Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-6837/2010
Urteil v o m 1 5 . März 2 0 11 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt A._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Zofingen, Brühlstrasse 3, 4800 Zofingen, Vergabestelle, Gegenstand
Beschaffungswesen - N02, 070037, Tunnel Belchen (BTB) TP4, 1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungssteuerung + MCC.
B-6837/2010 Sachverhalt: A. Die Filiale Zofingen des Bundesamtes für Strassen (ASTRA, Vergabestelle, Vergabebehörde) schrieb am 12. April 2010 unter dem Projekttitel "N02, 070037, Tunnel Belchen (BTB), TP4.1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungssteuerung + MCC" im offenen Verfahren ein als Bauauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 31000000 ("Elektrische Maschinen, Geräte, Ausstattung und Verbrauchsartikel; Beleuchtung") bezeichnetes Vorhaben auf simap.ch aus. Dazu publizierte sie am 14. Mai 2010 auf simap.ch eine Berichtigung, worin sie die Frist für die Einreichung der Angebote vom 24. auf den 31. Mai 2010 erstreckte, was sie mit den vielen eingegangenen Fragen und dem entsprechenden Mehraufwand für die Ausarbeitung der Angebotsunterlagen begründete. Laut ASTRA ist das ausgeschriebene Projekt Teil der Realisierung eines Bauwerkes, welches einen Gesamtwert von ca. 120 Mio. Franken aufweise. Bei den Leistungen des zu vergebenden Auftrages handle es sich, grob umschrieben, um die Lieferung von Betriebs- und Sicherheitsanlagen (BSA), deren Einbau im ganzen Tunnel, Umbauarbeiten an bestehenden Anlagen und die Inbetriebnahme der Anlagen, insgesamt um Einrichtungsarbeiten von Installationen. B. Am 1. September 2010 veröffentlichte die Vergabestelle den Zuschlag auf simap.ch, wobei sie folgende Begründung anführte: "Aufgrund der Bewertung der Zuschlagskriterien ergibt sich ein Angebot mit bester Erfüllung der Zuschlagskriterien und somit bestem Preis-/Leistungsangebot." In einem Schreiben gleichen Datums teilte sie der Beschwerdeführerin mit, aufgrund der Bewertung sämtlicher Zuschlagskriterien mit einer Punktzahl von 422 (bei maximal 500) sei der Zuschlag an die Y._______ AG zum Preis von Fr. 1'604'268.85 erteilt worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe die Punktzahl 419 erreicht. Zudem liess die Vergabestelle der Beschwerdeführerin eine anonymisierte Übersicht der Auswertung zukommen. Diese enthielt ein Diagramm und eine Tabelle, die nebst dem Total der von jedem Anbieter erreichten Punkte und dessen Rang bezüglich der Kriterien "Preis", "Qualifikation Schlüsselpersonen" (Projektleiter und Bauleiter), "technische Leistungsfähigkeit" (Auftragsanalyse und Systembeschreibung) und "Terminprogramm" deren Gewichtung sowie pro Anbieter die Bewertung und die Anzahl der erzielten Punkte festhielt.
B-6837/2010 C. Mit Eingabe vom 21. September 2010 focht die Beschwerdeführerin den am 1. September 2010 veröffentlichten Zuschlagsentscheid vom 23. August 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Der Zuschlag vom 1. September 2010 betreffend N02, 070037, Tunnel Belchen (BTB), TP4.1 Fahrraumlüftung BS/Lüftungssteuerung + MCC an die Firma X._______ AG sei aufzuheben. 2. Der vorgenannte Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. 3. Eventuell: Der Zuschlag sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Der vorliegenden Beschwerde sei superprovisorisch und definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Der Beschwerdeführerin sei – soweit gesetzlich zulässig – Einsicht in die Akten der Vorinstanz zu gewähren und es sei ihr nach Akteneinsicht eine Frist zur Ergänzung der vorliegenden Beschwerde anzusetzen. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beschwerdegegners." Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor, die Vergabestelle habe eine vom Ausschreibungstext abweichende Ausschreibungsunterlage verfasst, was die Beschwerdeführerin erst anlässlich des Debriefings und in dessen Nachgang bemerkt habe. Zudem habe sich die Vergabestelle nicht an die Bewertungsmethode gemäss Ausschreibungstext, aber auch nicht an den Text der Ausschreibungsunterlage gehalten. Eine Korrektur der Bewertung gemäss der im Ausschreibungstext beschriebenen Bewertungsmethode ergäbe, dass der Zuschlagsempfängerin weniger Punkte zustünden als der Beschwerdeführerin. Ferner habe die Vergabestelle der Beschwerdeführerin nicht alle Informationen zukommen lassen, welche ihr gemäss Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) zustünden. D. Durch Zwischenverfügung vom 22. September 2010 ordnete das Bundesverwaltungsgericht an, dass bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
B-6837/2010 können, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben haben. Gleichzeitig ersuchte es die Vergabebehörde, bis zum 8. Oktober 2010 zum Antrag der Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen und sich zur Frage zu äussern, inwiefern es sich ihrer Auffassung nach bei dem zu vergebenden Auftrag um einen "Bauauftrag" handle bzw. inwiefern dieser Auftrag den massgeblichen Schwellenwert erreiche. Schliesslich gab das Bundesverwaltungsgericht in derselben Verfügung auch der Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, bis zum 8. Oktober 2010 zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Dabei wies es die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass sie, insbesondere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kostenrisiko, als eigentliche Gegenpartei behandelt werde, sofern sie im vorliegenden Verfahren formelle Anträge stelle. E. Mit Schreiben vom 27. September 2010 an das Bundesverwaltungsgericht erklärte die Zuschlagsempfängerin, in der Sache selbst verzichte sie auf Anträge oder eine schlichte Stellungnahme, da insbesondere der weitreichende Ermessensspielraum der Vergabestelle im Vordergrund stehe. Allerdings verlange sie, dass der Beschwerdeführerin tatsächlich nur Auskunft im Rahmen von Art. 23 Abs. 2 BöB gewährt werde. Dabei handle es sich in Bezug auf ihr Angebot lediglich um die Auskunft bezüglich der ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile desselben, was die Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer eigenen Beurteilungsmatrix der eingegangenen Offerten mündlich oder schriftlich vornehmen könne. Eine Auskunftsgewährung schliesse allerdings eine Einsichtnahme in das Angebot der Zuschlagsempfängerin aus, weshalb diese sich dagegen verwahre. Unter Bezugnahme auf Rechtsbegehren 5 der Beschwerdeführerin sei das komplette Angebot der Zuschlagsempfängerin folglich von der Akteneinsicht auszunehmen. F. Das ASTRA äusserte sich mit Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 zum prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei es dessen Abweisung unter
B-6837/2010 Kostenfolge beantragte. Gleichzeitig reichte es dem Bundesverwaltungsgericht die vollständigen Akten des Vergabeverfahrens ein und nahm zum Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin Stellung. Durch Verfügung vom 7. Oktober 2010 gewährte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin vorerst Einsicht in die von der Vergabestelle als Beilagen 1-5 mit deren Vernehmlassung eingereichten Akten. Überdies forderte es die Vergabestelle auf, die Beilage 6, die eine tabellarische Übersicht über die Evaluation der Zuschlagskriterien enthält (im Folgenden etwa auch "Tabelle 6"), so zu anonymisieren, dass diese – insbesondere in Bezug auf die behauptete Bewertung mit ganzen Noten – gegenüber der Beschwerdeführerin offengelegt werden könne. Schliesslich verfügte es, dass über eine weitergehende Akteneinsicht zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde. G. Am 12. bzw. 14. Oktober 2010 reichte die Vergabestelle eine anonymisierte Fassung der Beilage bzw. Tabelle 6 zur Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 ein. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 hielt die Zuschlagsempfängerin fest, dass sie gegen eine Offenlegung der Bewertung ihres Angebotes keine Einwände habe. Der Beschwerdeführerin wurde am 20. Oktober 2010 sowohl eine Kopie der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 14. Oktober 2010 (inkl. Beilage 6) als auch eine Kopie der Eingabe der Zuschlagsempfängerin vom 19. Oktober 2010 zugestellt. Gleichzeitig erhielt sie Gelegenheit, bis am 26. Oktober 2010 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung einzureichen. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2010 bestätigte die Beschwerdeführerin die in der Beschwerde vom 21. September 2010 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich, soweit sie nicht gegenstandslos geworden seien. Zusätzlich beantragt sie: "1. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Akten der Eignungsprüfung zu gewähren, soweit gesetzlich zulässig. 2. Es sei im Bestreitungsfalle gerichtlich eine Expertise anzuordnen zur Frage der Höherwertigkeit der Unterstation S400 zu S300." Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf die bereits in der Beschwerde geltend gemachten Mängel der Eröffnung bzw. Begründung der
B-6837/2010 Zuschlagsverfügung und sehr detailliert auf die ihrer Ansicht nach bestehenden Ungereimtheiten bzw. Versäumnisse der Vergabestelle in Bezug auf die Bewertung der eingereichten Angebote. H. Am 28. Oktober 2010 wurde das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 26. Oktober 2010 der Vergabebehörde zur Kenntnisnahme zugestellt, wobei ihr Gelegenheit gegeben wurde, bis zum 2. November 2010 eine allfällige Stellungnahme einzureichen. Sie tat dies durch Vernehmlassung vom 2. November 2010, welche der Beschwerdeführerin am 3. November 2010 (inkl. Beilage "Alternativbewertung") zur Kenntnisnahme weitergeleitet wurde. I. Durch Zwischenentscheid vom 16. November 2010 erteilte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. J. Mit Verfügung vom 16. November 2010 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle, bis zum 1. Dezember 2010 eine Vernehmlassung in der Hauptsache sowie ihren Evaluationsbericht über die Eignungskriterien in dergestalt anonymisierter Form einzureichen, dass er an die Beschwerdeführerin abgegeben werden könne. Aufgrund eines Gesuchs des ASTRA vom 25. November 2010 erstreckte es diese Frist mit Verfügung vom 26. November 2010 antragsgemäss bis zum 31. Dezember 2010. Die entsprechende Eingabe des ASTRA datiert vom 28. Dezember 2010. K. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
B-6837/2010 1.1. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 lit. a BöB). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.2. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nach der Konzeption dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, BRK, vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in VPB 66.4, E. 1b mit Hinweisen). 1.3. Gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. c BöB i.V.m. Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011 vom 11. Juni 2010 (SR 172.056.12) ist das BöB anwendbar, wenn der geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwellenwert von 8,7 Millionen Franken erreicht. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin von rund 1,6 Mio. Franken sowie die übrigen eingereichten Angebote liegen nominell unter diesem Wert. Bei Lieferungen sowie bei Dienstleistungen beträgt der Schwellenwert indessen nur 230'000 Franken (Art. 1 lit. a und b der erwähnten Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011). 1.4. Massgebend für die Prüfung, ob der Schwellenwert erreicht sei, ist die Schätzung des Auftragswerts durch die Vergabestelle (Art. 6 Abs. 1 BöB; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008 vom 20. Mai 2009 E. 2.4). Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist nach Art. 7 Abs. 2 BöB nicht der Wert des einzelnen
B-6837/2010 Auftrages, sondern der (geschätzte) Gesamtwert ausschlaggebend (siehe auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, 1. Bd., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 168). Entscheidend ist damit, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens zu sehen ist (MARTIN BEYELER, Bausubmissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: Anwaltsrevue 2008, S. 263 ff., insb. S. 265). Das Bundesverwaltungsgericht wies im Urteil B-2778/2008 vom 20. Mai 2009 (E. 2.4.1) diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) hin, wonach für die Beurteilung, ob ein Bauwerk vorliege, die wirtschaftliche und technische Gesamtfunktion eines Vorhabens zu betrachten sei (Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C-16/98 Kommission gegen Frankreich, N. 36), musste die Frage dort aber nicht weiter erörtern. 1.5. Auf die Frage des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Zwischenverfügung vom 22. September 2010), inwiefern es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen Bauauftrag handle bzw. inwiefern dieser Auftrag den massgeblichen Schwellenwert i.S.v. Art. 6 BöB erreiche, antwortete das ASTRA in seiner Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 (Ziff. 2) wie folgt: Die Leistungen des zu vergebenden Auftrages würden in Ziff. 1 des Vertragsentwurfs beschrieben. Es handle sich dabei – grob umschrieben – um die Lieferung von Betriebs- und Sicherheitsanlagen (BSA), deren Einbau im ganzen Tunnel, Umbauarbeiten an bestehenden Anlagen und die Inbetriebnahme der Anlagen, insgesamt um Einrichtungsarbeiten von Installationen. Der vorliegende Bauauftrag sei Teil der Realisierung eines Bauwerkes, welches einen Gesamtwert nach Art. 7 Abs. 2 BöB von ca. 120 Mio. Franken aufweise. Die Vergabestelle habe das 20 %-Kontingent gemäss Bagatellklausel (Art. 14 lit. b VöB) mit anderen das Bauwerk betreffenden Aufträgen bereits ausgeschöpft, weshalb der vorliegende Bauauftrag nach den Bestimmungen des Gesetzes vergeben werde. Laut Ziff. 2.5 ("detaillierter Projektbeschrieb") der Ausschreibung vom 12. April 2010 wird die Sanierung der Lüftungssteuerung im Rahmen des Projektes "Belchen BTB, Gewährleistung Tunnelsicherheit" abgewickelt. 1.6. Daraus folgt, dass mit dem hier zu beurteilenden Beschaffungsvorhaben auch der Schwellenwert von 8,7 Millionen Franken für Bauaufträge
B-6837/2010 überschritten wird. Geprüft werden muss noch, ob die zu erbringenden Leistungen in den Anwendungsbereich des BöB fallen. 1.7. Ein Bauauftrag wird in Art. 5 Abs. 1 lit. c BöB als Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten i.S.v. Ziff. 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC- Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des ÜöB umschrieben. Nur solche Bauaufträge fallen in den Anwendungsbereich des Gesetzes. Nach dem in E. 1.2 hiervor Gesagten steht der Rechtsweg nur für dem Gesetz unterstehende Bauaufträge offen (vgl. in Bezug auf Dienstleistungen BVGE 2008/48 E. 2.3 und E. 4.9 mit Hinweisen sowie den Entscheid der BRK vom 30. November 2004, veröffentlicht in VPB 69.32, E. 1c/aa; GALLI/MO- SER/LANG/CLERC, a.a.O., N. 165). Dienstleistungsaufträge sind gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB Verträge zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 des GATT-Übereinkommens. Lieferaufträge schliesslich sind Verträge zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf (Art. 5 Abs. 1 lit. a BöB). 1.8. Ziff. 1 ("Vertragsgegenstand") des Vertragsentwurfs des ASTRA (Beilage 2 zur Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010) zählt unter dem Stichwort "Arbeitsgattung" folgende Leistungen auf: "Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung der Lüftungssteuerung gemäss Lastenheft LH02. Weiter gehören zu den Leistungen: Erarbeitung des RPH Koordination mit Drittlosen Koordination mit dem Lieferanten der bestehenden Lüftungssteuerung werkseitiger Aufbau der kompletten Anlage FAT etappenweiser Einbau der Anlage provisorischer Einbau der Anlage und Inbetriebsetzungen inklusive SAT in mehreren Zwischenschritten etappenweiser Umbau der Schaltschränke an die endgültige Position
B-6837/2010 etappenweise Inbetriebsetzungen und Wiederholung nach jeder Schrankversetzung integrale SAT Probebetrieb Abnahme Dokumentation" Wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 ausführte, qualifiziert sie diese Leistungen als "Bauarbeiten im Tunnelbereich" bzw. "insgesamt" als "Einrichtungsarbeiten von Installationen". Die Beschwerdeführerin widerspricht dieser Qualifikation nicht. Division 51 "construction work" der zentralen Produkteklassifikation (CPC- Liste; vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 3.8 mit Hinweisen) nach Anhang 1 Annex 5 des ÜöB (vgl. auch Art. 3 Abs. 3 VöB i.V.m. Anhang 2 [Ziff. 6] zur VöB mit der Auflistung "Hoch- und Tiefbauarbeiten [Bauleistungen]") nennt unter anderem "Einrichtungsarbeiten von Installationen" als eine der Kategorien von Bauleistungen, die in den Anwendungsbereich des ÜöB fallen. In Ziff. 51320 der "Provisional Central Product Classification" (provCPC) werden Bauleistungen der Klasse "construction work for civil engineering" […] "for tunnels" aufgeführt. Unter Ziff. 516 ("installation work") finden sich insbesondere die Positionen 51610 "heating, ventilation and air conditioning work" sowie 5164 "electrical work". Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die im Rahmen des Projekts "Tunnel Belchen (BTB), TP4, 1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungssteuerung + MCC" zu erbringenden Leistungen in den Anwendungsbereich des ÜöB und damit auch des BöB fallen. 1.9. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). 1.10. Als ausgeschlossene Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. BVGE 2007/13 E. 1.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.4). Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
B-6837/2010 1.11. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdeschrift bzw. in ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vergabestelle namentlich eine Verletzung des Transparenzgebotes. Sie argumentiert, die Vergabestelle habe mehrfach gegen dieses Gebot verstossen, indem sie (a) sich nicht an die durch sie selbst bekanntgegebenen Bewertungsregeln gehalten, (b) im Rahmen der Bewertung neue und unterschiedliche Gewichtungen der Subsubkriterien sowie (c) im Rahmen der Tabelle "Bewertungskriterien" neue Anforderungen eingeführt habe. 2.1. Zur Untermauerung ihrer Rügen bringt die Beschwerdeführerin insbesondere vor, die Bewertungsregel des simap-Ausschreibungstextes, nach der die Subkriterien ganzzahlig hätten bewertet werden müssen, sei missachtet worden. Die in der Übersicht über die Auswertung enthaltenen Bewertungen der Subkriterien müssten zunächst auf ganze Zahlen gerundet und dann gewichtet werden, was zur Folge habe, dass ihr aufgrund der daraus resultierenden höheren Punktzahl der Zuschlag zu erteilen sei. Die Vergabestelle führe im Auswertungsbogen (Beilage 6 zur Vernehmlassung vom 14. Oktober 2010) auf den einzelnen Seiten jeweils unten links eine Tabelle "Bewertungskriterien" auf. Sie erkläre damit offensichtlich, nach welchen Gesichtspunkten sie die Noten verteilt habe. Eine solche Tabelle sei bereits im simap-Ausschreibungstext enthalten gewesen. Ein Vergleich der Tabellen zeige nun, dass die Vergabestelle sich die Freiheit genommen habe, die Gesichtspunkte, welche den Noten zugrunde gelegen hätten, gegenüber der Tabelle in der simap-Ausschreibung teilweise zu ändern. Die Gesichtspunkte änderten von Hauptkriterium zu Hauptkriterium, und es würden neue Anforderungen eingeführt. Die Tabelle 6 führe überhaupt keine Noten zu den Subkriterien auf. Mit ganzen Noten bewertet würden gemäss dieser Tabelle die Subsubkriterien, entgegen der anwendbaren Bewertungsregel. Die tatsächliche, gewichtete Benotung der Subkriterien ergebe sich aus der den Anbieterinnen zusammen mit dem Zuschlagsentscheid am 1. Oktober 2010 abgegebenen "Übersicht der Auswertung". Diese enthalte entgegen den Behauptungen der Vergabestelle keinen Fehler, sondern gebe das Resultat der tatsächlich erfolgten Bewertung wieder, das aufgrund der (teilweise neu und unterschiedlich) gewichteten ganzzahligen Benotung der Subsubkriterien zu einer Benotung der Subkriterien mit Dezimalstellen geführt habe.
B-6837/2010 Beim Subkriterium "Auftragsanalyse" unter dem Hauptkriterium "technische Leistungsfähigkeit" habe die Vergabestelle in der Evaluationstabelle eine ungleiche Gewichtung der vier Subsubkriterien eingeführt (5 %, 5 %, 3 % und 2 %). Weder die Gewichtung an sich noch deren Ungleichheit seien in der simap-Ausschreibung enthalten gewesen. Hätte die Beschwerdeführerin davon Kenntnis gehabt, hätte sie ihre Offerte gezielt darauf ausrichten können. Ferner erreiche bei diesem Kriterium gemäss Tabelle "Bewertungskriterien" dasjenige Angebot die Note fünf, welches unter anderem "neue Kernpunkte aufzeigt, die für das Projekt von grosser Bedeutung sind". Dies sei eine unzulässige neue Anforderung, die aus der simap-Ausschreibung nicht ersichtlich gewesen sei. Der durch die Vergabestelle eingeführte Begriff der "detailreichen Beschreibung" sei im simap-Ausschreibungstext ebenfalls nicht gefordert gewesen. Die entsprechende Anforderung habe die Vergabestelle in der Tabelle "Bewertungskriterien" neu formuliert. Die Vergabestelle habe sich nicht einmal an die von ihr neu eingeführte Bewertungsskala gehalten. Sie habe den Grundsatz der Transparenz massiv verletzt. Qualitäten des Angebots der Zuschlagsempfängerin seien zu neuen Anforderungen im Rahmen der "Bewertungskriterien" für die Notengebung formuliert, und der Zuschlagsempfängerin seien die Höchstnoten und -punktzahlen zugesprochen worden. Das Subsubkriterium "vergleichbare Technologie" des Hauptkriteriums "Referenz Schlüsselpersonal" führe zwei im simap-Ausschreibungstext nicht enthaltene Subsubsubkriterien auf. Beim Hauptkriterium "Terminprogramm" habe die Vergabestelle eine im simap-Ausschreibungstext nicht enthaltene Gewichtung, diesmal auf der Ebene der drei Subkriterien, eingeführt; ausserdem sei diese Gewichtung ungleich (5 %, 3 %, 2 %). Es falle ferner auf, dass die Tabelle "Bewertungskriterien" hier vorsehe, dass die Note 4 dasjenige Angebot erhalte, welches unter anderem einen hohen "Detaillierungsgrad bei der Aktivitätenplanung" enthalte. Diese Anforderung sei im simap-Ausschreibungstext nicht vorgesehen. 2.2. Die Vergabestelle widerspricht in ihren Vernehmlassungen den Vorbringen der Beschwerdeführerin vollumfänglich. Dabei erklärt sie, die in der Vernehmlassung vom 5. Oktober 2010 zitierte Beurteilungsmatrix (Beilage 6) zeige deutlich auf, dass die Bewertung immer mit Noten zwischen 0 und 5 erfolgt sei. Mögliche Auswirkungen dieser Regel würden im Schlusssatz
B-6837/2010 beschrieben, welchem auch zu entnehmen sei, wie mit allfälligen Dezimalstellen, sollte es sie denn geben, umgegangen werde. Die Bewertung sei deshalb ihrer Ansicht nach auf die publizierte Art und Weise erfolgt. Selbst wenn sie auf eine detaillierte Bewertung der Subkriterien verzichtet hätte, würde das entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht zu Aufrundungen, sondern wieder zu ganzen Noten und im Ergebnis zum gleichen Resultat führen. Die Beschwerdeführerin käme nicht auf den ersten Rang, sondern würde, verglichen mit der Zuschlagsempfängerin, noch schlechter dastehen, weil eine gröbere Prüfung grössere Punkteunterschiede zur Folge habe. Aus dem Schlusssatz der publizierten Bewertungskriterien könne nicht geschlossen werden, dass die Vergabestelle nur Subkriterien und nicht auch Subsubkriterien habe aufstellen dürfen. Kernaussage dieses Schlusssatzes sei vielmehr, dass die Hauptkriterien trotz grundsätzlicher Notengebung von 0 bis 5 mit Dezimalstellen benotet werden könnten, wobei auf die erste Dezimalstelle nach dem Komma gerundet werde. Die Beschwerdeführerin sei der Ansicht, dass die in der anonymisierten Übersicht über die Auswertung enthaltenen Bewertungen Noten seien, dass diese auf ganze Zahlen zu runden und dann zu gewichten seien. Sie, die Vergabestelle, teile diese Auffassung nicht. Die referenzierten Bewertungen seien Punkte; die Dezimalzahl sei nichts anderes als eine Umrechnung der 48 Punkte, damit die Tabelle bei einer Gewichtung von 10 % auf dem Säulendiagramm auch tatsächlich die 48 Punkte erzeuge. Exemplarisch für alle übrigen Zuschlagskriterien sei am Beispiel des Subkriteriums "Projektleiter" aufgezeigt, dass es sich nicht wie von der Beschwerdeführerin angenommen verhalte ("Teilnoten 4+5+5+5+5 = 24 [Gesamtnote] : 5 [Anzahl der Subsubkriterien] = 4.8 [gewichteter Notendurchschnitt] ..."). Vielmehr habe die Vergabestelle jede Note mit der Gewichtung multipliziert, was bei der Offerte der Beschwerdeführerin vier Mal zu 10 Punkten und ein Mal zu 8 Punkten, insgesamt zu 48 Punkten, geführt habe. Für eine Aufrundung bestehe somit kein Grund, da ganze Noten verteilt worden seien. Die Bewertungskriterien in der Beilage 6 (jeweils links unten auf der Seite) seien, wie dies die Beschwerdeführerin richtig erkenne, Gesichtspunkte, wie die Noten zu verteilen seien. Die Vergabestelle habe diese Kriterien mit
B-6837/2010 Blick auf die Evaluation erstellt, logischerweise unterschiedlich je nach Zuschlagskriterium ausgestaltet. Sie dienten lediglich der Sicherstellung der Gleichbehandlung der Angebote durch die verschiedenen am Evaluationsprozess beteiligten Personen und müssten ebenfalls nicht publiziert werden. Es könne deshalb nicht von neuen Anforderungen gesprochen werden. Die Vergabestelle sei der Ansicht, dass die kritisierte Ungleichgewichtung der Subkriterien aufgrund der Ausschreibungsunterlagen erkennbar gewesen sei und nicht noch explizit habe publiziert werden müssen. Dafür sprächen im Übrigen sämtliche Offerten, also auch diejenige der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin: Alle Anbieter hätten die unterschiedliche Gewichtung aus den Ausschreibungsunterlagen erkannt, denn sie hätten den schwergewichtigeren Kriterien aus Terminprogramm und Auftragsanalyse Priorität eingeräumt, also auch ohne publizierte Gewichtung eine ungleiche Darstellung vorgenommen. Das Transparenzgebot sei somit nach Ansicht der Vergabestelle bezüglich angewendeter Bewertungsregel und Bewertungskriterien nicht verletzt. 3. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen transparent gestalten. 3.1. Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zuschlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu ziehen beabsichtigt, vorgängig in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 6 des Anhangs 5 zur VöB); zumindest muss sie das relative Gewicht, welches sie jedem dieser Kriterien beimisst, zum Voraus deutlich präzisieren und bekanntgeben (BGE 130 I 241 E. 5.1; Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa, unter Hinweis auf BGE 125 II 86 [E. 7c] sowie den Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3a). Könnte die Vergabestelle die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien nämlich erst nachträglich, in Kenntnis der eingegangenen Offerten, festsetzen, so bestünde die Gefahr der Manipulation bzw. der Begünstigung eines bestimmten Anbieters (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.3 mit Hinweisen).
B-6837/2010 3.2. Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2, mit Hinweis auf den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 4.1; Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa, unter Hinweis auf den Entscheid der BRK vom 3. September 1999, BRK 1999-006, veröffentlicht in VPB 64.30, E. 3c; Entscheid der BRK vom 5. Juli 2001, BRK 2001-003, veröffentlicht in VPB 65.94, E. 6a). 3.3. Wenn die Vergabestelle Subkriterien festlegt, welche sie zu verwenden gedenkt, muss sie diese unter Nennung ihrer jeweiligen Gewichtung den Offerenten ebenfalls im Voraus mitteilen. Allerdings verlangt das Transparenzprinzip grundsätzlich nicht auch die vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Kategorien, welche einzig dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisieren, jedenfalls soweit sie nicht über das hinausgehen, was gemeinhin zur Definition des betreffenden Hauptkriteriums angeführt wird oder soweit ihnen die Vergabestelle nicht eine überragende Bedeutung verleiht und ihnen eine Rolle zuschreibt, welche derjenigen eines Hauptkriteriums entspricht (BGE 130 I 241 E. 5.1). Ebensowenig müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein einfaches Evaluationsraster oder andere Hilfsmittel, welche dazu bestimmt sind, die verwendeten Kriterien und Subkriterien festzuhalten (beispielsweise eine Notenskala oder eine Kalkulationsmatrix), den Anbietenden notwendigerweise im Voraus bekanntgegeben werden. Ob die im konkreten Fall angewandten Kriterien einem publizierten Kriterium inhärent sind oder aus einem Evaluationsraster hervorgehen, so dass das Transparenzprinzip nach bundesgerichtlicher Praxis keine vorgängige Bekanntgabe verlangt, ergibt sich aus der Gesamtheit der Umstände, welche die betreffende Vergabe charakterisieren, darunter die Ausschreibungsdokumentation, insbesondere das Pflichtenheft und die Vergabebedingungen (BGE 130 I
B-6837/2010 241 E. 5.1). Im Übrigen sind die Zuschlagskriterien – ebenso wie die Eignungskriterien – nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., N. 534). 3.4. Entsprechend dem Grundsatz der Transparenz muss ferner die Prüfung der Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VöB) durch die Vergabestelle dokumentiert werden und nachvollziehbar sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.5; Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, BRK 2003-032, E. 3b mit Hinweisen). 3.5. Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B- 4717/2010 vom 23. September 2010 E. 6.2; vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2 mit Hinweisen). Dies entspricht einerseits dem Zweck von Art. 31 BöB (vgl. dazu E. 1.1 hiervor) und andererseits dem Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wie er in Art. 21 Abs. 1 BöB als massgebend bezeichnet wird. 3.6. Das Transparenzgebot gilt als Regel formeller Natur; wurde es verletzt, so ist der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.1; Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). In der soeben zitierten Erwägung führt auch das Bundesgericht aus, dass es sich beim Gebot, dass Ausschreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu gestalten seien, um eine Regel formeller Natur handle, deren Missachtung Konsequenzen haben müsse und "unter Umständen" auch zur Aufhebung des Zuschlages führe, was nach der Praxis der BRK die Regel sei. Die Frage, ob allenfalls dann davon abzuweichen sei, wenn die Zuschlagsbehörde darlegen könne, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsentscheid nicht zu beeinflussen vermocht habe, liess es in der Folge zwar ausdrücklich offen, mit dem Hinweis darauf, dass der Zuschlagsentscheid nämlich regelmässig dann nicht aufrechterhalten werden könne, wenn den Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten bzw. wenn solche nachträglich (während des hängigen Verfahrens)
B-6837/2010 massgeblich verändert worden seien. Im ihm unterbreiteten Fall bejahte es dies für eine prozentuale Neugewichtung des Kriteriums Preis (60 % statt 30 %), die es als zum Vornherein derart bedeutend hielt, dass sie als für den Zuschlagsentscheid massgeblich zu betrachten sei. 4. 4.1. Gemäss Ausschreibung vom 12. April 2010 galten für die Vergabe die nachfolgend zitierten Zuschlagskriterien, Gewichtungen und Bewertungsregeln: "PREIS: Gewichtung 40 % QUALIFIKATION SCHLÜSSELPERSONEN (Gewichtung 20 %), unterteilt in: – Projektleiter (Gewichtung 10 %) – Bauleiter (Gewichtung 10 %) Bewertungskriterien für beide Schlüsselpersonen: Person hat in der Funktion, in den letzten 5 Jahren, Projekterfahrung in Projekten, die folgende Merkmale aufweisen: – vergleichbare Technologie – vergleichbares Anlagekonzept – vergleichbarer Umfang – vergleichbare Dauer – Deutschkenntnis in Sprache und Schrift TECHNISCHE LEISTUNGSFÄHIGKEIT (Gewichtung 30 %), unterteilt in: Auftragsanalyse (Gewichtung 15 %): – Beschrieb des Umfanges des Projektes inkl. organisatorische Nahtstellen zu Drittlosen, vergleichbare Technologie – technische Lösungsansätze mit Systemarchitekturplänen, vergleichbarer Umfang – vollumfänglicher Beschrieb der Funktionalität des offerierten Systems – Beschrieb von Projektrisiken Systembeschreibung (Gewichtung 15 %): – Beschrieb der verwendeten Produkte – alle technischen Datenblätter und Pläne sind in deutscher Sprache, wo möglich – vollumfänglich ausgefüllte Anforderungsliste TERMINPROGRAMM (Gewichtung 10 %)
B-6837/2010 – Einhaltung der zwingenden Meilensteine FAT, SAT und Probebetrieb – Bauablauf, Ressourcenplanung und Logistikkonzept – flankierende Massnahmen zur Risikominimierung PREISBEWERTUNG Das tiefste bereinigte Angebot erhält die maximale Punktzahl von 5 Punkten. Angebote, deren Preis 50 % oder mehr über dem tiefsten Angebot liegen, erhalten 0 Punkte. Dazwischen erfolgt die Bewertung linear. BEWERTUNG DER ÜBRIGEN ZUSCHLAGSKRITERIEN 0 = nicht beurteilbar; keine Angabe 1 = sehr schlechte Erfüllung; ungenügende, unvollständige Angaben 2 = schlechte Erfüllung; Angaben ohne ausreichenden Projektbezug 3 = normale, durchschnittliche Erfüllung; durchschnittliche Qualität, den Anforderungen der Ausschreibung entsprechend 4 = gute Erfüllung; qualitativ sehr gut 5 = sehr gute Erfüllung; qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, ermittelt sich die Gesamtpunktzahl des Hauptkriteriums aus dem gewichteten Durchschnitt der einzelnen Subkriterien. Dies kann bei einem Hauptkriterium zu einer Benotung mit Dezimalstellen führen, wobei auf die erste Dezimalstelle nach dem Komma gerundet wird." 4.2. In den Ausschreibungsunterlagen ("Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Bauaufträge", Version 2.1, Januar 2009, Ziff. 3.2.2 a.E.) wird zur Bewertung der Zuschlagskriterien Folgendes festgehalten: "Die Bewertung erfolgt immer mit ganzen Punkten von 0 bis 5: Note Bezogen auf Erfüllung der Kriterien Bezogen auf Qualität der Angaben 0 = nicht beurteilbar keine Angaben 1 = schlecht ungenügend bzw. unvollständig 2 = ungenügend Angaben ohne Bezug zu Projekt / lückenhafte Erfüllung der Anforderungen 3 = genügend erfüllt Minimalanforderungen
B-6837/2010 4 = gut über Minimalanforderungen 5 = sehr gut qualitativ ausgezeichnet, hohe Innovation
"Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, ermittelt sich die Gesamtnote des Hauptkriteriums aus dem Durchschnitt der Bewertung der einzelnen Subkriterien. Dies kann bei einem Hauptkriterium zu einer Benotung mit Dezimalstellen führen, wobei auf die erste Dezimalstelle nach dem Komma gerundet wird. Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungsmethode: Das billigste Angebot erhält im Kriterium "Preis" die Maximalpunktzahl. Ein Angebot > 50 % über dem tiefsten Angebot erhält 0 Punkte." 5. 5.1. Zunächst ist auf die Rüge, die Vergabestelle habe sich nicht an die bekanntgegebenen Bewertungsregeln gehalten, einzugehen. 5.1.1. Die Beschwerdeführerin bringt vor, ein Vergleich des Ausschreibungstextes vom 12. April 2010 mit der Ausschreibungsunterlage "Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Bauaufträge" (Ziff. 3.2) zeige, dass insbesondere hinsichtlich der Zuschlagskriterien erhebliche Unterschiede bestünden. Dies gelte bezüglich der Bewertungsmethode, aber auch bezüglich der einzelnen Anforderungen zu den Subkriterien. Publikation und Ausschreibungsunterlage stimmten in verschiedener Hinsicht nicht überein. Das habe die Beschwerdeführerin erst anlässlich des Debriefings bezüglich der Bewertungsmethode und in vollem Umfang überhaupt erst im Nachgang des Debriefings bemerkt. Sie habe bis zu diesem Zeitpunkt vollständig auf die Ausschreibungsunterlage vertraut. Es sei unklar, anhand welcher Anforderungen an die Subkriterien die Bewertung überhaupt zustande gekommen sei. 5.1.2. Beim Stichwort "Bewertung" weisen die Ausschreibungsunterlagen effektiv mehrere Abweichungen vom Ausschreibungstext auf. Im Unterschied zur Ausschreibung ("Die Bewertung erfolgt immer mit Noten von 0 bis 5."), halten die Ausschreibungsbedingungen fest: "Die Bewertung erfolgt immer mit ganzen Punkten von 0 bis 5". Übereinstimmend definiert
B-6837/2010 wird in der Folge nur die Note 0. Die Note 1 wird in der Ausschreibung mit "sehr schlechte Erfüllung" definiert, in den Ausschreibungsbedingungen hingegen, wiederum bezogen auf die Erfüllung, mit "schlecht". Bei der Note 2 hält die Ausschreibung "schlechte Erfüllung; Angaben ohne ausreichenden Projektbezug" fest, die Ausschreibungsbedingungen aber "ungenügend; Angaben ohne Bezug zum Projekt / lückenhafte Erfüllung der Anforderungen". Die Note 3 bedeutet gemäss Ausschreibung "normale, durchschnittliche Erfüllung; durchschnittliche Qualität, den Anforderungen der Ausschreibung entsprechend", gemäss Ausschreibungsbedingungen "genügend, erfüllt Minimalanforderungen". Mit der Note 4 bezeichnet die Vergabestelle laut Ausschreibung eine "gute Erfüllung; qualitativ sehr gut", laut Ausschreibungsbedingungen jedoch ein Angebot, das "gut, über Minimalanforderungen" ist. Die Note 5 schliesslich meint der Ausschreibung zufolge "sehr gute Erfüllung; qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung", gemäss Ausschreibungsbedingungen "sehr gut, qualitativ ausgezeichnet, hohe Innovation". 5.1.3. Die Ausschreibungsunterlagen bzw. Ausschreibungsbedingungen weichen auch hinsichtlich der Formulierung des ersten Satzes der Bewertungsregel vom simap-Ausschreibungstext ab, indem sie Folgendes festhalten: "Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, ermittelt sich die Gesamtnote des Hauptkriteriums aus dem Durchschnitt der Bewertung der einzelnen Subkriterien." Demgegenüber lautet die entsprechende Regel gemäss Ausschreibung wie folgt: "Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, ermittelt sich die Gesamtpunktzahl des Hauptkriteriums aus dem gewichteten Durchschnitt der einzelnen Subkriterien." Während die Ausschreibung also von "Gesamtpunktzahl" spricht, findet sich in den Ausschreibungsbedingungen der Ausdruck "Gesamtnote". Darüber hinaus ist in der Ausschreibung mit Bezug auf die einzelnen Subkriterien vom "gewichteten Durchschnitt", in den Ausschreibungsunterlagen aber vom "Durchschnitt der Bewertungen" die Rede. 5.1.4. Weitere Divergenzen offenbaren sich in der Formulierung der Preisbewertungsregel. Hier fällt namentlich ins Auge, dass die Ausschreibung bestimmt, "Angebote, deren Preis 50 % oder mehr über dem tiefsten Angebot liegen" erhielten 0 Punkte, wogegen die Ausschreibungsunterlagen statuieren, dass ein "Angebot > 50 % über dem tiefsten Angebot" 0 Punkte erhalte. Nach der Ausschreibung würde also schon eine geringere Preisdifferenz zu einer Punktzahl von 0 führen.
B-6837/2010 5.1.5. Hinsichtlich der Bewertungsregeln bestehen aber nicht nur Divergenzen zwischen der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen, sondern auch solche zwischen der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen einerseits und der Evaluationstabelle andererseits. So werden in der Evaluationstabelle bei den einzelnen Zuschlagskriterien (Haupt- oder Subkriterien) unten links jeweils "Bewertungskriterien" für die Vergabe von Punktzahlen von 0 bis 5 angeführt. Die entsprechenden Erläuterungen stimmen allerdings nicht mit denjenigen der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen überein. Unter dem Hauptzuschlagskriterium "technische Leistungsfähigkeit" beispielsweise werden in der Evaluationstabelle beim Subkriterium "Auftragsanalyse" folgende "Bewertungskriterien" aufgelistet (Zitate), wobei neben diesem Titel die Punktzahl 10 steht: Alle Aspekte gemäss Anforderung umschrieben. Darüber hinaus neue Kernpunkte aufgezeigt, die für das Projekt von grosser Bedeutung sind. 5 Pkte Alle Aspekte gemäss Anforderung umschrieben: Hoher Detaillierungsgrad. Über Minimalanforderungen. 4 Pkte Alle Aspekte gemäss Anforderung umschrieben. Erfüllung der Minimalanforderung gemäss Anforderungen. 3 Pkte Abweichungen zu den Vorgaben / Fehlende Aspekte 2 Pkte ungenügend bzw. unvollständig 1 Pkt keine Angaben 0 Pkte
Darüber hinaus sprechen die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen bei der Darstellung der "Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien" sowohl von Punkten bzw. Punktzahlen als auch von Noten bzw. von Benotung, während die Evaluationstabelle bei der Bewertung ausschliesslich Punkte bzw. Punktzahlen nennt. Mindestens auf den ersten Blick kann diese uneinheitliche Terminologie Unklarheiten hervorrufen und zur Frage führen, ob Punktvergabe und Benotung ein- und dasselbe seien. 5.1.6. Der Tabelle "Anonymisierte Übersicht der Auswertung", welche das ASTRA den Offerenten mit Begleitschreiben vom 1. September 2010 zustellte, lässt sich entnehmen, dass die Vergabestelle die darin erwähnten
B-6837/2010 Zuschlagskriterien für die einzelnen Angebote einerseits mit einer Bewertung in Noten mit einer Dezimalstelle, andererseits mit Punkten versah. Laut Tabelle wurden bei den Hauptzuschlagskriterien "Qualifikation Schlüsselpersonen" und "technische Leistungsfähigkeit" jeweils den Subkriterien solche Benotungen sowie Punkte zugeteilt. Beim Hauptkriterium "Terminprogramm", welches gemäss Ausschreibung drei Subkriterien aufweist, erscheint hingegen nur eine einzige Benotung bzw. Punktzahl; die Subkriterien fehlen. Im Übrigen finden sich in der Tabelle keine Subsubkriterien. Das Hauptkriterium "Preis" enthält neben dem Ausdruck "bereinigtes Angebot" eine Benotung mit einer Dezimalstelle. Nach der in der Ausschreibung unter dem Titel "Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien" aufgeführten Regel ermittelt sich die Gesamtpunktzahl eines Hauptkriteriums aus dem gewichteten Durchschnitt seiner Subkriterien, was – immer laut Ausschreibung – "bei einem Hauptkriterium zu einer Benotung mit Dezimalstellen führen" kann, "wobei auf die erste Dezimalstelle nach dem Komma gerundet wird." In der tabellarischen anonymisierten Auswertung weisen bei den Hauptkriterien "Qualifikation Schlüsselpersonen" und "technische Leistungsfähigkeit" aber nur die Subkriterien Noten mit (unterschiedlichen) Dezimalstellen auf. Bei den Hauptkriterien "Preis" und "Terminprogramm" erscheint es aufgrund der Darstellung mindestens fraglich, ob die Note dem Hauptkriterium gilt. In der (detaillierten) Evaluationstabelle hingegen bewertete das ASTRA die Angebote jeweils mit Punktzahlen, deren gewichtetes Total nirgends eine andere Dezimalstelle als 0 aufweist. 5.1.7. Die zahlreichen Divergenzen und Ungereimtheiten, welche bei einer Gegenüberstellung der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen, der anonymisierten Übersicht der Auswertung und der detaillierten Evaluationstabelle zutage treten (vgl. diesbezüglich auch die nachfolgenden E. 5.2 und E. 5.3), bewirken, dass die Vergabe und dabei insbesondere die Prüfung bzw. Bewertung der Offerten – wenn überhaupt – auch für die Rechtsmittelbehörde nicht mit vernünftigem Aufwand nachvollziehbar ist. Nach der oben dargestellten Praxis (siehe namentlich E. 3.4) ist daher hier insgesamt von einem Verstoss gegen das Transparenzprinzip auszugehen, der für sich allein betrachtet, bereits die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu rechtfertigen vermöchte.
B-6837/2010 5.2. Aufgeworfen wird auch die Rüge, die Vergabestelle habe im Rahmen der Bewertung neue und unterschiedliche Gewichtungen der Subsubkriterien eingeführt. 5.2.1. Dagegen wehrt sich das ASTRA insbesondere mit dem Argument, es sei nicht verpflichtet, sämtliche Gewichtungen im Einzelnen und detailliert zu publizieren. Bezüglich der Wichtigkeit der Subkriterien sei zu sagen, dass sich die Vergabestelle an die Forderung aus Art. 21 Abs. 2 BöB gehalten habe: Die Kriterien seien entsprechend ihrer Reihenfolge aufgeführt worden. Daran habe auch die Gewichtung nichts geändert. Bei denjenigen Kriterien, bei welchen Innovation oder Kreativität nicht gefordert gewesen seien, sondern die Darstellung des Ist-Zustandes (Systembeschreibung und Referenzen Schlüsselpersonal), sei jeder Aspekt gleich hoch gewertet; die Beschwerdeführerin habe daraus keinen Nachteil erlitten. Bei den anderen Kriterien, in welchen Innovation resp. Vorgehensvorschläge gefordert gewesen seien (Auftragsanalyse, Terminprogramm/Projektorganisation), habe die Vergabestelle die abgestufte Wichtigkeit der Teilaspekte aus der Zielvorgabe im Leistungsbeschrieb aufgenommen und in Zahlen abgebildet, was dort in Prosa erkennbar gewesen sei. Aus dieser Zielvorgabe im Leistungsbeschrieb werde deutlich, dass das Einhalten der Meilensteine am Wesentlichsten gewesen sei und demgegenüber Bauablauf, Ressourcenplanung und Logistikkonzept flankierende Massnahmen gewesen seien. Der Beschrieb der Projektrisiken sowie der Funktionalitäten seien erkennbar unbedeutender für die Vergabestelle als der Projektbeschrieb und die technischen Lösungsansätze. 5.2.2. Schon in der Ausschreibung führte das ASTRA bei mehreren Zuschlagskriterien Subkriterien (unter expliziter Angabe ihrer Gewichtung) auf, so beispielsweise beim Zuschlagskriterium "technische Leistungsfähigkeit" die Subkriterien "Auftragsanalyse" (Gewichtung 15 %) und "Systembeschreibung" (Gewichtung 15 %). Hinsichtlich der Nennung der Hauptzuschlagskriterien sowie ihrer Gewichtung stimmen die Ausschreibung, die Ausschreibungsunterlagen und die Evaluationstabelle weitestgehend überein. Unterschiede bestehen bei der Bezeichnung des Hauptzuschlagskriteriums "Qualifikation Schlüsselpersonen" (Ausschreibung, Ausschreibungsunterlagen) bzw. "Ref. Schlüsselpersonal" (Evaluationstabelle) und dessen Subkriterium "Bauleiter" (Ausschreibung, Ausschreibungsunterlagen) bzw. "Bauleitung" (Evaluationstabelle) sowie beim Hauptzuschlagskriterium "Terminprogramm" (Ausschreibung, Ausschrei-
B-6837/2010 bungsunterlagen) bzw. "Terminprogramm / Projektorganisation" (Evaluationstabelle). Allerdings handelt es sich dabei offensichtlich um rein sprachliche Abweichungen ohne erkennbare inhaltliche Bedeutung für das Vergabeverfahren. Die hier erwähnten Unterschiede sind dabei grundsätzlich vernachlässigbar, zumal sich aus den übrigen Erwägungen ohnehin ergibt, dass der Zuschlag infolge Verstosses gegen das Transparenzprinzip aufgehoben werden muss. 5.2.3. Ferner nannte die Vergabestelle bereits in der Ausschreibung bei verschiedenen Zuschlagskriterien Sub- bzw. Subsubkriterien, ohne diese jedoch mittels Zahlenangaben zu gewichten. Ausdrücklich gewichtet wurden die Subsubkriterien erst in der Evaluationstabelle, dort aber nicht nach einheitlichem Muster. So führte die Vergabestelle in der Evaluationstabelle bei den (Haupt-) Zuschlagskriterien "technische Leistungsfähigkeit" sowie "Terminprogramm" Gewichtungen für die Subsubkriterien ein, welche weder (explizit) in der Ausschreibung enthalten noch einheitlich sind. Für die vier Subsubkriterien des Subkriteriums "Auftragsanalyse" unter dem Hauptkriterium "technische Leistungsfähigkeit" etwa nennt sie Gewichtungen von zweimal 5 %, einmal 3 % und einmal 2 % (in dieser Reihenfolge). Beim Hauptkriterium "Terminprogramm" finden sich in der Evaluationstabelle Gewichtungen der Subkriterien von 5 %, 3 % und 2 %. Auch das Subkriterium "Systembeschreibung" unter dem Hauptkriterium "technische Leistungsfähigkeit" enthält gemäss Ausschreibung drei dort nicht (ausdrücklich) gewichtete Subsubkriterien, welche erst in der Evaluationstabelle mit Gewichtungen, hier allerdings einheitlichen (je 5 %), versehen wurden. Analoges gilt für die fünf "Merkmale" bzw. "Bewertungskriterien" für beide Schlüsselpersonen beim Hauptkriterium "Qualifikation Schlüsselpersonen", welche (erst) im Rahmen der Evaluation mit je 2 % gewichtet wurden. 5.2.4. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010 setzte die Vergabestelle das Wort "Subsubkriterien" in Anführungs- und Schlusszeichen. Sie spricht diesbezüglich von "Elementen" bzw. "Konkretisierungen der publizierten Kriterien", welche gemäss Bundesgericht nicht im Voraus bekanntzugeben seien. Allerdings publizierte sie selbst diese Kriterien bereits in der Ausschreibung vom 12. April 2010 (sowie in den Ausschreibungsunterlagen, welche ab gleichem Datum verfügbar waren) und versah sie in der Evaluationstabelle mit zahlenmässigen Gewichtungen. Angesichts dessen können sie nur als eigentliche Zuschlagskriterien (in der Form von Sub- bzw. Subsubkriterien) verstanden werden.
B-6837/2010 5.2.5. Bei den unter dem Hauptzuschlagskriterium "Terminprogramm" in der Ausschreibung veröffentlichten drei Zuschlagskriterien handelt es sich demnach um Subkriterien, deren Gewichtungen nach der oben beschriebenen Praxis grundsätzlich bereits im Voraus hätten bekanntgegeben werden müssen. Somit verletzte die Vergabestelle durch das Unterlassen dieser Bekanntgabe das in Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB verankerte Transparenzgebot. 5.2.6. Was die bei den Hauptzuschlagskriterien "Qualifikation Schlüsselpersonen" und "technische Leistungsfähigkeit" in der Ausschreibung (sowie in den Ausschreibungsunterlagen) bekanntgegebenen Subsubkriterien anbetrifft, ergibt sich deren relative Bedeutung nach der Regel von Art. 21 Abs. 2 BöB aus der Reihenfolge ihrer Auflistung. Die Vergabestelle bestätigt dies (unter Bezugnahme auf die "Wichtigkeit" der Subkriterien) in ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010, wo sie ergänzt, daran habe auch die Gewichtung nichts geändert. Wenn sich die (relative) Bedeutung der einzelnen Sub- bzw. Subsubkriterien aber an der Reihenfolge ihrer Nennung in der Ausschreibung ablesen lässt, muss sie sich in der Evaluation entsprechend niederschlagen. Nach der oben erwähnten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der BRK darf die Bedeutungsfolge der Vergabekriterien denn auch nicht umgestellt werden, und es dürfen keine anderen Gewichtungen als die vorgängig bekanntgegebenen Verwendung finden. Im vorliegenden Fall durften die Anbietenden demnach davon ausgehen, dass die Sub- bzw. Subsubkriterien in der Ausschreibung zwar entsprechend ihrer Bedeutung in absteigender Folge aufgelistet waren, mangels abweichender Hinweise aber nicht oder zumindest einheitlich gewichtet würden. Eine (unterschiedliche) Gewichtung der Sub- bzw. Subsubkriterien, wie sie die Vergabestelle gemäss Evaluationstabelle bei der Auswertung der Offerten anwandte, wurde jedenfalls nicht (im Voraus) bekanntgegeben. Eine Verletzung des beschaffungsrechtlichen Transparenzgebotes (Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB) lässt sich somit auch in dieser Hinsicht nicht ausschliessen. 5.3. Zu beurteilen bleibt schliesslich die Rüge, die Vergabestelle habe im Rahmen der Tabelle "Bewertungskriterien" neue Anforderungen eingeführt.
B-6837/2010 5.3.1. Die Beschwerdeführerin bringt dazu insbesondere vor, beim Subkriterium "Auftragsanalyse" des Hauptkriteriums "technische Leistungsfähigkeit" habe die Vergabestelle gemäss Tabelle "Bewertungskriterien" das Aufzeigen "neue[r] Kernpunkte, die für das Projekt von grosser Bedeutung sind" als unzulässige neue Anforderung, welche aus der simap-Ausschreibung nicht ersichtlich sei, statuiert. Auch der durch die Vergabestelle neu eingeführte Begriff der "detailreichen Beschreibung" sei im simap-Ausschreibungstext nicht gefordert gewesen. Unter dem Hauptkriterium "Referenz Schlüsselpersonal" führe das Subsubkriterium "vergleichbare Technologie" zwei im simap-Ausschreibungstext nicht enthaltene Subsubsubkriterien auf ("Lüftungssteuerung" sowie "Lieferung, Montage und Parametrierung von FU [Frequenzumrichter]"). Beim Hauptkriterium "Terminprogramm" sehe die Tabelle "Bewertungskriterien" vor, dass dasjenige Angebot die Note 4 erhalte, welches unter anderem einen "hohen Detaillierungsgrad der Aktivitätenplanung" aufweise. Diese Anforderung sei im simap-Ausschreibungstext nicht vorgesehen. 5.3.2. Zum Vorwurf, die Vergabestelle habe neue Anforderungen eingeführt, was die textlichen Unterschiede zwischen der simap-Ausschreibung und den "Bewertungskriterien" unten links in der Evaluationstabelle bezüglich der Vergabe der Noten von 0-5 aufzeigten, bemerkt das ASTRA, es sei richtig, dass die Texte sich vom simap-Wortlaut unterschieden. Das bedeute aber entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht, dass neue Anforderungen eingeführt worden seien. Geltung hätten die Definitionen aus dem simap-Text. Was die "Bewertungskriterien" in der Evaluationstabelle angehe, habe die Vergabestelle intern lediglich eine "unité de doctrine" definiert; sie habe sich ein internes Evaluationsraster gegeben und damit gesagt, was denn nun beispielsweise die Note 4 "gute Erfüllung; qualitativ sehr gut" für jedes Zuschlagskriterium spezifisch bedeuten solle. Es sei bei der Ausgestaltung dieser Gesichtspunkte für die Notenvergabe also nicht darum gegangen, neue Anforderungen aufzustellen; es sei darum gegangen, die Gleichbeurteilung der Offerten durch die einzelnen an der Evaluation beteiligten Personen sicherzustellen. Am Subkriterium "Auftragsanalyse" (Hauptkriterium "technische Leistungsfähigkeit") könne Folgendes aufgezeigt werden: Der Wortlaut für die Note 5 "neue Kernpunkte aufgezeigt, die für das Projekt von grosser Bedeutung sind" bedeute für die Vergabestelle nicht, dass Neues im Sinne einer Projektänderung aufgezeigt werde. Es sei nicht eine Variante erwartet worden; vielmehr sollte jemand mit der Höchstnote belohnt werden, der über den
B-6837/2010 Tellerrand hinaus denke, der nichts vergesse, ausgezeichnet analysiere, in die Tiefe gehe, die Kernelemente des Auftrags erkannt habe, detailliert beschreibe und dadurch mit Blick auf die Zielerreichung mehr als nur das minimal Geforderte skizziere. Beim Wortlaut für die Note 4 "alle Aspekte gemäss Anforderungen umschrieben; hoher Detaillierungsgrad; über Minimalanforderungen" werde verdeutlicht, dass im technischen Sinne von "guter Erfüllung; qualitativ sehr gut" dann gesprochen werden könne, wenn ein erhöhter Detaillierungsgrad vorliege. Technische Beschreibungen seien umso besser, je mehr Details genau beschrieben würden. Hinsichtlich des Vergleichs zwischen der simap-Ausschreibung und dem Text in der Evaluationstabelle führt die Vergabestelle aus, es sei unbestritten, dass in dieser Gewichtungen vorkämen und bezüglich des Unterkriteriums "vergleichbare Technologie" (aus dem Kriterium "Referenz Schlüsselpersonen/Bauleiter und Projektleiter") zwei Elemente (Lüftungssteuerung und Lieferung, Montage und Parametrierung von FU) erwähnt seien (ansonsten seien die Texte identisch). Bezüglich dieser beiden Elemente im Subkriterium "vergleichbare Technologie" handle es sich um Konkretisierungen der publizierten Kriterien, welche gemäss Bundesgericht (BGE 130 I 241) nicht im Voraus bekanntzugeben seien. Beschaffungsgegenstand im vorliegenden Verfahren bilde die Ablösung einer bestehenden Lüftungssteuerung. Werde nun Erfahrung bezüglich einer vergleichbaren Technologie verlangt, sei aus sich selbst heraus klar, dass es wiederum um das Thema Lüftungssteuerung und deren Elemente (wozu die Lieferung, Montage und Parametrierung von FU unweigerlich gehörten) gehe. 5.3.3. Die Vergabestelle bezeichnete die strittigen Anforderungen in ihrer Evaluationstabelle selbst als "Bewertungskriterien", was mindestens sprachlich indiziert, dass es sich nicht um blosse Konkretisierungen, sondern vielmehr um eigenständige Kategorien handelt. Sowohl bei den beiden Subkriterien "Auftragsanalyse" und "Systembeschreibung" des Hauptzuschlagskriteriums "technische Leistungsfähigkeit" als auch beim Hauptzuschlagskriterium "Terminprogramm" führte sie unter diesen Bewertungskriterien die Begriffe "neue Kernpunkte" und "hoher" bzw. "erhöhter Detaillierungsgrad" ein. Insbesondere die Worte bzw. Wortbestandteile "neu" und "Kern-" deuten auf Aspekte hin, welche einerseits vom bisher Bekannten abweichen, andererseits von grundlegender Bedeutung sind. Wenngleich die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010 gewisse Erläuterungen angebracht hat, bleibt nach wie vor undurchsichtig, was sie mit dem Ausdruck "neue Kernpunkte" konkret meint. Insgesamt ist somit nicht auszuschliessen, dass das ASTRA mit den hier diskutierten
B-6837/2010 (Teil-)Kriterien neue Anforderungen gestellt hat. Da der Zuschlag jedoch bereits infolge anderweitiger Verstösse gegen das Transparenzgebot aufzuheben ist, kann die Frage, ob dies hier effektiv zutrifft, offengelassen werden. Falls die Vergabestelle im Übrigen mit "unité de doctrine" interne Richtlinien gemeint hätte, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Praxis des Bundesgerichts Richtlinien, die den Sinn haben, die massgeblichen Zuschlagskriterien festzulegen, grundsätzlich ebenfalls bekanntzugeben sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 3). 6. 6.1. Angesichts der formellen Natur des Transparenzgebotes ist der angefochtene Zuschlag aufzuheben, zumal das ASTRA nicht (substantiiert) darlegt, dass ihn die festgestellten Verletzungen des Transparenzgebotes nicht zu beeinflussen vermochten. Die auch vom Bundesgericht aufgenommene, aber nicht beantwortete Frage (siehe oben E. 3.6), ob andernfalls abweichend von der Praxis der BRK zu entscheiden wäre, kann unter diesen Umständen offen bleiben. 6.2. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur dann am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags als offenkundig spruchreif erschiene und für die Entscheidfindung insbesondere keine (neue) Bewertung der Offerten mehr erforderlich wäre (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.2 mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht erfüllt. Da im vorliegenden Fall der Abstand zwischen den beiden bestplazierten Offerten mit drei Punkten (Zuschlagsempfängerin 422, Beschwerdeführerin 419) relativ gering ist und allfällige entscheidrelevante Auswirkungen der festgestellten Unregelmässigkeiten mit vernünftigem Aufwand nur mit einschlägigen Fachkenntnissen eruiert werden können, rechtfertigt es sich, die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6.3. Demnach ist die Sache zur Neuevaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebotes oder anderen rechtskonformen Erledigung der Vergabe an die Vergabestelle zurückzuweisen. In eine Neuevaluation einzubeziehen sind nur die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin, da die übrigen Anbieterinnen den Zuschlag nicht angefochten haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.3 mit Hinweisen).
B-6837/2010 7. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Anträge der Parteien, insbesondere denjenigen der Beschwerdeführerin um Erstellung einer Expertise, näher einzugehen. 8. Abschliessend ist noch über die Verfahrenskosten und allfällige Parteientschädigungen zu befinden. 8.1. Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE); der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Sowohl beim Entscheid in der Hauptsache als auch beim Zwischenentscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin obsiegt. Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, und der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'500.− ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 8.2. Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE), welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). Da von ihrer Seite keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angemessen erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'000.− (inkl. MWST). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen; der Zuschlag vom 1. September 2010 in der Ausschreibung "N02, 070037, Tunnel Belchen (BTB) TP4, 1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungssteuerung + MCC" wird aufgehoben. Die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 4'500.− wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
B-6837/2010 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.− (inkl. MWST) zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin; – die Vergabestelle; – die Zuschlagsempfängerin.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 17. März 2011