Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-7663/2016
Urteil v o m 2 1 . Dezember 2017 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.
Parteien Lidl Stiftung + Co. KG, Stiftsbergstrasse 1, DE-74172 Neckarsulm, vertreten durch lic. iur. Andreas Thierstein, Rechtsanwalt, Schmauder & Partner AG, Zwängiweg 7, 8038 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern Vorinstanz.
Gegenstand Markeneintragungsgesuch Nr. 64701/2015 Super Wochenende (fig.).
B-7663/2016 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 23. November 2015 beantragte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz, das Zeichen CH 64701/2015 Super Wochenende (fig.) zum Markenschutz zuzulassen. Das Zeichen hat folgendes Aussehen
und beansprucht neben Einzelhandels- und weiterer Dienstleistungen in Klasse 35 Schutz für folgende Waren: 16 Drucksachen, Werbepublikationen. B. Die Vorinstanz beanstandete das Markeneintragungsgesuch mit Schreiben vom 3. Februar 2016 wegen formeller Mängel und wies es ferner aufgrund materieller Ausschlussgründe für die in Klasse 16 beanspruchten Waren zurück, da das hinterlegte Zeichen mit Blick auf deren thematischen Inhalt beschreibend sei und zum Gemeingut gehöre. Nachdem die Beschwerdeführerin die gerügten formellen Mängel mit Eingabe vom 21. März 2016 bereinigt und die Ausführungen der Vorinstanz betreffend den Gemeingutcharakter ihres Zeichens bestritten hatte, bestätigte die Vorinstanz am 17. Juni 2016 einerseits das bereinigte Waren- und Dienstleistungsverzeichnis, hielt andererseits aber an der Schutzverweigerung für die in Klasse 16 beanspruchten Waren fest. Sie stellte sich auf den Standpunkt, der Sinngehalt des Zeichens sei eindeutig, dessen beschreibender Charakter liege auf der Hand. Mit Stellungnahme vom 12. August 2016 bestritt die Beschwerdeführerin weiterhin, dass ihr Zeichen eine beschreibende Angabe in Bezug auf den thematischen Inhalt der beanspruchten Waren bilde. Sie brachte vor, das Zeichen sei mehrdeutig, zudem verleihe die ungewöhnliche grafische Darstellung diesem eine genügende Kennzeichnungskraft. C. Mit Verfügung vom 10. November 2016 liess die Vorinstanz das hinterlegte Zeichen für die in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen zum Markenschutz zu, wies es hingegen für die beanstandeten Waren in Klasse 16
B-7663/2016 definitiv zurück. Sie begründete den Schutzausschluss dahingehend, das Zeichen werde von den Verkehrskreisen ohne Weiteres im Sinne von "hervorragendes Wochenende" verstanden und sei hinsichtlich des thematischen Inhalts der beanspruchten Waren beschreibend. Zu denken sei etwa an Ausflugsvorschläge oder Wettervorhersagen für ein Wochenende. Ferner sei die Kombination des anpreisenden "super" mit einem Wochentag zur Bezeichnung von Sonderaktionen an dem betreffenden Tag üblich. Das Zeichen gehöre infolge des beschreibenden Charakters zum Gemeingut und ziehe auch aus der banalen grafischen Gestaltung keine Unterscheidungskraft. D. Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 9. Dezember 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, a) die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 10. November 2016 [sei] in Bezug auf die betroffenen Waren der Klasse 16 gemäss Ziff. 1 des Dispositivs aufzuheben, die definitive teilweise Zurückweisung zurückzunehmen und die Marke in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren einzutragen; b) die erforderlichen Gebühren seien der Beschwerdeführerin in Rechnung zu stellen; c) im Falle des Obsiegens sei der Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens zu erstatten und eine Parteientschädigung zuzusprechen. Sie bestritt die Einschätzung der Vorinstanz, wonach das Zeichen von den Abnehmern ohne Gedankenaufwand im Sinne von "hervorragendes Wochenende" verstanden werde und in Bezug auf die beanspruchten Waren beschreibend sei, indem es auf deren thematischen Inhalt verweise. Sie stellte sich auf den Standpunkt, das Element "super" werde aufgrund seiner Positionierung oberhalb des Elements "Wochenende" nicht als Adjektiv, sondern als eigenständiger Begriff aufgefasst, die Wortkombination folglich als "Super! [Es ist] Wochenende!" verstanden. Doch selbst bei einem Verständnis des Zeichens als "hervorragendes Wochenende" wäre dieses für die beanspruchten Waren nicht direkt beschreibend, handle es sich dabei doch um eine mehrdeutige Aussage. So sei unklar, worin das Thema eines hervorragenden Wochenendes bestehe. Das Zeichen stelle
B-7663/2016 höchstens eine indirekte Anspielung dar, die nur mit einiger Gedankenarbeit erfasst werde. Ferner hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Auffassung fest, wonach die ungewöhnliche grafische Ausgestaltung dem Zeichen Kennzeichnungskraft verleihe. Im Ergebnis gehöre es nicht zum Gemeingut und sei vollumfänglich zum Markenschutz zuzulassen. E. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 8. Februar 2017 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, wobei sie an ihrer bisherigen Beurteilung der Schutzfähigkeit des hinterlegten Zeichens festhielt. Die Argumentation, wonach es unklar sei, was ein Wochenende zu einem hervorragenden mache, sei insofern hinfällig, als bei allgemeinen Qualitätshinweisen wie "super" oder "toll" nie offensichtlich sei, worin das Qualitätsmerkmal begründet liege. Klar sei jedoch, dass dem Leser etwas angepriesen werde, das ihm ein "super Wochenende" verschaffen soll. Die grafische Gestaltung des Zeichens wertete die Vorinstanz weiterhin als banal und nicht geeignet, dem Zeichen Unterscheidungskraft zu verleihen. F. Mit Replik vom 13. März 2017 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre bisherigen Ausführungen und bestritt diejenigen der Vorinstanz. Diese verzichtete auf das Einreichen einer Duplik. G. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin hat die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung, mit welcher ihrer Marke der Schutz teilweise verweigert wurde, besonders berührt und beschwert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht erhoben (Art. 50
B-7663/2016 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, andererseits Zeichen, welchen die für die Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, in: sic! 2003 S. 495 E. 2 "Royal Comfort"; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, Art. 2 N 34 ff.; EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. A. 2009, Rz. 116 ff.). 2.2 Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endabnehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen (Urteile des BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePostSelect"; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Die Freihaltebedürftigkeit beurteilt sich aus der Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des Markenanmelders, die mindestens ein virtuelles Interesse daran haben, das Zeichen ebenfalls für entsprechende Waren oder Dienstleistungen zu verwenden (Urteile des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace (fig.)"; B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2 "Betonhülse"; MARBACH, a.a.O., Rz. 258; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 44). 2.3 Die Unterscheidungskraft fehlt Sachbezeichnungen sowie Zeichen, die beschreibend sind. Beschreibende Zeichen sind Angaben, die sich in einem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen, also von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliesslich als Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Hierunter fallen namentlich Wörter, die geeignet sind im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wir-
B-7663/2016 kungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruchten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas David/Markus Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. A. 2016, Art. 2 N. 84; MARBACH, a.a.O., Rz. 247, 313 f.; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 45). Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, macht ein Zeichen noch nicht zum Gemeingut. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für einen erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"; Urteil des BVGer B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 4.2 "Apotheken Cockpit"). Zum Gemeingut zählen ferner Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (BGE 128 III 447 E. 1.6 "Premiere"; 129 III 225 E. 5.2 "Masterpiece"; 103 II 339 E. 4 "More"; Urteil des BVGer B-2999/2011 vom 22. Februar 2013 E. 3.1 "Die Post"). 2.4 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammengesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamteindruck ein die Ware oder Dienstleistung beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (RKGE vom 17. Februar 2003, in: sic! 2003 S. 495 E. 2 "Royal Comfort"; Urteile des BVGer B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 2 "Delight Aromas (fig.)"; B‑5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 "Peach Mallow"). Die Mehrdeutigkeit eines Zeichens kann zur Schutzfähigkeit einer Marke führen, wenn nicht auszumachen ist, welche von mehreren Bedeutungen im Zusammenhang mit den gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen überwiegt und dies zu einer Unbestimmtheit des Aussagegehalts führt. Dominiert ein beschreibender Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, vermag die Möglichkeit weiterer, weniger naheliegender Deutungen den Gemeingutcharakter jedoch nicht aufzuheben (Urteile des BVGer B-2999/2011 E. 3.3 "Die Post"; B-6246/2010 vom 28. Juli 2011 E. 4.5 "JumboLine"; B-4710/2014 vom 15. März 2016 E. 3.2 "SHMESSE (fig.)"). 2.5 Bei Waren wie Medien und Druckerzeugnissen, die ihres thematischen Inhalts und nicht ihrer äusseren Merkmale wegen nachgefragt werden, werden Titel und Überschriften nicht ohne weiteres als Kennzeichen einer
B-7663/2016 betrieblichen Herkunft verstanden. Da nahezu alle Begriffe einen möglichen Inhalt beschreiben können, sind jedoch keine übertrieben hohen Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Marken für inhaltsbezogene Waren zu stellen (Urteile des BVGer B-3528/2012 vom 17. Dezember 2013 E. 5.2.3 "Venus (fig.)"; B-2642/2008 vom 30. September 2009 E. 5.3 "Park Avenue"; B-1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.4 "Pirates of the Carribean"). Die Unterscheidungskraft wird folglich nicht mit jedem denkbaren thematischen Bezug beseitigt, der sich zwischen Marke und Ware herstellen lässt, vielmehr muss dieser hinreichend bestimmt und ohne besondere Denkarbeit oder Aufwand an Fantasie erkennbar sein (Urteil des BVGer B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.3.1 "Rapunzel" m.w.H.). Erschöpft sich der Sinngehalt des Zeichens in der unmittelbaren Beschreibung eines möglichen Inhalts, ohne dass dieses weitere Elemente enthält, die ihm konkrete Unterscheidungskraft verleihen, gehört es zum Gemeingut (Urteile des BVGer B-3528/2012 E. 5.2.3 "Venus (fig.)"; B-3331/2010 vom 3. November 2010 E. 6.3.2 "Paradies"). 2.6 Ob ein Zeichen zum Gemeingut gehört, beurteilt sich nach seinem Gesamteindruck, der bei Wortbildmarken aus der Kombination der Wort- und Bildbestandteile resultiert. Einer im Gemeingut stehenden Bezeichnung kann durch eine besondere grafische Gestaltung Unterscheidungskraft verliehen werden, wobei die Bezeichnung nur in der konkreten Ausgestaltung geschützt ist. Je beschreibender die Wortelemente sind, desto höhere Anforderungen werden an die Unterscheidungskraft der Bildelemente gestellt (Urteile des BVGer B-5296/2012 E. 4.4.1 "toppharm Apotheken (fig.)"; B-1643/2007 vom 13. September 2007 E. 6 "Basilea Pharmaceutica (fig.)"). 2.7 Mit der zusätzlichen Prüfung eines Freihaltebedürfnisses an Marken, die sich in einem Sinnbezug auf den Inhalt, die Form oder Gestalt der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen, wird der Verbreitung und Häufigkeit des Motivs oder Themas am Markt und damit dem konkreten Verwendungsinteresse der Mitanbieter Rechnung getragen (Urteile des BVGer B-1759/2007 E. 4 "Pirates of the Caribbean"; B-5996/2013 vom 9. Juni 2015 E. 5.3 "Froschkönig"). Bei Wortmarken für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleistungen ist besonders das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses der Konkurrenten am Thema zu prüfen, das die Marke beschreibt. Ein solches ist insbesondere anzunehmen, wenn aktuell mit entsprechenden Publikationen zu rechnen ist und das Thema einen von den involvierten Personen unabhängigen Gegenstand der Kultur oder Wissenschaft betrifft (Urteile des BVGer B-1759/2007 E. 4
B-7663/2016 "Pirates of the Caribbean"; B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.4 "Rapunzel"). Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, ist jedoch nur dann auszugehen, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist (BGE 134 III 324 E. 2.3.3 "M/M-Joy"). Eine Verkehrsdurchsetzung kann für ein banal erscheinendes Zeichen nicht von vornherein ausgeschlossen werden, falls dieses in einem konkreten Zusammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht erforderlich ist, da es nicht allgemein gebräuchlich ist und durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden kann (BGE 131 III 121 E. 4.4 "Smarties"). 3. 3.1 Die Eintragung des Zeichens "Super Wochenende (fig.)" ist für die Waren Drucksachen und Werbepublikationen in Klasse 16 strittig, während sie für die beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 35 unbestritten geblieben und in Rechtskraft erwachsen ist. 3.2 Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen, wobei diejenigen Waren und Dienstleistungen, die an Fachleute und Endkonsumenten zugleich vertrieben werden, aus der Sicht der weniger markterfahrenen und grösseren Gruppe der Letztabnehmer zu beurteilen ist (Urteile des BVGer B-2609/2012 vom 28. August 2013 E. 4.1 "Schweizer Fernsehen"; B‑3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous"). 3.3 Als "Drucksachen" wurde im früheren Postwesen der Versand gedruckter Mitteilungen bezeichnet. Heute sind darunter nach den Ausführungen der Vorinstanz Druckereierzeugnisse zu verstehen, mithin handelt es sich um gedruckte Produkte wie Zeitungen, Zeitschriften und Bücher, Kataloge, Poster sowie Plakate (vgl. Wahrig Deutsches Wörterbuch, 9. A. 2011). Drucksachen und Werbepublikationen richten sich neben Zwischenhändlern und Fachleuten aus der Medien- und Werbebranche, die über besondere Marktkenntnisse verfügen, an Letztabnehmer aus allen Bevölkerungsschichten und Altersgruppen mit Ausnahme von Kleinkindern. Als regelmässig und in grosser Häufigkeit nachgefragte bzw. im Fall von Werbung nicht bewusst konsumierte, doch alltäglich wahrgenommene Waren werden sie mit einer gewöhnlichen bis flüchtigen Aufmerksamkeit geprüft.
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2016&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-121%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page121
B-7663/2016 4. 4.1 4.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz ist das hinterlegte Zeichen für die in Klasse 16 beanspruchten Drucksachen und Werbepublikationen nicht schutzfähig, da es deren thematischen Inhalt beschreibe und folglich zum Gemeingut gehöre. Der Sinngehalt der Wortkombination "super Wochenende" sei eindeutig. Unabhängig von Gestaltung, Schreibweise und Platzierung der Wortelemente werde es als Kombination von Adjektiv ("super") und Substantiv ("Wochenende") aufgefasst und im Sinne von "grossartiges Wochenende" verstanden. Da "super" keine Interjektion wie "oh" oder "ach" sei, falle die von der Beschwerdeführerin nahegelegte Leseart im Sinne des Ausrufs "Super! [Es ist] Wochenende!" ausser Betracht. Der Abnehmer erkenne ohne Gedankenaufwand, dass die beanspruchten Waren ein grossartiges Wochenende thematisierten; zu denken sei etwa an Werbebroschüren zu einem Ferienwochenende oder an Wettervorhersagen, Ausflugs- und Ausgehvorschläge für das Wochenende auf Flyern oder in Zeitschriften. Dass qualitative Hinweise und reklamehafte Anpreisungen wie "super" immer allgemein blieben und nicht eindeutig sei, was ein Wochenende zu einem grossartigen mache, ändere nichts am beschreibenden Charakter des Zeichens. Es sei klar, dass dem Leser etwas – eine Aktivität, Unterhaltung oder Destination – angepriesen werde, das ihm ein super Wochenende verschaffen soll. Zudem sei die Kombination des Wortes "super" mit einem Wochentag in der Werbung geläufig, um auf Sonderangebote an dem betreffenden Tag hinzuweisen, womit das Zeichen auch hinsichtlich des Inhalts von Werbepublikationen beschreibend sei. Die grafische Ausgestaltung des Zeichens mit der gewöhnlichen Schriftart, einem bloss minimalen 3D-Effekt und der etikettenhaften Umrahmung innerhalb eines Rechtecks sei banal, vermöge den Gesamteindruck nicht wesentlich zu beeinflussen und verleihe dem Zeichen keine Unterscheidungskraft. 4.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet den klaren Sinngehalt des Zeichens sowie dessen Zugehörigkeit zum Gemeingut. Sie ist der Meinung, es handle sich bei den Wortelementen nicht um eine Kombination des Adjektivs "super" mit dem Substantiv "Wochenende", vielmehr werde das Zeichen aufgrund der Platzierung der Begriffe auf zwei Zeilen sowie deren unterschiedlicher Schriftgrösse im Sinne des Ausrufs "Super! [Es ist] Wochenende!" verstanden, das Element "super" mithin als eigenständiger Begriff aufgefasst. Diese Wortkombination sei ungewöhnlich. Im Übrigen wäre auch der Ausdruck "super bzw. grossartiges Wochenende" mehrdeutig und
B-7663/2016 in Bezug auf die beanspruchten Waren nicht beschreibend, da es unklar sei, was das Thema eines super Wochenendes bilde. Für Gedankenarbeit bliebe genug Raum. Somit stellten die Wortelemente keine rein beschreibende Angabe des thematischen Inhalts der beanspruchten Waren dar. Allenfalls lasse sich darin eine indirekte Anspielung erblicken, was das Zeichen aber noch nicht gemeinfrei mache. Die grafische Ausgestaltung mit den übereinander platzierten, weiss gefärbten Wortelementen in unterschiedlicher Schriftgrösse vor einem schwarzen Hintergrund sei durchaus ungewöhnlich, beeinflusse den Gesamteindruck entscheidend und bleibe den Abnehmern in Erinnerung. Dazu trage auch der auffallende 3D-Effekt bei. Die einprägsamen Gestaltungselemente verliehen dem Zeichen die notwendige Kennzeichnungskraft. Folglich sei es zum Markenschutz zuzulassen. 4.2 4.2.1 Das Zeichen besteht aus den Wortbestandteilen "super" und "Wochenende" in grafischer Gestaltung. Der Begriff "super" ist ein Adjektiv mit der Bedeutung "sehr gut, grossartig, hervorragend". Als Präfix wirkt "super" in Verbindung mit Substantiven und Adjektiven emotional verstärkend (https://www.duden.de/suchen/dudenonline/super, abgerufen am 8. Dezember 2017). Aus markenrechtlicher Sicht gehört der Ausdruck, wie "prima", "gut", "fein", "top" oder "extra", als reklamehafte Anpreisung bzw. Qualitätsangabe zum Gemeingut (BGE 95 II 461 E. 2.2 "Parisienne"; 100 Ib 250 E. 1 "Sibel"; Urteile des BVGer vom 26. Februar 2010 B-6747/2009 E. 5.2 "Wow"; B-5296/2012 E. 4.3.2 "toppharm Apotheken (fig.)"). Das Substantiv "Wochenende" bezeichnet die arbeitsfreie Zeitspanne zwischen Freitagabend und Sonntag und bedarf keiner näheren Erläuterung (https://www.duden.de/rechtschreibung/Wochenende). 4.2.2 Das Adjektiv "super", das gewöhnlich als positive Verstärkung in Kombination mit einem Substantiv oder einem anderen Adjektiv eingesetzt wird, ist im hinterlegten Zeichen nicht durch ein Komma, Ausrufezeichen oder zusätzliches Wort von dem zweiten Wortbestandteil "Wochenende" abgetrennt. Es erweckt dadurch nicht den Eindruck eines eigenständigen Begriffs, weshalb das Zeichen nicht, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, im Sinne des Ausrufs "Super! [Es ist] Wochenende!" verstanden wird. Eine solche Leseart wird auch nicht dadurch nahegelegt, dass die Wortelemente untereinander stehen. Die Positionierung von Wortbestandteilen auf zwei Zeilen ist ein vergleichsweise banales und verbreitetes Gestaltungsmittel, das mangels weiterer Abtrennungen keine gedankliche
B-7663/2016 Loslösung der Wortelemente bewirkt. Vielmehr werden die Abnehmer von einem sprachlich korrekt gebildeten Zeichenaufbau ausgehen und die Kombination eines Adjektivs ("super") mit einem Substantiv ("Wochenende") annehmen. Der sich unmittelbar aufdrängende Sinngehalt der Wortkombination ist der eines tollen, hervorragenden, grossartigen Wochenendes. Vorliegend ist das Zeichen zu den beanspruchten Drucksachen und Werbepublikationen in Beziehung zu setzen, die nicht ihrer äusseren Merkmale, sondern ihres Inhalts wegen nachgefragt werden (vgl. E. 2.5 vorstehend; Urteil des BVGer B-1759/2007 E. 5 "Pirates of the Caribbean"). Die Abnehmer werden ohne Weiteres davon ausgehen, die Waren thematisierten ein grossartiges Wochenende. Zu denken ist an Vorschläge für kulturelle, sportliche oder gesellschaftliche Anlässe am Wochenende, mit denen sich die freie Zeit angenehm gestalten lässt, oder an eine Auswahl von Ausflugsdestinationen, die sich über das Wochenende bereisen lassen. Zwar ist der Beschwerdeführerin darin recht zu geben, dass die Ansichten über ein "super Wochenende" auseinandergehen können. Dennoch lässt sich nicht von einer eigentlichen Mehrdeutigkeit sprechen, da die Wortkombination sofort eine spezifische Assoziation hervorruft, nämlich diejenige eines angenehm verbrachten Wochenendes, und die Verkehrskreise bei entsprechend gekennzeichneten Drucksachen und Werbepublikationen konkret auf das Wochenende zugeschnittene Inhalte erwarten werden. Eine der Ansicht der Beschwerdeführerin folgende Leseweise des Zeichens im Sinne des Ausrufs "super, (endlich ist es) Wochenende!" würde am klaren Sinngehalt des Zeichens im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren im Übrigen nichts ändern, da auch in diesem Fall davon ausgegangen würde, die Drucksachen und Werbepublikationen thematisierten angenehme Aspekte des - während einer langen Arbeitswoche bereits ungeduldig erwarteten - Wochenendes. Dem Zeichen erschliesst sich somit auf Anhieb ein klarer, sofort erkennbarer Sinngehalt, der nicht durch weitere mögliche Deutungen aufgehoben wird. 4.2.3 Ferner ist die Kombination eines Wochentags mit dem Adjektiv "super" eine branchenübergreifend geläufige Werbemassnahme, um auf besonders vorteilhafte oder preisgünstige Angebote an dem betreffenden Tag hinzuweisen (etwa "Super-Samstag" bei Lidl, "Super Deal ab Donnerstag" bei Aldi Schweiz, "Super Montag" bei Maxwell-Scott, "Super Montag" bei TopCC sowie weitere, von der Vorinstanz eingereichte Ausdrucke mit Betreff "Super Wochen", "Super Friday" usw.; vgl. https://www.lidl.ch/de/Aktion-35.htm?id=371; https://www.aldi-suisse.ch/de/angebote/super-dealab-do-0712-sa-0912/; https://www.maxwellscottbags.ch/geschenke-aushttps://www.lidl.ch/de/Aktion-35.htm?id=371 https://www.lidl.ch/de/Aktion-35.htm?id=371 https://www.aldi-suisse.ch/de/angebote/super-deal-ab-do-0712-sa-0912/ https://www.aldi-suisse.ch/de/angebote/super-deal-ab-do-0712-sa-0912/ https://www.maxwellscottbags.ch/geschenke-aus-leder/super-montag-lederwaren.html
B-7663/2016 leder/super-montag-lederwaren.html; http://www.gastrofacts.ch/facts_wissen_liste.php?t=G%C3%BCnstiger+einkaufen+am+%E2%80%9ESuper+Montag%E2%80%9C&read_article=3673, alle abgerufen am 8. Dezember 2017). Die Wortkombination "Super Wochenende" weist im Zusammenhang mit den beanspruchten Werbepublikationen klar erkennbar darauf hin, dass bestimmte, am Samstag und allenfalls am Sonntag geltende Sonderangebote angepriesen werden. Das Zeichen ist damit für Drucksachen und Werbepublikationen direkt beschreibend, indem es auf deren thematischen Inhalt verweist. 4.2.4 Mangels Unterscheidungskraft der Wortelemente könnte lediglich die grafische Gestaltung dem Zeichen Schutzfähigkeit verleihen. Die Wortelemente sind übereinander positioniert, wobei für den Bestandteil "super" eine grössere Schriftart gewählt wurde. Dadurch weist es dieselbe Länge auf wie das darunter platzierte Element "Wochenende". Beide Elemente werden in weiss gefärbten Grossbuchstaben dargestellt. Deren Ränder sind stellenweise dezent nachgezogen, wodurch ein leichter dreidimensionaler Effekt erzielt wird. Da die Buchstaben jedoch nicht von einer seitwärts versetzten Perspektive dargestellt sind, bleibt der räumliche Effekt bloss angedeutet. Die Wortbestandteile werden eng von einem dunkel eingefärbten Rechteck umrahmt. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Grafik als ungewöhnlich betrachtet, vielmehr sind die gewählten Gestaltungsmerkmale banal. So wurde denn schon mehrmals festgestellt, dass eine etikettenhafte Umrahmung übereinander positionierter Wortbestandteile vor einem dunklen gefärbten Hintergrund einem Zeichen keinen unterscheidungskräftigen Charakter zu verleihen vermag (vgl. RKGE vom 16. Juni 2004, in: sic! 2004 S. 926 E. 6 "Rhein Strom (fig.)/Solar Strom (fig.)"; Urteile des BVGer B-1643/2007 vom 13. September 2007 E. 7 "Basilea Pharmaceutica (fig.)"; B-5296/2012 E. 4.4.2 "toppharm Apotheken (fig.)"). 4.3 Im Ergebnis gehört das Zeichen für die in Klasse 16 beanspruchten Waren zum Gemeingut, weshalb ihm die Vorinstanz den Markenschutz gestützt auf Art. 2 Bst. a MSchG zurecht versagt hat. Ein allfälliges Freihaltebedürfnis braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden, wäre aber angesichts begrifflicher und gestalterischer Alternativen wohl eher zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen. https://www.maxwellscottbags.ch/geschenke-aus-leder/super-montag-lederwaren.html http://www.gastrofacts.ch/facts_wissen_liste.php?t=G%C3%BCnstiger+einkaufen+am+%E2%80%9ESuper+Montag%E2%80%9C&read_article=3673 http://www.gastrofacts.ch/facts_wissen_liste.php?t=G%C3%BCnstiger+einkaufen+am+%E2%80%9ESuper+Montag%E2%80%9C&read_article=3673 http://www.gastrofacts.ch/facts_wissen_liste.php?t=G%C3%BCnstiger+einkaufen+am+%E2%80%9ESuper+Montag%E2%80%9C&read_article=3673
B-7663/2016 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Vermögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− angenommen wird (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind total mit Fr. 3'000.− zu beziffern und werden dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die Verfügung der Vorinstanz vom 10. November 2016 bestätigt. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-7663/2016 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 64701/2015; Gerichtsurkunde) – das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Agnieszka Taberska
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 29. Dezember 2017