B-648/2018 — Bundesverwaltungsgericht 07.12.2023 B-648/2018

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Abteilung II B-648/2018

Urteil v o m 7 . Dezember 2023 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Robert Weyeneth.

Parteien Bezzola Denoth AG, Fond 235, 7550 Scuol, vertreten durch Dr. iur. Gerald Brei, Rechtsanwalt, Voillat Facincani Sutter + Partner, Fortunagasse 11-15, 8001 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017 (22-0463, Engadin VI [...]).

B-648/2018 Inhaltsübersicht SACHVERHALT........................................................................................................................................... .4 ERWÄGUNGEN............................................................................................................................. ..... .11 1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................................... 12 2. Verfahrensanträge ............................................................................................................................... 12 3. Zweck und Geltungsbereich des KG .................................................................................................. 13 4. Streitgegenstand .................................................................................................................................. 14 5. Terminologie ........................................................................................................................................ 15 6. Formelle Rügen .................................................................................................................................... 15 7. Abstimmung über das Eingabeverhalten ........................................................................................... 17 8. Vereinbarung ........................................................................................................................................ 29 9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung .................................... 32 10. Zwischenergebnis .............................................................................................................................. 39 11. Preis- und Geschäftspartnerabrede .................................................................................................. 39 12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ................................................................................................................ 42 13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG ............................................................................................... 46 14. Ergebnis .............................................................................................................................................. 47 15. Sanktionierung ................................................................................................................................... 47 15.1 Sanktionierbarkeit ............................................................................................................................ 47 15.2 Methode der Bemessung ................................................................................................................. 50 15.3 Basisbetragssatz .............................................................................................................................. 52 15.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe .......................................................................................... 57 16. Bonusregelung ................................................................................................................................... 58

B-648/2018 16.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin .............................................................................................. 59 16.2 Standpunkt der Vorinstanz .............................................................................................................. 60 16.3 Würdigung des Gerichts .................................................................................................................. 62 (1) Rechtsgrundlagen und Entstehungsgeschichte ............................................................................... 62 (2) Zwecke ............................................................................................................................................ 63 (3) Eröffnungs- und Feststellungskooperation ....................................................................................... 64 (4) Auswirkungen von Einwänden des Selbstanzeigers ........................................................................ 69 (5) Abgrenzung zur Minderung nach Art. 6 SVKG ................................................................................. 88 17. Beurteilung im vorliegenden Fall ...................................................................................................... 89 (1) Kooperationsverhalten der Beschwerdeführerin .............................................................................. 90 (2) Einwände der Beschwerdeführerin im Verfahren der Vorinstanz und im Beschwerdeverfahren ...... 92 (3) Treu und Glauben.......................................................................................................................... 102 (4) Bemessung der Sanktionsreduktion .............................................................................................. 104 (5) Reformatio in peius ........................................................................................................................ 106 18. Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung ........................................................................................ 109 19. Zusammenfassung........................................................................................................................... 116 20. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens ....................................................................................... 116 21. Kosten des Beschwerdeverfahrens und Parteientschädigung..................................................... 118

B-648/2018 Sachverhalt: A. Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist eine wettbewerbswidrige Abrede über das Eingabeverhalten hinsichtlich der Ausschreibung (...) zwischen den folgenden Bauunternehmungen: - der Bezzola Denoth AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in Scuol, - der Implenia Schweiz AG (nachfolgend: Implenia) mit Sitz in Dietlikon, und - D. Martinelli AG (nachfolgend: Martinelli) mit Sitz in St. Moritz. Diese Bauunternehmungen wurden – neben weiteren Unternehmungen – von der Bauherrin zur Offertstellung eingeladen und haben in der Folge je eine Offerte eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat den Zuschlag erhalten. B. Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums gegen 19 Unternehmen der Baubranche eine Untersuchung nach Art. 27 des Kartellgesetzes (KG), unter anderem auch gegen die Beschwerdeführerin (Verfahrens-Nr. 22-0433: Bau Unterengadin). Das Sekretariat führte in seinem Eröffnungsschreiben vom 30. Oktober 2012 an die Beschwerdeführerin aus, es lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin vor, namentlich bezüglich der Märkte für Hoch-, Tief- und Strassenbau. Es bestehe der Verdacht, dass verschiedene Bauunternehmen, darunter die Beschwerdeführerin, sich abgesprochen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Angebote und Angebotssummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte und Kunden aufzuteilen (vgl.

B-648/2018 Vorinstanz, act. I.006 [22-0433]; amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. November 2012, Nr. 221, sowie im Bundesblatt vom 13. November 2012 [BBl 2012 8999]). Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat an insgesamt 13 Standorten Hausdurchsuchungen durch, unter anderem auch bei der Beschwerdeführerin. C. Am 9. November 2012 reichten die Beschwerdeführerin und Foffa Conrad AG als deren Muttergesellschaft mit Sitz in Zernez eine gemeinsame Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) "in der Untersuchung 22-0433: Bau Unterengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.3, 25-0039). Am 4. Dezember 2012 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Selbstanzeige. Sie übergab dem Sekretariat eine Liste ihrer Offerten zu Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin in den Jahren 2006 bis und mit 2012. Darauf ist unter anderem das Bauprojekt (...) aufgeführt, mit der Bemerkung: "Schutz erhalten von Martinelli St. Moritz und Implenia Davos. Hinweis in unserem Mailverkehr" (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.027, Beilage 1 S. 18 [25- 0039]). D. Mit Eingabe vom 1. Februar 2013 beantwortete die Beschwerdeführerin in Ergänzung ihrer Selbstanzeige eine Reihe von Fragen, welche ihr die Vorinstanz mit Schreiben vom 20. Dezember 2012 unterbreitet hatte. Als Beilage reichte die Beschwerdeführerin je eine E-Mail von A._______, (...), an Implenia vom (...) mit dem Betreff (...) und an Martinelli vom (...) mit dem Betreff (...) ein. Als weitere Beilage reichte sie eine überarbeitete Fassung der Liste ihrer Offerten zu Hoch- und Tiefbauprojekten im Engadin in den Jahren 2006 bis und mit 2012 ein. Das Projekt (...) ist darin mit dem

B-648/2018 Vermerk "Verstoss belegt durch Mail siehe Beilage" versehen (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.035, S. 35 f., 60 [25-0039]). E. Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hinsicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort. F. Das Sekretariat führte am 26. Oktober 2015 mit A._______ eine Befragung im Rahmen der Selbstanzeige der Beschwerdeführerin durch (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.60, S. 10 [25-0039]). G. Mit Schreiben vom 23. November 2015 dehnte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) auf weitere Unternehmen der Baubranche, unter anderem auf Martinelli, aus. Anschliessend trennte das Sekretariat mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. November 2015 die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die Untersuchung Nr. 22-0463 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VI [...]). Als Untersuchungsgegenstand dieses Verfahrens bezeichnete die verfahrensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbsabreden betreffend die Ausschreibung (...). Als Parteien des Untersuchungsverfahrens nannte sie neben der Beschwerdeführerin Implenia und Martinelli (vgl. Rz. 26 f.; Vorinstanz, act. I 505, 22-0433).

B-648/2018 H. Am (...) stellte das Sekretariat der Bauherrschaft, der X._______ ein Auskunftsbegehren zu, das diese am (...) beantwortet retournierte. I. Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. J. Mit Eingabe vom 14. Juni 2017 nahm die Beschwerdeführerin zum Verfügungsantrag Stellung. Sie machte im Wesentlichen geltend, das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede sei fraglich. Denn Martinelli und Implenia hätten jeweils einseitig den Entschluss getroffen, sich mangels Fähigkeit zu einem wettbewerbsfähigen Angebot nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine "Pro-Forma-Offerte" einzureichen. K. Mit Schreiben vom 15. August 2017 teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin mit, die Ausführungen in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag stellten die Qualifikation der bisherigen Eingaben der Beschwerdeführerin als Selbstanzeige in Frage. Zur Klärung der Qualifikation der Selbstanzeige werde die Beschwerdeführerin im Auftrag des Präsidenten der Vorinstanz ersucht, die folgende Sachverhaltsfrage zu beantworten: "Hatte das Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit dem Bauprojekt (...) zumindest potentielle Auswirkungen auf die Wettbewerbsverhältnisse?" L. Mit Eingabe vom 21. August 2017 antwortete die Beschwerdeführerin, dass das Verhalten der Parteien "zumindest potentielle Auswirkungen" auf die Wettbewerbsverhältnisse gehabt habe. M. Am 4. September 2017 hörte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin an.

B-648/2018 Diese wurde dabei durch B._______, (...), sowie durch C._______ und ihren Rechtsvertreter vertreten. N. Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0463 (Hochund Tiefbauleistungen Engadin VI [...]) eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG): 1. Der Bezzola Denoth AG, D. Martinelli AG und Implenia Schweiz AG wird untersagt: 1.1 Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Austausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1 die Bezzola Denoth AG, Scuol mit einem Betrag von CHF (...), 2.2 die D. Martinelli AG, St. Moritz mit einem Betrag von CHF [...], 2.3 die Implenia Schweiz AG, Dietlikon mit einem Betrag von CHF [...].

B-648/2018 3. Die Verfahrenskosten betragen CHF 32'120 und werden folgendermassen auferlegt: 3.1 Die Foffa Conrad AG trägt CHF 10'706. 3.2 Die D. Martinelli AG trägt CHF [...]. 3.3 Die Implenia Schweiz AG trägt CHF [...]. 3.4 Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 4. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme der Beschwerdeführerin als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines schwerwiegenden Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von 8% an. Den sich daraus ergebenden Betrag von Fr. (...) reduzierte sie gestützt auf die Bonusregelung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Die Beschwerdeführerin habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf das Projekt (...) als erstes Unternehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel geliefert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite die Beschwerdeführerin jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben seien. O. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:

B-648/2018 "1. Dispositiv Ziffer 2.1 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei aufzuheben. 2. Dispositiv Ziffer 3.1 der Verfügung der Weko vom 2. Oktober 2017 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien keine Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 3. Eventualiter seien die der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion und die Kosten nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz." Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann." Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Aufhebung der ihr auferlegten Verwaltungssanktion zusammengefasst vor, eine Wettbewerbsabrede sei nicht erwiesen. Es fehle zunächst an einer jeweiligen Abstimmung zwischen ihr und Martinelli bzw. Implenia. Es habe zudem zwischen ihr und Martinelli bzw. Implenia kein Wettbewerbsverhältnis bestanden, zumal es letzteren Unternehmen aufgrund der geographischen Distanzen nicht möglich gewesen sei, eine wettbewerbsfähige Offerte einzureichen. Der Wettbewerb habe deshalb durch ihr Verhalten nicht beschränkt werden können. Martinelli und Implenia hätten sich einseitig und selbständig entschieden, sich nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine "Pro-Forma-Offerte" einzureichen. Als Eventualbegründung führt die Beschwerdeführerin zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Aufhebung der Sanktion an, dass ihr die Vorinstanz

B-648/2018 einen vollständigen Erlass der Sanktion nach der Bonusregelung zu Unrecht verweigert habe. Sie habe sich an alle Vorgaben der Bonusregelung gehalten und mit der Vorinstanz uneingeschränkt kooperiert. Es müsse zulässig sein, die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats zu bestreiten. Die Vorinstanz habe nach Abschluss der Ermittlungen keine weiteren Angaben von ihr benötigt; vielmehr hätten die übergebenen Beweismittel ausgereicht, um einen Verstoss festzustellen. P. Mit Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 stellt die Vorinstanz folgende Anträge: "1. Die Beschwerde sei abzuweisen, Dispositiv-Ziffer 2.1 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober sei aufzuheben und die Beschwerdeführerin sei mit einer Sanktion von CHF (...) zu belasten. Eventualbegehren: 2. Die Beschwerde sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffern 2.1 und 3.1 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober 2017 gegen die Beschwerdeführerin seien zu bestätigen." Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin bestreite in der Beschwerde, dass bei der in Frage stehenden Ausschreibung ein Konsens mit Martinelli bzw. Implenia über die Koordinierung der Angebote zustande gekommen sei. Sie entziehe damit ihrer Selbstanzeige das Fundament. Das Bundesverwaltungsgericht müsse die Verfügung im Sinne einer reformatio in peius dahingehend abändern, dass der Beschwerdeführerin unter dem Titel der Bonusregelung keine Reduktion der Sanktion gewährt werden könne. Es sei der Beschwerdeführerin jedoch eine Sanktionsreduktion von 20% unter dem Gesichtspunkt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG zuzugestehen.

B-648/2018 Q. Mit Replik vom 22. Juni 2018 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. R. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. September 2018 ihrerseits an ihren Anträgen fest. S. Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 (zugestellt am 21. Dezember 2017) und damit gegen ein zulässiges Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen wurde unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2017 bis und mit 2. Januar 2018 (Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG) gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. VwVG). Da auch die anderen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Verfahrensanträge

B-648/2018 Die Beschwerdeführerin stellt unter anderem den Antrag auf Beizug der vorinstanzlichen Akten. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verfahrensakten der Vorinstanz gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG beigezogen. Der weitere Verfahrensantrag, der im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin zielt, ist im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 11, Engadin II Rocca + Hotz; B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 18.2.1, Luftfracht; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-362/2010 vom 3. Dezember 2013 E. 2.2, Hors-Liste Medikamente Bayer; B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007 E. 1.3.2, Flughafen Zürich). 3. Zweck und Geltungsbereich des KG 3.1 Das KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). 3.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.

B-648/2018 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 12) über die Ausschreibung von Bauleistungen in Zusammenhang mit (...) vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben (vgl. zur Frage der rechtmässigen Verfügungsadressatin E. 15.1.4). 3.3 Dem KG vorbehalten sind gemäss Art. 3 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend nicht ersichtlich. 4. Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstands – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das Projekt (...) (Dispositiv-Ziffer 2.1). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Foffa Conrad – recte: der Beschwerdeführerin – Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. (...) (Dispositiv-Ziffer 3.1).

B-648/2018 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. (...). Nicht Streitgegenstand bildet die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz. 5. Terminologie In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Submissionsabsprache vorab einige Begriffe zu definieren: Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unternehmen die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutznehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung bewusst überbietet, d.h. sein Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020, Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassenund Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Beweggründe der abredebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stützenden Unternehmens – sind insoweit unerheblich (vgl. auch E. 11). 6. Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe im Rahmen der Beurteilung, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach

B-648/2018 Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG vorliege, ihre Beweisführungspflicht verletzt (vgl. Beschwerde, Rz. 10, 21). Dieses Vorbringen betrifft die subjektive Beweislast im Sinne der Beweisführungslast. Wie in übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch in Kartellverwaltungsverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Behörde den rechtlich relevanten Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 6.1, Autohändler; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.6, Vifor Pharma; B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; BANGERTER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 5 N. 48). Für eine – wie hier – belastende Verfügung trägt die Verwaltung die Beweislast (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteil des BVGer B- 552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). In formeller Hinsicht ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass sie die Beweisführungslast trägt (vgl. Verfügung, Rz. 36 ff.). Da die Rüge der Verletzung der Beweisführungslast einen engen Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Beurteilung aufweist, wird sie dort behandelt (vgl. E. 7; Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2011/32], Swisscom Terminierungsgebühren; B- 771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.12 ff., Vifor Pharma).

B-648/2018 7. Abstimmung über das Eingabeverhalten 7.1 7.1.1 In materieller Hinsicht bestreitet die Beschwerdeführerin in erster Linie eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG. Sie macht zur Begründung im Wesentlichen geltend, es habe zwischen ihr und Martinelli bzw. Implenia keine Einigung über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung vorgelegen (vgl. E. 7.3.2), die als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden könne (vgl. E. 8). Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder bezweckt noch bewirkt worden (vgl. E. 9). 7.1.2 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, es sei zu einem Informationsaustausch gekommen, bei dem sie Martinelli und Implenia jeweils eine vorkalkulierte Offerte übersandt habe (vgl. Beschwerde, Rz. 8, 68; Replik, Rz. 19, 35). Sie wendet jedoch ein, im Einklang mit der Unschuldsvermutung und dem Grundsatz "in dubio pro reo" könnten ihr weder mit Martinelli noch mit Implenia "ein Konsens zur Angebotskoordination oder eine Verhaltensabstimmung in anderer Form" nachgewiesen werden. Es sei beweismässig nicht erstellt, dass sie und Martinelli bzw. Implenia durch ihr Verhalten den übereinstimmenden wirklichen Willen im Hinblick auf die (angebliche) Angebotskoordinierung beim betreffenden Bauobjekt geäussert hätten. Vielmehr fehle eine "Einigung oder Abstimmung" mit Martinelli bzw. Implenia über die Koordinierung der Angebote. Das vorinstanzliche Beweisergebnis sei mit dem Grundsatz "in dubio pro reo" nicht vereinbar (vgl. Beschwerde, Rz. 31, 34, 42). Im Einzelnen führt sie unter Verweis auf die Unschuldsvermutung in der Beschwerde diesbezüglich aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: "(31) Im Einklang mit diesem Grundsatz kann weder Martinelli und Bezzola Denoth noch Implenia und Bezzola Denoth beim Projekt (...) ein Konsens zur Angebotskoordination oder eine Verhaltensabstimmung in anderer Form nachgewiesen werden. [...]" (Rz. 31)

B-648/2018 "(34) [...] es fehlt die unabdingbare zweiseitige Einigung oder Abstimmung, überhaupt eine Angebotskoordinierung vornehmen zu wollen, bzw. die gemeinsame Intention für eine abgestimmte Verhaltensweise. [...]" (Rz. 34) "(41) Es ist beweismässig nicht erstellt, dass 'Bezzola Denoth, Martinelli und Implenia durch ihr Verhalten den übereinstimmenden Willen geäussert' hätten, 'ihre Angebote beim Projekt (...) zu koordinieren' (Verfügung, Rz. 82). [...]" (Rz. 41) Die Beschwerdeführerin führt weiter an, ungeachtet des jeweiligen Informationsaustauschs mit Martinelli und Implenia, in deren Rahmen sie diesen Unternehmen jeweils eine vorkalkulierte Offerte zugesandt habe, sei deren Angebot jeweils auf einen "einseitigen und freien Entschluss" zurückgegangen, sich "mangels Fähigkeit zu einem wettbewerbsfähigen Angebot" nur formell an dem Einladungsverfahren zu beteiligen und eine reine "Pro-Forma-Offerte" einzureichen (vgl. Beschwerde, Rz. 28, 31, 38, 68; Replik, Rz. 19, 23). 7.2 7.2.1 Die Vorinstanz erachtet es demgegenüber als bewiesen, dass die Beschwerdeführerin und Martinelli bzw. Implenia durch ihr Verhalten den übereinstimmenden Willen geäussert hätten, ihre Angebote beim Projekt (...) zu koordinieren. Konkret sollten Martinelli und Implenia eine höhere Offerte einreichen als die Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung, Rz. 64). 7.2.2 Die Vorinstanz stützt ihre Beurteilung zur Hauptsache auf das jeweilige E-Mail der Beschwerdeführerin an Martinelli vom (...) und an Implenia vom (...). Die Vorinstanz argumentiert zunächst, die in der E-Mail vom (...) von A._______ an M._______, Implenia, verwendete Formulierung „Unsere Eingabe beläuft sich auf netto inkl. MWSt. Fr. (...). Die gesendete SIA sollte eine Summe netto inkl. MWSt. von Fr. (...) aufweisen (2.33%)" bedeute, dass die Eingabe von Implenia um 2,33 % höher sein sollte als diejenige von Bezzola Denoth. Dies lasse keinen anderen Schluss zu, als dass damit

B-648/2018 Implenia gebeten worden sei, eine höhere Offerte einzureichen. Gestützt werde dies durch die Aussage von M._______, wonach gewisse Normpositionen deutlich über dem Marktpreis angesetzt worden seien und dies durch eine mögliche Koordinierung des Eingabepreises zu erklären wäre (vgl. Verfügung, Rz. 60 ff.). Analoge Schlüsse seien aus der E-Mail von A._______ an I._______, Martinelli, vom (...) zu ziehen. Der darin enthaltene Satz "Du bist mit dieser Eingabe ca. 3.5% über unserem Preis" lasse keinen anderen Schluss zu, als dass damit Martinelli aufgefordert worden sei, eine höhere Offerte einzugeben und Martinelli die Beschwerdeführerin bei diesem Bauprojekt nicht konkurrenzieren solle (vgl. Verfügung, Rz. 62). 7.3 7.3.1 Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabreden gelten nach Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 7.3.2 Es sind vorab die Beweisregeln darzustellen. In deren Lichte ist anschliessend zu beurteilen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli bzw. Implenia über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 7.3.2.1 Die objektive und subjektive Beweislast für das Vorliegen einer Abstimmung über das Eingabeverhalten liegt bei der Vorinstanz (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2; Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Granella; B-552/2015 vom 14.

B-648/2018 November 2017 E. 3.2, Türbeschläge). Während die objektive Beweislast regelt, welche Partei die Folgen der Beweislosigkeit einer rechtlich relevanten Tatsache zu tragen hat, bestimmt die subjektive Beweislast die Beweisführungslast (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.4, Altimum). Dass die Vorinstanz hinsichtlich der objektiven Beweislast von unzutreffenden Annahmen ausgegangen ist, legt die Beschwerdeführerin zu Recht nicht dar (vgl. zur subjektiven Beweislast E. 6). 7.3.2.2 Vorliegend ist mit der Vorinstanz vom Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises auszugehen (vgl. Verfügung, Rz. 36, 64; Vernehmlassung, Rz. 42, 45). Hierfür sprechen die – auch in Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich geltende – Unschuldsvermutung (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.3, Altimum; Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.2, Strassen und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne) und die Tatsache, dass keine besonders komplexe Beweislage vorliegt. Demnach muss ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt sein. Dabei genügt es, wenn das Gericht oder die Behörde keine ernsthaften Zweifel am Vorliegen eines rechtserheblichen Umstands hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; Urteile des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 9.1.2, Luftfracht; B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 6.3.1 f., Autohändler; B- 3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 6.4, Buchhändler Dargaud; B- 807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4, Türbeschläge). Der Grundsatz "in dubio pro reo" greift mithin – als Beweislastregel – erst, wenn alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben worden sind; ist der Sachverhalt nach Auffassung des Gerichts nicht ausreichend abgeklärt, sind entweder die fehlenden rechtserheblichen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren zu erheben oder die Sache ist zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 3.2, Türbeschläge, m.H. auf Urteil

B-648/2018 des BGer 2C_1016/2014 vom 19. Oktober 2017 E. 2.2, Fensterbeschläge Siegenia). 7.3.3 Eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG setzt nach dem Gesagten zunächst ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ("action collective, consciente et voulue") von Unternehmen über ihr Marktverhalten voraus (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 f., Hors-Liste Medikamente Pfizer und BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum, jeweils m.H. auf die Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 545, nachfolgend: Botschaft KG 1995). Die Motive der Unternehmen sind dabei unerheblich. 7.3.4 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht als – rechtlich gleich zu behandelnde – Erscheinungsformen von Wettbewerbsabreden sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise vor. Die von der Vorinstanz vorliegend angenommene Erscheinungsform der Vereinbarung erfordert eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung, sich auf einem Markt in einer bestimmten Weise zu verhalten (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 4.4.3.1.3, Estée Lauder; B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.1, Autohändler; B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge, B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7; Hors-Liste Medikamente und B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticketvertrieb Hallenstadion; zum Begriff der Wettbewerbsabrede allgemein vgl. auch BGE 144 II 246 E. 6.4.1, Altimum; Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-4669/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 7.1, Buchhändler Les Editions des 5 frontières und B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.3, 5.3.7.1 f., Baubeschläge SFS unimarket, sowie für das EU-Recht, dem das Begriffspaar entnommen ist, EuGH, C-41/69, EU:C:1970:71, Rz. 112, ACF Chemiefarma).

B-648/2018 7.3.5 Ausgehend davon ist zunächst zu prüfen, ob der Beschwerdeführerin eine Abstimmung im Sinne eines Einvernehmens über das Eingabeverhalten rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. 7.3.6 Im vorliegenden Fall stützt die Vorinstanz ihr Beweisergebnis, wonach die Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli und Implenia über das Eingabeverhalten getroffen habe, hauptsächlich auf je eine E-Mail der Beschwerdeführerin an Implenia vom (...) und an Martinelli vom (...), welche die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2013 (vgl. Sachverhalt, D) eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 60 ff., 179; E. 7.2). Die E-Mail an Implenia lautet wie folgt: "Sehr geehrter Herr M._______. In der Beilage erhalten sie die abgeänderte Offerte Baumeisterarbeiten. Unsere Eingabe beläuft sich auf netto inkl. MWSt Fr. (...). Die gesendete SIA sollte eine Summe netto inkl. MWSt. von Fr. (...) aufweisen (2.33%) Herzlichen Dank für Ihre Bemühungen. Mit freundlichen Grüßen A._______" Die E-Mail an Martinelli lautet wie folgt: "Hallo I._______. Im Anhang die entsprechenden SIA Dateien. (...) sollte falls alles i.o. ist eine Summe von Fr. (...) netto inkl. MwSt. ergeben. (...) Du bist mit dieser Eingabe ca. 3.5% über unserem Preis. Danke für deine Bemühungen. [...] A._______"

B-648/2018 7.3.7 Zum Hintergrund der jeweiligen E-Mail führt die Beschwerdeführerin aus, sie sei von Martinelli und Implenia jeweils um eine vorkalkulierte Offerte gebeten worden. Sie habe Martinelli und Implenia mit der jeweiligen E-Mail "aus reinem Entgegenkommen" eine solche Offerte zugesandt, damit diese die von ihnen einseitig geplante "Pro-Forma-Offerte" so kostengünstig wie möglich hätten erstellen können (vgl. Beschwerde, Rz. 27 f., 34, 36). 7.3.8 In ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 reichte die Beschwerdeführerin auch eine überarbeitete Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin in den Jahren 2006 bis und mit 2012 ein. Mit Bezug auf das darin aufgeführte Projekt (...) enthält die Liste den folgenden Vermerk: "Verstoss belegt durch Mail siehe Beilage" (Vorinstanz, act. IX.C.035, S. 35 f., 60 f. [25-0039]). Die Beschwerdeführerin hielt unter der Überschrift "Gekennzeichnete Projekte Engadin (Zernez) 2007-2012", unter der auch das betreffende Projekt aufgeführt ist, einleitend Folgendes fest: "[...] Bei den gekennzeichneten Projekten handelt es sich vornehmlich um bilaterale Absprachen zwischen Foffa Conrad AG und einer weiteren Unternehmung [...]." (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.35 [25-0039]). 7.3.9 An der Befragung durch das Sekretariat am 26. Oktober 2015 sagte A._______ im Namen der Beschwerdeführerin diesbezüglich aus, er habe sowohl Implenia als auch Martinelli die Eingabesumme der Beschwerdeführerin bekanntgegeben. Er nehme an, dass Martinelli bzw. Implenia die Beschwerdeführerin um die Bekanntgabe einer Eingabesumme angefragt hätten, nachdem sie von der Bauherrin um eine Offerte gebeten worden seien (vgl. Protokoll der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 26. Oktober 2015, act. IX.C.60 [25-0039], Rz. 343 ff., 373 ff.; vgl. auch Protokoll der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 4. September 2017, act. 59 [22-0463], Rz. 50 ff., 71 ff.).

B-648/2018 7.3.10 Dass es sich um von der Beschwerdeführerin für Martinelli und Implenia vorkalkulierte Offerten handelt, bestätigt der Wortlaut der jeweiligen E-Mail. Darin ("Du bist mit dieser Eingabe ca. 3.5% über unserem Preis. Danke für deine Bemühungen [...]" bzw. "Die gesendete SIA sollte eine Summe netto inkl. MWSt. von Fr. (...) aufweisen (2.33%) [...] Herzlichen Dank für Ihre Bemühungen.") kommt die Erwartung der Beschwerdeführerin zum Ausdruck, dass Martinelli und Implenia die jeweilige Offerte als ihr eigenes Angebot an der Ausschreibung einreichen (so auch die angefochtene Verfügung, Rz. 64). 7.3.11 Es ist demnach erstellt, dass die Beschwerdeführerin Martinelli und Implenia mit E-Mail vom (...) bzw. (...) je eine vorkalkulierte Offerte für die Ausschreibung (...) zugesandt hat. 7.3.12 Es ist dabei aufgrund der von den Beteiligten bekundeten Interessenlage – dem Interesse der Beschwerdeführerin am Erhalt des Zuschlags stand ein offenbares Desinteresse von Martinelli und Implenia am Zuschlag gegenüber – davon auszugehen, dass der in den beiden Offerten aufgeführte Preis höher als der Preis war, zu dem die Beschwerdeführerin ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Die Zusendung einer Offerte zu einem tieferen Preis hätte aus der Sicht der Beschwerdeführerin ökonomisch keinen Sinn gehabt, zumal sie dadurch ihre Chancen auf den Zuschlag verringert hätte. 7.3.13 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Beschwerdeführerin sowie Martinelli und Implenia sich dahingehend abgestimmt haben, dass letztere Unternehmen zu einem höheren Preis offerieren sollen, stellt auch die folgende Aussage von A._______ im vorinstanzlichen Verfahren dar: "Es ist klar, dass die vereinbarte Eingabesumme der Martinelli AG höher war als diejenige der Bezzola Denoth AG. Es steht in der E-Mail 3.5%" (vgl. Protokoll der mündlichen Ergänzung zur Selbstanzeige vom 26. Oktober 2015, act. IX.C.60 [25-0039], Rz. 343 ff., 354 ff.).

B-648/2018 7.3.14 Die Zusendung der jeweiligen E-Mail an Martinelli und Implenia mit dem aufgezeigten Inhalt kann nur vor dem Hintergrund einer zuvor erzielten Abstimmung über die Koordinierung der Angebote (vgl. zum Inhalt der Abstimmung E. 11.2.1) vernünftig verstanden werden. 7.3.15 Ein weiteres Indiz für eine Abstimmung ist der Umstand, dass Martinelli und Implenia – was diese nicht bestreiten und aktenkundig ist – die ihnen jeweils zugesandte vorkalkulierte Offerte im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot an der fraglichen Ausschreibung eingereicht haben; während die von der Beschwerdeführerin zugesandten Offerten einen Preis von Fr. (...) (Offerte für Martinelli) und Fr. (...) (Offerte für Implenia) vorsah, reichte Martinelli eine Offerte zu einem Preis von Fr. (...) und Implenia eine Offerte zu Fr. (...) ein (jeweils inkl. MwSt.; vgl. Verfügung, Rz. 80). 7.3.16 Soweit sich der Einwand der Beschwerdeführerin, Martinelli und Implenia hätten ihr Angebot aus freiem Entschluss eingereicht, gegen das Bestehen einer Abstimmung richtet, ist er unbehelflich. Martinelli und Implenia kannten aufgrund der ihnen von der Beschwerdeführerin jeweils zugesandten vorkalkulierten Offerte den ungefähren Offertpreis, zu dem diese ihr Angebot einzureichen beabsichtigte. Sie haben die ihnen jeweils zugesandte vorkalkulierte Offerte – wie soeben aufgezeigt – im Wesentlichen unverändert als ihr eigenes Angebot eingegeben und damit bewusst eine preislich teurere Offerte eingereicht. Martinelli und Implenia haben den Offertpreis demnach gerade nicht im Sinne des zum Schutz eines unverfälschten Wettbewerbs massgeblichen Selbständigkeitspostulats (vgl. E. 9.3.10) unabhängig von der Beschwerdeführerin als ihrer Mitbewerberin, sondern gestützt auf die von dieser erhaltenen Informationen festgelegt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, hat der besagte Informationsaustausch die Unsicherheit über das Verhalten des jeweils anderen Unternehmens bei der fraglichen Ausschreibung beseitigt, was einem autonomen Eingabeverhalten entgegensteht (vgl. Vernehmlassung, Rz. 45; Urteil des BVGer B-141/2012 vom 12. Dezember 2022 E. 4.4.3.1.3, Estée Lauder).

B-648/2018 7.3.17 Auf ein Einvernehmen zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli einerseits sowie Implenia andererseits über die Koordinierung der Angebote weist auch die Tatsache hin, dass die Beschwerdeführerin zu einem frühen Zeitpunkt des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens ausdrücklich eingestanden hat, sich mit Martinelli und Implenia über das Eingabeverhalten an der betreffenden Ausschreibung abgestimmt zu haben: So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat im Rahmen ihrer Selbstanzeige mit Eingabe vom 4. Dezember 2012 eine Liste ihrer Offerten zu Bauprojekten im Engadin in den Jahren 2006 bis 2012 zu (vgl. Sachverhalt, C). Darauf ist unter anderem das Bauprojekt (...), aufgeführt, mit der Bemerkung: "Schutz erhalten von Martinelli St. Moritz und Implenia Davos. Hinweis in unserem Mailverkehr" (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.027, Beilage 1 S. 18 [25-0039]). 7.3.18 Die Beschwerdeführerin wendet ein, A._______ habe zwar in der am 4. Dezember 2012 eingereichten Liste das vorliegend infrage stehende Projekt mit der Bemerkung "Schutz erhalten von Martinelli St. Moritz und Implenia Davos [...]" versehen. Es habe sich jedoch nicht um eine umfassende oder gar rechtliche Würdigung des jeweiligen Sachverhalts gehandelt. Eine solche habe von juristischen Laien auch nicht erwartet werden dürfen. Die Verwendung des Ausdrucks "Schutz" dürfe deshalb nicht einfach mit "Kartellrechtsverstoss" oder einem förmlichen Geständnis gleichgesetzt werden (vgl. Beschwerde, Rz. 57). Es sei zwar – so die Beschwerdeführerin weiter – unbestritten, dass die Beschwerdeführerin von Martinelli und Implenia "Schutz" in Bezug auf das Projekt (...) erhalten habe. Es sei jedoch unklar, was die Beteiligten darunter jeweils verstanden hätten. So habe A._______ gegenüber den Wettbewerbsbehörden zu Protokoll gegeben, dass er Martinelli und Implenia die Eingabesummen aus "reinem Entgegenkommen" bekanntgegeben habe. Martinelli und Implenia seien im Unterengadin nicht tätig gewesen. Die Be-

B-648/2018 zzola Denoth habe keinen Nutzen davon gehabt, dass "Nichtmarktteilnehmer" im Unterengadin eine Offerte eingeben würden. Die Verwendung des Ausdrucks "Schutz" dürfe deshalb nicht überbewertet werden, zumal er von einem juristischen Laien gekommen sei (Beschwerde, Rz. 36). Soweit sie – so die Beschwerdeführerin weiter – im Rahmen der Selbstanzeige eine Bewertung des Verhaltens vorgenommen habe "(wie z.B. durch die Aussagen 'Schutz erhalten von Martinelli, St. Moritz und Implenia Davos' oder 'Verstoss belegt durch Mail')", habe es sich um "Aussagen aus Laiensicht" gehandelt (vgl. Beschwerde, Rz. 36, 57; Replik, Rz. 48). Des Weiteren wird in der Beschwerde angeführt, es müsse einer Selbstanzeigerin erlaubt sein, die von ihr angezeigten Projekte später genauer anzusehen und gegebenenfalls bei einzelnen zu einer anderen Beurteilung zu kommen. Denn der Wille und die Bereitschaft zu umfassender Kooperation führten dazu, im Zweifel lieber mehr Projekte anzuzeigen als zu wenig, zumal die nötigen Mitteilungen unter einem erheblichen Zeitdruck zu erfolgen hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 79). 7.3.19 Die Beschwerdeführerin weist zutreffend darauf hin, dass einzig der Erstanzeiger einen vollständigen Sanktionserlass erhalten kann (vgl. E. 16 ff.), was die Untersuchungsadressaten eines Kartellsanktionsverfahrens der Wettbewerbsbehörden bei ihrer Entscheidung über die Einreichung einer Selbstanzeige unter Zeitdruck setzt (vgl. PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 2004 S. 1152; TAGMANN/ZIRLICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kartellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 40 ff.). In diesem Zusammenhang ist zugunsten der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen, dass ihre Selbstanzeige und die in deren Rahmen vorgelegten Hinweise zum vorliegend in Frage stehenden Kartellrechtsverstoss zu einem frühen Zeitpunkt des ursprünglich einheitlich geführten Verfahrens Nr. 22-0433 erfolgten, dessen Untersuchungsgegenstand räumlich zunächst das Unterengadin und ab dem 22. April 2013 den Kanton Graubünden umfasste (vgl. Sachverhalt, E). Auch ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin – wie diese selbst anführt (vgl. Replik,

B-648/2018 Rz. 61; Stellungnahme zum Verfügungsantrag, Rz. 21) – im Rahmen ihrer Selbstanzeige früh Hinweise zu zahlreichen möglichen Submissionsabsprachen im Kanton Graubünden vorgelegt hat. Wie die Vorinstanz in ihrer (rechtskräftigen) Sanktionsverfügung in Sachen Hoch- und Tiefbauleistungen Münstertal (Engadin IX) festhält, haben es ihr die Hinweise der Beschwerdeführerin ermöglicht, das ursprüngliche Untersuchungsverfahren auf Kartellrechtsverstösse im Münstertal auszudehnen (vgl. Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juli 2017, veröffentlicht in: RPW 2017/3 S. 421 ff., Rz. 301). Die Beschwerdeführerin zeigt jedoch nicht schlüssig auf, welche Umstände sie bei der vorliegend relevanten Ausschreibung zur Änderung ihres Standpunkts zum Vorliegen einer Abstimmung bewogen haben. Sie legt mit anderen Worten keine nachvollziehbaren Gründe dar, weshalb sie – anders als im Verfahren vor der Vorinstanz – in ihrer Beschwerde eine Abstimmung mit Martinelli und Implenia über eine Koordinierung der Angebote mit Bezug auf das Projekt (...) bestreitet. Unbehelflich ist auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die von A._______ im vorinstanzlichen Verfahren gemachte Aussage, wonach die Beschwerdeführerin hinsichtlich des vorliegend relevanten Projekts von Implenia und Martinelli "Schutz" erhalten habe (vgl. E. 7.3.17), sei bloss eine "Aussage aus Laiensicht" gewesen. Es kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der wesentliche Gehalt des Begriffs "Schutz" – die Unterstützung durch andere Anbieter bei einer Ausschreibung durch die Abgabe von Stützofferten auf der Grundlage eines Einvernehmens über das Marktverhalten (vgl. zur Terminologie E. 5) – dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bewusst war. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin nicht stichhaltig geltend und ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. 7.3.20 Wenn die Beschwerdeführerin nun im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit Martinelli und Implenia bestreitet, ist dies in diesem Lichte als unglaubwürdig zu werten.

B-648/2018 7.3.21 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, auch Martinelli habe in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2017 zum Verfügungsantrag des Sekretariats mit Nachdruck bestritten, dass es eine Wettbewerbsabrede gegeben habe. Stattdessen habe Martinelli betont, dass es sich um eine "Pro-Forma-Offerte" gehandelt habe, die den Wettbewerb nicht habe beschränken können, weil Martinelli ohne die Hilfe der Beschwerdeführerin gar keine Offerte eingereicht hätte (vgl. Replik, Rz. 30). Dieses Vorbringen umfasst mit Blick auf die von der Beschwerdeführerin bereits angeführten – und vorliegend beurteilten – Argumente keine neuen Aspekte. Es vermag die vorstehend aufgeführten Indizien für eine Abstimmung über das Eingabeverhalten nicht zu entkräften. Vielmehr lassen diese keinen vernünftigen Zweifel daran bestehen, dass die Beschwerdeführerin sich mit Martinelli und Implenia über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung abgestimmt hat. 7.3.22 Somit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Abstimmung mit Martinelli und Implenia über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) rechtsgenüglich nachgewiesen (vgl. zu deren Inhalt E. 11.2.1). 8. Vereinbarung Strittig und zu entscheiden ist, ob die Abstimmung als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden kann. 8.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen der Abredeform der Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG. Sie argumentiert, die Vorinstanz habe den Nachweis für einen Verpflichtungswillen der beteiligten Unternehmen nicht erbracht. Sie beruft sich auf die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil in Sachen Türbeschläge (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.4), wonach die Erscheinungsform einer Vereinbarung einen zumindest konkludent geäusserten Bindungswillen voraussetze (vgl. Replik, Rz. 29; Beschwerde, Rz. 42).

B-648/2018 8.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, es sei im Kontext von wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen irrelevant, ob sich die beteiligten Unternehmen "rechtlich oder allenfalls nur moralisch (sog. Gentlemen's Agreements)" binden wollten. Denn als Wettbewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG würden auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen gelten (vgl. Duplik, Rz. 15). 8.3 8.3.1 Die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG sieht – wie aufgezeigt – sowohl die Vereinbarung als auch die abgestimmte Verhaltensweise als Erscheinungsformen einer Wettbewerbsabrede vor. Das Konzept der abgestimmten Verhaltensweise fungiert in der Praxis vor allem als Auffangtatbestand bei fehlendem Nachweis einer Vereinbarung. Das Unterscheidungsmerkmal ist primär im fehlenden Verpflichtungs- und Bindungswillen zu sehen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, 4.4, Türbeschläge, m.w.H.; B-843/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7, Hors-Liste Medikamente Eli Lilly SA). Die beiden Erscheinungsformen unterscheiden sich nicht ihrem Wesen nach, sondern nur in ihrer Intensität oder Ausdrucksformen (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf EuGH, C-49/92, EU:C:1999:356, Rz. 131, Anic; EuGH, C-8/08, EU:C:2009:343, Rz. 23, T-Mobile Netherlands, in Bezug auf das Kartellverbot nach Art. 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon vom 13.12.2007 [AEUV, ABl. C 306 vom 17.12.2007, 1]). 8.3.2 Eine Vereinbarung kommt – wie erwähnt – durch eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärung kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR), unabhängig von der gewählten Rechtsform (vertrags- oder gesellschaftsrechtliche Grundlage) sowie vom angestrebten Mass an Rechtsverbindlichkeit; insbesondere auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen werden ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut erfasst.

B-648/2018 Dazu gehören Vereinbarungen, denen nach dem Willen der Beteiligten zwar Verbindlichkeit, aber keine Klagbarkeit zukommen soll (z.B. sog. Gentlemen's Agreements; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 295, Ticketvertrieb Hallenstadion; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 366). 8.3.3 Eine Wettbewerbsabrede in der Form der Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG kann demzufolge bereits dann vorliegen, wenn die Beteiligten – im Sinne eines Gentlemen's Agreement – lediglich eine moralische Bindung anstreben (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 366; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 1997, Art. 4 N. 34, sowie für das EU-Kartellrecht DANIEL ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 2019, Art. 101 Abs. 1 Rz. 70). Es genügt, wenn sich aus den Umständen schliessen lässt, dass die Beteiligten von der moralischen Verbindlichkeit der getroffenen Abstimmung ausgegangen sind. 8.3.4 Vorliegend haben Martinelli und Implenia – was unbestritten und aufgrund der Akten erstellt ist – die ihnen von der Beschwerdeführerin jeweils zugesandte Offerte ohne wesentliche Änderungen als ihre Offerte eingereicht. Sie haben sich damit entsprechend der erzielten Abstimmung (vgl. E. 7.3.6 ff.) verhalten und diese umgesetzt. Wäre die Beschwerdeführerin als designierte Schutznehmerin davon ausgegangen, dass Martinelli und Implenia sich nicht an die Abstimmung halten, sondern ihr Eingabeverhalten autonom festlegen, hätte es für sie ökonomisch keinen Sinn gehabt, – zumindest potentiellen – Konkurrenzunternehmen (vgl. E. 9.3.2 ff.) eine vorkalkulierte Offerte zuzusenden und auf diese Weise über das beabsichtigte Marktverhalten zu informieren. Denn in einem solchen Fall hätte die Beschwerdeführerin damit rechnen müssen, dass Martinelli und Implenia – in Kenntnis des ungefähren Offertpreises der Beschwerdeführerin – zu einem günstigeren Preis offerieren würden, um den Zuschlag zu erhalten

B-648/2018 (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.7.1.40, Engadin II Rocca + Hotz). Demnach muss die Beschwerdeführerin vernünftigerweise die Erwartung gehabt haben, dass Martinelli und Implenia sich an die getroffene Abstimmung halten. 8.3.5 In Anbetracht dessen kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die drei abredebeteiligten Unternehmen sich als an die erzielte Abstimmung über das Eingabeverhalten gebunden erachteten. Es ist demnach von einer hinreichenden Intensität der Abstimmung auszugehen, weshalb auf eine Vereinbarung zu schliessen ist. Die gegen die Erscheinungsform der Vereinbarung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. Die Vorinstanz hat demzufolge rechtsgenüglich nachgewiesen, dass eine übereinstimmende Willensäusserung zwischen der Beschwerdeführerin einerseits sowie Martinelli und Implenia andererseits über das Eingabeverhalten an der Ausschreibung (...) vorlag (vgl. zum Inhalt der Abstimmung im Einzelnen nachfolgende E. 11.2.1). Diese ist mit der Vorinstanz (vgl. Verfügung, Rz. 96 f.) als Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG einzustufen (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.7.1.41, 6.8.8 f., Engadin II Rocca + Hotz). 9. Wettbewerbsverhältnis und Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung Strittig ist des Weiteren, ob zwischen der Beschwerdeführerin einerseits und Martinelli sowie Implenia andererseits ein tatsächliches oder potentielles Wettbewerbsverhältnis vorgelegen hat und ob die Abstimmung eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt hat. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung liege nicht vor. Zur Begründung bringt sie vor, Martinelli und Implenia seien "wegen der zu grossen Entfernung keine

B-648/2018 echten Konkurrentinnen für das Projekt (...)" gewesen. Ein Anfahrtsweg von einer Stunde bedeute bei den knappen Margen im Baubereich, dass keine wettbewerbsfähigen Offerten abgegeben werden könnten. Nur theoretisch mag es zutreffen, dass Martinelli und Implenia bei Zuschlagserteilung grundsätzlich das fragliche Projekt hätten ausführen können. Das wäre aber nur unter Inkaufnahme eines Verlustes möglich gewesen. Die "vorliegenden bilateralen Abreden" seien daher objektiv nicht geeignet gewesen, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Es habe auch keine dahingehende Absicht bestanden (vgl. Beschwerde, Rz. 38 ff., 71). 9.2 Die Vorinstanz bringt vor, die drei Untersuchungsadressatinnen des vorliegend infrage stehenden Verfahrens seien auf derselben Marktstufe tätig und als solche Konkurrentinnen bei der Vergabe des zu beurteilenden Bauprojekts gewesen. Die Abrede sei somit horizontaler Natur (vgl. Verfügung, Rz. 103). Die Abrede habe beinhaltet, das Eingabeverhalten zwischen den Parteien in Bezug auf das Bauprojekt zu koordinieren. Ein solcher Abredeinhalt sei in objektiver Hinsicht geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken (vgl. Verfügung, Rz. 101). 9.3 9.3.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet neben dem Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 KG auch ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis zu Martinelli und Implenia als Voraussetzung einer horizontalen Wettbewerbsabrede. Es ist deshalb zunächst das Bestehen eines entsprechenden Konkurrenzverhältnisses zu prüfen (vgl. E. 9.3.2), bevor auf das Merkmal des Bezweckens oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung eingegangen wird (vgl. E. 9.3.7 ff.). 9.3.2 Nach Art. 5 Abs. 3 KG zeichnet sich eine horizontale Wettbewerbsabrede unter anderem dadurch aus, dass sie zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe getroffen wird; diese müssen auf einem bestimmten Markt "tatsächlich oder der Möglichkeit nach" miteinander im Wettbewerb

B-648/2018 stehen. Erforderlich ist mit anderen Worten ein aktuelles oder potentielles Konkurrenzverhältnis auf demselben sachlichen und räumlichen Markt (vgl. Urteile des BVGer B-5172 vom 26. Oktober 2023 E. 6.4.3.2, Engadin III Rocca + Hotz; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 298, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H.; B-8404/2010 und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.5, 5.2.13, Baubeschläge SFS unimarket bzw. E. 6.2.16, Baubeschläge Koch; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 104; BANGER- TER/ZIRLICK, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 4 N. 80, 84). Der sachliche Markt umfasst gemäss dem vorliegend analog anwendbaren Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 5.1, Publigroupe). Der räumliche Markt umfasst demgegenüber das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 9.3.3 Die vorliegend in Frage stehende Ausschreibung hatte (...) und damit Hochbauleistungen zum Gegenstand (vgl. Verfügung, Rz. 1). Wie die Vorinstanz ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 116), beschränkte sich der sachlich relevante Markt auf die ausgeschriebenen Arbeiten. Des Weiteren steht vorliegend aufgrund der Akten fest, dass die Beschwerdeführerin, Martinelli und Implenia – neben fünf weiteren Bauunternehmungen – von der X._______AG als Bauherrin zur Offertstellung eingeladen wurden (vgl. Verfügung, Rz. 48, 122). Dies kann nur so verstanden werden, dass die Bauherrin sich mit der Einladung von insgesamt acht Unternehmen neben einer grösseren Auswahl an Anbietern einen erhöhten Wettbewerb erhoffte. Dass die Bauherrin eine Wettbewerbssituation schaffen wollte, ergibt sich auch aus ihrer schriftlichen Antwort vom (...) auf die im Auskunftsbegehren

B-648/2018 des Sekretariats gestellte Frage, wie sie die "Konkurrenzsituation unter den Baumfirmen im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung" beurteile. Diese lautete wie folgt: "Gut, Angebote auch von ausserhalb des Unterengadins wurden eingeholt" (vgl. Vorinstanz, act. 4, 22-0463). In dieselbe Richtung weist auch die folgende Aussage von A._______ an der Befragung der Beschwerdeführerin durch die Wettbewerbsbehörden vom 26. Oktober 2015: "Klar wird versucht, durch ausserregionale Anfragen um Offerteingaben den Druck auf die anderen offerierenden Unternehmen zu erhöhen." (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.60, S. 10 [25-0039], Rz. 392 f.). 9.3.4 Es steht fest, dass Martinelli und Implenia sich durch Abgabe je einer nach Art. 5 OR verbindlichen Offerte an der Ausschreibung beteiligt haben. Durch die Einreichung eines Angebots haben Martinelli und Implenia sich demzufolge verpflichtet, im Fall einer Annahme ihres Angebots durch die Bauherrin den Auftrag zu den ausgeschriebenen Bedingungen zu übernehmen. Selbst wenn die Bauherrin die von Martinelli und Implenia bei der Eingabe gemachte Mentalreservation erkannt hätte, würde dies an der rechtlichen Ausgangslage nichts ändern (vgl. JÄGGI/GAUCH, ZH-Komm. OR, 1979, Art. 18 N. 93; CHRISTOPH MÜLLER, Berner Komm. OR, 2018, Art. 18 N. 317). Hieran ebenfalls nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Fahrzeit zwischen dem Standort von Martinelli in St. Moritz und demjenigen von Implenia in Davos einerseits sowie dem Standort des Projekts in (...) andererseits rund eine Stunde beträgt. Dies gilt umso mehr, als weder dargetan wird noch ersichtlich ist, dass es diesen Unternehmen unmöglich gewesen wäre, für die Dauer der Projektausführung einen lokalen Standort zu errichten.

B-648/2018 9.3.5 Für das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Während Martinelli und Implenia aufgrund der Einladung der Bauherrin zur Offertstellung (vgl. Sachverhalt, A) zunächst potentielle Konkurrentinnen der – ebenfalls zur Teilnahme an der Ausschreibung eingeladenen – Beschwerdeführerin wurden, haben sie sich durch Abgabe einer Offerte um die Ausführung der ausgeschriebenen Arbeiten beworben und sich als tatsächliche Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin manifestiert (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.4.8.5, Engadin II Rocca + Hotz; B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 7.3, Swisscom WAN Anbindung sowie die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Oktober 2017 i.S. Engadin III, Rz. 98). Ob Martinelli und Implenia ein Interesse an der Ausführung des Projekts hatten, ist für die Beurteilung, ob zur Beschwerdeführerin ein potentielles oder tatsächliches Wettbewerbsverhältnis vorlag, unerheblich. Dies gilt auch für den von der Beschwerdeführerin angeführten Umstand, dass die Ausführung des Projekts für Martinelli oder Implenia nur unter Inkaufnahme eines Verlusts möglich gewesen wäre (vgl. Beschwerde, Rz. 40). 9.3.6 Demnach ist die Vorinstanz zu Recht von einem Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin einerseits sowie Martinelli und Implenia andererseits hinsichtlich der Ausführung der in Frage stehenden Arbeiten ausgegangen. Die entsprechende Voraussetzung für eine horizontale Abrede liegt deshalb vor. 9.3.7 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Abstimmung eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um alternative Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. Urteile des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, Autohändler AG; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020). Durch eine Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre Handlungsfreiheit im In-

B-648/2018 nen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.6, Hors-Liste Medikamente Pfizer; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers; Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 301, Ticketvertrieb Hallenstadion, m.w.H., B- 5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.1, Altimum; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.1.2, Baubeschläge SFS unimarket; AM- STUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 72). 9.3.8 Was das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens anbelangt, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Verfügung, Rz. 100 ff.) – ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Abstimmung ihrem Wesen nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.2, Nikon, m.w.H.). Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben. Der Gegenstand der Verhaltenskoordination, d.h. der Regelungsinhalt der Abrede, besteht in einer Einschränkung des Wettbewerbs, m.a.W. ist der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Verhaltenskoordination inhärent. Dabei muss die Abrede objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Beeinträchtigung eines Wettbewerbsparameters zu verursachen. Eine dahingehende subjektive Absicht der abredebeteiligten Unternehmen ist nicht notwendig. Unerheblich ist auch, von welcher Abredepartei die Initiative zur Aufnahme des unternehmerischen Zusammenwirkens ausging. Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.w.H.; Urteile des BVGer B- 7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.3, 9.3.6, Autohändler; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion).

B-648/2018 9.3.9 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass sich der Zuschlag primär nach dem Offertpreis richtete, der somit der wichtigste Wettbewerbsparameter war (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9.2.4.1, Strassenbeläge Tessin). Inhalt der jeweiligen Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Implenia sowie Martinelli war nach dem Gesagten (vgl. E. 11.2.1), dass letztere Unternehmen als designierte Schutzgeberinnen zu einem höheren Preis offerieren sollen als die Beschwerdeführerin, so dass diese die besseren Chancen auf Erhalt des Zuschlags hat. 9.3.10 Eine solche Abstimmung über die Festlegung der Offertpreise ist objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu bewirken (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, 2. éd. 2013, Art. 4 N. 80 f.). Die Beschwerdeführerin einerseits sowie Martinelli und Implenia andererseits haben dadurch ihre Handlungsfreiheit bei der Festlegung des Offertpreises (vgl. BGE 144 II 246 E. 6.4.2, 6.8, Altimum; BGE 129 II 18 E. 5.1, Sammelrevers) und bei der Wahl des Geschäftspartners eingeschränkt und den Wettbewerb im Innenverhältnis anhand dieser Parameter beseitigt. Sie haben dem Grundanliegen des Kartellgesetzes zuwidergehandelt, wonach die auf einem Markt tätigen Unternehmen die relevanten Wettbewerbsparameter unabhängig voneinander festlegen sollen (sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.5.5.6 ff., 6.7.1.41, Engadin II Rocca + Hotz; B- 3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud). 9.3.11 Der Einwand der Beschwerdeführerin, es habe keine Absicht bestanden, den Wettbewerb zu beeinträchtigen (vgl. Beschwerde, Rz. 38), betrifft die Motive der abredebeteiligten Unternehmen. Aus welchen Motiven diese sich über die Wettbewerbsparameter Preis und Geschäftspartner abgestimmt und die Abrede alsdann durch Einreichung einer Offerte umgesetzt haben, ist – wie erwähnt – mit Blick auf den objektivierten Zweckbegriff jedoch unerheblich (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.5.5.10, Engadin II Rocca + Hotz). Die Abrede war

B-648/2018 objektiv geeignet, den Wettbewerb anhand der erwähnten Parameter zu beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 5.2, Buchhändler Dargaud, B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 302, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 3.2.3, Gaba). Der Einwand ist darum – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 47) – unerheblich. 9.3.12 Soweit die Beschwerdeführerin gegen das Merkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung einwendet, es habe zu Martinelli und Implenia von vornherein kein Wettbewerbsverhältnis bestanden, ist ihr Einwand – wie dargelegt (vgl. E. 9.3.1 ff.) – als unzutreffend zurückzuweisen. Demzufolge war die Abrede auch unter diesem Aspekt objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beschränken. 9.3.13 Die angefochtene Verfügung schliesst zutreffend darauf, dass die jeweilige Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin sowie Martinelli und Implenia eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt hat. 10. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Verhalten der Beschwerdeführerin zutreffend als Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede in Form einer Vereinbarung nach Art. 4 Abs. 1 KG einstuft. Dass die Untersuchung nicht vollständig geführt worden wäre bzw. nicht alle greifbaren Beweismittel erhoben worden wären, ist nicht ersichtlich. Die Rüge, die Vorinstanz habe ihre Beweisführungspflicht verletzt, erweist sich als unbegründet (vgl. E. 6). 11. Preis- und Geschäftspartnerabrede 11.1 Indem Martinelli und Implenia in Umsetzung der jeweiligen Abrede ein Angebot eingereicht haben, haben sie zugunsten der Beschwerdeführerin als designierter Schutznehmerin eine Stützofferte abgegeben (vgl. Urteil

B-648/2018 des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; zur Terminologie vgl. E. 5). Dass ein Unternehmen an einer Ausschreibung – aus welchen Motiven auch immer – nur zum Schein eine Offerte einreicht, die preislich bewusst höher liegt als die Offerte des designierten Schutznehmers, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Replik, Rz. 40, 42) gerade Merkmal einer Stützofferte (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.5, Engadin II Rocca + Hotz; E. 5). Die Aussage der Beschwerdeführerin, es habe sich bei den Angeboten von Martinelli und Implenia lediglich um "Pro-Forma-Offerten" und "Alibiofferten" gehandelt, ist in diesem Lichte unbehelflich. Dies gilt umso mehr, als die Offerten nach Art. 5 OR verbindlich waren (E. 9.3.4). Unerheblich für die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Schutznehmerin ist auch der von dieser angeführte Umstand, dass die abredebeteiligten Unternehmen mit Konkurrenz durch Drittanbieter rechnen mussten (vgl. Replik, Rz. 40 ff.). Die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Schutznehmerin sowie von Martinelli und Implenia als Schutzgeberinnen durch Abgabe einer Stützofferte kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde, Rz. 37; Replik, Rz. 39, 42) nicht davon abhängen, ob sämtliche Unternehmen, die an der betroffenen Ausschreibung ein Angebot eingereicht haben, ebenfalls an der wettbewerbswidrigen Abrede beteiligt waren. 11.2 11.2.1 Die Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin einerseits und Implenia sowie Martinelli andererseits hatte nach dem Gesagten (vgl. E. 7.3.6 ff.) zum Gegenstand, dass die Beschwerdeführerin als designierte Schutznehmerin zu einem günstigeren Preis als Letztere offerieren und so die besseren Chancen haben soll, den Zuschlag zu erhalten.

B-648/2018 11.2.2 Zugleich hatte die Submissionsabsprache zum Inhalt, die zu vergebende Arbeit – und damit die ausschreibende Stelle als potentielle Geschäftspartnerin – einem der Abredebeteiligten zuzuteilen (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.3., Engadin II Rocca + Hotz; zur rechtlichen Qualifikation als Preis- und Geschäftspartnerabrede vgl. E. 11.2.5). 11.2.3 Es besteht sodann aufgrund des Beweisergebnisses kein Zweifel daran, dass die Zuschlagsmanipulation primär über die Abstimmung des Offertpreises erfolgte. Dabei spielte die Höhe des Offertpreises offensichtlich eine entscheidende Rolle für die Bestimmung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebots durch die ausschreibende Stelle (vgl. E. 9.3.9; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 11.2.4 Der gegen die Einstufung als Marktaufteilungsabrede gerichtete Einwand der Beschwerdeführerin, es habe angesichts von drei weiteren, unabhängigen Anbietern, die in die (behauptete) Abrede nicht involviert gewesen seien, "kein sinnvoller Zweck im Rahmen bilateraler Kontakte" sein können, den Zuschlag zu steuern (vgl. Beschwerde, Rz. 35; Replik, Rz. 42), geht an der Sache vorbei. Soweit die Beschwerdeführerin damit anführt, eine Abstimmung über das Eingabeverhalten sei zur Beschränkung des Wettbewerbs von vornherein untauglich gewesen, ist auf das zum Tatbestandsmerkmal des Bezweckens einer Wettbewerbsbeeinträchtigung Gesagte zu verweisen (vgl. E. 9). Wie dargelegt (vgl. E. 9.3.9), hat die Abstimmung die Chancen der Beschwerdeführerin als designierter Schutznehmerin auf Erhalt des Zuschlags erhöht. Soweit der Einwand der Beschwerdeführerin die Frage betrifft, ob die Abrede den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat, ist darauf an anderer Stelle (vgl. E. 12.1) einzugehen.

B-648/2018 11.2.5 Die vorinstanzliche Qualifikation des Verhaltens der Beschwerdeführerin als Beteiligung an je einer horizontalen Abrede über die Preisfestlegung und die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. Verfügung, Rz. 106; vgl. zum Wortlaut der erwähnten Bestimmungen E. 12) ist im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zutreffend (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; vgl. auch Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). 12. Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: – Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); – Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Da die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist (vgl. E. 11.2.1 ff.), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, wonach aufgrund von drei nicht an der Abrede beteiligter Anbieter hinreichender Aussenwettbewerb bestanden habe und die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs deshalb widerlegt werden könne (vgl. Verfügung, Rz. 108 ff.), ist nicht zu beanstanden.

B-648/2018 12.1 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerdeführerin sinngemäss bestritten. 12.1.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, sie und das andere jeweils an der Abstimmung beteiligte Unternehmen – Martinelli bzw. Implenia – hätten den Zuschlagsempfänger nicht bestimmen können, weil es noch drei weitere Anbieter gegeben habe, die "an der Verhaltensabstimmung [...] nicht beteiligt" gewesen seien. Wenn sie trotzdem den Zuschlag erhalten habe, beweise das nur, dass sie das beste Angebot abgegeben und sich gegen starke Konkurrenz durchgesetzt habe. Auf die 'Pro-Forma- Angebote' von Martinelli und Implenia sei es bei der Ausschreibung nicht angekommen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei deshalb zweifelhaft, ob die Bagatellschwelle überschritten und der Wettbewerb bei dem in Frage stehenden Projekt erheblich beeinträchtigt worden sei (vgl. Beschwerde, Rz. 87). 12.1.2 Die Vorinstanz führt zugunsten einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung an, der vorliegenden Abrede sei ein nicht unbedeutendes Schädigungspotenzial immanent gewesen. Als horizontale Geschäftspartner- und Preisabrede habe sie zentrale Wettbewerbsparameter betroffen. Zudem sei sie umgesetzt worden. Damit sei zwischen den Abredeteilnehmern jeglicher Innenwettbewerb entfallen. Schliesslich habe mit der Beschwerdeführerin dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten, das von den Abredeteilnehmern hierfür vorgesehen gewesen sei. Die Bagatellschwelle sei – bezogen auf den relevanten Markt – bei weitem überschritten (vgl. Verfügung, Rz. 125 f.). 12.1.3 Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (BGE 143 II 297) zusammenfassend zum

B-648/2018 Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädliche – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllten. Sie stellten in der Regel bereits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (BGE 143 II 297 E. 5.2, 5.6). Dementsprechend erfüllten solche Abreden das Kriterium der Erheblichkeit ohne Bezug auf einen Markt (BGE 143 II 297 E. 5.5). Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (vgl. Verfügung, Rz. 111 ff.) kann hier somit verzichtet werden (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 12.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die Annahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Es könne sich auch dann nicht um einen Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen Schutznehmer beteiligt habe. Obwohl Submissionsabsprachen die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten entlasten könnten, beeinträchtigten auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschritten erachtet werden müsse. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinerten unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hinderten diese daran, das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln. Zusammenfassend würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und

B-648/2018 Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten und unabhängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich geglückt oder misslungen sei (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B- 807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.). 12.1.5 Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall einer Preis- und Geschäftspartnerabrede der Beschwerdeführerin mit Implenia und Martinelli nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Eine solche Abrede ist entsprechend der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich bereits aufgrund ihres Gegenstands erheblich. Dass vorliegend mehrere nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen ebenfalls eine Offerte eingereicht haben, führt nach dem Gesagten nicht zur Annahme eines Bagatellfalles. Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand abzuleiten, dass sie als designierte Schutznehmerin die günstigste Offerte eingereicht hat. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen ist im Rahmen des Merkmals der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung nach der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Vielmehr soll auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden. Es genügt deshalb, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6, Gaba; BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.4.2.6 ff., Engadin II Rocca + Hotz). Das KG soll nicht ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis sicherstellen, sondern das Funktionieren des Wettbewerbs als solches. 12.1.6 Vorliegend hat die Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn Martinelli und Implenia als an der jeweiligen Abrede beteiligte Unternehmen haben sich an diese gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 5) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwischen ihnen und der Beschwerdeführerin in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbsparameter beseitigt wurde (vgl. auch

B-648/2018 Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend – auch mit Blick auf das nicht mehr geringe Projektvolumen (vgl. E. 7.3.6) – kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung ausnahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin als designierte Schutznehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von zwei Anbietern nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbewerbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 6.5.5.8, Engadin II Rocca + Hotz). Demzufolge ist mit der Vorinstanz darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Beschwerdeführerin sowie Implenia und Martinelli den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat. 13. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (Bst. a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, und (Bst. b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Der Effizienzbegriff des Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen (vgl. Botschaft KG 1995, 516; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 5 N 273; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015, S. 205 f., in Bezug auf Ausschreibungen).

B-648/2018 Die Beschwerdeführerin macht keine effizienzfördernden und prokompetitiven Effekte ihrer Abredebeteiligung stichhaltig geltend; solche sind auch nicht ersichtlich. 14. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zutreffend von einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. a und c KG zwischen der Beschwerdeführerin und Martinelli bzw. Implenia ausgeht, welche die Abgabe je einer – preislich höheren – Stützofferte durch Martinelli und Implenia zum Gegenstand hatte und den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt hat. 15. Sanktionierung Die Beschwerdeführerin stellt für den Fall, dass das Gericht ihr Verhalten als unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG einstuft, den Eventualantrag, es sei die ihr auferlegte Sanktion nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. Sie bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass die Sanktionsbemessung fehlerhaft erfolgt sei (vgl. Beschwerde, Rz. 84 ff.). Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin rechtmässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) belastet hat. Dabei ist zunächst auf die Sanktionierbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens der Beschwerdeführerin einzugehen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung beurteilt wird. 15.1 Sanktionierbarkeit 15.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen

B-648/2018 Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; vgl. auch E. 18.3). 15.1.2 Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an je einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. 15.1.3 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan. Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Unternehmen zeichnungsberechtigt und hätten jeweils mindestens dem mittleren oder oberen Kader sowie der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz

B-648/2018 bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurechnen (vgl. Verfügung, Rz. 137). Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen diese Beurteilung ein. Aufgrund der vorliegenden Aktenlage ist deshalb davon auszugehen, dass die für die Beschwerdeführerin handelnden Personen in Ausübung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten gehandelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Submissionsabsprache pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben. Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin subjektiv zuzurechnen, zumal die handelnden Personen mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut waren. Insgesamt besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbarkeit bei der Beschwerdeführerin bejaht hat. 15.1.4 Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweizerischen Kartellrechts (vgl. hierzu E. 3.2) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin für ihre Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede sanktioniert. Die Beschwerdeführerin ist als Aktiengesellschaft zulässige Adressatin einer Verfügung, mit der ihr die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 15.1.5 Bei dieser Ausgangslage ist es – vorbehältlich einer allfälligen Reduktion der Sanktion – nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz der Beschwerdeführerin für die Beteiligung an einer Preis- und Marktaufteilungsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gestützt auf Art. 49a

B-648/2018 Abs. 1 KG eine Verwaltungssanktion auferlegt (vgl. zum Wortlaut der Bestimmung E. 15.1.1; BGE 143 II 297 E. 9.4.6 m.H., Gaba). Die Beschwerdeführerin erhebt hiergegen zu Recht keine Einwände. 15.1.6 Die Beschwerdeführerin erhebt demgegenüber mehrere Einwände gegen die Sanktionsbemessung. Es ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungsgrundlage einzugehen (vgl. E. 15.2.1), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl. E. 15.3). Soweit sich die Einwände jedoch gegen die Erheblichkeit der Beeinträchtigung des Wettbewerbs nach Art. 5 Abs. 1 KG richten, ist auf die dazu ergangenen Erwägungen zu verweisen (vgl. E. 12.1.3). 15.2 Methode der Bemessung 15.2.1 Die Vorinstanz zieht zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag die Offertsumme der Beschwerdeführerin exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielt habe. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Marktes und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotenzial des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...) (vgl. Verfügung, Rz. 144 ff.; Vernehmlassung, Rz. 60). 15.2.2 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."

B-648/2018 15.2.3 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemessungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an die Sanktionsbem

Zusammenfassung

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