Bundesverwaltungsgericht 29.05.2019 B-6879/2018

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-6879/2018

Urteil v o m 2 9 . M a i 2019 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Daniel Willisegger, Richter Keita Mutombo, Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.

Parteien A._______, vertreten durch Dr. Matthias Courvoisier, Rechtsanwalt, Baker McKenzie Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

1. B._______, 2. C._______, beide vertreten durch Rechtsanwalt André A. Girguis, Blum & Grob Rechtsanwälte AG, Beschwerdegegner,

Z._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Thomas Müller und/oder PD Dr. iur. Daniel Dedeyan, Walder Wyss AG, Zielgesellschaft,

Übernahme- und Staatshaftungsausschuss der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz,

Übernahmekommission (UEK), Erstinstanz.

Gegenstand Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsausschusses der FINMA vom 23. November 2018; Angebotspflicht.

B-6879/2018 Sachverhalt: A. A.a Die Zielgesellschaft ist eine nach israelischem Recht inkorporierte Gesellschaft (weitere Angaben zur Zielgesellschaft). Die ausgegebenen Namenaktien berechtigen je zu einer Stimme. Die Aktien der Zielgesellschaft sind an der SIX Swiss Exchange hauptkotiert (Valorensymbol: […]). A.b Mit Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 stellte die Erstinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin und vier andere Gruppenmitglieder durch Handeln in gemeinsamer Absprache i.S.v. Art. 33 der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 3. Dezember 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturverordnung-FINMA, FinfraV-FINMA, SR 958.111) spätestens am 11. Mai 2017 eine Angebotspflicht i.S.v. Art. 135 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfrastrukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Finanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) ausgelöst haben. Als Folge davon wurden sie zur Unterbreitung eines öffentlichen Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft verpflichtet (Dispositiv Ziff. 1) und ihnen wurde dafür eine Frist von zwei Monaten gewährt (Dispositiv Ziff. 2). Der Mindestpreis pro Aktie wurde auf Fr. 8.70 festgelegt (Dispositiv Ziff. 1). Ferner wurde der Gruppe verboten, bis zur Erfüllung der Angebotspflicht weitere Aktien sowie Erwerbs- oder Veräusserungsrechte der Zielgesellschaft zu erwerben; einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv Ziff. 3). Diese Verfügung wurde nicht angefochten, womit der entsprechende Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist. A.c Mit Verfügung 672/02 vom 21. März 2018 bewilligte die Erstinstanz das Gesuch um Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots durch die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft antragsgemäss um drei Monate bis zum 30. Juni 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Zudem wurde der angebotspflichtigen Gruppe die Auflage erteilt, die Erstinstanz alle zwei Wochen über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Dispositiv Ziff. 2). A.d Auf Gesuch hin verlängerte die Erstinstanz mit Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots durch die angebotspflichtige Gruppe an die Aktionäre der Zielgesellschaft nochmals um

B-6879/2018 zwei Monate bis zum 31. August 2018 (Dispositiv Ziff. 1). Dies unter Erteilung der Auflage, die Erstinstanz wöchentlich über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots zu informieren (Dispositiv Ziff. 2). A.e Mit Gesuch vom 17. August 2018 stellten die Beschwerdegegner vor der Erstinstanz den Antrag, das Stimmrecht der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen bis zur Erfüllung der Angebotspflicht zu suspendieren. Weiter beantragten sie, der Zielgesellschaft sei es unter Strafandrohung zu verbieten, die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zur Ausübung von Stimmrechten und damit zusammenhängenden Rechten zuzulassen sowie allfällige weitere Gesuche der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen betreffend Gewährung einer neuerlichen Fristerstreckung für das Pflichtangebot seien abzuweisen, eventualiter lediglich bis längstens 30. September 2018 und ausdrücklich letztmalig gutzuheissen. Mit Gesuchen vom 20. August 2018 beantragten die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen bei der Erstinstanz, die ihnen angesetzte Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft sei um weitere drei Monate bis zum 30. November 2018 zu verlängern. Mit weiteren Schreiben an die Erstinstanz zwischen dem 21. und 24. August 2018 nahmen die Verfahrensbeteiligten zu den jeweils anderen Gesuchen Stellung. A.f Die der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen angesetzte Frist bis 31. August 2018 zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft verstrich unbenutzt. A.g Mit Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 wies die Erstinstanz die Gesuche der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 20. August 2018 ab (Dispositiv Ziff. 1) und stellte fest, dass das Pflichtangebot nicht fristgerecht unterbreitet worden sei (Dispositiv Ziff. 2). Sodann verfügte die Erstinstanz die Suspendierung aller Stimmrechte und der damit zusammenhängenden Rechte der Angebotspflichtigen aus den Aktien der Zielgesellschaft mit sofortiger Wirkung bis zur Publikation eines von der Erstinstanz genehmigten Pflichtangebots (Dispositiv Ziff. 3), wobei einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen wurde (Dispositiv Ziff. 4). Alle übrigen Anträge wies die

B-6879/2018 Erstinstanz ab (Dispositiv Ziff. 5). Des Weiteren kündigte die Erstinstanz an, dass sie nach Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung Anzeige an das Eidgenössische Finanzdepartement EFD zur Eröffnung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG erstatten werde (Dispositiv Ziff. 6). Ebenfalls verpflichtete die Erstinstanz die Zielgesellschaft zur Veröffentlichung des Dispositivs der Verfügung bis spätestens am 3. September 2018 (Dispositiv Ziff. 7) und hielt fest, dass die Verfügung im Anschluss an die Veröffentlichung durch die Zielgesellschaft auf der Webseite der Erstinstanz publiziert werde (Dispositiv Ziff. 8). Schliesslich erhob die Erstinstanz für den Erlass der Verfügung eine Gebühr von Fr. 40‘000.– (Dispositiv Ziff. 9). A.h Gegen die Verfügung 672/04 der Erstinstanz vom 1. September 2018 erhob die Beschwerdeführerin am 7. September 2018 Beschwerde bei der Vorinstanz. Sie stellte die Anträge, (1) die Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 der Erstinstanz sei aufzuheben, (2) die Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots sei bis zum 30. November 2018 zu erstrecken, eventualiter sei die Sache zur Entscheidung über die Fristerstreckung mit der Anweisung, diese wie beantragt zu gewähren, an die Erstinstanz zurückzuweisen, (3) die Beschwerdegegner seien unter Solidarhaftung zu verpflichten, die Prozesskosten zu tragen und die Beschwerdeführerin zu entschädigen sowie (4) die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen und zwar superprovisorisch, d.h. vor Anhörung der Gegenpartei, eventualiter nach Anhörung der Gegenpartei. A.i Mit Verfügung vom 23. November 2018 wies die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung 672/04 der Erstinstanz am 7. September 2018 erhobene Beschwerde und die Beschwerde der vier anderen Angebotspflichtigen ab, soweit darauf einzutreten war bzw. diese nicht als erledigt abgeschrieben wurden (Dispositiv Ziff. 1), unter solidarischer Auferlegung der Verfahrenskosten von Fr. 30‘000.– (Dispositiv Ziff. 2). Weiter wurden die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen verpflichtet, den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung nach Eintritt der Rechtskraft eine Parteientschädigung von Fr. 10‘000.– auszurichten (Dispositiv Ziff. 3).

B-6879/2018 B. Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2018 erhob die Beschwerdeführerin am 3. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Es sei die angefochtene Verfügung der FINMA vom 23. November 2018 und es sei die Verfügung 672/04 der UEK vom 1. September 2018 (Dispositivziffern 1 - 3 und 9) aufzuheben; 2. Die Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots sei der Beschwerdeführerin bis zum 30. November 2018 zu erstrecken, eventualiter sei festzustellen, dass die Verweigerung der Fristerstreckung durch die Vorinstanz und die erste Instanz unzulässig war, und es sei für den Fall, dass die UEK zu einer Fristerstreckung über den 30. November 2018 hinaus nicht zuständig ist, die Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots der Beschwerdeführerin bis zum 31. Januar 2019 zu erstrecken; eventualiter sei die Sache zur Entscheidung über die Fristerstreckung mit der Anweisung, diese wie beantragt zu gewähren, an die UEK, eventualiter an die FINMA zurückzuweisen; 3. Die Beschwerdegegner seien unter Solidarhaftung zu verpflichten, die Prozesskosten zu tragen und A._______ für ihre Kosten, einschliesslich Anwaltskosten im Zusammenhang mit diesem Verfahren (zzgl. MWSt., wo anwendbar) zu entschädigen; 4. Dieser Beschwerde sei mit Bezug auf die Suspendierung der Stimmrechte von A._______ aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventualiter sei die Stimmrechtssuspendierung bis zur Entscheidung in diesem Verfahren vorsorglich aufzuheben, und zwar superprovisorisch, d.h. vor Anhörung der Gegenparteien, eventualiter nach Anhörung der Gegenparteien.“ In sachverhaltlicher Hinsicht führt die Beschwerdeführerin aus, die Beschwerdegegner kontrollierten die Zielgesellschaft aufgrund der Stimmrechtssuspendierung der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen. Seit der Verfügung 672/04 der Erstinstanz vom 1. September 2018 tue selbige nichts mehr für die Vollstreckung der Angebotspflicht. Seit diesem Zeitpunkt sei der Kurs der Zielgesellschaft zusammengebrochen. Die Behörden hätten mit der Ablehnung einer weiteren Fristerstreckung und der Stimmrechtssuspendierung faktisch keine Vollstreckungsmittel mehr zur Verfügung und die Vollstreckung der Angebotspflicht an die Beschwerdegegner delegiert.

B-6879/2018 Weiter hält die Beschwerdeführerin fest, sie habe ein Term Sheet vom 26. November 2018 mit einem möglichen Finanzierungspartner der Vorinstanz am 20. November 2018 bereits als nicht unterschriebener Entwurf eingereicht. Schon aus diesem Entwurf habe sich aufgrund der Exklusivitätsperiode von 45 Tagen ergeben, dass das Pflichtangebot bzw. der Abschluss finaler Verträge für das Pflichtangebot spätestens im Januar 2019 erfolgen würde. Die Transaktion sei sehr komplex, was den Zeitbedarf erkläre. Die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz schon am 20. November 2018 darauf hingewiesen, dass die Unterzeichnung des Term Sheet in den nächsten Tagen zu erwarten sei. Trotz dieser klaren Tatsachen habe die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 behauptet, dass sich aus der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 20. November 2018 nicht ergebe, bis wann das Angebot erfolge und es sei nach wie vor sehr unsicher, ob dies überhaupt je der Fall sein würde. Ausserdem, so die Beschwerdeführerin weiter, habe die Erstinstanz die von ihr geforderten Berichte über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots jeweils wortlos entgegengenommen. In einem lapidaren Satz habe sie in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 dann festgehalten, dass diese Berichte nicht genügten bzw. keinen Fortschritt zeigten. Hätten die Berichte nicht ausgereicht oder keinen Fortschritt gezeigt, hätte die Erstinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin viel früher reagieren und ihr dies anzeigen müssen. Weil keine solche Anzeige erfolgt sei, habe die Beschwerdeführerin vom Ausreichen ihrer Bemühungen ausgehen dürfen. Daher sei auch die Feststellung der Vorinstanz betreffend der ihrer Ansicht nach fehlenden Bemühungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sicherstellung der Finanzierung des Pflichtangebots falsch. Die Beschwerdeführerin habe immer konsequent auf das Pflichtangebot hingearbeitet. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die Vorinstanz habe die Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung verletzt, da ohne weitere Begründung eine Befragung von ihr abgelehnt worden sei. Zudem fehle in der angefochtenen Verfügung eine Erwägung darüber, wonach die Beschwerdeführerin über keine eigenen Mittel für die Finanzierung des Angebots verfüge und sie die nötigen Mittel nicht einfach so beschaffen könne.

Zur Nichterstreckung der Frist hält die Beschwerdeführerin fest, die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung mit dem Zweck der Fristverlängerung eines Pflichtangebots gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV- FINMA überhaupt nicht auseinandergesetzt, sondern nur Ausführungen zu

B-6879/2018 Fristen im Verwaltungsrecht im Allgemeinen gemacht. Der Zweck der Fristverlängerung eines Pflichtangebots bestehe darin, das Angebot zu fördern und die Unsicherheit im Markt möglichst gering zu halten. Eine Erstreckung der Frist schaffe klare Verhältnisse. Zur Stimmrechtssuspendierung gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, eine Angebotspflicht verändere den status quo. Die Aktionäre besässen nicht mehr bloss ihre Aktien, sondern auch das Recht, ihre Aktien gemäss einem festgesetzten Preis zu veräussern. Das könne das Verhalten der Aktionäre gegenüber der Zielgesellschaft verändern, weil die Preisgarantie zu einem geringeren Interesse am Wohlergehen der Zielgesellschaft führe. Ausserdem komme Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG nicht der von der Erstinstanz unterstellte Zweck zu, Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben, damit diese ein Angebot unterbreiten würden. Weiter macht die Beschwerdeführerin die fehlende Zuständigkeit der Schweizer Behörden zur Suspendierung von Stimmrechten bzw. die Unanwendbarkeit von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG geltend. Sie ist ausserdem der Ansicht, Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG sei eine unzureichende Rechtsgrundlage. Die Anwendung der besagten Norm führe zu einem Widerspruch mit israelischem Recht. Es fehle an Anhaltspunkten, dass die Angebotspflicht nicht erfüllt werde, weshalb die Stimmrechtssuspendierung nicht verhältnismässig sei. Ferner macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (durch die Erstinstanz) geltend. Die Vorinstanz habe zwar – wie sie in der angefochtenen Verfügung auch selber festgehalten habe – volle Kognition. Doch habe die Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum auf eine Rechtsprüfung beschränkt, in dem sie sich damit zufrieden gab, wenn die Erstinstanz ihren eigenen Ermessensspielraum eingehalten habe. Damit habe die Vorinstanz ihre Kognition unzulässigerweise auf eine Willkürprüfung eingeschränkt und entsprechend eine Gehörsverweigerung begangen, welche nicht habe geheilt werden können, nachdem sich die Vorinstanz nicht mit den Vorwürfen der Gehörsverletzung im Einzelnen auseinandergesetzt habe. C. Mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht unter anderem den Antrag der Beschwerdeführerin auf super-

B-6879/2018 provisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Gleichzeitig lud das Bundesverwaltungsgericht die anderen Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zum Prozessantrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen Aufhebung der Suspendierung ihrer Stimmrechte ein. D. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 übermittelte die Erstinstanz dem Bundesverwaltungsgericht die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018. Darin wird auf zwei an die Erstinstanz gerichtete Gesuche der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 30. November 2018 sowie auf ein weiteres Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2018 nicht eingetreten (Dispositiv Ziff. 1) und alle drei Gesuche zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen (Dispositiv Ziff. 2). Die Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In diesen neuen Gesuchen der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen an die Erstinstanz vom 30. November 2018 wurde eine Fristverlängerung bis zum 31. Januar 2019 für die Unterbreitung des Pflichtangebots beantragt. Gleichzeitig reichten die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen der Erstinstanz das am 26. November 2018 unterzeichnete Term Sheet mit einem möglichen Finanzierungspartner ein. Die Beschwerdeführerin hielt in diesem Zusammenhang fest, dass aufgrund einer im Term Sheet festgehaltenen Exklusivitätsperiode der Vertrag mit dem Finanzierungspartner bis zum 10. Januar 2019 abgeschlossen werde. Es sei denkbar, dass dann die Umsetzung in ein Pflichtangebot noch einige Tage dauern werde. Daher sei eine Fristerstreckung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis Ende Januar 2019 gerechtfertigt. Mit dem ebenfalls von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht überwiesenen Gesuch vom 5. Dezember 2018 hat die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung beantragt. E. Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht den prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne der vorsorglichen Aufhebung der Suspendierung ihrer Stimmrechte ab. Gleichzeitig leitete das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel zur Beschwerde in der Hauptsache ein.

B-6879/2018 F. Da mit den zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht übermittelten Gesuchen eine Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 verlangt wurde (vgl. E. D), sah sich das Bundesverwaltungsgericht am 17. Januar 2019 zu einem Schreiben an die Erstinstanz mit Kopie an die übrigen Verfahrensbeteiligten veranlasst. Darin wird der guten Ordnung halber angeführt, dass soweit in den beiden von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht überwiesenen Gesuchen vom 30. November 2018 der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen eine über den 30. November 2018 hinausgehende Fristverlängerung verlangt würde, ein Bezug zum vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Streitgegenstand fehle, weshalb das Bundesverwaltungsgericht darüber materiell nicht entscheiden dürfte. Das sachverhaltliche Novum des unterzeichneten Term Sheet vom 26. November 2018 (vgl. E. D) deute ebenfalls darauf hin, dass die beiden Gesuche vom 30. November 2018 um Fristverlängerung den vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Streitgegenstand (die Nichtgewährung der Fristverlängerung bis 30. November 2018) nicht tangierten. Hingegen sei das von der Erstinstanz ebenfalls an das Bundesverwaltungsgericht überwiesene Gesuch der Beschwerdeführerin vom 5. Dezember 2018, soweit darin die Aufhebung der Suspendierung der Stimmrechte beantragt werde, vom Streitgegenstand der mit Beschwerde vom 3. Dezember 2018 an das Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Verfügung gedeckt.

G. Mit Stellungnahme vom 17. Januar 2019 beantragt die Erstinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Fristerstreckung hält sie im Wesentlichen dafür, dass seit der Verpflichtung zur Unterbreitung eines Pflichtangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft im Sinne von Art. 135 Abs. 1 FinfraG über elfeinhalb Monate vergangen seien. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen verfolgten eine Hinhaltetaktik. Der Schutz dieses Verhaltens würde die Angebotspflicht im Sinne von Art. 135 FinfraG wirkungslos machen. Zur Stimmrechtssuspendierung hält die Erstinstanz fest, es lägen mehr als nur hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG vor, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen der Angebotspflicht nicht nachkommen würden. Ein Pflichtangebot sei nicht in Sicht. Die Angebotsvorbereitungen der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen seien nicht ausreichend. Sie hätten

B-6879/2018 lediglich ein Term Sheet mit einem möglichen Finanzierungspartner unterzeichnet. Die Suspendierung der Stimmrechte verhindere, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen die Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben könnten, ohne ein Pflichtangebot zu unterbreiten. Im Zusammenhang mit der Kostenauferlegung von Fr. 40‘000.– in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 (Dispositiv Ziff. 9) hält die Erstinstanz fest, die Beschwerdeführerin fechte diese gemäss Antrag 1 der Beschwerde an, ohne in der Begründung Ausführungen dazu zu machen. Die Erstinstanz erläutert, dass die auferlegten Gebühren von Fr. 40‘000.– in der Verfügung 672/04 aufgrund des Schwierigkeitsgrades und des Umfangs höher seien als in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018, 672/03 vom 27. Juni 2018 und 672/05 vom 18. Dezember 2018, wo jeweils eine Gebühr von Fr. 20‘000.– erhoben worden sei. Dass für die deutlich längere und komplexere Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 nicht mehr als Fr. 50‘000.– Gebühren erhoben worden seien – obwohl dies gerechtfertigt gewesen wäre – habe mit der in Art. 118 der Finanzmarktinfrastrukturverordnung vom 25. November 2015 (FinfraV, SR 958.11) festgelegten Obergrenze zu tun. H. Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie hält fest, die Beschwerdeführerin bringe grösstenteils keine Argumente vor, welche nicht bereits sorgfältig und hinreichend in der angefochtenen Verfügung beurteilt worden seien. Die Vorinstanz stellt sich ferner auf den Standpunkt, durch den Verzicht auf eine Einvernahme der Beschwerdeführerin zur Frage der Fortschritte bei der Suche nach einem Finanzierungspartner habe sie nicht die Pflicht zur Sachverhaltsfeststellung verletzt. Die Beschwerdeführerin habe sich im Verfahren vor der Erstinstanz und vor der Vorinstanz mehrfach und umfassend zu den Finanzierungsbemühungen geäussert. Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass der vorgebrachte Stand der Finanzierungsbemühungen keinen wichtigen Grund für eine weitere Fristerstreckung darstelle und nicht, dass die beschwerdeführerischen Vorbringen nicht zutreffen würden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz ihre Kognition auf eine Willkürprüfung beschränkt habe, treffe nicht zu. Die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung (Rz. 37 ff.) detailliert mit den

B-6879/2018 Argumenten der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Die Vorinstanz sei zum Schluss gekommen, dass die Nichtgewährung der Fristerstreckung und die Stimmrechtssuspendierung rechtmässig seien. I. Innert zweimal erstreckter Frist beantragen die Beschwerdegegner mit Beschwerdeantwort vom 18. Februar 2019 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin die Abweisung der Beschwerde. In Bezug auf die Fristerstreckung hinsichtlich des Pflichtangebots halten sie fest, dass keinerlei Grund bestanden habe bzw. bestehe, den Angebotspflichtigen eine weitere Fristverlängerung gestützt auf Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA zu gewähren. Mit Blick auf die Stimmrechtssuspendierung machen sie geltend, dass das Interesse am Schutz der Minderheitsaktionäre das Interesse der Angebotspflichtigen am Erhalt der Stimmrechte klar überwiege. Die Gefahr, dass die Minderheitsaktionäre von den Kontrollaktionären ausgebeutet werden könnten, sei erst gebannt, wenn die Angebotspflichtigen ein gesetzmässiges Angebot vollzogen hätten. Nachdem es die Angebotspflichtigen nun während über einem Jahr seit der autoritativen Anordnung der Angebotspflicht unterlassen hätten, ihrer Pflicht nachzukommen, lasse es sich unter keinem Titel mehr rechtfertigen, den Minderheitsaktionären den Schutz zu versagen, auf welchen sie von Gesetzes wegen Anspruch hätten. J. Innert der angesetzten Frist liess sich die Zielgesellschaft nicht vernehmen. K. Der Schriftenwechsel wurde von Amtes wegen unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/oder Parteieingaben mit Verfügung vom 21. Februar 2019 abgeschlossen. L. Mit Eingabe vom 28. März 2019 (recte: 28. Februar 2019) wies die Vorinstanz darauf hin, dass aus der von der Erstinstanz eingereichten Zeiterfassungstabelle ein Aufwand für die Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 von insgesamt 227.5 Arbeitsstunden hervorgehe. Bei den in der angefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 aufgeführten 204 Arbeitsstunden für die genannte Verfügung der Erstinstanz handle es sich um ein Redaktionsversehen.

B-6879/2018 M. Mit der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 hält die Beschwerdeführerin an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdeführerin hebt hervor, dass die ursprünglich beantragte Fristerstreckung bis 30. November 2018 auf ein heute bereits abgelaufenes Datum gegangen sei. Sie habe mit Gesuch vom 30. November 2018 zusätzlich eine weitere Fristerstreckung bis 31. Januar 2019 beantragt. Während das Bundesverwaltungsgericht sich mit der Erstinstanz habe austauschen wollen, habe die Erstinstanz den Austausch in Verletzung ihrer Pflichten nicht vorgenommen, sondern habe in der Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 rechtswidrigerweise ihre Zuständigkeit verneint und auferlegte der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 10‘000.–. Es sei der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, bei einer Behörde, die offensichtlich nicht in der Lage sei, selbst die einfachsten Verfahrenshandlungen korrekt vorzunehmen und die regelmässig horrende Verfahrenskosten den Beteiligten belaste, jeden Entscheid anzufechten. Die Beschwerdeführerin habe nach wie vor ein Interesse daran, dass festgestellt werde, dass die Fristerstreckung unzulässigerweise verweigert worden sei. Dieser Aspekt werde namentlich in einem allfälligen Bussenverfahren gemäss Art. 152 FinfraG bedeutsam, denn eine Verletzung der Angebotspflicht könne nicht vorliegen, solange Fristerstreckungen zu gewähren seien.

Der im Term Sheet vom 26. November 2018 genannte Finanzierungspartner habe im Januar 2019 eine Due Diligence bei der Zielgesellschaft durchführen können. Der Finanzierungspartner verlange, dass die Zielgesellschaft mit Sicherheit zu 100 % übernommen werde. Aus diesem Grund könne die Übernahme nicht als klassisches Übernahmeangebot durchgeführt werden, sondern nur als sogenannter cash-out reverse merger. Das Resultat des cash-out reverse merger sei der unmittelbare Erwerb der Aktien der Angebotsempfänger gegen Barzahlung von Fr. 8.70 pro Aktie.

Am 12. Februar 2019 habe eine Sitzung unter Beteiligung der Erstinstanz, der Beschwerdeführerin, des im Term Sheet genannten Finanzierungspartners, einer anderen Angebotspflichtigen, der Beschwerdegegner und der Zielgesellschaft stattgefunden. Neben der Klärung weiterer Fragen sei das Ziel der Sitzung gewesen, von der Erstinstanz einen Hinweis zu erhalten, ob der angestrebte cash-out reverse merger durchgeführt werden könne. Die Erstinstanz habe diesbezüglich anlässlich der Sitzung keinerlei Hinweise gegeben, weshalb die Beschwerdeführerin zur Klärung der Frage, ob ein cash-out reverse merger durchgeführt werden könne, ein Gesuch an die Erstinstanz vorbereite. Die vorgesehene Transaktion könne und

B-6879/2018 werde entsprechend dem vor dem Bundesverwaltungsgericht eingereichten provisorischen Zeitplan durchgeführt, sobald ein positiver Entscheid der Erstinstanz vorliege. Gemäss dem provisorischen Zeitplan sei das Ende der Transaktion auf Ende Juni 2019 vorgesehen.

Im Übrigen verweist die Beschwerdeführerin auf eine angeblich chinafeindliche Grundstimmung und ein Investitionsschutzabkommen zwischen der Schweiz und China, wonach enteignungsähnliche Massnahmen nicht zulässig seien.

N. Mit Eingabe vom 13. März 2019 reicht die Beschwerdeführerin das in der Replik angekündigte, der Erstinstanz vorgelegte Gesuch betreffend die Durchführbarkeit der geplanten Transaktion (cash-out reverse merger) ein.

O. Mit Eingabe vom 19. März 2019 reicht die Beschwerdeführerin eine von der Zielgesellschaft publizierte Medienmitteilung ein, wonach eine Dividende von USD 1.– pro Aktie der Zielgesellschaft bezahlt werde. Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin entspreche dies einer Dividende von deutlich mehr als 15 % bezogen auf den Aktienkurs (Kurs von Fr. 6.44 vor Ankündigung der Dividende). Die Beschwerdeführerin sieht darin den Beweis, dass eine bedeutende Gefahr von Dividendenzahlungen und entsprechender Entreicherung der Zielgesellschaft bestehe. Eine Dividende von über 15 % sei aussergewöhnlich hoch für die Zielgesellschaft. Aus einer von der Beschwerdeführerin eingereichten, selber erstellten Tabelle ist zudem ersichtlich, dass das Total der Dividendenzahlungen knapp über dem Jahresgewinn des Vorjahrs liegt.

P. Mit Eingabe vom 22. März 2019 nimmt die Zielgesellschaft zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung. Die Zielgesellschaft möchte darin zwei gemäss ihrer Auffassung in der Replik enthaltene falsche Aussagen berichtigen. Zum einen sei der Vorwurf einer unterlassenen Marktinformation tatbestandswidrig und zum anderen entbehre der Vorwurf, dass der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft im Vorfeld der Generalversammlung der Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 eingeschüchtert worden sei, jeglicher Grundlage.

B-6879/2018 Q. Mit Eingaben vom 22. März 2019 und 28. März 2019 verzichtet die Erstinstanz darauf, sich zur unaufgeforderten Replik bzw. zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. März 2019 zu äussern.

R. Die Vorinstanz liess sich zur Replik und den nachfolgenden Eingaben der Beschwerdeführerin vom 13. und 19. März 2019 nicht vernehmen.

S. Mit Eingabe vom 29. März 2019 nimmt die Zielgesellschaft zur beschlossenen Dividendenzahlung Stellung. Sie ist unter anderem der Ansicht, der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft sei gemäss anwendbarem israelischen Recht und den Statuten dazu ermächtigt, aufgrund von nicht mehr als sechs Monaten zurückliegenden Finanzabschlüssen nach gesetzlich vorgeschriebener Berechnung Erträge als Dividenden auszuschütten. Vorausgesetzt sei, dass keine ernsthaften Bedenken bestünden, dass die Gesellschaft ihre gegenwärtigen und voraussichtlichen Verbindlichkeiten nicht erfüllen könne. Die Beschwerdeführerin moniere mit Blick auf die Dividendenzahlung von USD 1.– pro Aktie konkret auch weder ein Handeln entgegen dem Gesellschaftsinteresse noch eine Rechtsverletzung. Von einer Gefahr oder einem Nachteil für die Zielgesellschaft könne nicht die Rede sein. Das Total der Dividendenausschüttung entspreche ungefähr dem Reingewinn des Jahres 2018.

T. Mit Duplik vom 8. April 2019 halten die Beschwerdegegner an den in der Beschwerdeantwort gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Im Wesentlichen führen sie aus, es seien keine ernsthaften Bemühungen, geschweige denn wesentliche Fortschritte im Hinblick auf die Unterbreitung des Pflichtangebots zu erkennen.

U. Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner, der Vorinstanz, der Erstinstanz und der Zielgesellschaft wird – soweit notwendig – in den Erwägungen eingegangen.

B-6879/2018 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E.1). 1.2 Entscheide der FINMA in Übernahmesachen können nach Massgabe des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (vgl. Art. 141 Abs. 1 FinfraG). Die Beschwerde ist innerhalb von zehn Tagen nach Eröffnung des Entscheids einzureichen (Art. 141 Abs. 2 Satz 1 FinfraG). Auf Verfahren in Übernahmesachen vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die gesetzlichen Bestimmungen über den Stillstand der Fristen nicht anwendbar (Art. 141 Abs. 3 FinfraG). 1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2018 stellt eine solche Verfügung dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 31 und 33 Bst. f VGG). Ein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Anforderungen an Form, Inhalt und Frist der Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG und Art. 141 Abs. 2 Satz 1 FinfraG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist daher unter Berücksichtigung der nachfolgenden Erwägung grundsätzlich einzutreten. 2.

2.1 Anfechtungsobjekt bildet vorliegend einzig der Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2018. Als Folge des Devolutiveffekts hat der Entscheid der Vorinstanz die angefochtene Verfügung der Erstinstanz vom

B-6879/2018 1. September 2018 ersetzt. Die Verfügung der Erstinstanz ist inhaltlich notwendigerweise mitangefochten, wenn der Entscheid der Vorinstanz mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen wird. Auf das Rechtsbegehren, die Dispositiv-Ziff. 1 – 3 und 9 des erstinstanzlichen Entscheids vom 1. September 2018 seien aufzuheben, ist daher nicht einzutreten (vgl. BGE 136 II 359 E. 1.2; 134 II 142 E. 1.4; HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2016, Art. 54 N 17).

2.2 Das Verfahren bezüglich der Feststellung der Angebotspflicht der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen ist rechtskräftig abgeschlossen (vgl. E. A.b). Die angefochtene Verfügung hat nur noch die folgenden zwei verselbständigt behandelten Hauptfragen zum Gegenstand: die Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots sowie die Suspendierung der Stimmrechte. Soweit die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 23. November 2018 verlangt, sind somit ebenfalls insbesondere die beiden genannten Streitgegenstände betroffen. Zwischen diesen beiden Streitgegenständen, der Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots und der Stimmrechtssuspendierung, besteht inhaltlich ein Zusammenhang (vgl. E. 6.2.3). Trotzdem rechtfertigt es sich, die beiden Streitgegenstände vorerst aus formellrechtlicher Sicht getrennt zu behandeln. An dieser Stelle ist vorab auf die Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots näher einzugehen. Soweit die Beschwerdeführerin im Eventualantrag unter Vorbehalt der Unzuständigkeit der Erstinstanz eine über den 30. November 2018 hinausgehende Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt bzw. die Rückweisung mit der Anweisung beantragt, eine entsprechende Fristerstreckung zu gewähren, ist Folgendes festzuhalten. Streitgegenstand in einem Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war, oder allenfalls hätte sein sollen, und was gemäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist. Im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2).

B-6879/2018 Mit Gesuchen vom 20. August 2018 beantragten die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen vor der Erstinstanz eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots an die Aktionäre der Zielgesellschaft bis zum 30. November 2018. Mit Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 entschied die Erstinstanz unter anderem, die Gesuche um Fristverlängerung bis 30. November 2018 abzuweisen. Dagegen erhoben die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen Beschwerde bei der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin beantragte unter anderem die Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung sowie dass die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018 zu erstrecken sei, eventualiter sei die Sache zur Entscheidung über die Fristerstreckung mit der Anweisung, diese wie beantragt zu gewähren, an die Erstinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz wies die Beschwerden gegen die erstinstanzliche Verfügung 672/04 mit der beim Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Verfügung vom 23. November 2018 ab, soweit auf die Beschwerden einzutreten war bzw. diese nicht als erledigt abgeschrieben wurden.

Der Streitgegenstand bezüglich der Fristverlängerung gründet, nachdem die Angebotspflicht bereits rechtskräftig entschieden ist, nicht auf einer Zwischenverfügung wie für Fristverlängerungen üblich, sondern auf einem entsprechenden selbständigen Hauptentscheid und betrifft den Zeitraum bis 30. November 2018. Soweit die Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht im Eventualantrag eine Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt, ist ihr Begehren nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und liegt ausserhalb des Streitgegenstands. Das hatten die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zunächst auch erkannt, hatten sie doch das unterzeichnete Term Sheet vom 26. November 2018 zusammen mit den Gesuchen um Verlängerung der Frist bis 31. Januar 2019 am 30. November 2018 richtigerweise bei der Erstinstanz eingereicht. Ob die Erstinstanz zu Recht oder zu Unrecht nicht auf die Gesuche der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 30. November 2018 eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht zu prüfen, nachdem die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen den diesbezüglichen Entscheid vom 18. Dezember 2018 unangefochten liessen (vgl. E. D).

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin eine über den 30. November 2018 hinausgehende Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 verlangt, nicht

B-6879/2018 einzutreten. Auf den Vorbehalt der Unzuständigkeit der Erstinstanz und die beantragte Rückweisung im Sinne der Eventualanträge in Ziff. 2 der Rechtsbegehren in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (vgl. E. B) muss mangels Relevanz nicht mehr näher eingegangen werden.

Gleichermassen ist auf das am 19. Dezember 2018 von der Erstinstanz an das Bundesverwaltungsgericht überwiesene Gesuch der Beschwerdeführerin vom 30. November 2018, worin eine über den 30. November 2018 hinausgehende Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 beantragt wird, nicht einzutreten. Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 30. November 2018 betrifft zwar auch die Angebotspflicht, der Zeitraum der beantragten Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. Januar 2019 ist aber – wie soeben ausgeführt – nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und liegt ausserhalb des Streitgegenstandes.

3. Das 4. Kapitel „Öffentliche Kaufangebote“ des 3. Titels „Marktverhalten“ des FinfraG umfasst die Art. 125 bis 141 FinfraG. Gemäss Art. 126 Abs. 3 FinfraG überprüft die Erstinstanz die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen) im Einzelfall. Die Erstinstanz trifft die zum Vollzug der Bestimmungen des 4. Kapitels und seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften; sie kann die Verfügung veröffentlichen (Art. 138 Abs. 1 FinfraG). Aufgrund von Art. 126 Abs. 3 und 138 Abs. 1 FinfraG entscheidet die Erstinstanz nicht nur über die Rechtmässigkeit von öffentlichen Angeboten, sondern auch über die Frage, ob eine Angebotspflicht besteht oder ob eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt wird (vgl. BEAT M. BARTHOLD/MARTINA IS- LER, in: Sethe/Favre/Hess/Kramer/Schott (Hrsg.), Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, Art. 126 N 13 [nachfolgend zitiert als SK FinfraG-AUTOR]; SK FinfraG-NIKITINE/SCHULTESS, Art. 138 N 5). Gemäss Art. 135 FinfraG ist zur Unterbreitung eines Angebots für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft verpflichtet, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33⅓ Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet. Das Pflichtangebot muss innerhalb von zwei Monaten nach Überschreiten des Grenzwertes unterbreitet werden (Art. 39 Abs. 1 FinfraV-FINMA). Die Erstinstanz kann aus wichtigen Gründen eine Fristverlängerung gewähren (Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA).

B-6879/2018 Der Zweck der Angebotspflicht und der entsprechenden Frist liegt darin, dass die Aktionäre der Zielgesellschaft ihre Aktien spätestens nach Ablauf der Angebotsfrist verkaufen können. Die Angebotspflicht und die entsprechende Frist zielen damit primär auf den Schutz der Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft vor einem für sie möglicherweise nachteiligen Kontrollwechsel ab. Bei ihrem Entscheid über eine Fristverlängerung muss die Erstinstanz die Interessen der Aktionäre der Zielgesellschaft an einem Verkauf ihrer Aktien gegen die Gründe abwägen, die für eine Fristerstreckung vorgebracht werden. In der Lehre wird die Ansicht vertreten, dass eine nicht gesicherte Finanzierung keinen Grund für eine Fristerstreckung darstelle. Eine Partei, die beim Erwerb von Aktien den für ein Pflichtangebot massgebenden Grenzwert überschreite, müsse wissen, dass sie die Finanzierung für den Kauf aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. URS SCHENKER, Schweizerisches Übernahmerecht, 2009, S. 514 f.; KARL HOFSTETTER/EVE- LYN SCHILTER-HEUBERGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz/Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 32 BEHG N 4 f. und N 105). Die Erstinstanz kann unter anderem die Suspendierung der Stimmrechte und der damit zusammenhängenden Rechte bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht verfügen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt (Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG). Wer vorsätzlich einer rechtskräftig festgestellten Pflicht zur Unterbreitung eines Pflichtangebots keine Folge leistet, wird mit Busse bis zu Fr. 10 Mio. bestraft (Art. 152 FinfraG). 4. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen begründeten die Gesuche vom 20. August 2018 um eine dritte Fristverlängerung im Wesentlichen mit der Heterogenität ihrer Gruppe, den internationalen Verhältnissen, ihren Bemühungen bzw. Fortschritten bei der Suche nach einem Finanzierungpartner sowie mit dem festgesetzten Angebotspreis pro Aktie der Zielgesellschaft, womit den Minderheitsaktionären keine weiteren Nachteile drohen würden.

Die Begründung für eine dritte Verlängerung der Angebotsfrist in den Gesuchen vom 20. August 2018 deckt sich mit den von der Erstinstanz in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018 und 672/03 vom 27. Juni 2018 angeführten wichtigen Gründen gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA, welche nach Ansicht der Erstinstanz die Gewährung einer Fristverlängerung rechtfertigten. In den besagten Verfügungen brachte die Erstinstanz jedoch

B-6879/2018 keinen Hinweis an, dass es sich bei den gewährten Fristverlängerungen um eine letztmalige Erstreckung der Angebotsfrist handeln könnte oder dass gleichgelagerte Begründungen zukünftig nicht mehr berücksichtigt würden. Auch in Bezug auf die Stimmrechtssuspendierung behielt sich die Erstinstanz eine solche einzig in der Verfügung 672/02 vom 21. März 2018 vor, falls bis zum Ablauf der verlängerten Frist kein Pflichtangebot unterbreitet werde. In der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 fehlte jedoch ein Hinweis darauf, dass eine Stimmrechtssuspendierung unmittelbar bevorstehen könnte. Es fehlten damit konkrete Anhaltspunkte, dass die Angebotsfrist gemäss Erstinstanz kein weiteres Mal zu erstrecken sei bzw. in welchem Zeitpunkt genau, die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen mit einer Stimmrechtssuspendierung zu rechnen haben. Dies gilt umso mehr, als die Erstinstanz auch im Verfahrensverlauf, insbesondere im Zusammenhang mit den regelmässig verlangten Berichten über die Fortschritte betreffend die Durchführung und die Finanzierung des Pflichtangebots, keine Andeutungen machte, dass eine weitere Fristverlängerung ausgeschlossen sein könnte bzw. eine Stimmrechtssuspendierung in Erwägung gezogen würde. Die Erstinstanz begründete den Richtungswechsel bzw. die Nichtgewährung der Fristverlängerung und das Aussprechen der Stimmrechtssuspendierung in der Verfügung 672/04 insbesondere damit, dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots nach Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA umso höher würden, je mehr Zeit seit der Feststellung der Angebotspflicht vergangen sei und je länger die angebotspflichtige Gruppe benötige, um das Pflichtangebot zu unterbreiten. Die Begründung der Erstinstanz ist nachvollziehbar und der Richtungswechsel, sprich die Nichtverlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots, ist mangels Vorliegen wichtiger Gründe nicht grundsätzlich zu beanstanden (vgl. E. 5.3). Den negativen Entscheid über die Gesuche der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen vom 20. August 2018 um Verlängerung der Angebotsfrist bis Ende November 2018 hatte die Erstinstanz am 1. September 2018 gefällt, das heisst am Tag nach Ablauf der vormals bis Ende August 2018 verlängerten Frist. Man könnte sich fragen, ob es angemessener gewesen wäre, wenn die Erstinstanz anlässlich der von ihr bewilligten zweiten Fristverlängerung in Aussicht gestellt hätte, dass infolge zunehmenden Zeitablaufs nicht mit einer weiteren Fristverlängerung und nach unbenütztem Fristablauf allenfalls mit einer Stimmrechtssuspendierung zu rechnen sei, oder wenn sie eine kurze über den 31. August 2018

B-6879/2018 hinausgehende Fristerstreckung mit entsprechender Androhung der Letztmaligkeit und des möglicherweise bevorstehenden Stimmrechtsentzugs gewährt hätte. Die Frage kann aber offen bleiben. Denn aus einer heutigen, retrospektiven Sicht steht fest, dass ein derartig differenzierteres Vorgehen der Erstinstanz mit einer allenfalls um wenige Wochen verlängerten Frist nichts am heute feststehenden Ablauf der Angebotsfrist und der heute bestehenden Stimmrechtssuspendierung geändert hätte, nachdem die angebotspflichtige Gruppe ihre Angebotspflicht trotz anderslautender Beteuerungen bzw. weiterer Gesuche um Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots weder bis zum 30. November 2018 noch bis zum 31. Januar 2019 erfüllt hat und das Pflichtangebot auch heute noch ausstehend ist.

5. Die Beschwerdeführerin verlangt im Hauptbegehren die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids in Verbindung mit der Erstreckung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018.

Sie begründet ihren Antrag im Wesentlichen mit der angeblichen Nicht-Berücksichtigung des Zwecks der Fristverlängerung eines Pflichtangebots gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA in der angefochtenen Verfügung. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin solle ein Pflichtangebot durch die Anwendung der Fristverlängerung gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA dahingehend gefördert werden, als dass die Angebotspflichtigen bei einer Fristerstreckung motiviert blieben, ein Pflichtangebot so rasch wie möglich zu unterbreiten, um die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG abzuwenden. Ausserdem werde durch die Anwendung der Fristverlängerung gemäss Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA die Unsicherheit im Markt gering gehalten, weil die Minderheitsaktionäre, solange die Frist für die Unterbreitung des Pflichtangebots laufe, ihren Anspruch nicht zivilrechtlich vollstrecken könnten und der Markt durch die Erstinstanz weiterhin informiert werden könne.

Die Beschwerdegegner führen zur Fristerstreckung aus, die Beschwerdeführerin vertrete zu Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA schlicht die These, der Zweck der Norm liege in der Gewährung einer Fristverlängerung. Eine solche „Auslegung“ sei unsinnig. Dass eine angebliche Unsicherheit im Markt nur beseitigt werden könne, solange den Angebotspflichtigen Fristverlängerungen gewährt würden, sei ebenfalls falsch. Der Erstinstanz sei es nicht

B-6879/2018 verwehrt, auch nach dem Versagen einer weiteren Fristerstreckung zusätzliche Auskünfte zu verlangen. Überdies könnten auch die Angebotspflichtigen den Markt informieren.

Die Erstinstanz ist der Ansicht, die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen verfolgten eine Hinhaltetaktik.

Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, die Erstinstanz habe der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen bereits zwei Fristerstreckungen von insgesamt fünf Monaten gewährt. Insgesamt würden die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen keine wichtigen Gründe darlegen oder glaubhaft machen, welche eine dritte Erstreckung der Frist rechtfertigten.

5.1 Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist ein Interesse grundsätzlich nur schutzwürdig, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch besteht (und insofern im Rahmen eines Urteils behoben werden könnte) (vgl. SAID HUBER/VERA MARANTELLI-SONANINI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2016, Art. 48 N 15). Fällt das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse einer Beschwerdeführerin oder eines Beschwerdeführers im Verlaufe des Verfahrens ganz oder teilweise dahin, ist die Beschwerde insoweit als gegenstandslos geworden abzuschreiben (vgl. BGE 136 III 497 E. 2.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, Rz. 2.70). Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses kann ausnahmsweise verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, an ihrer Beantwortung angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. HUBER/ MARANTELLI-SONANINI, a.a.O., Art. 48 N 15). 5.2 Die Beschwerdeführerin beantragt im Hauptbegehren vor dem Bundesverwaltungsgericht – wie erwähnt – eine Fristverlängerung für die Unterbreitung des Pflichtangebots bis 30. November 2018.

B-6879/2018 Bis zum 30. November 2018 kam kein Angebot zustande. In Bezug auf die Fristverlängerung bis 30. November 2018 ist kein rechtsgestaltender Entscheid mehr möglich. Infolgedessen besteht im Zeitpunkt der Eröffnung des vorliegenden Urteils kein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse mehr, den vorinstanzlichen Entscheid mit Blick auf die Nicht-Gewährung einer Fristverlängerung bis 30. November 2018 aufzuheben. Die verlangte Erstreckung der Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots bis 30. November 2018 ist gegenstandslos geworden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat sich die Vorinstanz im Übrigen mit dem Zweck der Fristverlängerung auseinandergesetzt und daraus die richtigen Schlüsse gezogen. Die Vorinstanz geht mit Blick auf den Zweck der Fristverlängerung (vgl. E. 3) richtigerweise davon aus, dass die Minderheitsaktionäre innert kurzer Frist die Möglichkeit erhalten müssen, zu einem angemessenen Mindestpreis aus der Gesellschaft auszusteigen. Darüber hinaus hält die Vorinstanz zutreffend fest, dass nicht ersichtlich sei, inwieweit eine dritte Fristerstreckung für die Minderheitsaktionäre vorteilhaft gewesen wäre. Es wäre weiterhin unsicher geblieben, ob und wann ein Angebot an die Aktionäre der Zielgesellschaft bei einer dritten Fristerstreckung tatsächlich unterbreitet worden wäre. Die Minderheitsaktionäre wären weiterhin vor der Wahl gestanden, ob sie noch weiter auf das Pflichtangebot warten oder anderweitig ihre Anteile verkaufen sollten. Klare Verhältnisse wären mit einer weiteren Fristerstreckung, so die Vorinstanz weiter, nicht geschaffen worden. Darüber hinaus hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung korrekt festgehalten, dass es nicht die Aufgabe der Erstinstanz sei, die Angebotspflichtigen mittels Fristerstreckung motiviert zu halten, damit diese bei Gewährung einer Fristerstreckung eine Bestrafung nach Art. 152 FinfraG abwenden könnten (vgl. Dispositiv Ziff. 6 der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018; vorne E. A.g). Sodann wird in der angefochtenen Verfügung zutreffend die Möglichkeit betont, dass die Erstinstanz gestützt auf Art. 138 FinfraG weiterhin Massnahmen gegenüber den Angebotspflichtigen treffen könne. Insbesondere ist die Ansicht der Vorinstanz richtig, wonach die Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots auch nach Ablauf der Angebotsfrist besteht, womit die Erstinstanz weiterhin die Kontrolle über das Übernahmeverfahren hat. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin, soweit sie eine Fristverlängerung für die Unterbreitung eines Pflichtangebots bis 30. November 2018 beantragt, als gegenstandslos geworden abzuschreiben.

B-6879/2018 5.3 Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass die Verweigerung der Fristerstreckung bis 30. November 2018 durch die Vorinstanz und die Erstinstanz unzulässig gewesen sei. Gleichzeitig verbindet die Beschwerdeführerin die verlangte Feststellung mit dem Wort „und“ mit der Forderung nach einer Fristerstreckung bis 31. Januar 2019, wenn auch in Verbindung mit einer allfälligen Rückweisung. Die Relativierung der beantragten Feststellung bzw. die Verbindung der beantragten Feststellung mit der Forderung nach einer Fristerstreckung für die Angebotspflicht bis 31. Januar 2019 liegt, wie oben angeführt (vgl. E. 2.2), zumindest soweit die Fristerstreckung bis 31. Januar 2019 betroffen ist, ausserhalb des Streitgegenstands. Insofern hätte man sich sogar fragen können, ob auf das Feststellungsbegehren, das explizit in Verbindung mit der Fristerstreckung bis 31. Januar 2019 gestellt wurde, überhaupt einzutreten wäre. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen kann diese Frage vorliegend jedoch offen bleiben. Was die verlangte „reine“ Feststellung betrifft, begründet die Beschwerdeführerin ihr Interesse daran mit der Abwendung der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG, weil sie ihre Angebotspflicht rechtzeitig, gemäss ihrer ausdrücklichen Aussage in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 3. Dezember 2018, bis zum 31. Januar 2019 erfüllt haben werde. Mit anderen Worten verlangt die Beschwerdeführerin die beantragte Feststellung, weil sie davon ausgeht, die Angebotspflicht bis Ende Januar 2019 erfüllt zu haben. Die Beschwerdeführerin erläutert darüber hinaus in der Beschwerde vom 3. Dezember 2018 an das Bundesverwaltungsgericht, dass sie aus diesem Grund bei der Erstinstanz am 30. November 2018 ein Gesuch um Erstreckung der Frist bis zum 31. Januar 2019 eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Zusage, die Angebotspflicht bis Ende Januar 2019 erfüllt zu haben, mit dem unterzeichneten Term Sheet vom 26. November 2018. Beide von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe, weshalb das Bundesverwaltungsgericht die Feststellung treffen solle, dass die Verweigerung der Fristerstreckung bis 30. November 2018 durch die Vorinstanz und die Erstinstanz unzulässig gewesen sei, haben sich unterdessen als nicht zutreffend bzw. unerfüllt erwiesen. Zum einen haben die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen bis zum 31. Januar 2019 noch immer kein Pflichtangebot unterbreitet. Zum anderen ist die Frist zur Unterbreitung eines Pflichtangebots mit der Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 der Erstinstanz nicht über den 30. November 2018 hinaus bis

B-6879/2018 zum 31. Januar 2019 verlängert worden, denn auf die entsprechenden Gesuche vom 30. November 2018 trat die Erstinstanz mit rechtskräftiger Verfügung 672/05 vom 18. Dezember 2018 nicht ein (vgl. E. D). Daran ändert die Überweisung der beiden Gesuche an das Bundesverwaltungsgericht nichts. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen mussten sich bei der Entscheidung, die Verfügung 672/05 der Erstinstanz nicht anzufechten, darüber Rechenschaft ablegen, dass das Bundesverwaltungsgericht über die Zuständigkeit möglicherweise eine andere Auffassung haben könnte (vgl. E. 2.2). Zusammenfassend vermag die Beschwerdeführerin die Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG also entgegen ihrer Absicht nicht mit dem Argument abzuwenden, dass seit 31. August 2018 fortlaufend Fristerstreckungen zu gewähren gewesen wären. Es ist daher mit Blick auf die verlangte Feststellung bzw. mit Blick auf die Abwendung der Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens nach Art. 152 FinfraG nicht mehr von einem aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin auszugehen. Eine materielle Beurteilung drängt sich im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise auf, weil die Umstände – das Pflichtangebot bis zum 31. Januar 2019 trotz Zusage nicht zu unterbreiten und den Nichteintretensentscheid der Erstinstanz betreffend das Gesuch um Fristverlängerung bis zum 31. Januar 2019 nicht anzufechten – sehr spezifisch sind und sich die aufgeworfene Frage kaum unter den gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen wird. Selbst wenn ausnahmsweise ein aktuelles Interesse an der verlangten Feststellung angenommen würde, so wäre dies für die Beschwerdeführerin aufgrund der in den Rechtsbegehren hergestellten Verbindung zur Fristverlängerung bis 31. Januar 2019 vordergründing nur dann von praktischem Nutzen, wenn gleichzeitig bejaht worden wäre, dass eine Fristgewährung bis 31. Januar 2019 ebenfalls vom ursprünglich angefochtenen Streitgegenstand gedeckt ist und diese Frist inzwischen nicht ohnehin abgelaufen wäre. Selbst wenn in Bezug auf das „reine“ Feststellungsbegehren ausnahmsweise eine materielle Beurteilung vorzunehmen wäre, würde das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Frage, ob bei Erlass der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 „wichtige Gründe“ gemäss Art. 39 Abs. 2

B-6879/2018 FinfraV-FINMA vorlagen, die eine dritte Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis 30. November 2018 ermöglicht hätten, seine Kognition einschränken und nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanzen abweichen (vgl. allgemeine Ausführungen zu unbestimmten Rechtsbegriffen nachfolgend E. 5.2.1). Die Erstinstanz hat den Angebotspflichtigen die Frist zur Erfüllung der Angebotspflicht über die in Art. 39 Abs. 1 FinfraV-FINMA vorgesehenen zwei Monate hinaus zwei Mal um insgesamt fünf Monate erstreckt. Die Erstinstanz anerkannte damit in den Verfügungen 672/02 vom 21. März 2018 und 672/03 vom 27. Juni 2018 die von den Angebotspflichtigen geltend gemachten Schwierigkeiten bei der Finanzierung des Pflichtangebots (insbesondere aufgrund der Heterogenität der angebotspflichtigen Gruppe und der internationalen Verhältnisse) als wichtigen Grund an, der eine Fristverlängerung zur Unterbreitung des Pflichtangebots rechtfertigte. In der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018, in welcher unter anderem die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots nicht über den 31. August 2018 hinaus wie beantragt bis zum 30. November 2018 verlängert wurde, vertritt die Erstinstanz die Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots nach Art. 39 Abs. 2 FinfraV-FINMA umso höher würden, je mehr Zeit seit der Feststellung der Angebotspflicht vergangen sei und dass sieben Monate grundsätzlich ausreichend seien, um ein Pflichtangebot zu unterbreiten. Die Begründung der Erstinstanz ist nachvollziehbar und mildert einen möglichen Konflikt zu einer in der Lehre geäusserten Auffassung ab. Gemäss dieser Lehrmeinung stellt eine nicht gesicherte Finanzierung keinen Grund für eine Fristerstreckung dar, weil eine Partei, die beim Erwerb von Aktien den für ein Pflichtangebot massgebenden Grenzwert überschreite, wissen müsse, dass sie die Finanzierung für den Kauf aller Aktien bereitzustellen habe (vgl. E. 3). Für das Bundesverwaltungsgericht ist es gleich wie für die Vorinstanz nachvollziehbar, dass die Erstinstanz in den anhaltenden Schwierigkeiten bei der Finanzierung des Pflichtangebots vor dem Hintergrund der zur Erfüllung der Angebotspflicht damals bereits gewährten rund sieben Monaten (Feststellung der Angebotspflicht in der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 bis zu der in der Verfügung 672/03 angesetzten Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis 31. August 2018) keinen wichtigen Grund gesehen hat, der eine Gutheissung der Gesuche vom 20. August 2018 der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen bzw. eine dritte Erstreckung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis zum 30. November 2018 gerechtfertigt hätte. Für das Bundesverwaltungsgericht ist schliesslich auch der weitere Verfahrensverlauf mitausschlaggebend, welcher unterdessen aufgezeigt hat, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen

B-6879/2018 Angebotspflichtigen trotz anders lautender Beteuerungen bzw. weiterer Gesuche um Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bis Ende Januar 2019 ihre Angebotspflicht heute noch immer nicht erfüllt haben. Soweit die Beschwerdeführerin in der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 die Erfüllung der Angebotspflicht neu bis Ende Juni 2019 in Aussicht stellt, passt ihre Begründung nicht zum in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gestellten Rechtsbegehren, mit dem die Feststellung in Verbindung mit einer Fristerstreckung für das Pflichtangebot bis Ende Januar 2019 beantragt wird. Eine Erweiterung des Streitgegenstands ist nicht zulässig (vgl. E. 2.2). Ausserdem taugen die neuen Beweismittel der Beschwerdeführerin nicht in Bezug auf die Frage, ob die Erstinstanz zu Recht eine Fristverlängerung bis Ende November 2018 verweigerte, nachdem die Angebotspflicht auch am 31. Januar 2019 noch nicht erfüllt und das diesbezügliche Rechtsschutzinteresse weggefallen war. Das Hinausschieben des Datums der Erfüllung des Pflichtangebots bis Ende Juni 2019 in der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 vermag daher von vornherein das aktuelle praktische Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der beantragten Feststellung nicht wieder aufleben zu lassen. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Feststellungsbegehren mangels aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses ebenfalls als gegenstandslos geworden abzuschreiben soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 6. Die beantragte Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung nach Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen mit dem Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt, weil die mit einem Pflichtangebot verbundene Preisgarantie zu einem geringeren Interesse der Minderheitsaktionäre am Wohlergehen der Gesellschaft führe. Ausserdem komme Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG nicht der Zweck zu, Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben, damit diese ein Angebot unterbreiten würden. Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass die Stimmrechtssuspendierung nicht verhältnismässig sei, die Schweizer Behörden zur Suspendierung von Stimmrechten nicht zuständig seien, Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG eine unzureichende Rechtsrundlage darstelle, ein Widerspruch mit israelischem Recht entstehe und Anhaltspunkte für die Nicht-Erfüllung der Angebotspflicht fehlten.

B-6879/2018 Die Beschwerdegegner betonen, dass das Absehen von der Stimmrechtssuspendierung auf den Verzicht der Durchsetzung der Angebotspflicht hinauslaufen würde.

Die Erstinstanz weist darauf hin, dass die Stimmrechtssuspendierung nach Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG eine Doppelfunktion aufweise: Zum einen sei sie ein Druckmittel, welches eine angebotspflichtige Partei dazu anhalten solle, das entsprechende Pflichtangebot zu publizieren. Zum anderen solle sie auch den Schutz der Minderheitsaktionäre gewährleisten. Mit der Stimmrechtssuspendierung könne verhindert werden, dass ein Angebotspflichtiger Kontrolle ausübe, obwohl er den anderen Aktionären das ihnen zustehende Ausstiegsrecht nicht gewähre.

Die Vorinstanz betont, dass die für eine Stimmrechtssuspendierung notwendigen hinreichenden Anhaltspunkte für eine Nichteinhaltung der Angebotspflicht vorlägen. Ausserdem sei die Stimmrechtssuspendierung verhältnismässig.

6.1 Die Erstinstanz trifft – wie bereits erwähnt (vgl. E. 3) – im Zusammenhang mit öffentlichen Pflichtangeboten die zum Vollzug notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 138 Abs. 1 FinfraG). Sie kann unter anderem die Suspendierung der Stimmrechte und der damit zusammenhängenden Rechte bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht verfügen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt (Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG). Die Stimmrechtssuspendierung ist eine Sanktion, welche bei Missachtung der Angebotspflicht gegen eine oder mehrere angebotspflichtige Personen bis zur Klärung und gegebenenfalls Erfüllung der Angebotspflicht gesprochen werden kann; sie wirkt somit grundsätzlich bis zur Publikation des genehmigten Pflichtangebots (vgl. SK FinfraG-BARTHOLD-SCHILTER, Art. 135 N 191; vgl. auch die Zwischenverfügung vom 9. Januar 2019 im vorliegenden Verfahren E. 4.3 ff.).

Die Angebotspflicht bezweckt, Minderheitsaktionäre vor einem Kontrollwechsel zu schützen, indem ihnen eine Ausstiegsmöglichkeit zu einem angemessen Preis geboten wird (vgl. SCHENKER, a.a.O., S. 464 f.; HOFSTET- TER/SCHILTER-HEUBERGER, a.a.O., Art. 32 N 4 ff.; SK FinfraG-BART- HOLD/SCHILTER, Art. 135 N 6 ff.). Die Minderheitsaktionäre sollen entscheiden können, ob sie nach Kenntnis eines Kontrollwechsels weiterhin an der

B-6879/2018 Gesellschaft beteiligt sein oder ihre Aktien verkaufen wollen. Das Pflichtangebot soll ihnen ermöglichen, zu einem einheitlichen Preis zu verkaufen. Die Massnahme der Stimmrechtssuspendierung dient letztlich demselben Schutzzweck. Sie soll in erster Linie verhindern, dass ein angebotspflichtiger Aktionär Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den Aktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot zu unterbreiten bzw. auf diese Weise – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – auch Druck ausüben, das Angebot auch wirklich zu unterbreiten (vgl. HANS CASPAR VON DER CRONE, Angebotspflicht, SZW Sondernummer 1997, S. 44 ff., S. 48; SONJA BLAAS/JÉRÔME BARRAUD, Aus der Praxis der Übernahmekommission, SZW 2008, S. 335 ff., S. 344; SCHENKER, a.a.O., S. 187 f.).

6.2 6.2.1 Aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) folgt, dass die Staatstätigkeit, mithin auch die Aufsichtstätigkeit (vgl. Urteil des BVGer A-6603/2010 vom 21. April 2011 E. 2.3), nur aufgrund und nach Massgabe von generell-abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend bestimmt und vorhersehbar sind. Grundanliegen des Bestimmtheitsgebots sind die Gewährleistung von Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 342 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/ MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 N 19). Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (vgl. BGE 139 II 243 E. 10; 138 I 6 E. 5.3).

Gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG kann die Erstinstanz – wie bereits erwähnt – das Stimmrecht und die damit zusammenhängenden Rechte einer Person suspendieren, wenn es hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, dass diese ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt. Die vorzunehmende Wertung (Vorhandensein von Anhaltspunkten für die Nicht-Erfüllung der Angebotspflicht) und die Konsequenz (die Stimmrechtssuspendierung) sind in der generell-abstrakten Norm festgehalten. Für die Angebotspflichtigen ist dadurch trotz der nicht weiter bestimmten „hinreichenden Anhaltspunkten“ voraussehbar, welche Folgen die Nicht-Erfüllung der Angebotspflicht haben kann.

B-6879/2018 Nach dem Gesagten ist Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – hinreichend bestimmt und stellt eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die von der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung dar. 6.2.2 Der Ausdruck „hinreichende Anhaltspunkte“ in Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG bezüglich der Frage, ob eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt, ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteile des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1 und B-5121/2011 vom 31. Mai 2012 E. 8.1.1). In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog. „technischen Ermessens“ darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Sowohl die Übernahmekommission als auch der Übernahme- und Staatshaftungsausschuss der FINMA sind Vorinstanzen mit besonderem Sachverstand und Beurteilungsnähe im vorerwähnten Sinne (vgl. Urteile des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 8.3.5 und B-2091/2014 vom 23. März 2015 E. 4.2). Bezüglich der Frage, ob hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt, ist den Vorinstanzen daher ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. Urteil des BVGer B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 9.3.6).

B-6879/2018 6.2.3 Es besteht vorliegend ein enger Konnex zwischen dem unbenutzten Ablauf der Angebotspflicht und der Suspendierung der Stimmrechte. Wie bereits in den allgemeinen rechtlichen Erwägungen dargestellt, ist die Stimmrechtssuspendierung eine Massnahme, welche bei Missachtung der Angebotspflicht gesprochen werden kann. Wird die Suspendierung der Stimmrechte als Folge für die Nichteinhaltung der Frist für die Unterbreitung eines Pflichtangebots verfügt, soll die Kontrolle der Angebotspflichtigen bis zur Unterbreitung des Angebots unterbunden werden (vgl. SK-FinfraG-BARTHOLD/SCHILTER, Art. 135 N 6 ff.). Generell und mit Blick auf die Doktrin darf damit angenommen werden, dass eine mehrmalige Verlängerung der Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots bzw. deren unbenützten Ablauf ein Indiz für hinreichende Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG abgeben kann, dass eine Person ihrer Angebotspflicht nicht nachkommt. Dies gilt zumindest dann, wenn der Angebotspflichtige bis zum Ablauf der Frist keine Belege vorlegt, die effektiv auf massgebliche Fortschritte hinsichtlich der Unterbreitung des Pflichtangebots schliessen lassen. Nach dem Gesagten verhält es sich in Bezug auf die Frage, ob im konkreten Fall im Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung 672/04 am 1. September 2018 hinreichende Anhaltspunkte dafür vorlagen, dass die Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht nicht nachkommen, wie folgt. Die von der Erstinstanz mit der Verfügung 672/03 vom 27. Juni 2018 angesetzte Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots ist am 31. August 2018 abgelaufen. Zudem hat sich im Nachhinein aufgrund der heute noch immer ausstehenden Angebotspflicht die in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 vertretene Auffassung bestätigt, wonach sich im damaligen Zeitpunkt aus den von der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen eingereichten Unterlagen nicht ergäbe, dass eine Unterbreitung des Pflichtangebots realistisch bzw. glaubhaft sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Erstinstanz den Ablauf der Frist am 31. August 2018 bzw. die Vorkehrungen der Angebotspflichtigen bis zur Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 als hinreichender Anhaltspunkt betrachtet hat, wonach die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht nicht nachkommen. Gleichermassen hat sich auch die Zusage der Beschwerdeführerin in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 3. Dezember 2018 als unzutreffend erwiesen, wonach aufgrund des Entwurfs des Term Sheet bzw. der unterzeichneten Fassung vom 26. November 2018 klar sei, dass das Angebot respektive der Abschluss finaler Verträge für das Pflichtangebot spätestens im Januar 2019 erfolgen werde.

B-6879/2018 Zusammenfassend ist in der angefochtenen Verfügung zu Recht vom Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 FinfraG ausgegangen worden, dass die Angebotspflichtigen ihrer Angebotspflicht nicht nachkommen, unabhängig davon, welches von der Beschwerdeführerin bzw. den anderen Angebotspflichtigen genannte Datum (30. November 2018 oder 31. Januar 2019) als Referenzpunkt betrachtet wird. Die Erstinstanz hat also in der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 aus dem Fristablauf Ende August 2018 und den von den Angebotspflichtigen eingereichten Unterlagen richtigerweise geschlossen, dass die Unterbreitung des Pflichtangebots innert angemessener Frist kaum realistisch bzw. glaubhaft sei. Als Konsequenz bzw. aufgrund des Konnexes zwischen der Stimmrechtssuspendierung und des unbenutzten Ablaufs der Angebotspflicht in Verbindung mit den vor der Erstinstanz bisher dargelegten Bemühungen der Angebotspflichtigen, ihre Angebotspflicht zu erfüllen, ist die durch die Erstinstanz angeordnete Unterbindung der Kontrolle der Angebotspflichtigen mittels Stimmrechtssuspendierung bis zur Unterbreitung des Pflichtangebots vertretbar. Aufgrund der noch immer ausstehenden Angebotspflicht wäre es aus heutiger Sicht ausserdem nicht mit der gesetzlichen Konzeption bzw. den Interessen der Beschwerdegegner vereinbar, die angefochtene Verfügung bzw. die erstinstanzliche Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 aufzuheben und eine neue Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots unter Androhung der Letztmaligkeit und der Stimmrechtssuspendierung anzusetzen (vgl. zum Vorgehen der Erstinstanz E. 4). Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen in der Replik vom 4. März 2019 die Erfüllung der Angebotspflicht bis Ende Juni 2019 in Aussicht stellt, ändert sich nichts daran, dass die Erstinstanz in der Verfügung 682/04 vom 1. September 2018 vom Vorliegen hinreichender Anhaltspunkte im Sinne von Art. 135 Abs. 5 FinfraG ausgehen durfte. 6.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich ausserdem wie bereits erwähnt auf den Standpunkt, dass die mit einem Pflichtangebot verbundene Preisgarantie zu einem geringeren Interesse der Minderheitsaktionäre am Wohlergehen der Gesellschaft führe. Der Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt erfordere daher die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung, weil die Minderheitsaktionäre anderenfalls über die Zielgesellschaft bestimmen würden.

Dass die Minderheitsaktionäre aufgrund der Preisgarantie ein geringeres Interesse am Wohlergehen der Zielgesellschaft hätten, stellt eine blosse Behauptung der Beschwerdeführerin dar, welche sie nicht mit weiteren Anhaltspunkten untermauert. Die Behauptung der Beschwerdeführerin ist

B-6879/2018 auch sonst nicht nachvollziehbar. Insbesondere bleiben die Minderheitsaktionäre mit der Zielgesellschaft verbunden, falls sie das Pflichtangebot nicht annehmen, womit ein langfristiges Interesse am Wohlergehen der Zielgesellschaft einhergeht. Auch falls ein Pflichtangebot ausbliebe, würden sich die Minderheitsaktionäre vermutlich schaden, sollten sie nicht am Wohlergehen der Zielgesellschaft interessiert sein. Vorliegend sind die Minderheitsaktionäre, namentlich die Beschwerdegegner, seit der Generalversammlung der Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 in deren Verwaltungsrat. Die Beschwerdeführerin hat es in der Hand, nach Unterbreitung des Pflichtangebots bzw. Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung, die Entscheide des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft nachzuprüfen und möglicherweise den Verwaltungsrat persönlich haftbar zu machen.

Die Preisgarantie ermöglicht – wie bereits erwähnt – lediglich den Verkauf der Aktien zu einem einheitlichen Preis, mithin wird die Ausstiegsmöglichkeit im Rahmen eines Pflichtangebots konkretisiert. Infolge der Preisgarantie liegt vorliegend jedoch nicht eine Beeinträchtigung der Zielgesellschaft als Kaufobjekt vor. Es ist nämlich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht erstellt, dass die Beschwerdegegner am Wohlergehen der Zielgesellschaft kein Interesse mehr haben. Der Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt erfordert daher nicht die Aufhebung der Stimmrechtssuspendierung.

6.4 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Schweizer Behörden seien zur Suspendierung von Stimmrechten nicht zuständig und es entstehe ein Widerspruch zu israelischem Recht.

6.4.1 Nicht nur die Prüfung eines Pflichtangebots, sondern auch vorgelagerte Rechtsfragen wie beispielsweise die Klärung oder die Durchsetzung der Angebotspflicht oder die Frage, ob die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung erfüllt sind, können den Ausgangspunkt für ein Übernahmeverfahren vor der Erstinstanz bilden (vgl. SK FinfraG-BARTHOLD/SCHILTER, Art. 135 N 164, SK FinfraG-NIKITINE/SCHULTESS, Art. 138 N 5). Aus den in E. 3 und 5.1 dargestellten rechtlichen Erwägungen ergibt sich darüber hinaus, dass eine Übernahmesache schon dann vorliegt, wenn die Klärung der Angebotspflicht oder deren Durchsetzung betroffen ist und nicht erst anlässlich der Prüfung und Genehmigung des Pflichtangebots.

Die Vorinstanz hielt bereits in der angefochtenen Verfügung zutreffend fest (Rz. 67), dass gemäss Art. 125 Abs. 1 Bst. b FinfraG die Bestimmungen

B-6879/2018 über öffentliche Kaufangebote (Übernahmesachen) unter anderem für öffentliche Pflichtangebote für Beteiligungspapiere von Zielgesellschaften mit Sitz im Ausland gelten würden, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise an einer Börse in der Schweiz hauptkotiert seien. Die Hauptkotierung einer Gesellschaft an einer Schweizer Börse, so die Vorinstanz weiter, führe gemäss Art. 125 Abs. 1 Bst. b FinfraG zu einer Unterstellung der Gesellschaft und ihrer Investoren unter das Schweizer Übernahmerecht und mitunter zu einer Anwendung von Art. 135 FinfraG. Für die Unterstellung sei m.a.W. die Teilnahme am Schweizer Kapitalmarkt entscheidend. Bei der Hauptkotierung der Zielgesellschaft der SIX Swiss Exchange handle es sich um einen kapitalmarktrechtlichen, sachlich gerechtfertigten Anknüpfungspunkt in der Schweiz.

Im Übrigen erfolgte im vorliegenden Verfahren die Anordnung der Stimmrechtssuspendierung konkret im Rahmen der Prüfung der Einhaltung der Vorschriften zur Angebotspflicht. Das Übernahmeverfahren wurde mit der Anzeige der Beschwerdegegner an die Übernahmekommission vom 10. Juli 2017 (vgl. Verfügung der Erstinstanz 672/01 vom 26. Januar 2018) oder spätestens mit der Verfügung 672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar 2018 (vgl. E. A.b.), mit welcher die Angebotspflicht festgestellt und die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zur Unterbreitung eines Pflichtangebots verpflichtet wurden, ins Rollen gebracht. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen haben die Feststellung der Angebotspflicht der Gruppe und die Verpflichtung zur Unterbreitung eines Pflichtangebots nicht angefochten. Aus der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung ergibt sich die Unterstellung unter das schweizerische Übernahmerecht und damit auch die Zuständigkeit der Schweizer Behörden zur Suspendierung der Stimmrechte.

Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Schweizer Behörden vorliegend für die Suspendierung der Stimmrechte zuständig sind.

6.4.2 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Stimmrechtssuspendierung führe zu einem Widerspruch mit israelischem Recht. Sie zitiert die folgende Passage aus einem Gutachten:

“In light of the above, and in addition to all reservations detailed, it is also unlikely that the indirect recognition of a Suspension Decision in this context – a takeover by the minority shareholders by way of preventing other shareholders from casting votes which are legitimate under Israeli Law – will be deemed in the interest of „law and justice“, and for this reason too it is not likely to be allowed.”

B-6879/2018 Aus dieser Passage schliesst die Beschwerdeführerin, ein Suspendierungsentscheid widerspräche israelischem Ordre Public, weshalb die erste Voraussetzung für die Nichtanwendung von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG gemäss Art. 125 Abs. 2 Bst. a FinfraG gegeben sei. Darüber hinaus schütze das israelische Recht Minderheitsaktionäre mit dem Erfordernis von zwei unabhängigen Verwaltungsräten, womit die zweite Voraussetzung für die Nichtanwendung von Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG gemäss Art. 125 Abs. 2 Bst. b FinfraG gegeben sei.

Art. 125 Abs. 2 FinfraG bestimmt, dass, falls im Zusammenhang mit einem öffentlichen Kaufangebot gleichzeitig schweizerisches und ausländisches Recht anwendbar sei, auf die Anwendung der Vorschriften des schweizerischen Rechts verzichtet werden könne, soweit (a) die Anwendung des schweizerischen Rechts zu einem Konflikt mit dem ausländischen Recht führe und (b) das ausländische Recht einen Schutz der Anlegerinnen und Anleger gewährleiste, der demjenigen des schweizerischen Rechts gleichwertig sei.

Aus der von der Beschwerdeführerin dargelegten Passage kann entgegen ihrer Behauptung nicht auf einen Konflikt zwischen schweizerischem und israelischem Recht geschlossen werden. Zum einen wird lediglich von unbestimmten Wahrscheinlichkeiten gesprochen und zum anderen ist unklar, worin der behauptete Konflikt zwischen der Rechtsordnungen bzw. die behauptete Verletzung des israelischen Ordre Public genau besteht. Es ist darüber hinaus nicht erstellt, inwiefern die israelische Schutzvorschrift, dass zwei Verwaltungsräte unabhängig sein müssen, einen gleichwertigen Schutz der Minderheitsaktionäre im Falle eines ausbleibenden Pflichtangebots gewährleisten soll. Erstens ist eine Kontrolle der Zielgesellschaft durch die Angebotspflichtigen auch bei Einsitznahme von zwei unabhängigen Mitgliedern im Verwaltungsrat weiterhin möglich. Zweitens ist zumindest unklar, inwiefern mit der Einsitznahme von zwei unabhängigen Mitgliedern im Verwaltungsrat der nach schweizerischem Recht bezweckte Druck auf die Angebotspflichtigen, ein Angebot zu unterbreiten, erreicht würde.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aufgrund von Art. 125 Abs. 2 FinfraG kein Verzicht auf die Stimmrechtssuspendierung gemäss Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG geboten. 6.5 Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Stimmrechtssuspendierung sei unverhältnismässig. Sie begründet ihre Ansicht zunächst mit der fehlenden Geeignetheit der Massnahme, weil die angebotspflichtige Gruppe auf die

B-6879/2018 Zielgesellschaft gar nie habe Einfluss nehmen können bzw. keine kontrollierende Gruppe sei. In der nach der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 geschlossenen Vereinbarung vom 29. Juli 2018 (sog. „Group Agreement“) zwischen der Beschwerdeführerin und den anderen vier Angebotspflichtigen werde ausdrücklich festgehalten, dass keine Kontrolle über die Zielgesellschaft angestrebt werde („For the avoidance of doubt, the Group does not extend to the control of Z._______ [including that each Party is free to exercise its votes in its own discretion]“). Zudem sei die Stimmrechtssuspendierung auch ungeeignet, weil die Beschwerdeführerin damit den Beschwerdegegnern ausgeliefert werde. Die fehlende Vollstreckbarkeit der Stimmrechtssuspendierung in Israel zeige ebenfalls die fehlende Geeignetheit der Massnahme, gleich wie die Stimmrechtssuspendierung auch als Druckmittel ungeeignet sei. Die Stimmrechtssuspendierung sei auch nicht erforderlich, weil sie nicht bewirke, dass das Pflichtangebot schneller unterbreitet werde. Es müsse ausserdem beachtet werden, dass bereits die Drohung der Stimmrechtssuspendierung Wirkung entfalte und dass auch die Drohung, keine Fristerstreckung mehr zu gewähren und damit ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten, als mildere Massnahme zu gelten habe. Die Anordnung der Stimmrechtssuspendierung sei nicht zumutbar, weil diese zu einer erheblichen Gefährdung, wenn nicht gar Schädigung, der Beschwerdeführerin, der Zielgesellschaft und gegebenenfalls der Minderheitsaktionäre, ausser der Beschwerdegegner, führe.

Die Beschwerdegegner vertreten die Ansicht, dass die Stimmrechtssuspendierung sowohl als Beugemassnahme als auch als präventive bzw. restitutorische Massnahme verhältnismässig sei. Die Erstinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Stimmrechtssuspendierung der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen sei sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht notwendig.

Die Vorinstanz hält fest, dass die von der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung geeignet, erforderlich und der Beschwerdeführerin und den vier anderen Angebotspflichtigen zumutbar sei. 6.5.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst drei Elemente. Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Sie muss zudem im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein, hat also zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den an-

B-6879/2018 gestrebten Erfolg ausreicht. Sie ist ferner nur zumutbar, wenn das öffentliche Interesse an der Massnahme ihre konkreten Folgen für die privaten Interessen der Betroffenen im Sinne eines vernünftigen Verhältnisses zwischen Zweck und Wirkung rechtfertigt (vgl. BGE 140 II 194 E. 5.8.2).

6.5.2 Die Stimmrechtssuspendierung zielt darauf ab – wie bereits erwähnt –, dass ein Angebotspflichtiger nicht die Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den Minderheitsaktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot unterbreitet zu haben, mithin geht es um den Schutz der Minderheitsaktionäre bzw. der Kleinanleger. Daneben soll die Stimmrechtssuspendierung auch Druck auf den Angebotspflichtigen erzeugen, seiner Angebotspflicht nachzukommen (vgl. E. 6.1). Die Stimmrechtssuspendierung dient der Verwirklichung des öffentlichen Interesses hinsichtlich Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte einerseits bzw. Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger und der Anleger andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG und Art. 1 Abs. 2 FinfraG).

6.5.3 Die Stimmrechtssuspendierung ist geeignet, die Ausübung der Kontrolle der Beschwerdeführerin und der vier anderen Angebotspflichtigen ohne Unterbreitung eines Pflichtangebots zu verhindern. Mit der Stimmrechtssuspendierung, die bis zur Unterbreitung eines Pflichtangebots angeordnet ist, wird zudem Druck ausgeübt, ein Pflichtangebot tatsächlich zu unterbreiten. Dass die Kontrolle über die Zielgesellschaft in der Folge nicht mehr bei der angebotspflichtigen Gruppe, sondern bei anderen Aktionären liegt, vorliegend bei den Beschwerdegegnern, ist eine Konsequenz aus der nicht fristgerechten Unterbreitung des Pflichtangebots und vermag die Geeignetheit der Anordnung, die entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht auf den Schutz der Zielgesellschaft als Kaufobjekt abzielt (vgl. E. 6.3), nicht zu beeinträchtigen. Eine negative Auswirkung einer als Folge der Stimmrechtssuspendierung eintretenden Kontrolle der Zielgesellschaft durch die Beschwerdegegner liesse sich allenfalls dann annehmen, wenn die Beschwerdegegner nach der Kontrollübernahme der Zielgesellschaft an der Generalversammlung vom 10. Dezember 2018 Dispositionen ergriffen bzw. durchgesetzt hätten, welche den Wert der Zielgesellschaft massgeblich reduzieren könnten. Konkrete Hinweise auf entsprechende Dispositionen wurden von der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht auch im Rahmen der unaufgeforderten Replik vom 4. März 2019 indes nicht nachgewiesen. Die nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu hohe Dividendenzahlung von USD 1.– pro Aktie der Zielgesellschaft ist ebenfalls ohne nachgewiesene weiterreichende handelsrechtliche Pflichten (z.B. Pflicht zur Reservebildung) keine von den Beschwerdegegnern

B-6879/2018 ergriffene Disposition, welche den Wert der Zielgesellschaft reduziert bzw. eine Entreicherung der Zielgesellschaft darstellt. Das Total der Dividendenzahlung entspricht ungefähr dem Jahresgewinn des Vorjahrs und ist unter diesem Blickwinkel vertretbar.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie hätten als angebotspflichtige Gruppe nie Kontrolle über die Zielgesellschaft ausgeübt oder angestrebt bzw. sie bilde mit den anderen vier Angebotspflichtigen keine kontrollierende Gruppe, ist der Einwand nicht zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen haben die entsprechende Verfügung 672/01 der Erstinstanz vom 26. Januar 2018 unangefochten in Rechtskraft erwachsen lassen (vgl. E. A.b). Die Beschwerdeführerin hält auch in der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht einleitend fest, sie habe sich entgegen dem Rat ihres Rechtsvertreters entschieden, der behördlichen Anordnung zu folgen und die Angebotspflicht zu erfüllen. Ob die Angebotspflichtigen heute noch eine Gruppe bilden oder Einfluss auf die Zielgesellschaft zu nehmen versuchen, hat keine Bedeutung für die in Rechtskraft erwachsene Verpflichtung der Unterbreitung eines Pflichtangebots. Die Stimmrechtssuspendierung wäre also auch dann geeignet, Druck auf die Angebotspflichtigen auszuüben, wenn die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen keinen Einfluss auf die Zielgesellschaft nehmen wollten. Es geht nicht an, dass, nur weil die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen beispielweise ein sog. „Group Agreement“ getroffen haben, wonach sie auf die Zielgesellschaft keinen Einfluss nehmen wollen, nochmals der Nachweis erbracht werden müsste, dass die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen noch immer eine Gruppe bilden.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegen zudem keine Hinweise vor, dass eine Stimmrechtssuspendierung in Israel nicht umgesetzt würde. Im Gegenteil ist von einer Umsetzung auszugehen. Im Rahmen der Generalversammlung der Zielgesellschaft vom 10. Dezember 2018 ist es nämlich infolge der Stimmrechtssuspendierung zu einem Kontrollwechsel bzw. zu einer Neubesetzung des Verwaltungsrats der Zielgesellschaft gekommen. Insgesamt ist die Geeignetheit der Stimmrechtssuspendierung zu bejahen.

6.5.4 Eine mildere Massnahme, welche die Minderheitsaktionäre vor der Ausübung der Kontrolle durch die angebotspflichtige Gruppe schützt, ist nicht ersichtlich. Zum einen hat die Erstinstanz in der Verfügung 672/02

B-6879/2018 vom 21. März 2018 bereits erfolglos angedroht, die Stimmrechte zu suspendieren, falls innert verlängerter Frist kein Pflichtangebot vorliege. Zum anderen führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass es sich bei der Drohung, ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten, nicht um eine Massnahme handelt, welche dazu dienen könnte, den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt umso mehr im vorliegenden Verfahren, nachdem die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen mit dem Ziel die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens zu umgehen, die Erfüllung der Angebotspflicht bis 31. Januar 2019 in Aussicht gestellt haben. Weil bis zum 31. Januar 2019 kein Pflichtangebot unterbreitet wurde, fiele die Drohung, ein Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 152 FinfraG einzuleiten, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin als milderes Mittel im Vergleich zur Stimmrechtssuspendierung unterdessen ohnehin nicht mehr in Betracht. Ausserdem hat die Vorinstanz die von der Erstinstanz angeordnete Stimmrechtssuspendierung zurecht auch deswegen als nötig erachtet, weil seit der Verfügung 672/01 vom 26. Januar 2018 bis zum Ablauf der Angebotsfrist Ende August 2018 bereits sieben Monate vergangen waren. Der mit der Stimmrechtssuspendierung verfolgte Zweck, dass ein angebotspflichtiger Aktionär keine Kontrolle über die Zielgesellschaft ausüben kann, ohne den Aktionären das ihnen zustehende Pflichtangebot zu unterbreiten, lässt die Stimmrechtssuspendierung infolge des Zeitablaufs in Verbindung mit den leeren bzw. unerfüllten Versprechungen der Angebotspflichtigen, die Angebotspflicht bald zu erfüllen, bereits im Zeitpunkt der Verfügung 672/04 vom 1. September 2018 als erforderlich erscheinen. Diese Auffassung bestätigt sich zudem durch den weiteren Verfahrensverlauf, bei dem das Pflichtangebot bis zum 31. Januar 2019 noch immer nicht unterbreitet wurde und auch heute noch ausstehend ist.

Die Erforderlichkeit der Stimmrechtssuspendierung ist nach dem Gesagten ebenfalls zu bejahen.

6.5.5 Mit Bezug auf die Zumutbarkeit der Stimmrechtssuspendierung gilt Folgendes: Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG stellt die Möglichkeit der Anordnung der Stimmrechtssuspendierung zwar unter die Voraussetzung "hinreichender Anhaltspunkte". Für die Fälle, wo diese zu bejahen sind, hat der Gesetzgeber – laut dem Wortlaut der Bestimmung – die Prüfung der Zumutbarkeit bereits weitgehend und bejahend vorweggenommen. Dies bedeutet mit anderen Worten, wenn wie im vorliegenden Fall "hinreichende Anhaltspunkte" vorliegen, dass die Erstinstanz nicht nur die Stimmrechtssuspendierung anordnen kann, sondern gemäss der vom Gesetzgeber in

B-6879/2018 Art. 135 Abs. 5 Bst. a FinfraG vorgenommen Wertung, die Stimmrechtssuspendierung dem Betroffenen grundsätzlich auch zuzumuten ist.

Im konkreten Fall ist zur Zumutbarkeit mit der Beschwerdeführerin festzuhalten, dass die Stimmrechtssuspendierung einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte eines Aktionärs darstellt. Die Beschwerdeführerin und die vier anderen Angebotspflichtigen zeigen im vorliegenden Verfahren nicht auf, dass die Stimmrechtssuspendierung zu einer Verunmöglichung der Finanzierung des Pflichtangebots führen könnte, auf welche sie nach eigenen Angaben mangels eigenen Mitteln angewiesen seien. Im Gegenteil haben sie am 26. November 2018 einen Term Sheet unterzeichnet. Sie sind in jenem Zeitpunkt in Kenntnis bzw. trotz der von der Erstinstanz am 1. September 2018 verfügten Stimmrechtssuspendierung davon au