde durch das angesprochene Urteil des Bundesgerichts bestätigt. Der höchstrichterliche Entscheid, dass eine Massnahme nach Art. 49a KG über strafrechtlichen respektive strafähnlichen Charakter verfüge und daher die Verfahrensgarantien von Art. 6 und Art. 7 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 30 bzw. Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zur Anwendung gelangen müssen, bedeute, dass der Grundsatz "in dubio pro reo" im Verfahren vor der Vorinstanz und im vorliegenden Beschwerdeverfahren gelte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" besage zum einen als Beweislastregel, dass es Sache der Anklagebehörde sei, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen müsse. Zum anderen besage der Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel, dass sich die erkennende Behörde nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären dürfe, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestünden, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht habe. Die Beschwerdeführe-

B-771/2012 rinnen hätten im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt, weshalb es im Fall 11c nicht zu einem verpönten Verhalten seitens der ARGE Beschwerdeführerin 2/H._____ gekommen sei. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung im Fall 11c stehe in klarem Widerspruch zur tatsächlichen Situation und sei unhaltbar. Der Entscheid der Vorinstanz im Fall 11c verstosse damit gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" und erweise sich als konventions- und verfassungswidrig. Weiter habe das Bundesgericht festgehalten, dass die gerichtliche Überprüfung der kartellrechtlichen Sanktion mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgen müsse. Soweit es im vorliegenden Verfahren um die Beantwortung der tatsächlichen Frage gehe, ob die Beschwerdeführerinnen an entsprechenden Wettbewerbsabreden beteiligt waren, bedürfe es keines besonderen Spezialwissens. Dies gelte ebenso für die Beurteilung, ob trotz der (bestrittenen) Abrede zwischen der ARGE Beschwerdeführerin 2/H._______ und I._______ im Fall 11c genügender Aussenwettbewerb gespielt habe. Somit dürfe sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids im Fall 11c keine Zurückhaltung auferlegen. Auch zeigten die Erwägungen des Bundesgerichts zum Bestimmtheitsund Klarheitsgebot für gesetzliche Straftatbestände, dass diese nicht unbesehen auf das vorliegende Verfahren angewendet werden könnten, weil sich die Sanktionierung nicht auf Art. 7 KG, sondern auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG stütze. Während sich Art. 49a Abs. 1 KG auf Art. 7 KG als Ganzes, das heisst sowohl auf dessen Abs. 1 als auch auf dessen Abs. 2 beziehe, beschränke sich der Verweis bei unzulässigen Wettbewerbsabreden nach Art. 5 KG auf dessen Abs. 3 und Abs. 4, mithin müsse die genügende Bestimmtheit der Norm bei Art. 5 Abs. 3 KG ohne Verknüpfung mit Abs. 1 beurteilt werden. Auch seien die in Art. 7 Abs. 2 KG beispielhaft genannten verpönten Verhaltensweisen bestimmter und präziser formuliert als die in Art. 5 Abs. 3 KG aufgezählten Abreden. B.f Am 5. Juni 2013 reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht ihre Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 ein mit dem Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen.

B-771/2012 B.g Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen am 2. September 2013 die Replik ein und hielten an den in der Beschwerde vom 9. Februar 2012 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Mit Duplik vom 2. Oktober 2013 beantragte die Vorinstanz unverändert, die Beschwerde sei abzuweisen. B.h Am 14. Januar 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Kostennote ein, welche der Vorinstanz am 15. Januar 2015 zur Kenntnis zugestellt wurde. B.i Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

B-771/2012 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.). 1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist. Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Beschwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz belastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 151'227.-. Zudem verpflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter solidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verfügungsadressatinnen zu bezahlen. Damit hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingbarer Weise Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.). Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig.

B-771/2012 1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen 1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Untersuchungsverfahren teilgenommen. Während hängigem Beschwerdeverfahren sind die Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 2 (Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen) infolge Fusion auf die Cellere Bau AG mit Sitz in St. Gallen (CHE-105.884.175) übergegangen, worauf die Beschwerdeführerin 2 auf den 10. August 2016 im Handelsregister gelöscht wurde (vgl. Schweizerisches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 5. Juli 2016, Nr. 117 S. 1566087; Tagesregister-Nr. 6399 und 5899 vom 30. Juni 2016; Pub. Nr. 2933233 und 2932983). Mit dem Übergang der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 2 auf die Cellere Bau AG ist letztere auch in Bezug auf das vorliegende Beschwerdeverfahren in die Rechtsstellung der ehemaligen Beschwerdeführerin 2 eingetreten. Dies führte verfahrensrechtlich zu einem zulässigen und von Amtes wegen zu beachtenden Parteiwechsel. Zur Vermeidung von Missverständnissen wird im Folgenden jedoch unverändert von der heute nicht mehr existierenden "Beschwerdeführerin 2" (bedeutend: Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen) gesprochen, soweit es um die Beurteilung der ihr vorgeworfenen Verhaltensweisen geht. Auf die Frage, ob die Vorinstanz die Kartellsanktion aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der verantwortlichen Unternehmenseinheit auferlegt hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht für allfällig hinlänglich erwiesene Handlungen der nicht mehr existierenden Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen gegebenenfalls in Anspruch genommen werden muss, wird zurückzukommen sein (vgl. E. 9.5; Urteil des BGer 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1; Urteil des BGer 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.2.2, m.w.H.; MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 48 ff.; Urteil des Verwaltungsgerichts Graubünden R 14 100 vom 19. Mai 2015 E. 2c). 1.2.2 Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfahren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerin 1 und die Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen als ehemalige Beschwerdeführerin 2 durch die vorinstanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die vorinstanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 und die ehemalige Beschwerdeführerin 2 trifft, d.h. diese zur Bezahlung einer Verwaltungssanktion und von Verfahrenskosten verpflichtet, haben (bzw. hatte) die Beschwerdeführerin 1 und die Cellere AG Aarau, Bauunternehmungen als ehemalige Beschwerdeführerin 2 zudem

B-771/2012 ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Aus heutiger Sicht verfügt die Cellere Bau AG im Umfang, wie sie in die Rechtsstellung der ehemaligen Beschwerdeführerin 2 eingetreten ist und deren Parteistellung übernommen hat, über ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen Anordnungen gegenüber der ehemaligen Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerinnen sind damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 1.2.3 Bei den geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versanddatum der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 N. 3, je m.w.H.). Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Hauptbegehren die Herabsetzung der gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesprochenen Sanktion auf Fr. (...) sowie die Herabsetzung der vorinstanzlichen Kosten auf Fr. 10'000.- zu Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (unter Aufrechterhaltung der in Dispositiv-Ziffer 3 angeordneten solidarischen Haftung für den Betrag von Fr. 525'490.-). Die Begründung der Beschwerde beschränkt sich darauf, nur den Vorwurf der angeblichen Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c ausdrücklich und ausführlich zu bestreiten. Insgesamt macht die Beschwerdebegründung aber deutlich, dass die Beschwerdeführerinnen die vor-

B-771/2012 instanzliche Verfügung nicht nur hinsichtlich dieser angeblichen Schutznahme anfechten, sondern dass sie dem Bundesverwaltungsgericht auch die Rechtmässigkeit des restlichen Sanktionsbetrags zur Prüfung unterbreiten. So werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz generell vor, den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt und den vollen Beweis nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung sei unabhängig vom Fall 11c nicht haltbar, wobei namentlich der Beweiswert der Selbstanzeigen und der Birchmeier-Liste in Frage gestellt wird. Dass mit Bezug auf den Sachverhalt keine offenen Fragen mehr bestünden, sei unzutreffend, was sich "insbesondere am besagten Fall 11c" zeige (vgl. Beschwerde, S. 7). Weiter berufen sich die Beschwerdeführerinnen in verschiedenen Fällen auf den Eintritt der Verjährung. Ein ausdrückliches Eingeständnis enthält die Beschwerde einzig mit Bezug auf den Vorwurf einer Schutznahme im Fall 2 (vgl. E. 6.7.2). Der beantragte Sanktionsbetrag von Fr. (...) beruht allein auf diesem eingestandenen Fall (vgl. Beschwerde, S. 17). Die Beschwerdeführerinnen bestreiten somit die Rechtmässigkeit der Sanktionierung in sämtlichen vorgeworfenen Fällen mit Ausnahme von Fall 2. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet daher die Höhe der Sanktion, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf die Beschwerdeführerinnen. 3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. 3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Gesetz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-

B-771/2012 gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbeachtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle, ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RU- BIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 N. 3 ff.). 3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; RU- BIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensiblen Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi). Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe,

B-771/2012 m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL). 3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung bejaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persönlichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stünden vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selbständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar aufgrund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887). 3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungsakten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfügung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftliche Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abgeklärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.g; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.g) zog die Vorinstanz in der Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein. Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Abschnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. namentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegangenen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Bezug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Konzernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat. Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten

B-771/2012 der Beschwerdeführerin 2 ist es offensichtlich, dass die angefochtene Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer konzernmässigen Eingebundenheit der Beschwerdeführerinnen in die Cellere- Gruppe ausgeht. Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbestimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich – die Cellere-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG. 3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvierten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen abgeklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kartellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im Widerspruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen Schlüssen und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die offen bleiben könne, zu deklarieren. 3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen, sondern die Cellere-Gruppe als Ganzes als das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu betrachten ist. Dies gilt umso mehr, als der Zweck der Beschwerdeführerin 1 laut der Eintragung im Handelsregister "Im Sinne einer Konzernleitung" in der "zentrale[n] Führung, Koordination, Beratung und Finanzierung aller zur Cellere- Gruppe gehörenden Unternehmen und anderer Unternehmen" besteht. Das Vorliegen einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der Cellere- Gruppe im Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs wird von den Beschwerdeführerinnen denn auch nicht in Frage gestellt. 3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit im vorstehenden Sinne bejaht werden kann, sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte erst in einem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbereich des schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge

B-771/2012 Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben der Beschwerdeführerin 2 als handelnde Tochtergesellschaft auch die Beschwerdeführerin 1 als deren Muttergesellschaft unter solidarischer Haftung sanktioniert hat, erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 9.5 "Rechtmässige Verfügungsadressaten"). 4. Vorbehaltene Vorschriften Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente (Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellgesetzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3). Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kar-

B-771/2012 tellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren auszuschliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise entgegenstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD; SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezugnahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint. Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt (Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sachverhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, in: Allgemeine Juristische Praxis [AJP] 1/2003, S. 23 ff.). Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestimmungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften ersichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten. Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartellrechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtliche Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbewerb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1, m.w.H.). Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.

B-771/2012 5. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung 5.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz und die Unschuldsvermutung verletzt. Die Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes begründen die Beschwerdeführerinnen insbesondere damit, dass die Vorinstanz nicht im erforderlichen Ausmass auch den sie entlastenden Momenten nachgegangen sei (vgl. Beschwerde, S. 6 f., 10; Replik, Rz. 4, 8 ff.). So hätte die Vorinstanz die Aussagen der Selbstanzeiger kritischer prüfen müssen. Die Vorinstanz habe sich jedoch einseitig auf die Aussagen der Selbstanzeiger gestützt, deren Beweiswert die Beschwerdeführerinnen sowohl im Allgemeinen (vgl. Beschwerde, S. 10 f.) als auch mit Bezug auf den Vorwurf einer Schutznahme im Fall 11c im Besonderen (vgl. Beschwerde, S. 13; Stellungnahme vom 27. März 2013, S. 4 ff.) bestreiten. Auch habe die Vorinstanz das Vorliegen von genügendem Aussenwettbewerb im Fall 11c nicht hinreichend geprüft (vgl. Beschwerde, S. 14 f.; Replik, Rz. 8 ff.). Mit Bezug auf die Unschuldsvermutung führen die Beschwerdeführerinnen aus, aufgrund der ungenügenden Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sei dieser gemäss der aus der Unschuldsvermutung resultierenden Beweiswürdigungsregel "in dubio pro reo" zugunsten der betroffenen Partei darzustellen (vgl. Beschwerde, S. 7 f., 13 f.). Diese Rüge erheben sie insbesondere hinsichtlich der Frage des noch bestehenden Aussenwettbewerbs im Fall 11c (vgl. Beschwerde, S. 14 f.; Replik, Rz. 11). 5.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Sachverhalt sei genügend abgeklärt worden und die Beschwerdeführerinnen hätten ausführlich Stellung nehmen und ihre Sichtweisen zu allen Aspekten einbringen können. Die einzelnen Elemente des Sachverhalts seien von ihr kritisch und in Zusammenhang mit allen vorhandenen Informationen gewürdigt worden. Für das Vorliegen von Wettbewerbsabreden sei in den beurteilten Fällen jeweils der Vollbeweis erbracht worden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15, 17). 5.3 Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach welchem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer

B-771/2012 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482 E. 3.2; AUER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16). Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE 143 II 297 E. 9.1, Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 142 II 268], Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen, sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwägung einzubeziehen sind (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, Spielbank, m.w.H.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen Jussila vom 23. November 2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.1 E. 8.1.1, Nikon und B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 651, Preispolitik Swisscom ADSL). Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung hat die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschuldsvermutung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3, Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; NIG- GLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.; BSK-StPO TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO).

B-771/2012 Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssanktionsverfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank). Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzulässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausführungen das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.2 f., Nikon). Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben einen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder mit Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungslast sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt ausdrücklich anerkannt. Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Beschwerdeführerinnen praktiziert zu haben. Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2, Swisscom; B-8430/2010 und B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baubeschläge Koch und SFS unimarket, B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5, Nikon). Demnach ist namentlich erst als materielle Fragestellung zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzuschätzen ist (vgl. E. 6.5) und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen in den Einzelfällen angelastete Beweislage rechtmässig sind (vgl. E. 6).

B-771/2012 6. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt 6.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung 6.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Beweisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2 in den Jahren 2006 bis 2009 – als handelnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 – wiederholt an unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt habe. Der Vorwurf besteht jeweils darin, dass sich die angeblich abredebeteiligte Beschwerdeführerin 2 entweder durch eine Schutznahme oder durch die Einreichung einer Stützofferte an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt habe. 6.1.2 Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle der Beschwerdeführerin 2 konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der Vorinstanz im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfügung massgeblich. Denn die Vorinstanz hat in diesem Abschnitt der Verfügung die Submissionsprojekte beschrieben, in welchen sie "das Vorliegen einer unzulässigen Absprache als bewiesen erachtet", wobei sie am Schluss einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der Abklärungen zum jeweiligen Projekt zusammengefasst hat (vgl. Verfügung, Rz. 108, 117). 6.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznahme macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdeführerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschreibungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführerin 2 den fraglichen Submissionsauftrag als sogenannte Schutznehmerin erhalten soll. Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6 und Fussnote 267): – Bei den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung für bewiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeitsausführung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die designierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist. – Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung demgegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die von den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutz-

B-771/2012 nehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem Angebot eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei dieser Sachlage führte die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat. 6.1.4 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung einer Stützofferte wirft die Verfügung den Beschwerdeführerinnen ebenfalls vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschreibungsteilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Ausschreibung verständigt zu haben. Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein anderer Ausschreibungsteilnehmer als die Beschwerdeführerin 2 den Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass die Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Ausschreibungsteilnehmers bewusst überboten und die eigene Offerte somit nur zum Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die Verfügung zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfügung, Rz. 7 und Fussnote 272): – Um eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 handelt es sich nach der – auch vorliegend verwendeten – Terminologie der Vorinstanz, wenn der Ausschreibungsteilnehmer, für welchen die Beschwerdeführerin 2 die Stützofferte laut dem Beweisergebnis der Verfügung eingereicht hat, den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Abstimmung des Offertverhaltens auch erhalten hat. – "Nicht erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes als das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussnote 272 der Verfügung).

B-771/2012 6.1.5 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung sodann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfügung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen, und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006 erfolgten. Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersuchungseröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der "letzten drei Jahre" und zeitlich frühere als "weitere" Schutznahmen. 6.1.6 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin, dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt haben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG (zitiert im Sachverhalt unter A.d) einzig anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung am 8. Juni 2009 erzielt haben. Obwohl ein Schutznehmer auch mit einer "weiteren" Schutznahme – welche (falls bewiesen) also vor dem 8. Juni 2006 erfolgte – einen unmittelbaren Umsatz generierte, berücksichtigt die Sanktionsbemessung der Vorinstanz solche "weiteren" Schutznahmen nicht als Grundlage für den Basisbetrag. Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten (d.h. "weiteren") Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Verfügung neben den "weiteren" Schutznahmen zudem auch die als erwiesen erachteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie die laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.). Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtigter – übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sanktionszuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Abredebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht. Bei elf bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Basisbetrags um 100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen eine Erhöhung um 200% (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).

B-771/2012 Den Basisbetrag der Beschwerdeführerinnen erhöhte die Verfügung im Sinne dieses abgestuften Systems um 50%. Dies in der Annahme, dass sich die Beschwerdeführerin 2 – abgesehen von den vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre – zwischen drei und zehn Mal an weiteren Abreden beteiligt hat (vgl. Verfügung, Rz. 1126, 1128). 6.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung der verschiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig gemachten Beschwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz bei der Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekretariat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler unterlaufen sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in Rz. 1123 der Verfügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen fehlt in dieser Tabelle im Widerspruch zur Einzelfallanalyse der Vorinstanz die angebliche Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 (vgl. Verfügung, Rz. 266). Das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz geht aber trotz dieser Mängel hinlänglich klar aus den hierzu massgeblichen Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung hervor. Obwohl die Tabelle 7 in Rz. 1123 der Verfügung den Titel "Übersicht über die Beteiligung an Absprachen (ohne erfolgreiche Schutznahmen)" trägt, vermögen die darin teilweise fehlenden bzw. unrichtigen Angaben am Beweisergebnis nichts zu ändern, welches die Vorinstanz aufgrund der Einzelfallanalysen als gegeben erachtete und für jeden Einzelfall im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung erkennbar festgehalten hat. Der Vorinstanz wird freilich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der erforderlichen redaktionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch Übersichtstabellen so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Erwägungen der Verfügung übereinstimmt.

B-771/2012 6.1.8 Zusammenfassend wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 gemäss den hierfür entscheidenden Ausführungen der Vorinstanz in den einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung vor, sich an den folgenden "einzelnen Projekten" in der folgenden Form beteiligt zu haben: Beschwerdeführerin 2: Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung Beweislage erfolgreiche Schutznahme "letzte drei Jahre" (8.6.2006 – 7.6.2009) 2 11c 90 vgl. E. 6.7.2.1 vgl. E. 6.7.3 vgl. E. 6.7.2.3 ff. "weitere" (vor 8.6.2006) 88 vgl. E. 6.7.2.3 ff. Einreichung einer Stützofferte erfolgreich 17, 32, 71 18, 34, 36, 74, 80 vgl. E. 6.7.4 ff. vgl. E. 6.7.2.3 ff.

nicht erfolgreich 1 vgl. E. 6.7.2.3 ff. Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene Beteiligungen. 6.1.9 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine "explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge Tessin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz. 959; mit Verweis auf RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung im Stil eines strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der Vorinstanz daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964). 6.1.10 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sachverhalt unter A.p). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle

B-771/2012 einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters an Abreden teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit darüber herrschen" müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten) auch eingehalten wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereitschaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzelprojekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft sein muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in einem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abstrakte Aussicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können" (vgl. Fussnote 165 der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu erhalten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten einreichen müssen (vgl. Verfügung, Rz. 957). Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmenvereinbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht, "in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbindendes Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten überhaupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964). 6.1.11 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht als einen zusammenhängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiesene – Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen. Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vorwürfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend voneinander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht vergleichbar (vgl. E. 6.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolgten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus

B-771/2012 fest, ob es überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tiefbzw. Strassenbauprojekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffentlich oder privat ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte untersucht, sondern eine Auswahl getroffen. Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissionsprojekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich relevanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache als Wettbewerbsverstoss auf einem "eigenständigen" relevanten Markt betrachtet (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf deren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den jeweiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und Tiefbaumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Verfügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberechnung der Sanktionen" im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die Sanktionsbemessung der Verfügung – wie ebenfalls bereits erwähnt – als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebeteiligungen prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden. 6.1.12 Dass die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer Einzelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht kann grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das von der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwischen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht. Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne

B-771/2012 einer vorgängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen werden. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwaltungsgericht entsprechend zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam (was sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings als nicht erforderlich erweist). 6.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen Die Beschwerdeführerinnen bestreiten (entgegen ihres formellen Hauptbegehrens, vgl. E. 2) die Rechtmässigkeit der Sanktionierung in sämtlichen vorgeworfenen Fällen mit Ausnahme von Fall 2. Sie stellen ausdrücklich in Abrede, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c Schutz genommen habe und werfen der Vorinstanz allgemein vor, den Sachverhalt nicht genügend abgeklärt und den vollen Beweis nicht ordnungsgemäss geführt zu haben. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung sei nicht haltbar, wobei namentlich der Beweiswert der Selbstanzeigen und der Birchmeier-Liste in Frage gestellt wird. Ausdrücklich eingestanden wird die der Beschwerdeführerin 2 im Fall 2 vorgeworfene Schutznahme. In den Fällen 18, 32, 34, 36, 80, 88 und 90 berufen sie sich primär auf den Eintritt der Verjährung (vgl. E. 9.2), ohne die Beweisführung der Vorinstanz spezifisch zu beanstanden. In Bezug auf die Fälle 1, 17, 71, 74 verzichten die Beschwerdeführerinnen ganz auf Ausführungen. 6.3 Vorbringen der Vorinstanz Die Vorinstanz äussert sich in materieller Hinsicht lediglich zum spezifisch bestrittenen Fall 11c und macht allgemein geltend, den Sachverhalt genügend abgeklärt und die einzelnen Sachverhaltselemente kritisch gewürdigt zu haben. An ihrer Einschätzung, dass der Birchmeier-Liste sowie den Aussagen der Selbstanzeiger ein erheblicher Beweiswert zukomme, hält die Vorinstanz fest (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15 f.; E. 6.5 f.).

B-771/2012 6.4 Allgemeine Beweisregeln 6.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kartellverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung, m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.4, Baubeschläge SFS unimarket; B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro). 6.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden (neben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwissen der entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde erhebt. Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12 VwVG gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen, Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie auch Urkunden und Auskünfte der Parteien (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; KRAUS- KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 69 ff.; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3). Im Kartellverwaltungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen zur Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind. 6.4.3 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungsverfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG

B-771/2012 i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers; Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum, m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und E. 8.3.1, Publigroupe). Nicht angehen kann es, dass die Ergebnisse einer Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn sie der Untermauerung der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.3.46, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.41, Baubeschläge Siegenia-Aubi). 6.4.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand als bewiesen erachten zu können. 6.4.4.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das Beweismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartellrechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch der Begriff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was nicht der Fall ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 156 f., Preispolitik Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE 140 II 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; MAX B. BERGER/ROMAN NOGLER, Beweisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012 S