Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-6736/2013
Urteil v o m 2 2 . M a i 2014 Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
X._______, vertreten durch Fürsprecher Thomas M. Müller, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubter Effektenhandel, Konkurs und Tätigkeitsverbot.
B-6736/2013 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2013 hat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) festgestellt, dass die A._______AG mit Sitz in Z._______ (nachfolgend: A._______), die B._______AG mit Sitz in Z._______ (nachfolgend: B._______), die C._______AG mit Sitz in V._______ (nachfolgend: C._______) sowie die D._______AG mit Sitz in Z._______ (nachfolgend: D._______) ohne Bewilligung gewerbsmässig als Effektenhändlerinnen tätig gewesen seien und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Die A._______ habe zudem ohne Bewilligung den Begriff "Bank" verwendet (Dispositiv-Ziff. 2). Gleichzeitig hat die Vorinstanz über die genannten Gesellschaften den Konkurs eröffnet, deren Geschäftstätigkeiten eingestellt und damit verbundene Anordnungen getroffen (Dispositiv-Ziff. 3-11). Aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unbewilligten Tätigkeit seien auch Y._______ und X._______ ohne Bewilligung gewerbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen und hätten damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Ihnen wurde unter Strafandrohung verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben bzw. in irgendeiner Form entsprechende Werbung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 12-13). Tätigkeits- und Werbeverbot würden nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung betreffend Y._______ für die Dauer von fünf Jahren, betreffend X._______ für die Dauer von zwei Jahren auf der Internetseite der Vorinstanz veröffentlicht (Dispositiv-Ziff. 14). Mit Bezug auf die Konkurseröffnung über die betroffenen Gesellschaften und die damit verbundenen Anordnungen hat die Vorinstanz die sofortige Vollstreckung angeordnet (Dispositiv-Ziff. 15). Die Kosten der Untersuchungsbeauftragten von Fr. 197'009.82 (inkl. MwSt.) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 149'000.– wurden den betroffenen Gesellschaften, Y._______ und X._______ solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 16-17). B. Mit Eingabe vom 28. November 2013 hat X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei in den Dispositiv- Ziff. 1 und 12-17 insoweit aufzuheben, als darin Massnahmen und Kosten zu Lasten der D._______ sowie zu seinen eigenen Lasten verfügt worden
B-6736/2013 seien. Es sei festzustellen, dass die D._______ und der Beschwerdeführer weder gegen die Finanzmarktgesetzgebung noch gegen andere Bestimmungen der Polizeigesetzgebung verstossen hätten. Weiter sei festzustellen, dass die Forderung gemäss Rechnung Nr. 140'306 über Fr. 149'000.– vom 8. November 2013 gegenüber Fürsprecher Thomas M. Müller nicht bestehe. C. Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2014 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. D. Mit innert erstreckter Frist eingereichter Replik vom 20. März 2014 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. E. Mit Duplik vom 7. April 2014 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.1 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat als Verfügungsadressat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er ist somit in diesem Umfang zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.2 Strittig und zu prüfen ist die Legitimation des Beschwerdeführers für die D._______: 1.2.1 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, er sei als Eigentümer der D._______ durch die angefochtene Verfügung beschwert und habe deshalb ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung
B-6736/2013 sowie an der Feststellung der Widerrechtlichkeit der gegenüber der D._______ verfügten Massnahmen. 1.2.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Eigentümerstellung des Beschwerdeführers an der D._______ im Untersuchungsverfahren wegen fehlender Aktienzertifikate nie habe verifiziert werden können. Die D._______ sei auch nicht durch Thomas M. Müller vertreten worden, sondern von einem anderen Rechtsvertreter, der von Y._______ mandatiert worden sei. Die Vertretungsbefugnis von Thomas M. Müller bezüglich der D._______ werde somit bestritten. Eventuell sei die Beschwerde mangels Aktivlegitimation des Beschwerdeführers abzuweisen, soweit sich seine Beschwerde auf die verfügten Massnahmen gegenüber der D._______ beziehe. 1.2.3 Der Beschwerdeführer leitet seine Beschwerdelegitimation für die D._______ aus seiner (mutmasslichen) Eigentümerstellung an der Aktiengesellschaft ab. Der Allein- oder Mehrheitsaktionär sowie der wirtschaftlich Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Beschwerde jedoch nicht befugt, da und soweit sie über die beherrschte Gesellschaft selber an die Beschwerdeinstanz gelangen können (BGE 131 II 306 E. 1.2.2 m.H.; ANDRÉ E. LEBRECHT, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 54 N 17; vgl. nachfolgend E. 1.2.4). Sie sind nach der Rechtsprechung durch Verfügungen, die gegen eine Aktiengesellschaft ergehen, nur mittelbar bzw. indirekt betroffen und können daher auch nicht im eigenen Namen Beschwerde erheben (BGE 116 Ib 331 E. 1c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3987/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 1.5.2; vgl. EVA SCHNEEBERGER, Verfahrensfragen, in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin, 2/2013, S. 70 ff., 80 f.; URS ZULAUF/DAVID WYSS ET. AL., Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 324). Daher erübrigt sich die Prüfung, ob der Beschwerdeführer tatsächlich Allein- bzw. Mehrheitsaktionär oder wirtschaftlich Berechtigter an der D._______ ist bzw. war. 1.2.4 Dagegen sind ehemals zeichnungsberechtigte Organe einer durch die FINMA in Liquidation oder Konkurs versetzten Gesellschaft trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt, gegen den entsprechenden Unterstellungs- bzw. Liquidationsentscheid sowie gegen das nachträgliche Konkurserkenntnis im Namen der Gesellschaft (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) Beschwerde zu führen (Urteile des Bundesgerichts 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.2.1 sowie
B-6736/2013 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.1; LEBRECHT, a.a.O., Art. 54 N 17; SCHNEEBERGER, a.a.O., S. 80 f.; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 324). Der Beschwerdeführer war weder zum Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten (30. Oktober 2012) noch bei Erlass der angefochtenen Verfügung (29. Oktober 2013) Organ der D._______; vielmehr ist er gemäss Handelsregisterauszug am 8. Februar 2011 aus dem Verwaltungsrat der D._______ ausgeschieden. Er kann folglich nicht mehr für die D._______ handeln, weshalb er für diese nicht vertretungsbefugt und somit zur Beschwerde im Namen der D._______ nicht legitimiert ist. Die handlungsberechtigten Personen haben ihrerseits davon abgesehen, Beschwerde zu erheben. Die Bestätigung, die Y._______, der aktuell einzige Verwaltungsrat der D._______, dem Beschwerdeführer am 10. August 2012 ausgestellt hat und die bei den Akten liegt, enthält überdies keine entsprechende (Prozess-)Vollmacht. Zudem ist der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nicht durch die D._______ mandatiert worden. 1.2.5 Soweit der Beschwerdeführer im eigenen Namen als Aktionär der D._______ sowie im Namen der D._______ Beschwerde führt, ist daher mangels Legitimation bzw. Vertretungsbefugnis darauf nicht einzutreten. Auf die diesbezüglichen Rügen, die die D._______ betreffen, sei es in sachverhaltlicher oder materieller Hinsicht, ist daher nicht einzugehen. 1.3 Auf das Feststellungsbegehren des Rechtsvertreters betreffend die Kostenauflage bzw. die Rechnungsstellung der Verfahrenskosten durch die Vorinstanz ist mangels Legitimation des Rechtsvertreters nicht einzutreten. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, werden dem Rechtsvertreter weder im Dispositiv der angefochtenen Verfügung noch mit der an ihn gesandten Rechnung Kosten auferlegt. Schuldner der Verfahrenskosten ist gemäss Dispositiv-Ziff. 17 der angefochtenen Verfügung der Beschwerdeführer, was sich auch aus dem entsprechenden Einzahlungsschein ergibt, solidarisch mit den übrigen Verfügungsadressaten. Die Vorinstanz ist nach Art. 11 Abs. 3 VwVG verpflichtet, alle für die Partei bestimmten Zustellungen, somit auch die Rechnung für die Verfahrenskosten, an ihren Vertreter zuzustellen (Art. 11 Abs. 3 VwVG; VERA MARAN- TELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 11 N 16). Würde eine Zustellung lediglich an den Vertretenen erfolgen, läge ein Eröffnungsmangel vor (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 11 N 30 m.H.).
B-6736/2013 1.4 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit insoweit einzutreten, als der Beschwerdeführer die ihn persönlich betreffenden Feststellungen und Anordnungen anficht (vgl. E. 1.1). Darüber hinaus ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die A._______, B._______, C._______ und D._______ in Bezug auf die ausgeübte Geschäftstätigkeit der einzelnen Gesellschaften und Personen aufgrund der engen personellen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verflechtungen aufsichtsrechtlich als Einheit und damit als Gruppe (nachfolgend: E._______-Gruppe) behandelt und festgestellt, dass diese als Gruppe einer unbewilligten Effektenhändlertätigkeit nachgegangen seien. Der Beschwerdeführer und Y._______ sind aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unbewilligten Tätigkeit als Mitglieder der E._______-Gruppe qualifiziert worden. Da der Beschwerdeführer nicht legitimiert ist für die D._______, sei es in eigenem Namen als (behaupteter) Aktionär oder als Organ im Namen der D._______, Beschwerde zu führen, somit insoweit nicht auf die Beschwerde eingetreten wird (vgl. E. 1.2), und die übrigen Verfügungsadressaten keine Beschwerde erhoben haben, gelten die Feststellungen der Vorinstanz betreffend den unerlaubten Effektenhandel durch die E._______-Gruppe als nicht bestritten. Es kann vorliegend auf die diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung abgestellt und verwiesen werden. Im Folgenden ist daher lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit für die Gesellschaften der E._______-Gruppe im finanzmarktrechtlichen Sinn als Mitglied der Gruppe zu qualifizieren ist und in der Eigenschaft als Gruppenmitglied aufsichtsrechtlich zur (Mit- )Verantwortung gezogen werden kann (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 3 und B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2). 3. Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs, indem seine Eingabe vom 21. Mai 2013 in der angefochtenen Verfügung nicht erwähnt worden sei. Zudem habe die Vorinstanz die schriftliche Erklärung von Y._______ vom 10. August 2012 ignoriert.
B-6736/2013 3.1 Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (Art. 32 VwVG). Die Betroffenen sollen sich vor Erlass des Entscheids zur Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Beweisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern können. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Die Begründung muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 137 II 266 E. 3.2, BGE 136 I 229 E. 5.2 m.H.). 3.2 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sie die Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Eingabe vom 21. Mai 2013 in die angefochtene Verfügung aufgenommen und in den Erwägungen berücksichtigt hat. Die Stellungnahme ist in Rz. 8 der angefochtenen Verfügung ausdrücklich erwähnt und inhaltlich zusammengefasst. In den Erwägungen wird sodann auf deren Inhalt bzw. die darin vorgebrachten Argumente Bezug genommen (Rz. 22, 56 und 87 der angefochtenen Verfügung). Es liegt demnach insoweit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 3.3 Die schriftliche Erklärung von Y._______ vom 10. August 2012 ist der Vorinstanz als Beweismittel zur erwähnten Eingabe vom 21. Mai 2013 und ein weiteres Mal zur Stellungnahme vom 24. September 2013 eingereicht worden. Inhaltlich erklärt Y._______, der Beschwerdeführer sei in seinem Auftrag in diversen Verwaltungsratsmandaten und als Sekretär tätig bzw. tätig gewesen. Dabei sei er für das Erstellen der Buchhaltungen sowie der Steuererklärungen zuständig bzw. verantwortlich gewesen, hingegen nicht für die operative Tätigkeit sowie für die jeweiligen Finanztransaktionen oder Vermögensanlagen. Auf Verlangen werde der Beschwerdeführer aus sämtlichen Verwaltungsratsmandaten bzw. als Sekretär entlassen. Dies werde er, Y._______, so schnell wie möglich veran-
B-6736/2013 lassen und er verpflichte sich, den Beschwerdeführer für seine Tätigkeiten schadlos zu halten. Das Beweismittel ist zwar in der angefochtenen Verfügung nicht explizit erwähnt, jedoch ist der Inhalt der Erklärung teilweise ebenfalls in Rz. 8 der angefochtenen Verfügung berücksichtigt, indem wiedergegeben wird, dass der Beschwerdeführer geltend machte, er sei nicht in die operativen Tätigkeiten der A._______ und der B._______ involviert gewesen, sondern habe lediglich die Buchhaltungen und die Steuererklärungen erstellt. Die Vorinstanz führt in ihrer Duplik vom 7. April 2014 hierzu aus, dass sie diesen von Y._______ zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgestellten "Persilschein" mit Blick auf den festgestellten Sachverhalt, die Position des Beschwerdeführers innerhalb der E._______-Gruppe sowie das Verhalten der Parteien als kaum beweiskräftig erachte. 3.3.1 Die Behörde ist nach Art. 33 Abs. 1 VwVG grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen. Sie kommt ihrer Beweisabnahmepflicht einerseits dadurch nach, indem sie die von den Parteien beigebrachten Beweismittel entgegennimmt und zu den Akten erkennt, andererseits indem sie die beantragte Beweisvorkehrung, beispielweise die Durchführung von Zeugeneinvernahmen, veranlasst (BERNHARD WALD- MANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 33 N 37 f.). Vorliegend ist die fragliche Erklärung als Beilage zu zwei Eingaben bei der Vorinstanz eingereicht worden und, zwar nicht gesondert bezeichnet, entsprechend im Aktenverzeichnis aufgenommen worden. Die Vorinstanz hat die Erklärung denn auch nicht ausdrücklich aus den Akten gewiesen. Indem sie darlegt, die Erklärung sei kaum beweiskräftig, da sie von einem Akteur der E._______-Gruppe ausgestellt worden sei und dem Beschwerdeführer einen "Persilschein" für seine Tätigkeiten für die Gesellschaften der E._______-Gruppe ausstelle, erklärt sie lediglich, wie sie das Beweismittel im Rahmen ihres Entscheides berücksichtigt hat. 3.3.2 Für das Beweisverfahren verweist das auch für die Vorinstanz anwendbare VwVG (Art. 53 FINMAG) in Art. 19 ergänzend auf die Art. 37, 39-41 und 43-61 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273; vgl. LEBRECHT, a.a.O., Art. 53 N 20). Demnach gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP), wonach die Behörden die Beweise frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen haben (BGE 137 II 266 E. 3.2). Dies bedeutet auch, dass die Behörde die Über-
B-6736/2013 zeugungskraft der erhobenen Beweise von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände prüft und bewertet (BERNHARD WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 19 N 19). Vorliegend wurde die fragliche Erklärung von der Vorinstanz als Beweismittel abgenommen, jedoch als nicht beweiskräftig eingestuft; die entsprechende Begründung hat sie mit Duplik vom 7. April 2014 nachgereicht. Darin ist keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken. 4. Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit für die Gesellschaften der E._______-Gruppe im finanzmarktrechtlichen Sinn als Mitglied dieser Gruppe zu qualifizieren ist und in der Eigenschaft als Gruppenmitglied für die unerlaubte Effektenhändlertätigkeit aufsichtsrechtlich zur (Mit-)Verantwortung gezogen werden kann. 4.1 Gemäss Art. 10 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) bedarf die Tätigkeit als Effektenhändler einer Bewilligung der FINMA. Als Effektenhändler gelten nach der Legaldefinition von Art. 2 Bst. d BEHG natürliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich anbieten. Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind gemäss Art. 2 Abs. 1 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind, Kundenhändler dagegen, auch wenn sie nicht hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 2 BEHV). Als sog. Kundenhändler gelten Effektenhändler, die gewerbsmässig in eigenem Namen auf Rechnung von Kunden mit Effekten handeln und entweder selber oder bei Dritten für diese Kunden Konten zur Abwicklung des Effektenhandels führen oder Effekten dieser Kunden bei sich oder in eigenem Namen bei Dritten aufbewahren (Art. 3 Abs. 5 BEHV; FINMA Rundschreiben 2008/5 Effektenhändler vom 20. November 2008, Rz. 46 ff., nachfolgend: FINMA-RS 08/05, abrufbar unter <http://www.finma.ch> >Regulierung > Rundschreiben, besucht am 15. Mai 2014). Ein Kundenhändler handelt auch dann in eigenem Namen, wenn er bei Dritten für jeden seiner Kunden je einzeln ein Konto oder Depot führt (FINMA-RS 08/05, Rz. 50). Die Gewerbsmässigkeit ist gegeben, wenn das Effektengeschäft eine selbstständige und unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, die darauf ausgerichtet ist,
B-6736/2013 regelmässig Erträge zu erzielen (FINMA-RS 08/05, Rz. 12). Ein Kundenhändler handelt zudem gewerbsmässig, wenn er direkt oder indirekt für mehr als 20 Kunden Konten führt oder Effekten aufbewahrt (FINMA-RS 08/05, Rz. 49). 4.1.1 Die A._______ hat nach den Feststellungen der Vorinstanz, auf die abgestellt wird (vgl. E. 2), primär mit Effekten auf Rechnung von Kunden gehandelt und zwecks Erwerbs von Aktien Gelder von mindestens 85 Anlegern im Umfang von mehr als 3 Mio. Franken entgegengenommen. Die Kundengelder wurden überwiegend an Vermittler überwiesen oder für eigene Investitionen verwendet. Die A._______ hat für ihre Kunden weder separate Konten und Depots eingerichtet noch Vermögensverwaltungsvollmachten eingeholt. Belege, wonach die Kunden der A._______ ihre Aktien selber zeichneten, wurden ebenfalls nicht beigebracht. Vielmehr hat die A._______ Aktien für Kunden in eigenem Namen erworben und diese in ihrem Depot aufbewahrt. Damit hat die A._______ in eigenem Namen auf Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt. Aufgrund der erheblichen Anzahl betroffener Anleger, der hohen Erträge sowie des Einsatzes professioneller Vermittler hat die A._______ gewerbsmässig gehandelt. Die A._______ war folglich als Effektenhändlerin tätig, ohne über eine entsprechende Bewilligung der FINMA zu verfügen. 4.1.2 Die B._______ verfolgte ein identisches Geschäftsmodell wie die A._______. Seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit hat die B._______ über ihre eigenen Konten Gelder von mindestens 266 Anlegern im Umfang von rund 4,55 Mio. Franken zwecks Erwerbs von Aktien entgegengenommen. Die B._______ hat die georderten Titel auf Weisung der Kunden in eigenem Namen gezeichnet und bezahlt. Die Aktienzertifikate wurden auf den Namen der B._______ ausgestellt und von dieser aufbewahrt. Separate Konten oder Depots für Kunden wurden bei der B._______ keine eingerichtet. Damit hat die B._______ ohne Bewilligung gewerbsmässig in eigenem Namen auf Rechnung von Kunden mit Effekten gehandelt. 4.1.3 Die C._______ hat Aktien in eigenem Namen auf Rechnung von mindestens zwanzig Kunden gezeichnet und die Aktien teilweise an ihrem Geschäftssitz aufbewahrt. Damit war auch sie gewerbsmässig als Kundenhändlerin tätig. Für solche Transaktionen wurden vielfach von Y._______ kontrollierte Offshore-Gesellschaften zwischengeschaltet, um die wahren wirtschaftlich Berechtigten nicht nennen zu müssen. Zusätzlich verkaufte die C._______ über die eigenen Konten Aktien von Kunden in eigenem Namen, wodurch die C._______ hohe Erträge erzielte. Die
B-6736/2013 C._______ war somit gewerbsmässig ohne Bewilligung als Effektenhändlerin tätig. 4.1.4 Die D._______, eine Treuhandgesellschaft, welche finanzielle Dienstleistungen jeder Art, treuhänderische Tätigkeiten sowie Beratungen für Unternehmen anbietet, wurde als Zwischengesellschaft für die Effektentransaktionen der C._______ verwendet. Y._______ gab an, er und der Beschwerdeführer hätten die D._______ jeweils für ihre Interessen genutzt; er habe Gelder von C._______-Kunden auf Konten der D._______ deponiert. Weiter seien Aktienzertifikate von C._______- Kunden, deren wirtschaftlich Berechtigte nicht nach aussen hätten bekannt gegeben sollen, auf die D._______ ausgestellt worden. 4.1.5 Zusammen hat die E._______-Gruppe (vgl. nachfolgend E. 4.2) über eigene Konten von mehreren hundert Personen Gelder im Umfang von mehreren Millionen Franken entgegengenommen. Über die E._______-Gruppe sind mittels einer Telefonkampagne Aktien in beträchtlichem Umfang an Anleger abgesetzt worden, deren Werthaltigkeit zweifelhaft ist. 4.2 Eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern kann auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich alleine nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen, im Ergebnis gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger (Art. 5 FINMAG) rechtfertigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle bzw. geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.H., BGE 135 II 356 E. 3.2 m.H.; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 259). Ein gruppenweises Handeln liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalteri-
B-6736/2013 schen Grenzen zwischen den Beteiligten, faktisch gleicher Geschäftssitz, wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse, zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.H., BGE 135 II 356 E. 3.2 m.H.). Aber auch bloss intern wahrnehmbare Verflechtungen genügen, sofern sie derart intensiv sind, dass eine Gruppenbetrachtung angezeigt erscheint (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2.1 m.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt jedoch für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht erforderlich, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt. Die verschiedenen in der Rechtsprechung genannten Kriterien müssen nicht notwendigerweise kumulativ erfüllt sein; je mehr Indizien vorliegen, umso eher darf in der jeweiligen Gesamtwürdigung ein aufsichtsrechtlich gruppenweise zu erfassendes Handeln bejaht werden. Erforderlich ist eine faire Gesamtsicht (Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 3.1.2; vgl. DINA BETI, "Mitgegangen – mitgefangen – mitgehangen": Von illegalen "Gruppentätern" und Internet-"Anprangerungen", Aktuelle Themen der FINMA aus Sicht des Bundesgerichts, in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin, 2/2013, S. 90 ff., 98; URS BERTSCHINGER, Zur Abwicklung unbewilligter Finanzaktivitäten, in: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht [SZW] 2013, S. 519 ff., 523; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, in: SZW 2010, S. 161 ff., 169). 4.2.1 Die Vorinstanz hat aufgrund der engen personellen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der A._______, der B._______, der C._______ und der D._______ eine gruppenweise Betrachtung vorgenommen und dies wie folgt begründet (angefochtene Verfügung, Rz. 73 f.): "Y._______ ist als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der A._______ im Handelsregister eingetragen und ist zudem als deren Geschäftsführer tätig. Er ist in gleicher Funktion für die B._______, die C._______ und die D._______ tätig. Die C._______ agierte als strategische Dreh- und Organisationgesellschaft, welche die Geschäftsaktivitäten der A._______, der B._______, der D._______ sowie diverser Offshore- Gesellschaften steuerte. Die C._______ führte die Kundenbuchhaltung und die GwG-Dossiers für die A._______ und die B._______. Die C._______,
B-6736/2013 Y._______ und dessen Assistentin verfügten zu dem über Zugriffsrechte für Konten der A._______, der B._______, der D._______ sowie weiterer Offshore Gesellschaften. Für sämtliche Gesellschaften haben somit die identischen Personen rechtsverbindliche Handlungen vorgenommen. Dabei sind Gelder von der A._______ und der B._______ an die C._______ geflossen. Weiter flossen Gelder von der B._______, der C._______ und der D._______ an die U._______, wobei die U._______ Honorare an Vermittler der B._______ bezahlte. Die D._______ führt in ihrer Firma den gleichen Namen wie die C._______. Die D._______ hielt in eigenem Namen Aktien für C._______-Kunden und bezog hierfür von der C._______ Entschädigungen. Zudem finanzierte die D._______ Darlehen an Dritte mit Geldern einer der Offshore Gesellschaften und nahm die Gelder der A._______ sowie Gelder von Kunden der C._______ entgegen. Aufgrund dieser Ausführungen rechtfertigt es sich, eine gruppenweise Betrachtung der Vorgänge um die A._______, der B._______, der C._______ und der D._______ vorzunehmen. Insbesondere ist die D._______ aufgrund ihrer engen personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen mit der C._______, der A._______ und weiterer Offshore-Gesellschaften als Teil der Gruppe zu betrachten. So flossen insbesondere im Zusammenhang mit den Effektengeschäften Gelder von der A._______ und der C._______ an die D._______ sowie von der D._______ an die U._______. Die A._______, die B._______, die C._______ und die D._______ sind gemäss konstanter Rechtsprechung und Praxis aufsichtsrechtlich als Einheit und damit als Gruppe [E._______-Gruppe] zu behandeln." Die Vorinstanz erfasst die E._______-Gruppe somit nicht aufgrund eines gemeinsamen Auftritts nach aussen, sondern aufgrund der Umstände, die ein koordiniertes Vorgehen erkennen lassen. Als Tatsachen mit Indizwirkung wertet die Vorinstanz den Umstand, dass drei der vier betroffenen Gesellschaften einen identischen Geschäftssitz haben bzw. hatten, dass für sämtliche Gesellschaften identische Personen rechtsverbindliche Handlungen vorgenommen haben und rechtliche und buchhalterische Grenzen zwischen den beteiligten Gesellschaften verwischt worden sind. 4.2.2 Y._______ und den Beschwerdeführer hat die Vorinstanz aufgrund ihres Beitrags an der unbewilligten Effektenhändlertätigkeit der E._______-Gruppe in die Gruppenbetrachtung miteinbezogen (vgl. Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung). Die Annahme einer Gruppe ist aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht zu beanstanden. Sie hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn mit Bezug auf einzelne davon isoliert betrachtet nicht alle Tatbestandsmerkmale erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 3.2.3;
B-6736/2013 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 4.2.1 m.H.; BETI, a.a.O., S. 95 m.H.). 5. Die Vorinstanz begründet die individuelle Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für den unbewilligten Effektenhandel durch die E._______-Gruppe im Wesentlichen damit, dass er die Buchhaltung für sämtliche involvierten Schweizer Gesellschaften geführt habe und deshalb von den Effektenhandelstätigkeiten der E._______-Gruppe Kenntnis gehabt haben musste. Damit habe er einen massgeblichen Beitrag zur unbewilligten Tätigkeit geleistet. 5.1 Aus diesen Buchhaltungen gehe nach den Ausführungen der Vorinstanz die Effektenhandelstätigkeit der A._______ und der B._______ hervor. Der Beschwerdeführer habe die A._______ gegründet, sei bis zum 27. März 2012 Verwaltungsrat und an deren Konten einzelzeichnungsberechtigt gewesen. Als Buchhalter der A._______ habe er unter dem Titel "Verkauf Wertpapiere" diverse Positionen auf den Namen von privaten Anlegern verbucht. Die Zahlungseingänge der A._______-Kunden habe er ebenfalls erfasst. Insofern seien seine Aussagen, wonach er nichts von den festgestellten unerlaubten Effektenhandelsaktivitäten der A._______ gewusst habe, unglaubwürdig. Selbst wenn der Beschwerdeführer nicht in das Tagesgeschäft involviert gewesen sei, sei er als einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der A._______ im besagten Zeitraum für deren Geschäftstätigkeit mitverantwortlich. Bei pflichtgemässem Verhalten hätte er aufgrund seiner Stellung als Verwaltungsrat zudem Erkundigungen über die finanzmarktrechtliche Zulässigkeit solcher Effektengeschäfte einholen müssen. Auch in seiner Funktion bei der D._______ habe er die Geschäftspraktiken seines Geschäftspartners Y._______ nie hinterfragt. 5.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Vorinstanz habe seine Rolle im Rahmen der E._______-Gruppe unrichtig dargestellt und sein Tätigkeitsfeld falsch interpretiert. Die Vorinstanz habe nicht nachweisen können, dass er selber in Effektenhandelsgeschäfte operativ verwickelt gewesen sei. Y._______ und er hätten bezüglich ihrer eigenen wirtschaftlichen Aktivitäten je voneinander unabhängig agiert. Er habe von den Tätigkeiten der D._______ bzw. von Y._______ im Rahmen der D._______ nichts gewusst, diesen zugestimmt oder diese unterstützt. Seine Aufgaben hätten sich, gemäss Auftrag von Y._______, im Erstellen der Buchhaltungen der involvierten Unternehmen sowie dem Erstellen der Steuer-
B-6736/2013 erklärungen erschöpft. Weitere Aufträge bzw. Anweisungen hätten nicht bestanden. Insbesondere habe er nie den Auftrag gehabt, allfällige Effektenhändlertätigkeiten vorzunehmen und er habe dies auch nie getan. Er habe nie eine finanzmarktrechtlich regulierte Tätigkeit ausgeübt, sondern habe sich auf die Erbringung von klassischen Treuhanddienstleistungen konzentriert. Die D._______ sei nie als sog. Zwischengesellschaft benutzt worden; aus diesbezüglichen allfälligen Absichten und Verhaltensweisen von Y._______ könne nichts zu Lasten des Beschwerdeführers abgeleitet werden. 5.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person der Vorwurf, sie habe als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt, dann gemacht werden, wenn diese im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden Gruppenaktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint (Urteil des Bundegerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4 m.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1 m.H.). Von einer koordinierten, arbeitsteiligen und zielgerichteten Zusammenarbeit (auch stillschweigend) innerhalb einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn kann nur gesprochen werden, wenn den Akteuren zumindest das gemeinsame Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1 m.H.). Die Ausübung einer eigenen finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeit ist im Kontext einer Gruppe jedoch nicht erforderlich (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 524); die arbeitsteilige bewilligungspflichtige Tätigkeit im Rahmen einer Gruppe zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die einzelnen Personen nicht alle Voraussetzungen erfüllen, jedoch in einem Gesamtplan gruppenintern oder –extern einen wesentlichen bzw. namhaften Beitrag zu dieser leisten (BGE 136 II 43 E. 6.3.3, Urteil des Bundesgerichts 2C_90/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2). Dabei dürfen im Rahmen eines koordinierten Verhaltens auch Aktivitäten berücksichtigt werden, die nach aussen nicht sichtbar geworden sind (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 524, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). 5.3.1 Der Beschwerdeführer ist Partner bei der F._______AG (einsehbar unter […], besucht am 6. Mai 2014), mit Sitz in Z._______, und war nach eigenen Angaben (sowie Angaben von Y._______) über diese Gesellschaft bei sämtlichen vorliegend involvierten Schweizer Gesellschaften für die Finanzbuchhaltungen, die Steuererklärungen und treuhänderische Belange zuständig. Als Buchhalter der A._______ hat er unter dem Titel
B-6736/2013 "Verkauf Wertpapiere" (Konten […]) diverse Positionen auf den Namen von privaten Anlegern verbucht (vgl. Kontenblätter für die Jahre 2011 und 2012, act. […]) sowie die Zahlungseingänge der A._______-Kunden erfasst (vgl. Kontenblätter für die Jahre 2011 und 2012, act. […]). Dies betraf beispielsweise die gestützt auf die Buchhaltung erstellte Jahresrechnung 2011, die in der Bilanz unter Passiven, mittel- und langfristige Verbindlichkeiten, u.a. die Position "Wertpapiere Kunden" von Fr. 471'741.37 ausweist. Daraus kann der Schluss gezogen werden, dass die A._______ die für die Kunden in Rechnung gestellten Titel nicht ausgeliefert hat, was im Untersuchungsbericht denn auch festgestellt worden ist. Vielmehr hat die A._______ die für die Kunden erworbenen Titel in eigenem Namen, somit in einem Depot lautend auf die A._______ (die Unterlagen der depotführenden Bank bestätigen dies), gehalten, wobei sämtliche Kundenpositionen in einer internen Kundenbuchhaltung gesondert für jeden Kunden nachgeführt worden sind (act. […]). Im Übrigen hat die Revisionsstelle im entsprechenden Revisionsbericht vermerkt, dass sie nicht in der Lage sei, die Werthaltigkeit der Position Wertschriften im Anlagevermögen von Fr. 463'025.– zu prüfen. Dem Beschwerdeführer musste daher bewusst sein, dass die A._______ Effektenhandelsgeschäfte getätigt hatte. Im Übrigen dürfte die Bilanz der A._______ dem Beschwerdeführer im Rahmen der Erstellung der Steuererklärung (und als Verwaltungsrat, vgl. E. 5.3.3) bekannt gewesen sein. Entgegen seiner Ansicht ist es für die aufsichtsrechtliche (Mit-)Verantwortlichkeit darüber hinaus nicht notwendig, dass er persönlich Kundengelder zum Zweck des Effektenhandels entgegengenommen hat (vgl. E. 5.3). 5.3.2 Gleiches gilt mit Bezug auf die übrigen involvierten Schweizer Gesellschaften der E._______-Gruppe, der C._______ und der B._______, deren Buchhaltung der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben ebenfalls geführt hat, insbesondere mit Bezug auf die B._______, die über ihre eigenen Konten Gelder von mindestens 266 Anlegern im Umfang von rund 4,55 Mio. Franken zwecks Erwerbs von Aktien entgegengenommen hat. Aufgrund des Volumens hätte dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass eine gewerbsmässige, auf die Erzielung eines dauerhaften Ertrags ausgerichtete Geschäftstätigkeit im Effektenhandel vorlag. Zudem führte er die Buchhaltung der D._______, die nach den Feststellungen der Vorinstanz in die Effektenhandelsgeschäfte der C._______ (und der A._______) involviert war. 5.3.3 Ab dem 6. September 2010, dem Zeitpunkt der Gründung, bis zum 27. März 2012 war der Beschwerdeführer alleiniger einzelzeichnungsbe-
B-6736/2013 rechtigter Verwaltungsrat der A._______. Der Verwaltungsrat ist nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) u.a. verantwortlich für die Oberleitung der Gesellschaft und übt die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen aus. Als Verwaltungsrat wäre es Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, sich Einblick in die betriebsrelevanten Vorgänge der A._______ zu verschaffen; dies bedingt minimale Kenntnisse über die Geschäftstätigkeit (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.1.2), über die der Beschwerdeführer, wie dargelegt, verfügt hat (vgl. E. 5.3.1 f.). Somit ist er für die Geschäftstätigkeit der A._______ im besagten Zeitraum (mit-)verantwortlich, zumal er alleiniger Verwaltungsrat war. Ob die A._______ in diesem Zeitraum über zusätzliches Personal verfügt hat, ist nicht aktenkundig; der in den Jahresrechnungen ausgewiesene Personalaufwand ist jedenfalls niedrig (2011: Fr. 4'928.45, 2012: Fr. 2'770.–). Im Untersuchungsbericht wird jedoch festgestellt, dass Y._______ seit der Gründung der A._______ deren faktischer Geschäftsführer gewesen und nach aussen für die A._______ als entscheidungsbefugtes Organ aufgetreten sei (act. […]). Zudem hat der Beschwerdeführer im Laufe des Untersuchungsverfahrens ausgesagt, er sei von Y._______ angewiesen worden, die A._______ zu gründen und ihr in einer Übergangsphase als Verwaltungsrat zur Verfügung zu stehen (act. […]). Dies entband den Beschwerdeführer jedoch nicht von der Pflicht, die ihm vom Gesetz auferlegten unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen (Art. 716a OR) wahrzunehmen, auch wenn er nur als fiduziarischer Verwaltungsrat tätig gewesen sein sollte (MARTIN WERNLI/MARCO A. RIZZI, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl., Basel 2012, Art. 707 N 26). Selbst wenn sein Beitrag zur unerlaubten Tätigkeit bezogen auf die A._______ nur in einem Wegschauen, also einer pflichtwidrigen Unterlassung bestanden haben sollte, kann er dennoch als Mitglied der Gruppe ins Recht gefasst werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2 ff.). Vorliegend war er jedoch auch als Buchhalter für die A._______ tätig (vgl. E. 5.3.1). 5.3.4 Anlässlich einer Hausdurchsuchung wurde ferner das Protokoll einer Generalversammlung der C._______ vom 5. Juli 2010 sichergestellt, aus welchem hervorgeht, dass der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der C._______ gewählt wurde. Im Handelsregister wurde der Beschwerdeführer jedoch nie als Verwaltungsrat eingetragen, weshalb er zumindest als stiller Verwaltungsrat fungiert hat. Einem solche obliegen jedoch
B-6736/2013 dieselben Rechte und Pflichten wie einem eingetragenen Verwaltungsratsmitglied (ROLAND MÜLLER/LORENZ LIPP/ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungsrat, 3. Aufl., Zürich 2007, S. 25). Mit Bezug auf die C._______ kann dem Beschwerdeführer daher ebenfalls vorgeworfen werden, dass er bei pflichtgemässem Verhalten zumindest Erkundigungen beim Verwaltungsratspräsidenten Y._______ über die Effektenhandelsgeschäfte hätte einholen können. Zudem wurde im Untersuchungsbericht festgestellt, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich der Bankkonten und Bankdepots der C._______ nebst Y._______ einzelzeichnungsberechtigt war (act. […]). 5.3.5 Gleiches gilt für die D._______, da der Beschwerdeführer vom 25. Januar 2008 bis zum 8. Februar 2011 als einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrats der D._______ amtete und ebenfalls deren Buchhaltung geführt hat. Die D._______ wurde nach den Feststellungen der Vorinstanz als Zwischengesellschaft für die Effektentransaktionen der C._______ (und auch der A._______) verwendet. 5.3.6 Dem Beschwerdeführer gereicht demnach das Wissen um die Effektenhändlertätigkeit der A._______, der C._______ und der B._______ sowie um die Funktion der D._______ als Zwischengesellschaft für die C._______ und um das gemeinschaftliche Zusammenwirken sowie seinen Beitrag zur Unterstützung der unbewilligten Tätigkeit zum Vorwurf, da er im relevanten Zeitraum bei drei involvierten Gesellschaften als Verwaltungsrat tätig war und für sämtliche involvierten Schweizer Gesellschaften die Buchhaltungen geführt sowie die Steuererklärungen erstellt hat. Zudem war bzw. musste für ihn offensichtlich sein, dass für sämtliche involvierten Gesellschaften identische Personen rechtsverbindliche Handlungen vorgenommen hatten. Sein Beitrag zur unbewilligten Tätigkeit bestand einerseits als Verwaltungsratsmitglied (in zwei Fällen via Handelsregister nach aussen wahrnehmbar, in einem nicht) von drei involvierten Gesellschaften in einer pflichtwidrigen Unterlassung, die vorliegend einem aktiven Tun gleichzusetzen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2 ff.), andererseits in einem aktiven, nach aussen nicht wahrnehmbaren Tun in seiner Funktion als Buchalter (inkl. dem Erstellen der Steuererklärungen) sämtlicher involvierten Schweizer Gesellschaften. Es ist daher übereinstimmend mit der Vorinstanz festzustellen, dass der Beschwerdeführer in massgeblicher Art und Weise die unbewilligte Effektenhandelstätigkeit der E._______- Gruppe unterstützt bzw. dazu beigetragen hat und daher aufsichtsrechtlich für die unerlaubte Effektenhändlertätigkeit zur (Mit-)Verantwortung zu ziehen ist. Die Erklärung von Y._______ vom 10. August 2012 (vgl.
B-6736/2013 E. 3.3) erweist sich vor diesem Hintergrund als unglaubwürdig; ebenso die Darlegungen des Beschwerdeführers, er hätte von den Vorgängen in der E._______-Gruppe keine Kenntnis gehabt und er und Y._______ hätten jeweils unabhängig voneinander gehandelt. Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe sich nicht mit entlastenden Momenten für die Frage der Gruppenbetrachtung auseinandergesetzt, geht fehl; vielmehr hat die Vorinstanz seine Einwände in die angefochtenen Verfügung aufgenommen (vgl. auch E. 3.2) und diese berücksichtigt bzw. sich mit diesen auseinander gesetzt. 6. Der Beschwerdeführer beanstandet das gegen ihn verhängte Tätigkeitsund Werbeverbot sowie dessen (befristete) Publikation auf der Internetseite der Vorinstanz. 6.1 Mit dem Verbot, ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben oder entsprechende Werbung zu betrieben, wird dem Beschwerdeführer lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine Warnung bzw. Ermahnung als "Reflexwirkung" der aufsichtsrechtlichen Massnahmen, die zur Konkurseröffnung über die betroffenen Gesellschaften geführt haben (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 5.1 und B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 4 m.H.), und sich gegenüber dem Beschwerdeführer angesichts der festgestellten Verstösse gegen das Finanzmarktrecht rechtfertigt. Das Tätigkeits- und Werbeverbot an sich ist somit nicht zu beanstanden. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt die Verhältnismässigkeit der Publikation des Tätigkeits- und Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz für die Dauer von zwei Jahren. 6.2.1 Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, falls eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Wird wie vorliegend in Anwendung dieser Bestimmung mit dem Tätigkeits- und Werbeverbot gleichzeitig auch dessen Veröffentlichung angeordnet, liegt hierin ein
B-6736/2013 schwerer Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen. Die Anordnung dieser verwaltungsrechtlichen Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Internet veröffentlichte Daten potenziell ein sehr weites Publikum erreichen und dies – selbst nach der Löschung – über einen längeren Zeitraum hinweg. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn die Wiederholung schweren Fehlverhaltens wahrscheinlich erscheint. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hingegen nicht (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2 und 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 sowie 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; BETI, a.a.O., S. 101 f.; THOMAS ISELI, Veröffentlichung von Verfügungen durch die FINMA, in: Jusletter vom 17. Oktober 2011, Rz. 16 ff.). 6.2.2 Wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat, stellt eine unbewilligte gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit praktisch immer eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die unbewilligte Tätigkeit zu einem erheblichen und für die verantwortlichen Akteure vorhersehbaren Schaden für die Einleger geführt hat. In diesen Fällen ist es denn auch nicht ausgeschlossen, dass auch Personen, die im Vergleich zu den Hauptverantwortlichen einen wesentlich geringeren Tatbeitrag geleistet haben, eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen vorgeworfen wird (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 5.2.3 und B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 4.1). 6.2.3 Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer massgeblich zum Erfolg der Gruppe beigetragen. Sein Verschulden kann denn auch nicht mit demjenigen eines einfachen, weisungsgebundenen Angestellten gleichgesetzt werden. Auch kann angesichts der Umstände nicht mehr von einer einmaligen, punktuellen und untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ausgegangen werden, da, wie die Vorin-
B-6736/2013 stanz festgestellt hat, über die E._______-Gruppe mittels Telefonkampagnen Aktien in beträchtlichem Umfang an Anleger abgesetzt worden sind, deren Werthaltigkeit von vornherein jedenfalls zweifelhaft war. Mit Ausnahme des Umstandes, dass der Beschwerdeführer nicht als Hauptverantwortlicher der unerlaubten Tätigkeit anzusehen ist (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 86; vgl. E. 6.2.6), sind unter Berücksichtigung der bisherigen diesbezüglichen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts keine weiteren nennenswerten Aspekte ersichtlich, die gegen das Vorliegen eines schweren Verstosses gegen das Börsengesetz sprechen würden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 5.2.3 m.H.). 6.2.4 Die Vorinstanz begründet die angeordnete Publikation damit, dass der Beschwerdeführer bereits verschiedentlich als Verwaltungsrat für die von Y._______ kontrollierten Gesellschaften tätig gewesen sei. Es bestehe die Gefahr, dass der Beschwerdeführer, allenfalls zusammen mit Y._______, erneut mit anderen Gesellschaften auf dem Finanzmarkt unerlaubt tätig werde. Zudem habe er eine tragende Rolle innerhalb der E._______-Gruppe inne gehabt. Der gewerbsmässige Effektenhandel ohne Bewilligung berge überdies ein beträchtliches Schädigungspotential für die Anleger. 6.2.5 Der Beschwerdeführer hat die erheblichen finanziellen Interessen einer Vielzahl von Anlegern verletzt und die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts schwer beeinträchtigt. Es hilft ihm in diesem Zusammenhang nicht, wenn er vorbringt, es bestehe keine Gefahr, dass er zusammen mit Y._______ erneut am Finanzmarkt auftreten werde. Zu beurteilen sind vergangene Verfehlungen, die eine eindeutige Sprache sprechen. Das öffentliche Interesse rechtfertigt gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts darüber hinaus eine Publikation zwecks effektiven Schutzes potentieller zukünftiger Anleger schon alleine aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen finanzmarktrechtliche Vorschriften (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 5.2.3 in fine und B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 4.3.3). Letzteres ist im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände anzunehmen: Der Beschwerdeführer argumentiert, er selber habe nie eine bewilligungspflichtige Effektenhandelstätigkeit ausgeübt und er habe auch keine seiner Gesellschaften dazu benutzt. Zudem macht er einerseits geltend, Y._______ und er hätten unabhängig voneinander agiert, andererseits legt er dar, dieser habe ihm aufgetragen, die A._______ zu gründen und sich als Verwaltungsrat der A._______ im Handelsregister eintragen zu lassen. Damit bringt er zum
B-6736/2013 Ausdruck, dass er keine Einsicht in das Unrecht seiner Verfehlungen aufbringt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass über die A._______, die B._______, die C._______ und die D._______ aufgrund ihrer finanziellen Situation (ernsthafte Liquiditätsprobleme, begründete Besorgnis der Überschuldung und Unmöglichkeit eines Sanierungsverfahrens) der Konkurs eröffnet worden ist und die Anleger somit mit grosser Wahrscheinlichkeit einen finanziellen Schaden zu gewärtigen haben. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Tatbeitrag des Beschwerdeführers als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen eingestuft und eine Veröffentlichung des Tätigkeits- und Werbeverbots verfügt hat. 6.2.6 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Befristung der Publikation des Tätigkeits- und Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz für die Dauer von zwei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils. So müssen potentielle zukünftige Anleger über einen gewissen Zeitraum hinweg gewarnt werden, um ihnen einen effektiven Schutz zu gewährleisten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 5.2.3 in fine). Mit der Beschränkung der Publikationsdauer auf zwei Jahre hat die Vorinstanz dem Umstand, dass Y._______ hauptsächlich für die festgestellte unerlaubte Effektenhändlertätigkeit verantwortlich ist, und der Beschwerdeführer im Vergleich zwar einen geringeren, jedoch wesentlichen Beitrag geleistet hat, Rechnung getragen. Die befristete Publikation des Tätigkeits- und Werbeverbot erweist sich daher als verhältnismässig. 7. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer die Höhe sowie die solidarische Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten. 7.1 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten der oder des Untersuchungsbeauftragten. Die Untersuchungskosten von Fr. 197'009.82 (inkl. MwSt.) sind durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an der Gruppe beteiligten juristischen und natürlichen Personen entstanden, deren koordiniertes Handeln zur Untersuchung bzw. deren jeweiligen Ausdehnung Anlass gegeben hat. Der Beschwerdeführer gehörte zu dieser Gruppe. Aufgrund seiner Rolle im Rahmen der bereits eingeleiteten Verfahren gegen die A._______, B._______, C._______ und D._______ und weitere Beteiligte bestand ein objektiv begründeter Anlass, auch seine Aktivitäten näher zu untersuchen. Zwar wurden die Verfahren nur gegen die Gesellschaften selber eröffnet und ursprünglich nur
B-6736/2013 diesen die Untersuchungskosten auferlegt (vgl. die superprovisorischen Verfügungen der FINMA vom […], mit welchen die Untersuchungsbeauftragten eingesetzt worden sind); dabei handelte es sich jedoch um superprovisorische Anordnungen, welche die Kostenverteilung bei Verfahrensabschluss nicht zu präjudizieren vermochten und eine Neuverteilung gemäss dem Ausgang des (Gesamt-)Verfahrens nicht ausschlossen. Ziel der superprovisorischen Regelung war es, den Untersuchungsbeauftragten zu ermöglichen, Kostenvorschüsse für ihre Abklärungen bei den untersuchten Unternehmen selber zu erheben, nicht den definitiven Kostenentscheid vorwegzunehmen. Darüber kann bei der Verfahrenseröffnung nicht sachgerecht entschieden werden, sind der Aufwand und der Umfang der Abklärungen zu diesem Zeitpunkt regelmässig noch gar nicht absehbar (BGE 135 II 356 E. 6.2.1 m.H.). 7.1.1 Vorliegend haben die Untersuchungsbeauftragten drei umfangreiche Untersuchungsberichte (sowie einen Sonderbericht betreffend die B._______) zuhanden der FINMA verfasst. Die FINMA unterstellt die Untersuchungsbeauftragten einer engen Kostenkontrolle, wozu auch die periodische Berichterstattung bezüglich der aufgelaufenen Kosten gehört (vgl. Wegleitung der FINMA zur ordnungsgemässen Mandatserfüllung für FINMA-Beauftragte vom 28. November 2013, S. 6, nachfolgend: FINMA- Wegleitung, abrufbar unter <http://www.finma.ch> > Über FINMA > Beauftragte der FINMA > Mandatserfüllung, besucht am 14. Mai 2014). Die Untersuchungsbeauftragten sind mit der Eingabe der entsprechenden Kostennoten dieser Verpflichtung nachgekommen. Zudem trifft die Untersuchungsbeauftragten die Pflicht zur wirtschaftlichen Mandatserfüllung (FINMA-Wegleitung, S. 8). Es ist nicht ersichtlich, dass bzw. inwiefern die eingereichten Berichte und Kostennoten diesen Grundsätzen widersprechen würden. 7.1.2 Rechtfertigt sich finanzmarktrechtlich, die umstrittene Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es nicht mehr als konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen, andernfalls es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid käme. Die interne Aufteilung ist eine Frage des Regresses. Grundlage für die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten bildet Art. 31 Abs. 4 FINMAG i.V.m. Art. 7 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0; BGE 135 II 356 E. 6.2.1). Von der solidarischen Kostenverteilung kann abgewichen werden, wenn eine Partei nur eine geringe Rolle im Verfahren gespielt hat (BENEDIKT MAU-
B-6736/2013 RENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 36 N 73), was vorliegend angesichts des massgeblichen Beitrags des Beschwerdeführers zur unbewilligten Tätigkeit der E._______-Gruppe ausser Betracht fällt. 7.2 Die FINMA erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Gebührenpflichtig für Verfügungen der Vorinstanz ist, wer die Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA-Gebühren- und Abgabeverordnung vom 15. Oktober 2008 [FINMA-GebV, SR 956.122]). Haben mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst, so haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [Allg- GebV, SR 172.041.1]). Bei der E._______-Gruppe handelte es sich um drei separate Verfahren gegen sieben Parteien, die später vereinigt und mit einer Verfügung erledigt worden sind. Die Sachverhaltsermittlung hat sich aufwändig gestaltet; dies ist, nach den Feststellungen der Vorinstanz, insbesondere auf fehlende Unterlagen und das Verhalten der Parteien zurückzuführen, die durch die Wahrnehmung ihrer Mitwirkungspflichten direkten Einfluss auf Untersuchungs- und Verfahrenskosten haben. Bei Enforcementverfahren richtet sich die Gebühr nach Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (vgl. Art. 8 Abs. 3 und 4 FINMA-GebV; ZULAUF ET. AL., a.a.O., S. 127). Insgesamt sind sowohl Höhe als auch solidarische Auferlegung der Verfahrenskosten nicht zu beanstanden. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen erschöpfen sich in einer appellatorischen bzw. pauschalen Kritik an der angefochtenen Verfügung, die deren Angemessenheit in diesem Punkt nicht ansatzweise in Zweifel ziehen kann. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer von der Vorinstanz zu Recht als Mitglied der E._______-Gruppe qualifiziert und in dieser Eigenschaft aufsichtsrechtlich zur Verantwortung gezogen worden ist. Das von der Vorinstanz ausgesprochene Tätigkeits- und Werbeverbot, einschliesslich befristeter Internetpublikation, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. In diesem Lichte erweist sich die solidarische Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten sowie deren Höhe ebenfalls als bundesrechtskonform. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
B-6736/2013 9. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden angesichts des besonderen Begründungsaufwands auf Fr. 6'000.– festgesetzt. Der am 11. Dezember 2013 einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 6'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01007768;V10002631; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
B-6736/2013 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. Mai 2014