Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5919/2017
Urteil v o m 1 2 . Dezember 2023 Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Mia Fuchs; Gerichtsschreiber Ralf Straub.
Parteien
Koch Group AG Wallisellen (vormals Paul Koch AG), Birgistrasse 3, 8304 Wallisellen, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Patrick Sommer, Stefan Brunnschweiler und/oder Marquard Christen, CMS von Erlach Partners AG, Räffelstrasse 26, Postfach, 8022 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand
Unzulässige Wettbewerbsabrede.
B-5919/2017 Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt ............................................................................................ 3 Erwägungen ......................................................................................... 17
I. Prozessvoraussetzungen .............................................................. 17 II. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................ 18 III. Rechtmässigkeit des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens 19 1) Ausschluss der Feststellung einer Preisabrede .................................. 19 2) Ausschluss einer Sanktionierung ...................................................... 24 3) Vorabprüfung vor Veröffentlichung .................................................. 32 IV. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ......................... 36 1) Verletzung der Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK ....................... 36 2) Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ....................................... 38 3) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ......................... 42 V. Relevanter Markt ......................................................................... 44 1) Sachlich relevanter Markt ................................................................ 44 2) Räumlich relevanter Markt .............................................................. 50 3) Zeitlich relevanter Markt ................................................................. 54 4) Fazit Marktabgrenzung .................................................................... 55 VI. Unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG ...................... 55 1) Abreden .......................................................................................... 56 a) Beteiligte einer Wettbewerbsabrede .................................. 56 b) Verhältnis der Abredebeteiligten ........................................ 57 c) Abredeform ....................................................................... 61 2) Wettbewerbsbeschränkung ............................................................. 77 3) Wettbewerbsbeseitigung ................................................................. 95 4) Wettbewerbsbeeinträchtigung ........................................................ 96 5) Erheblichkeit ................................................................................... 96 6) Rechtfertigungsgründe .................................................................. 102 7) Fazit Wettbewerbsabrede .............................................................. 106 VII. Sanktionen ................................................................................ 106 1) Massgebende Sanktionsvorschriften .............................................. 106 2) Vorwerfbarkeit .............................................................................. 108 3) Sanktionsbemessung ..................................................................... 116 a) Allgemeines ..................................................................... 117 b) Basisumsatz .................................................................... 120 c) Basisbetrag ..................................................................... 120
B-5919/2017 d) Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens .................... 130 e) Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns ............... 135 f) Sonstige Erhöhungsgründe ............................................. 139 g) Milderungsgründe ............................................................ 139 h) Maximalsanktion .............................................................. 141 i) Sanktionsreduktion .......................................................... 142 j) Übersicht Sanktionsbemessung ...................................... 163 k) Sanktionsherabsetzung wegen Dauer des Verfahrens .... 164 VIII. Verjährung ................................................................................. 164 IX. Vorinstanzliche Verfahrenskosten .............................................. 166 X. Gesamtbeurteilung der Beschwerde ........................................... 168 XI. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ............................... 168
Dispositiv ........................................................................................... 169
Hinweis: Bei allen im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben handelt es sich um Anonymisierungen von Geschäftsgeheimnissen der Parteien oder von Dritten.
Sachverhalt: A. Gegenstand Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbewerbskommission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 18. Oktober 2010 erlassene Verfügung in Sachen Untersuchung Nr. 22-0358 betreffend Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren (RPW 2010/4, 717, nachfolgend: angefochtene Verfügung). Danach hätten im Zeitraum zwischen 2004 und 2007 (nachfolgend: massgeblicher Zeitraum) verschiedene Unternehmen der Fensterbeschlagbranche einschliesslich der Beschwerdeführerin durch die Mitwirkung an einer Preisabrede hinsichtlich der Durchführung von Preiserhöhungen bei Beschlägen für Fenster- und Fenstertüren eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) verwirklicht, weshalb die Beschwerdeführerin mit einem Betrag gemäss Art. 49a KG sanktioniert wurde.
B-5919/2017 B. Beschwerdeführerin B.a Die Beschwerdeführerin (vormals bis 2015: Paul Koch AG; nachfolgend: Koch) ist eine seit 1979 bestehende schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Wallisellen. Der Zweck der Gesellschaft besteht im Handel mit Beschlägen, Werkzeugen und Maschinen, Planung, Montage und Service von Schliessanlagen sowie Zutritts-, Verschluss- und Rettungswegtechnik. B.b Die Beschwerdeführerin ist eine Gruppengesellschaft der Koch- Gruppe, welche nach ihrem eigenen Vorbringen die grösste Händlerin für Fenster- und Fenstertürbeschläge in der Schweiz ist. Weitere Gruppengesellschaften der Koch-Gruppe sind die Koch-Group AG St. Gallen (vormals bis 2015: Eugen Koch AG) und die Koch Group AG Bern (vormals bis 2015: KWB Beschläge AG). C. Sonstige Unternehmen C.a Die nachfolgend aufgeführten Unternehmen waren als Untersuchungsadressaten ebenfalls in die Untersuchung der Vorinstanz einbezogen und stellen auch Verfügungsadressaten der angefochtenen Verfügung dar. Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung ergeben sich hierbei die nachfolgend aufgeführten Unternehmensaspekte. C.b Die Roto Frank (Schweiz) GmbH (nachfolgend: Roto) ist eine 1972 gegründete Gesellschaft mit Sitz in Dietikon (vormals bis 2012: Roto Frank AG mit Sitz in Zürich). Ihr Zweck besteht im Vertrieb von Baubeschlägen und Bauzubehör. Sie ist eine Tochtergesellschaft der deutschen Roto Frank AG in Leinfelden-Echterdingen (nachfolgend: Roto D) und damit eine Konzerngesellschaft der Roto-Gruppe. C.c Die Siegenia-Aubi AG (nachfolgend: Siegenia) ist eine 1977 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Uetendorf. Ihr Zweck besteht in der Herstellung und dem Vertrieb von Baubeschlägen sowie der Verwertung von Patenten und Schutzrechten und dem Erwerb von Grundstücken. Sie ist eine Tochtergesellschaft der deutschen Siegenia-Aubi KG in Wilnsdorf (nachfolgend: Siegenia D) und damit eine Konzerngesellschaft der Siegenia-Gruppe. C.d Die Gretsch-Unitas AG (nachfolgend: GU) ist eine 1991 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Rüdtligen bei Kirchberg. Ihr Zweck besteht im Handel und der Herstellung von Baubeschlägen sowie Metallwa-
B-5919/2017 ren aller Art. Sie ist eine Tochtergesellschaft der deutschen Gretsch- Unitas GmbH in Ditzingen (nachfolgend: GU D) und damit eine Konzerngesellschaft der GU-Gruppe. C.e Die SFS unimarket AG (nachfolgend: SFS) ist eine 2001 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Widnau und Domiziladresse in Heerbrugg. Ihr Zweck bestand im Vertrieb sowie der Entwicklung und Herstellung von Beschlägen, Befestigungselementen, Konstruktionsteilen, Werkzeugen und anderen Produkten. Sie ist eine Tochtergesellschaft der SFS Group AG (vormals: SFS Holding AG) mit Sitz in Heerbrugg (nachfolgend: SFS Holding) und damit eine Konzerngesellschaft der SFS- Gruppe. Nach mehreren Fusionen mit anderen Gruppengesellschaften lautet ihre Firma heute SFS Group Schweiz AG. C.f Die deutsche Winkhaus Fenstertechnik GmbH & Co. KG in Teltge betrieb bis Juni 2007 eine Zweigniederlassung in Winterthur. Seit diesem Zeitpunkt bearbeitet die Winkhaus-Gruppe (nachfolgend: Winkhaus) den schweizerischen Markt direkt aus Deutschland mit zwei Aussendienstmitarbeitern der Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG in Teltge. C.g Die Mayer & Co. Beschläge GmbH (nachfolgend: Maco) ist eine österreichische Gesellschaft mit Sitz in Salzburg. Ihr Zweck besteht in der Produktion von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren, Türschlössern, Fenstergriffen und Ladenbeschlägen. D. Wesentliche Aspekte des Geschäftsbereichs D.a Den Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden die Wettbewerbsverhältnisse im Geschäftsbereich der Baubeschläge für Fenster und für Fenstertüren (nachfolgend zusammen: Fensterbeschläge). D.b Bei einer Fenstertüre handelt es sich im Wesentlichen um ein Fenster mit Türfunktion. Da eine sachliche Differenzierung zwischen Fenstern und Fenstertüren für die vorliegende Angelegenheit nicht erforderlich ist, wird eine entsprechende Differenzierung nachfolgend nicht mehr erwähnt, sondern nur noch insgesamt auf den Begriff «Fenster» abgestellt. D.c Als Fensterbeschläge sind alle mechanischen Teile zu qualifizieren, welche Fensterrahmen und Fensterflügel verbinden und die Öffnungs- und Schliessfunktion eines Fensters steuern. Fensterbeschläge umfassen dabei alle Beschlagskomponenten, welche die Öffnungs- und
B-5919/2017 Schliessfunktion sicherstellen. Dabei sind die Beschlagskomponenten aufeinander abgestimmt und bilden eine funktionale Einheit, wodurch sich jeweils spezifische Beschlagsgarnituren für bestimmte Fenstertypen ergeben. D.d Fensterbeschläge werden in unterschiedlicher Art für Fenster mit verschiedenen Arten der Fensteröffnung hergestellt: Dreh-Kipp- Mechanismus, Drehmechanismus, Kippmechanismus, Schwingmechanismus, Hebeschiebmechanismus, Parallelschiebmechanismus, Faltschiebmechanismus. Der ganz wesentliche Teil der Fensterbeschläge im Umfang von rund 80%-90% ist in Zentraleuropa als Dreh-Kipp-Beschlag ausgestaltet, wodurch bei einem Fenster eine Öffnung sowohl mittels einer Kippstellung als auch durch eine Drehstellung verwirklicht werden kann. D.e Bei Fenstern lassen sich aufgrund ihrer Bauart zwei grundsätzliche Kategorien unterscheiden: Holz- und Kunststofffenster sowie Aluminiumfenster. Während Holz- und Kunststofffenster zumeist durch spezialisierte Fensterproduzenten oder Holzbetriebe hergestellt werden, erfolgt die Produktion von Aluminiumfenstern durch Metallbaubetriebe, Fassadenbauer und Schlossereien. Aufgrund der Bauart bedürfen die jeweiligen Fenster unterschiedlicher Fensterbeschläge. D.f Von den Fensterbeschlägen zu unterscheiden ist das Beschlagszubehör. Hierzu zählen Fenstergriffe, Bänder, Bauchemie, Schwellen, Regenschienen, Dichtungen, Schrauben, Getriebe u.a. Das Beschlagszubehör wird üblicherweise über andere Bezugsquellen als die Fensterbeschläge bezogen. D.g Für die Herstellung eines Fensterbeschlags werden vorwiegend nichtrostende metallische Stoffe wie Stahl, Zamak und Aluminium eingesetzt. E. Vertriebsstrukturen E.a Die massgeblichen Hersteller von Fensterbeschlägen in Europa sind Roto D, Siegenia D, GU D, Maco und Winkhaus. Auf diese fünf Beschlaghersteller entfallen auch nahezu sämtliche in der Schweiz abgesetzten Produkte an Fensterbeschlägen. Neben diesen massgeblichen Beschlagherstellern sind in Europa nur noch einige wenige Hersteller von Fensterbeschlägen vorhanden, deren Fokus auf Nischenmärkte ausgerichtet ist und die in der Schweiz nicht selbst geschäftstätig sind.
B-5919/2017 E.b Der Vertrieb ihrer Fensterbeschläge innerhalb der Schweiz durch die massgeblichen Beschlaghersteller erfolgt im Wesentlichen über nationale Vertriebsvertretungen in Gestalt von Tochtergesellschaften oder Niederlassungen und/oder über Zwischenhändler als Vertriebsmittler in Gestalt von Grosshändlern (Koch und SFS) oder kleineren Einzelhändlern (z.B. Rudolf Geiser AG, Immer AG, Fritz Blaser & Cie. AG) an die Hersteller von Fenstern (nachfolgend: Fensterproduzenten). Diese verwenden die Fensterbeschläge zum Einbau in die jeweils von ihnen hergestellten Fenster, die sie wiederum gegenüber den Endkunden in Gestalt von Bauunternehmen, Architekten und Privaten, welche den Einbau eines montagefertigen Fensters nachfragen, absetzen. Im Bedarfsfall beliefern sich die Grosshändler auch gegenseitig. In einem sehr geringen Umfang werden Fensterproduzenten auch direkt von Lieferanten aus Deutschland beliefert. E.c Im massgeblichen Zeitraum haben die Hersteller Roto D und GU D sowie Winkhaus ihre Produkte über ihre in der Schweiz domizilierten Tochtergesellschaften Roto und GU sowie ihre Zweigniederlassung vertrieben. Diese nationalen Herstellervertretungen haben sowohl die Fensterproduzenten direkt als auch die Zwischenhändler beliefert. E.d Siegenia D hat ihre Produkte ebenfalls über ihre schweizerische Tochtergesellschaft Siegenia vertrieben. Siegenia wiederum hat die Produkte mehrheitlich über die Koch-Gruppe abgesetzt, die als Grosshändlerin wiederum an Fensterproduzenten und Einzelhändler verkauft. Daneben hat Siegenia auch direkte Lieferbeziehungen zu drei grösseren Kunden unterhalten, um die Geschäfte mit diesen Kunden nicht zu verlieren. E.e Auf Kundenwunsch haben die Koch-Gruppe und SFS als Grosshändler auch Fensterbeschläge anderer Beschlaghersteller als die von ihnen üblicherweise vertriebenen Produkte geliefert. E.f Maco hat ihre Produkte in der Schweiz über SFS vertrieben, die als Grosshändlerin wiederum die Fensterproduzenten und die Einzelhändler beliefert hat. Darüber hinaus hat Maco einen Kunden auch direkt beliefert. E.g Die Fensterproduzenten lassen sich in drei Kategorien einteilen, die sich hinsichtlich Produkteangebot, Betriebsgrösse und Umsatz deutlich voneinander unterscheiden. Den grossen Fensterproduzenten mit einem Umsatz von mehr als 20 Mio. CHF, welche die Fenster automatisiert
B-5919/2017 und in grossen Stückzahlen produzieren, stehen die kleinen Fensterproduzenten mit einem Umsatz von weniger als 10 Mio. CHF gegenüber, die zumeist als Schreinereibetriebe ausgestaltet sind. Bei den mittelgrossen Unternehmen mit einem Umsatz zwischen 10 und 20 Mio. CHF variiert die Ausgestaltung entsprechend. E.h Die grosse Mehrheit der Fensterproduzenten bezieht die Fensterbeschläge stets vom gleichen Lieferanten. Der Wechsel eines Lieferanten ist mit relativ grossem Aufwand in Bezug auf die elektronische Erfassung und Verwendung im Kalkulations- und Produktionsprozess durch das jeweilige IT-System sowie die Schulung der Mitarbeiter verbunden. Ein Lieferantenwechsel kommt deshalb relativ selten vor. E.i Preiserhöhungen werden auf unterschiedliche Art und Weise vorgenommen. In der Regel wird die Preisbasis, d.h. der Verkaufspreis des jeweiligen Lieferanten, erhöht, indem diese mit einem Materialteuerungszuschlag (nachfolgend: MTZ) versehen wird. Vereinzelt bleibt die Preisbasis unverändert, und die Preiserhöhung erfolgt mittels Kürzungen von Nachlässen, insbesondere durch die mit den einzelnen Abnehmern verhandelten individuellen Rabattanpassungen. F. Marktverhältnisse F.a Für den relevanten Markt der Fensterbeschläge mit Dreh-Kipp- Mechanismus bestanden aufgrund der durchgeführten Marktuntersuchungen für das Jahr 2007 folgende, vorliegend relevanten Marktanteile: (1) die Koch-Gruppe, die Siegenia-Gruppe, die Roto-Gruppe und Winkhaus sowie SFS wiesen einen Gesamtanteil von über 90% des Markts auf; (2) die Koch-Gruppe, die Siegenia-Gruppe, die Roto-Gruppe und Winkhaus vereinten einen Gesamtanteil von über 80% des Markts auf sich. G. Geschehensablauf G.a In der Zeit zwischen November 1999 und Juli 2007 kam es zu horizontalen Preisabsprachen von europäischen Herstellern von Fensterbeschlägen einschliesslich der für die Schweiz massgeblichen Beschlaghersteller, in welche die jeweiligen nationalen Vertriebsgesellschaften der Hersteller in den einzelnen Staaten der Europäischen Union (nachfolgend auch «EU») einbezogen waren. Die EU-Kommission sanktionierte neun Hersteller wegen dieser wettbewerbswidrigen Abreden mit einer Geldbusse von 86 Mio. Euro (EU-Kom, 28.3.2012, COMP/39452 – Beschläge
B-5919/2017 für Fenster und Fenstertüren, Siegenia-Aubi KG, Roto AG u.a., ABl. 2012 C 292/6). Die Sanktionsverfügungen gegenüber den als Verfügungsadressaten in Anspruch genommenen einzelnen Unternehmen wurden rechtskräftig, weil von diesen keine Rechtsmittel ergriffen oder eingelegte Rechtsmittel zurückgezogen wurden. G.b In den Jahren 2004 sowie 2006/2007 kam es auch zu Preiserhöhungen von Fensterbeschlägen in der Schweiz. Dabei erfolgte eine Vielzahl von Kontakten zwischen den Untersuchungsadressaten in der Schweiz. G.c Für die Beurteilung des von der Beschwerdeführerin gemäss der angefochtenen Verfügung zu sanktionierenden Verhaltens sind die nachfolgend aufgeführten Ereignisse von massgeblicher Bedeutung. G.d Zu Beginn des Jahres 2006 war eine neuerliche Preiserhöhung bei Fensterbeschlägen durch die Beschlaghersteller aufgrund der gestiegenen Rohstoffpreise absehbar. Daraufhin kam es im Laufe des Jahres 2006 zu verschiedenen Kontaktaufnahmen der schweizerischen Untersuchungsadressaten mit einem Austausch über die Ausgestaltung der Preiserhöhung. G.e Im Rahmen einer solchen Kontaktaufnahme wurde Roto von Siegenia im August 2006 mitgeteilt, dass diese eine Preiserhöhung von 5% bis 6% auf den 1. September 2006 durchführen werde. Bereits vorgängig war durch Siegenia eine Preiserhöhung von 6% auf den 1. September 2006 gegenüber Koch angekündigt worden. G.f Mit E-Mail vom 7. September 2006 lud Koch sämtliche Untersuchungsadressaten mit Ausnahme von Maco und GU zu einem Treffen ein. Unter dem Betreff «Terminanfrage Umsetzung MTZ 2007» wurde u.a. ausgeführt: «Aufgrund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu sowie der gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller Preisaufschläge ankündigen. Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem internationalen Preisniveau etwas näher zu kommen.» G.g Mit E-Mail vom 8. September 2006 bestätigte Koch den Besprechungstermin vom 22. September 2006. Zudem wurde darüber informiert, «dass sich GU entschuldigen lässt, diese hätten ohnehin einen MTZ von 4,2% per 01.09.2006 umgesetzt».
B-5919/2017 G.h Am Treffen vom 22. September 2006 nahmen Koch, Roto, Siegenia, Winkhaus und SFS teil. Gegenstand der Besprechung bildete der Aspekt, ob eine Preiserhöhung für 2007 vorgenommen werden soll und falls ja, wie hoch diese Preiserhöhung ausfallen und zu welchem Zeitpunkt sie angekündigt und durchgeführt werden soll. Hierzu tauschten die Teilnehmer Informationen über Verkaufspreise, Marktsituation und ihre Vorstellungen und Absichten über Preiserhöhungen aus. G.i Anlässlich der Besprechung verständigten sich Koch, Roto und Siegenia darüber, bis Ende Oktober 2006 eine Preiserhöhung in Form eines Materialteuerungszuschlags in Höhe von mindestens 5% zum 1. Februar 2007 anzukündigen. Von Seiten der Selbstanzeigerin Roto wurde der Inhalt dieser Verständigung folgendermassen angegeben: Roto um 5,8% zum 1. Februar 2007, Koch und Siegenia um 5,7% zum 1. Februar 2007 sowie Winkhaus um 6% bereits zum 1. Januar 2007. Von Seiten Koch wurde dementsprechend geltend gemacht, dass im Rahmen der Verständigung ihre angekündigte Preiserhöhung von 6% auf den 1. September 2006 in eine Preiserhöhung von 5,7% zum 1. Februar 2007 umgewandelt worden sei. G.j Mit E-Mail vom 16. Oktober 2006 informierte Winkhaus die übrigen Teilnehmer der Besprechung, dass die Preiserhöhung in Höhe von 6% bis spätestens 1. Februar 2007 umgesetzt sei. Dabei wurde das betreffende Preiserhöhungsschreiben an die Kunden als Anlage beigefügt. Die E-Mail weist zudem die Aufforderung zum gegenseitigen Austausch der Preiserhöhungsschreiben auf. Bereits vorgängig hatte Winkhaus anlässlich eines Treffens am 29. September 2006 über die Umsetzung der Preiserhöhung um 6% auf den 1. Januar 2007 informiert. G.k Die Ankündigung der Preiserhöhungen wurde durch Koch, Siegenia, Roto und Winkhaus wie vorgesehen bis Ende Oktober gegenüber den jeweiligen Kunden vorgenommen. G.l Die Preiserhöhungsschreiben an die Kunden wurden von Koch, Siegenia, Roto und Winkhaus wechselseitig ausgetauscht. G.m Die Preiserhöhungen wurden durch Koch, Roto, Siegenia und Winkhaus wie vorgesehen im Januar bzw. Februar vorgenommen. G.n Die Anwendung des koordinierten Materialteuerungszuschlags durch die Abredebeteiligten einschliesslich der Beschwerdeführerin erfolgte jedenfalls bis Juli 2007. Zu diesem Zeitpunkt waren aufgrund einer
B-5919/2017 Selbstanzeige von Roto Hausdurchsuchungen bei verschiedenen Abredebeteiligten durch die Wettbewerbsbehörden durchgeführt worden. Im Nachgang hierzu erfolgte in unterschiedlicher Ausgestaltung auch eine gewisse Kooperation der Abredebeteiligten mit den Wettbewerbsbehörden. G.o Der wesentliche Inhalt der Besprechung am 22. September 2006 wird durch verschiedene handschriftliche Notizen sowie Aktennotizen von Sitzungsteilnehmern belegt. Im Übrigen sind die Durchführung des Treffens einschliesslich der Teilnahme der angeführten Unternehmen, der Gegenstand der Besprechung einschliesslich des Austauschs von Informationen über die Preiserhöhungen sowie die vorgesehene Ankündigung der Preiserhöhungen und die Umsetzung der Preiserhöhungen unstrittig. H. Vorinstanzliches Verfahren H.a Am 10. Juli 2007 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Selbstanzeige in Form einer schriftlichen Unternehmenserklärung von Roto ein. Am 26. Juli 2007 hat das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission unter Vorbehalt von Art. 11 Abs. 1 SVKG den vollständigen Erlass der Sanktion gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG zu Gunsten von Roto bestätigt. Im weiteren Verlauf des Untersuchungsverfahrens hat Roto ergänzende Beweismittel und angefragte Informationen übermittelt. H.b Gestützt auf diese Selbstanzeige eröffnete das Sekretariat am 16. Juli 2007 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die potentiellen Abredebeteiligten einschliesslich der Beschwerdeführerin als Verfügungsadressaten. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juli 2007 (Nr. 145, S. 38) sowie im Bundesblatt vom 7. August 2007 (BBl 2007 6007) bekannt. H.c Bei verschiedenen Untersuchungsadressaten wurden daraufhin Hausdurchsuchungen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 KG durchgeführt. Im Rahmen der Hausdurchsuchungen wurde umfangreiches Aktenmaterial beschlagnahmt und dieses in Beschlagnahmungsprotokollen unter Angabe von Gegenstand, Fundort etc. dokumentiert. Die Server dieser Unternehmen wurden dabei gespiegelt.
B-5919/2017 H.d Nach vorgängig angekündigter voller Kooperationsbereitschaft hat SFS dem Sekretariat eine Meldung im Sinne von Art. 12 Abs. 3 SVKG samt Beilagen eingereicht. H.e Ab dem 12. März 2008 wurden die Untersuchungsadressaten vom Sekretariat schriftlich befragt. Die schriftlichen Antworten gingen zwischen dem 26. März 2008 und dem 18. Januar 2010 ein. Des Weiteren wurden 55 Fensterverarbeiter, neun Zwischenhändler, zwei schweizerische Fachverbände sowie Dritte zur Abgabe von Auskünften aufgefordert. Sämtliche Antworten gingen zwischen dem 12. Februar 2009 und dem 22. Mai 2009 beim Sekretariat ein. H.f Am 2. Oktober 2008 gab die Beschwerdeführerin beim Sekretariat eine Protokollerklärung ab, mit der sie ihre volle Kooperationsbereitschaft zusicherte. Die entsprechende Bestätigung des Sekretariats erfolge am 10. Oktober 2008. Im Rahmen ihrer Kooperation lieferte die Beschwerdeführerin am 18. Februar 2009 anlässlich einer Besprechung zusätzliche Informationen und reichte diese anschliessend in schriftlicher Form ein. H.g Am 14. Juli 2010 übermittelte das Sekretariat sämtlichen Untersuchungsadressaten den Verfügungsantrag zur Stellungnahme. Die einzelnen Stellungnahmen hierzu wurden im Laufe des August 2010 eingereicht. H.h Ebenfalls am 14. Juli 2010 versandte das Sekretariat einen Vorschlag einer einvernehmlichen Regelung an Roto, Siegenia, SFS, Koch und Winkhaus einschliesslich einer voraussichtlichen Sanktionsberechnung. Im August 2010 wurde zwischen dem Sekretariat sowie Roto, Siegenia und Winkhaus eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen. Von Koch und SFS sowie von Maco wurde der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung abgelehnt. H.i Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission die angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv: «1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG, Heerbrugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist.
B-5919/2017 2. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, und Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen im Jahre 2004 nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 3. Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen werden genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG. 4. Die Untersuchung gegen Gretsch-Unitas AG, Rüdtligen b. Kirchberg, und Mayer & Co. Beschläge GmbH, Salzburg, wird ohne Folgen eingestellt. 5. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressaten werden für das unter Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG mit folgenden Beträgen belastet: Roto Frank AG 0 CHF SFS unimarket AG 557‘200 CHF Siegenia-Aubi AG 3‘876‘465 CHF Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG 235‘381 CHF Paul Koch AG 2‘957‘817 CHF 6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 718‘670 (bestehend aus einer Gebühr von CHF 715‘670 und Auslagen von CHF 3‘000) werden den Adressaten der Verfügung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Da die Untersuchung gegen GU und Maco eingestellt wird, geht ihr Anteil zu Lasten der Staatskasse. Somit werden die verbleibenden Unternehmen wie folgt belastet: Roto Frank AG 102‘667 CHF SFS unimarket AG 102‘667 CHF Siegenia-Aubi AG 102‘667 CHF Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG 102‘667 CHF Paul Koch AG 102‘667 CHF 7. [Rechtsmittelbelehrung] 8. [Eröffnung]»
I. Bundesverwaltungsgerichtliches Beschwerdeverfahren (B–8430/2010) I.a Die Verfügung der Wettbewerbskommission wurde von der Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 6. Dezember 2010 beim Bundes-
B-5919/2017 verwaltungsgericht mit den später modifizierten Anträgen (vgl. SV K.d, K.e) angefochten. I.b Die Beschwerdeführerin beantragte, die angefochtene Verfügung sei sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen vollumfänglich aufzuheben. Sie brachte dabei die Einwände vor, die von ihr auch im fortgeführten Verfahren weiterhin geltend gemacht werden. I.c Die Vorinstanz liess sich am 28. Februar 2011 innert erstreckter Frist zur Beschwerde vernehmen und beantragte deren Abweisung unter Kostenfolge, soweit darauf einzutreten sei. Dabei stützt sie sich auf die Gründe, die sie in der angefochtenen Verfügung und im vorliegenden Verfahren vorgetragen hat I.d Mit Replik vom 12. Mai 2011 und Duplik vom 11. Juli 2011 führten die Parteien ihre jeweiligen Standpunkte weiter aus, wobei sie an ihren Anträgen festhielten. I.e Am 29. Mai 2012 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Die schriftliche Beantwortung der anlässlich der Verhandlung gestellten Fragen erfolgte seitens der Vorinstanz am 16. Juli 2012 und seitens der Beschwerdeführerin am 27. Juli 2012. Die Parteien hielten dabei an ihren Anträgen fest. I.f Am 23. September 2014 erliess das Bundesverwaltungsgericht ein Urteil (nachfolgend: Ausgangsurteil, zit. Baubeschläge-Koch–I) mit folgendem Dispositiv: «1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und es werden die Ziffern 1, 5 und 6 des Dispositivs der Verfügung vom 18. Oktober 2010 – soweit die Beschwerdeführerin betreffend – aufgehoben. 2. Der geleistete Kostenvorschuss von CHF 24'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor der Beschwerdeinstanz zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von CHF 60'000.– (inkl. Auslagen und MWST) zugesprochen. 4. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor der Vorinstanz keine Parteientschädigung zugesprochen.»
B-5919/2017 J. Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (2C_1017/2014) J.a Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhob das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung im Interesse der Wettbewerbskommission Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Koch an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 beteiligt sei, weshalb die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen sei; eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an dieses zur Neubeurteilung zurückzuweisen. J.b Die Beschwerdeführerin beantragte als Beschwerdegegnerin die Beschwerde abzuweisen. J.c Mit Urteil vom 9. Oktober 2017 erliess das Bundesgericht ein Urteil (nachfolgend: Rückweisungsurteil, zit. Baubeschläge-Koch–I) mit folgendem Dispositiv: «1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–8430/2010 vom 23. September 2014 aufgehoben und die Sache zur Sachverhaltsabklärung und -feststellung sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 20´000.-- trägt die Beschwerdegegnerin. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.»
K. Fortführung des bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (B–5919/2017) K.a Nach Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils wurde der bestehende Rechtsstreit im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren unter dem neuen Aktenzeichen B–5919/2017 fortgeführt. K.b Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 wurden die Parteien aufgefordert, unter Berücksichtigung der neuesten Entwicklungen im Kartellrecht seit dem aufgehobenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu den bisherigen Vorbringen Stellung zu nehmen.
B-5919/2017 K.c Mit Schreiben vom 18. August 2018 hat die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme eingereicht. K.d Die Beschwerdeführerin modifizierte dabei ihre bislang gestellten Anträge, indem sie einerseits ihren bisherigen Antrag auf eine Entschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zurücknahm, weil diese Frage höchstrichterlich beurteilt worden sei, und sie andererseits einen Eventualantrag als neue Ziff. 3 hinzufügte: «1. Es sei die Verfügung vom 18. Oktober 2010 vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten nicht gegen das Kartellgesetz verstossen hat. 3. Eventualiter sei Koch für einen Verstoss gegen das Kartellgesetz nicht zu sanktionieren. 4. Subeventualiter seien die in der Verfügung vom 18. Oktober 2010 der Beschwerdeführerin auferlegte Sanktion sowie die auferlegten Kosten nach freiem Ermessen des Gerichts zu reduzieren. 5. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin und unter Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.» K.e Auch die prozessualen Anträge wurden durch die Beschwerdeführerin modifiziert, indem einerseits die bis dahin geltend gemachten Anträge zurückgenommen wurden und andererseits die folgenden neuen Anträge gestellt wurden: «1. Für den Fall weiterer Sachverhaltsabklärungen/-feststellungen sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu deren Ergebnis zu gewähren. 2. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei der Beschwerdeführerin der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen.» K.f Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass auch unter Berücksichtigung der neuesten Entwicklung der kartellrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts das durch die angefochtene Verfügung beanstandete Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Kartellgesetz darstelle. Hierzu führt sie weiterhin die bereits vorgebrachten formellen und materiellen Einwände gegenüber der angefochtenen Verfügung auf. Zudem erhebt sie weitere formelle und materielle Einwände. Sämtli-
B-5919/2017 che Einwände werden nachfolgend im Rahmen der Erwägungen abgehandelt. K.g Mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 nahm die Wettbewerbskommission Stellung, wobei die bisherigen Positionen und Anträge beibehalten wurden. L. Parallelverfahren in Sachen Siegenia L.a Im Parallelverfahren gegenüber Siegenia als Abredebeteiligte erging ebenfalls mit Datum vom heutigen Tage ein Urteil (BVGer, 12. Dezember 2023, B-5918/2017, Siegenia-Aubi AG gg. Weko, zit. Baubeschläge-Siegenia–II), auf das verwiesen wird, soweit dies als sachdienlich erscheint.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 7 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1). 2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden der betroffenen Unternehmen gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission, mit der die Feststellung und Ahndung der Wettbewerbswidrigkeit eines von ihnen ausgeübten wirtschaftlichen Verhaltens vorgenommen wird, zuständig (BVGer, 14.9.2015, B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL II, E. 2 ff.; BVGer, 18.12.2018, B-831/2011, Six Group AG u.a. gg. Weko, zit. DCC, E. 2 ff.). 3. Die Beschwerdefähigkeit der Beschwerdeführerin als im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft ist gemäss Art. 6 VwVG gegeben.
B-5919/2017 4. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG gegeben, da sie am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und als Verfügungsadressatin von der angefochtenen Verfügung besonders berührt wird, weshalb sie auch ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung aufweist. 5. Auch wenn in einzelnen Rechtsschriften der Parteien auf weitere Gruppengesellschaften der Koch-Gruppe verwiesen wurde, wird ungeachtet des massgeblichen Kartellrechtssubjekts schon mangels eines entsprechenden Parteiantrags auf deren Beiziehung zum Verfahren verzichtet, unabhängig davon, ob die Beschwerdelegitimation dieser Gruppengesellschaften überhaupt gegeben wäre. 6. Die formalen Anforderungen an eine Beschwerde hinsichtlich Beschwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG, Form und Inhalt gemäss Art. 52 VwVG, ordnungsgemässe Vertretung gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG sowie die fristgerechte Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG sind erfüllt. 7. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. II. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 8. Die angefochtene Verfügung hat den Abschluss einer Wettbewerbsabrede durch verschiedene Unternehmen und damit ein Verhalten gemäss Art. 2 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Bei der Koch-Gruppe handelt es sich um einen Konzern und damit um ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG, weil bei einem Konzern die gesamte Unternehmensgruppe und nicht einzelne Konzerngesellschaften das massgebliche Kartellrechtssubjekt bilden (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 3; ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 26 ff., 29; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 39 ff., 48). Die Beschwerdeführerin stellt die Repräsentantin des massgeblichen Kartellrechtssubjekts dar, die als Verfügungsadressatin und damit als Partei im Rechtsmittelverfahren beteiligt werden kann. 9. Ein Vorbehalt zugunsten anderer Vorschriften gemäss Art. 3 KG ist nicht ersichtlich. Das festgestellte Verhalten erfolgte zwischen den Jahren 2006 und 2007 und wird daher gemäss Art. 62 f. KG von der zeitlichen Geltung der Sanktionsvorschrift des Art. 49a KG erfasst.
B-5919/2017 10. Der Geltungs- und der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sind daher gegeben. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. III. RECHTMÄSSIGKEIT DES BUNDESVERWALTUNGSGERICHTLICHEN VERFAHRENS 11. Die Beschwerdeführerin weist auf verschiedene formale Aspekte im Hinblick auf die Fortführung des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht hin. Danach würden sich aus dem Rückweisungsurteil des Bundesgerichts (vgl. SV J), mit dem das Ausgangsurteil des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. SV I) aufgehoben wurde, verschiedene Einschränkungen im Hinblick auf den Gegenstand und den Inhalt des neu zu erlassenden Urteils durch das Bundesverwaltungsgericht ergeben. Zudem werden ergänzend formelle Anforderungen an den Erlass des Urteils durch das Bundesverwaltungsgericht von Seiten der Beschwerdeführerin gestellt. 1) Ausschluss der Feststellung einer Preisabrede 12. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, es sei ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungsgericht das Vorliegen einer unzulässigen horizontalen Preisabrede aufgrund des bislang festgestellten Sachverhalts feststellen und bejahen könne, weshalb ohne weitere zusätzliche Sachverhaltsabklärungen von Seiten des Gerichts oder der Wettbewerbskommission ein unzulässiges Verhalten der Beschwerdeführerin nicht feststellbar sei. Eine weitere zweckdienliche Sachverhaltsaufklärung scheide angesichts der langen Verfahrensdauer – nachdem zwei Instanzen umfangreiche Untersuchungsmassnahmen getroffen hätten und der festgestellte Sachverhalt von drei Instanzen rechtlich gewürdigt worden sei – allerdings wohl aus. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 13. Die Beschwerdeführerin erhebt den Einwand, der Ausschluss der Feststellung einer Preisabrede ergäbe sich zwingend aus dem Entscheid des Bundesgerichts, die Angelegenheit wieder an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen.
B-5919/2017 14. Denn zur Feststellung des Vorliegens einer unzulässigen horizontalen Preisabrede hätte das Bundesgericht vor dem Hintergrund seiner umfassenden Kognition in rechtlicher Hinsicht selber gelangen müssen. Indem das Bundesgericht gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf das Bestehen einer Vereinbarung schliesse, sondern lediglich auf Anhaltspunkte hinweise und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung an das Bundesverwaltungsgericht zurückverweise, habe das Bundesgericht den durch das Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt aber – für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich – rechtlich gewürdigt und es sei in Übereinstimmung mit dem Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangt, dass aufgrund des festgestellten Sachverhalts zwar Anhaltspunkte für eine horizontale Preisabrede in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise bestünden, der entsprechende Nachweis hierfür aber nicht erbracht sei. 15. Selbst wenn sich für das Bundesgericht aus dem festgestellten Sachverhalt lediglich das Vorliegen einer Vereinbarung ergeben hätte, nicht aber auch deren Qualifikation als unzulässige Preisabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, hätte das Bundesgericht nicht nur von Anhaltspunkten für eine Vereinbarung gesprochen, sondern deren Bestehen verbindlich festgestellt und die Sache lediglich mit Bezug auf die Qualifizierung der Vereinbarung unter Art. 5 KG zur weiteren Sachverhaltsabklärung und anschliessenden rechtlichen Würdigung an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen. 16. Andernfalls müsste sich das Bundesgericht denselben Vorwurf gefallen lassen, den es gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht zu erheben scheint, dass es nämlich seine Kognition in rechtlicher Hinsicht selber nicht umfassend ausgeübt hätte. 17. Dieser Umstand sei auch durch den Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Altimum bestätigt worden. Dort sei das Bundesgericht gestützt auf die Sachverhaltsfeststellungen des Bundesverwaltungsgerichts zum Schluss gekommen, dass bei allen Händlern eine vertikale Preisabrede bestanden habe und nicht nur in Bezug auf gewisse Händler, wie vom Bundesverwaltungsgericht angenommen. Auch bei dieser Feststellung handle es sich um eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch das Bundesgericht, welche von derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts abweichen würde. Der bislang erstellte Sachverhalt würde daher die Feststellung einer Preisabrede nicht zulassen, selbst wenn das
B-5919/2017 Bundesgericht wie in Sachen Altimum an die Grenzen seiner Kognitionsbefugnis gegangen wäre. (2) Vorbringen der Vorinstanz 18. Die Vorinstanz hält die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Einwände aus sachlichen Gründen für unzutreffend. (3) Würdigung durch das Gericht 19. Im Hinblick auf die inhaltlichen Wirkungen, die sich aus dem Rückweisungsurteil des Bundesgerichts für das vom Bundesverwaltungsgericht zu fällende Urteil ergeben, sind die folgenden Aspekte zu berücksichtigen. 20. Das Bundesgericht hält in seinem Rückweisungsurteil ausdrücklich fest, dass der rechtsrelevante Sachverhalt durch das vorgängige Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht in abschliessender Weise festgestellt worden sei (E. 2.2 a.E). 21. In diesem Zusammenhang weist es zunächst darauf hin, dass das Bundesverwaltungsgericht angesichts seiner vollen Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die für das Verfahren fehlenden rechtserheblichen Tatsachen grundsätzlich selbst zu ermitteln und alle damit zusammenhängenden notwendigen Beweise zu erheben habe (E. 2.2). Da keine Hinderungsgründe für die Beweisbeschaffung und das Schliessen allfälliger Beweislücken ersichtlich seien, könne der vom Bundesverwaltungsgericht angewendete Grundsatz in dubio pro reo jedenfalls keine Berücksichtigung finden (E. 2.2). Zudem habe sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem von der Wettbewerbskommission bejahten Vorliegen eines abgestimmten Verhaltens gar nicht näher auseinandergesetzt (E. 2.2). Darüber hinaus würde ein angebliches Preisdiktat der Hersteller weder eine Vereinbarung noch ein abgestimmtes Verhalten ausschliessen, weshalb auch aus dieser Differenzierung kein Nachweisproblem folge (E. 3.2). 22. Das Bundesgericht nimmt im Rahmen seiner Entscheidung keinerlei eigene Sachverhaltsfeststellungen vor. Da das Bundesgericht gemäss Art. 105 Abs. 1 BGG an die Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts als Vorinstanz zum Sachverhalt gebunden ist, könnte es
B-5919/2017 auch nicht ohne Weiteres an die unter Umständen inhaltlich anders gelagerten Sachverhaltsfeststellungen der Wettbewerbskommission als verfügende Behörde anknüpfen. 23. Dementsprechend erfolgt die Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht durch das Bundesgericht im Rückweisungsurteil ausdrücklich «zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang» (E. 4). 24. Darüber hinaus hat das Bundesgericht im Rückweisungsurteil ebenfalls ausdrücklich festgestellt, dass das Bundesverwaltungsgericht bei seiner ursprünglichen rechtlichen Beurteilung materiell-rechtlich von unzutreffenden Prämissen ausgegangen sei (E. 2.2). Das Bundesgericht verweist in seinen Klarstellungen hierzu auf seine neuere Rechtsprechung in Sachen Gaba (BGer, 28.6.2016, 2C_180/2014, Colgate- Palmolive Europe Sàrl [ehemals Gaba International AG] gg. Weko, publ. BGE 143 II 297, zit. Gaba, E. 5.1-5.3, 5.6), die zwar erst nach Erlass des aufgehobenen Urteils ergangen war, wodurch sich aber abweichende Bewertungen im Hinblick auf Wettbewerbsabreden ergeben würden (E. 3.1). 25. Aufgrund dieser Erwägungen können aus dem Urteil des Bundesgerichts weder in Bezug auf eine Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts noch hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung einer Preisabrede allfällige inhaltliche Einschränkungen im Rahmen eines neuen Urteils durch das Bundesverwaltungsgericht abgeleitet werden. Vielmehr ist aufgrund der rechtlichen Hinweise des Bundesgerichts davon auszugehen, dass die Neubeurteilung unter Berücksichtigung der durch das Bundesgericht zwischenzeitlich konkretisierten Rechtsprechung zu Wettbewerbsabreden zu erfolgen hat und dass die bisherige Beurteilung im Ausgangsurteil dieser neuen Ausrichtung offensichtlich nicht mehr entspricht. Insbesondere ergibt sich aus dem ausdrücklichen Hinweis, wonach ein angebliches Preisdiktat der Hersteller entgegen der im Ausgangsurteil vertretenen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts weder eine Vereinbarung noch ein abgestimmtes Verhalten ausschliessen würden, dass das Bundesgericht offensichtlich eine andere rechtliche Würdigung des bislang bereits erhobenen und bekannten Sachverhalts vornimmt. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin kann den Feststellungen des Bundesgerichts demzufolge aufgrund einer objektiven Würdigung gerade nicht entnommen werden, dass aufgrund des bekannten Sachverhalts der Nachweis einer Wettbewerbsabrede nicht erbracht werden könne.
B-5919/2017 26. Demzufolge hat das Bundesverwaltungsgericht im fortzuführenden Verfahren die angefochtene Verfügung aufgrund der Beschwerde der Beschwerdeführerin vollumfänglich und ohne jegliche Einschränkung, allerdings unter Berücksichtigung der vom Bundesgericht vorgegebenen Einschätzung hinsichtlich des Preisdiktats der Hersteller, zu überprüfen. 27. Hierfür wäre eine neue Sachverhaltsfeststellung durch das Bundesverwaltungsgericht nur insoweit vorzunehmen, als sich eine erneute rechtliche Beurteilung im Sinne der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht auf die bisherigen Feststellungen zum Sachverhalt abstützen liesse. 28. Allerdings kann aufgrund der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung in den Sachen Gaba (BGE 143 II 297) sowie auch Hors-Liste– Pfizer-II (BGer, 4.2.2021, 2C_149/2018, Eidg. Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung gg. Pfizer AG, publ. BGE 147 II 72, zit. Hors- Liste–Pfizer-II), mit der eine entscheidende Konkretisierung und Ausweitung der rechtlichen Qualifizierung von Wettbewerbsabreden gegenüber der früheren Wettbewerbspraxis vorgenommen wurde, die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit ohne Weiteres anhand der bisherigen Vorbringen der Abredebeteiligten durchgeführt werden. Dies wird nachfolgend im Rahmen der Anwendung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Art. 5 KG dargelegt. Aus diesem Grund sind auch keine neuen Sachverhaltsfeststellungen durch das Bundesverwaltungsgericht erforderlich. 29. Der Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 13-16) erweist sich angesichts der eindeutigen Feststellungen des Bundesgerichts als konstruiert und daher unbeachtlich. Insbesondere entbehren die Ausführungen, wonach das Bundesgericht im Rückweisungsurteil den Nachweis einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise aufgrund des bekannten Sachverhalts ausgeschlossen habe, jeglicher sachlichen Grundlage. 30. Dies gilt entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 17) auch unter Berücksichtigung des bundesgerichtlichen Urteils in Sachen Altimum (BGer, 18.5.2018, 2C_101/2016, Eidg. Departement der Wirtschaft, Bildung und Forschung gg. Altimum SA, publ. BGE 144 II 246, Pra 2019, Nr. 53, 536, zit. Altimum). Denn aus diesem Urteil lassen sich keine Einschränkungen im Hinblick auf die im Rückweisungsurteil für den
B-5919/2017 vorliegenden Sachverhalt ausdrücklich getroffenen Feststellungen ableiten. 2) Ausschluss einer Sanktionierung 31. Mit ihrem Antrag Nr. 3 macht die Beschwerdeführerin eventualiter geltend, dass sie für einen allenfalls durch das Bundesverwaltungsgericht festgestellten Verstoss gegen das Kartellgesetz durch die Koch-Gruppe nicht mehr sanktioniert werden könnte. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 32. Den Antrag begründet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Altimum mit den folgenden Ausführungen. 33. Gemäss Bundesgericht in Sachen Altimum könne sich eine Partei im Beschwerdeverfahren nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Urteils zu verlangen, weil es sich bei der Beschwerde gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG um ein reformatorisches Verfahren handle. Vielmehr müsse sie auch einen Antrag in der Sache stellen. Soweit Geldforderungen den Gegenstand der Beschwerde bilden würden, müssten diese – «sous peine d’ irrevocabilité» – im Rahmen eines bezifferten Begehrens beantragt werden. 34. Da das zuständige Departement für den Fall der Aufhebung des Urteils nur eine Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht zur Festsetzung der Sanktion beantragt, aber keinen bezifferten Sanktionsbetrag in seinen Anträgen vor Bundesgericht bezeichnet habe, würde nur ein unsubstantiierter Antrag vorliegen. Dabei würde es sich in Bezug auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin nicht um ein zulässiges Begehren im Sinne von Art. 107 Abs. 1 BGG handeln. Da ein entsprechender Antrag nicht gestellt worden sei, hätte das Bundesgericht auf die Verhängung einer Sanktion verzichten müssen. 35. Das Fehlen eines solchen Begehrens spiele auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Rolle. Denn auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht habe das zuständige Departement nur einen Rückweisungsantrag und keinen bezifferten Antrag auf Sanktionierung gestellt. Nach Ansicht der Beschwer-
B-5919/2017 deführerin habe das zuständige Departement mit seinen Rügen im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren den Verfahrensgegenstand damit auch für das fortzuführende Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht festgelegt. 36. Das Bundesverwaltungsgericht sei an die Erwägungen des Bundesgerichts gebunden und könne nicht das in Frage stellen, was das Bundesgericht ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt habe. Der von einer Rückweisung erfasste Streitpunkt dürfe entsprechend BGE 135 III 334 E. 2.2.1 zudem weder ausgeweitet noch auf eine neue Grundlage gestellt werden. Dasselbe gelte für diejenigen Elemente, welche von der Beschwerde führenden Partei im Rahmen ihrer Beschwerde nicht gerügt worden sei. Auch diese dürften nicht Gegenstand des Rückweisungsverfahrens bilden. 37. Dass es sich in Sachen Altimum um ein reformatorisches und kein kassatorisches Urteil gehandelt habe, sei nicht relevant, weil dieser Umstand keine Auswirkung auf die Frage des Streitgegenstands habe. Denn dieser bestimme sich gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG allein durch die Begehren der Beschwerde führenden Partei. 38. Dem Bundesverwaltungsgericht sei es im Ergebnis deshalb verwehrt, eine Sanktion auszusprechen. Ansonsten würde es den vom Bundesgericht gestützt auf die Beschwerde des zuständigen Departements festgelegten Streitgegenstand erweitern. 39. Ein anderes Ergebnis wäre stossend, weil der einzige Unterschied zwischen den beiden Verfahren darin bestünde, dass das Bundesgericht im Verfahren Altimum in der Sache selbst entschieden habe, weil es den Nachweis für ein sanktionsbedrohtes Verhalten als erbracht erachtet habe, während es sich im vorliegenden Fall für eine Rückweisung entschieden habe, weil der Nachweis bislang nicht habe erbracht werden können. Dies würde – vereinfacht ausgedrückt – dazu führen, dass trotz desselben Antrags im Fall eines klaren Kartellrechtsverstosses keine, in einem weniger klaren Fall hingegen eine Geldbusse verhängt werden würde. (2) Vorbringen der Vorinstanz 40. Die Vorinstanz hält die von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Ausführungen für unzutreffend.
B-5919/2017 (3) Würdigung durch das Gericht 41. Mit dem Rückweisungsurteil hat das Bundesgericht offensichtlich dem Begehren des zuständigen Departements als Beschwerdeführerin im bundesgerichtlichen Verfahren entsprochen. Dabei erfolgt die Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht durch das Bundesgericht ausdrücklich «zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang» (E. 4). Demzufolge hat das Bundesverwaltungsgericht, wie bereits vorstehend dargelegt, im fortzuführenden Verfahren die angefochtene Verfügung aufgrund der Beschwerde der Beschwerdeführerin vollumfänglich und ohne jegliche Einschränkung unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichts zu überprüfen. Dies gilt insbesondere auch für die Sanktionierung eines allfällig festzustellenden wettbewerbswidrigen Verhaltens der Koch-Gruppe. 42. Demgegenüber ist die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Einschränkung des Streitgegenstands im Hinblick auf die Beurteilung der Sanktionierung im fortzuführenden Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wegen des Fehlens eines bezifferten Antrags des zuständigen Departements im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren aus mehreren Gründen unzutreffend (im Ergebnis nunmehr ebenso BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 8.1, allerdings unter Verweis auf den ausdrücklichen Antrag des Beschwerde führenden Departements, die Entscheidung der Wettbewerbskommission und damit die vorgesehene Sanktionierung zu bestätigen). (a) Rechtslage nach Rückweisung 43. Dies ergibt sich zum einen ohne Weiteres aus der Rechtslage nach der Rückweisung einer Rechtssache an das Bundesverwaltungsgericht. 44. Denn es bedarf keiner zusätzlichen ausdrücklichen Aufnahme der im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge in eine Beschwerde an das Bundesgericht, mit der die vollständige Aufhebung eines vorinstanzlichen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts beantragt wird, damit diese Anträge im angestrebten Falle einer Rückweisung durch das Bundesgericht vom Bundesverwaltungsgericht zu berücksichtigen sind.
B-5919/2017 45. Das umfassende Begehren auf vollständige Aufhebung eines vorinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung zur neuerlichen Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht enthält notwendigerweise zugleich auch den Antrag auf Wiederherstellung des Verfahrensstands vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils. Dabei handelt es sich offensichtlich um den Inhalt und im Falle des Obsiegens um das Ergebnis des umfassenden Aufhebungs- und Rückweisungsantrags eines Beschwerdeführers. Denn im Falle der vollständigen Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils durch das Bundesgericht wird das bisherige Verfahren durch das Bundesverwaltungsgericht fortgeführt, als ob das aufgehobene Urteil nie erlassen worden wäre. Dabei wird nicht ein völlig neues Verfahren eröffnet, das nochmals von vorne begonnen werden müsste, auch wenn das fortgeführte Verfahren formal ein neues Aktenzeichen mit aktueller Jahresangabe erhält. Dies wird dadurch belegt, dass die bisherigen Verfahrenshandlungen von Seiten des Gerichts und der Parteien erhalten bleiben und nicht wiederholt werden müssen. Die regelmässig vom Bundesverwaltungsgericht bei Fortführung des Verfahrens vorgenommene Instruktion, wonach die Parteien mitzuteilen haben, ob und inwieweit sie an ihren bisherigen Anträgen festhalten, bildet keine Voraussetzung für die Wirksamkeit der bisherigen Anträge, sondern gibt ihnen lediglich die Möglichkeit, ihre bisherigen Parteivorbringen unter Berücksichtigung der vom Bundesgericht festgestellten Rechtsaussagen anzupassen. Bei einer Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils wird daher der Verfahrensstand vor Erlass des Urteils vollumfänglich wieder hergestellt. Damit behalten auch die im bisherigen vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge der Parteien ohne Weiteres ihre volle Wirksamkeit. 46. Im Übrigen ist zudem davon auszugehen, dass die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge als Bestandteil des Verfahrensstands vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils implizit im Begehren auf Aufhebung- und Rückweisung enthalten sind, weshalb sie keiner ausdrücklichen Erwähnung bedürfen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich insbesondere nicht konstruieren, dass sämtliche im erstinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge streng vom Begehren auf vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung zur Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht abzugrenzen wären, weil es sich hierbei um jeweils völlig unterschiedliche Sachpunkte handeln würde. 47. Ausnahmen von dieser grundsätzlichen Ausgangslage bestehen nur in den Fällen, in denen ein Beschwerdeführer selbst im Rahmen der Beschwerde entweder (i) nur eine teilweise Aufhebung des Urteils geltend
B-5919/2017 macht, oder (ii) eine spezifische Wiederherstellung des Verfahrensstands vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils verlangt. So kann eine Beschwerde z.B. von vornherein nur auf die Festsetzung einer bestimmten Sanktion ausgerichtet sein, oder z.B. aufgrund der jeweils geltend gemachten Rechtsverletzung gerade auf die Wiederholung des gesamten vorinstanzlichen Verfahrens abzielen. In derartigen Fällen kann die Stellung eines bestimmten zusätzlichen Antrags erforderlich sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall und bedarf deshalb im hier massgeblichen Zusammenhang keiner allgemeinen Beantwortung. 48. Denn im vorliegenden Sachverhalt ergibt sich ohne Weiteres, dass der Antrag des zuständigen Departements im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht auf vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht die Herstellung des Verfahrensstands einschliesslich des in der angefochtenen Verfügung statuierten und im bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gestellten Antrags auf Sanktionierung der Koch-Gruppe durch die Abweisung von deren Beschwerde umfasst hat. (b) Anforderungen an eine Beschwerde 49. Zum anderen kann die Stellung der im vorinstanzlichen Verfahren bereits gestellten Anträge im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht, das auf die Prüfung von durch die Vorinstanz beurteilten Rechtsfragen beschränkt ist, nicht den Inhalt und den Umfang des Streitgegenstands im Falle einer Rückweisung durch das Bundesgericht präjudizieren. Denn dies würde den formalen und materiellen Anforderungen an eine zulässige Beschwerde an das Bundesgericht widersprechen. 50. Eine solche Beschwerde ist gemäss Art. 95 f. BGG auf die Geltendmachung einer Rechtsverletzung durch die Vorinstanz(en) beschränkt. Gemäss Art. 42 BGG hat der Beschwerdeführer dabei seine Begehren sowie deren Begründung und die Angabe allfälliger Beweismittel in seiner Beschwerdeschrift anzugeben. Mit der Begründung ist darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt das Recht verletzt. Ohne Eingabe einer entsprechenden Begründung ist ein Antrag von vornherein als unzureichend und dementsprechend als unbeachtlich zu qualifizieren. Demzufolge ist eine Beschwerde an das Bundesgericht auf die Geltendmachung von Rechtsverletzungen beschränkt.
B-5919/2017 51. Daher ist es bereits aus formalen Gründen ausgeschlossen, dass ein Beschwerdeführer quasi vorbeugend und der Vollständigkeit halber die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge zusätzlich zu einem Antrag auf vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuentscheidung stellt. Denn andernfalls müssten zum einen auch Anträge im Hinblick auf sonstige Aspekte gestellt werden, bei denen gar keine Rechtsverletzung seitens der Vorinstanz geltend gemacht wird. Zudem müssten derartige Anträge auch noch begründet werden, um deren Berücksichtigung überhaupt sicherstellen zu können. Dies würde letztlich dazu führen, dass ein Beschwerdeführer sämtliche Vorbringen des vorinstanzlichen Verfahrens auch in das Beschwerdeverfahren einbringen müsste, um eine ordnungsgemässe Beschwerde zu gewährleisten. Dies steht in einem offensichtlichen Widerspruch zur Anforderung der ausschliesslichen Geltendmachung von Rechtsverletzungen. 52. Darüber hinaus ergibt sich auch aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Prozessökonomie, wonach die Behörden und Gerichte ein effektives, d.h. ein möglichst zeitnahes und ressourcenschonendes Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zu gewährleisten haben (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 71 m.w.N.), dass in einem Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht nicht alle Parteivorbringen des vorinstanzlichen Verfahrens mit uneingeschränkter Kognition zu überprüfen sind. 53. Überdies ist im Hinblick auf die massgebliche Sachverhaltskonstellation darauf hinzuweisen, dass bereits die Wettbewerbskommission im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht notwendigerweise einen bezifferten Antrag auf Festsetzung einer bestimmten Sanktionierung zu stellen hat. Vielmehr ist es regelmässig ausreichend, dass sie nur einen allgemeinen Antrag auf Abweisung der Beschwerde des jeweiligen Verfügungsadressaten stellt, um damit die Rechtswirksamkeit der angefochtenen Verfügung einschliesslich des darin bezifferten Sanktionsbetrags herzustellen. Dies gilt im Übrigen auch für die Festsetzung aller sonstigen Massnahmen in der angefochtenen Verfügung. Daher wird mit dem Begehren auf vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht zugleich auch das Begehren auf Abweisung der vorinstanzlichen Beschwerde des Verfügungsadressaten geltend gemacht, das im Falle des Obsiegens im bundesgerichtlichen Verfahren im fortgeführten Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht weiter verfolgt wird. Es ist bereits deshalb nicht ersichtlich, warum sich aus der Erhebung einer Beschwerde an das Bundesgericht
B-5919/2017 auf vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils eine Änderung des Begehrens im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren ergeben sollte und das Departement zu Handen der Wettbewerbskommission daher in seiner Beschwerde an das Bundesgericht zwingend spezifizierte Anträge aufzunehmen hätte. 54. Dies gilt entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 37) auch ungeachtet des Vorgehens des Bundesgerichts in Sachen Altimum (BGE 144 II 246, Altimum, E. 8.1). Denn das Bundesgericht hat dort kein Rückweisungsurteil erlassen, sondern gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG selbst ein Urteil in der Sache gefällt. Für den Fall einer Rückweisung sind deshalb ausschliesslich die vorstehend dargelegten Aspekte massgebend. (c) Berücksichtigung des Urteils in Sachen Altimum 55. Darüber hinaus ist die von der Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren konstruierte Analogie zum Verfahren in Sachen Altimum (BGE 144 II 246) sachlich nicht begründet. 56. Wenn das Bundesgericht eine Beschwerde gutheisst und gemäss Art. 107 Abs. 2 BGG trotz des Rückweisungsantrags eines Beschwerdeführers einen eigenen Entscheid in der Sache fällt, berücksichtigt es dabei sowohl die von den Parteien vorgenommenen Verfahrenshandlungen als auch die materielle Beurteilung der Angelegenheit. Dabei darf das Bundesgericht gemäss Art. 107 Abs. 1 BGG nicht über die Begehren einer Partei hinausgehen. 57. Dies bedeutet, dass das Bundesgericht einen Entscheid in der Sache nur dann fällen kann, wenn dieser ohne Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht und damit ohne Berücksichtigung des Verfahrensstands vor Erlass des aufgehobenen Urteils formal und materiell getroffen werden kann und der jeweilige Sachentscheid auch bei diesem Vorgehen durch das Begehren des jeweiligen Beschwerdeführers abgedeckt ist. Soweit ein allfälliger Sachentscheid hingegen nicht durch das Begehren eines Beschwerdeführers abgedeckt wäre, müsste das Bundesgericht auf einen entsprechenden Sachentscheid verzichten und die Sache zwingend an das Bundesverwaltungsgericht zurückweisen, weil es nicht über das Begehren eines Beschwerdeführers hinausgehen darf.
B-5919/2017 58. Demgegenüber wäre es widersprüchlich, wenn das Bundesgericht einerseits einen Entscheid in der Sache fällen würde, obwohl ein Beschwerdeführer einen Antrag auf vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung an die Vorinstanz gestellt hat, ohne dabei den Verfahrensstand vor Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils einschliesslich eines im vorinstanzlichen Verfahren bereits gestellten Antrags inhaltlich zu berücksichtigen, und dies andererseits gerade damit begründen würde, dass das geltend gemachte Begehren auf vollständige Aufhebung und Rückweisung diesen Antrag nicht umfassen würde und ein entsprechender ausdrücklicher Antrag nicht zusätzlich gestellt worden sei. 59. Das Bundesgericht könnte daher nicht einen Sachentscheid treffen und dem Beschwerdeführer trotz dessen Antrags auf vollständige Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht unter Verweis auf einen fehlenden spezifischen Sanktionierungsantrag von einer im vorinstanzlichen Verfahren jedenfalls beantragten und gegebenenfalls sogar im angefochtenen Entscheid vorgesehenen Sanktionierung absehen. Denn entweder ist der Antrag auf Bestätigung der in der angefochtenen Verfügung vorgesehenen Sanktionierung als Bestandteil des Begehrens auf Abweisung der vorinstanzlichen Beschwerde und damit des Verfahrensstands vor Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils im Aufhebungs- und Rückweisungsbegehren enthalten, weshalb das Bundesgericht ohne Weiteres einen Sachentscheid treffen kann. Oder dieser Antrag auf Bestätigung der in der angefochtenen Verfügung vorgesehenen Sanktionierung wird nicht als vom Begehren auf Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht umfasst angesehen. In diesem Fall scheidet ein Sachentscheid allerdings aus, weil das Bundesgericht in diesem Fall an den Rückweisungsantrag des Beschwerdeführers gebunden ist und nicht eigenmächtig über die Sanktionierung entscheiden und hierbei über das Begehren des Beschwerdeführers hinausgehen kann. 60. Dies gilt umso mehr dann, wenn ein Beschwerdeführer wie im vorliegenden Fall sogar einen ausdrücklichen Antrag auf Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht zur Festsetzung der Sanktion im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren gestellt hat. Wenn dieser Antrag implizit einen Verweis auf die in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Sanktionierung als Richtschnur für eine gerichtliche Sanktionsbemessung aufweist, dann kann das Bundesgericht eine Festlegung der Sanktion selbst vornehmen und einen Sachentscheid fällen. Soweit das
B-5919/2017 Vorhandensein eines entsprechenden impliziten Verweises verneint wird, kann auch keine Sanktionsentscheidung durch das Bundesgericht vorgenommen werden, weil eine solche dann über das ausdrückliche Rückweisungsbegehren zur Sanktionsbemessung hinausgehen würde. In beiden Fällen ist bei einer Rückweisung durch das Bundesgericht jedenfalls eine Einschränkung des Streitgegenstands zu Lasten des Beschwerdeführers und der Sanktionsentscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeschlossen. 61. Für das vorliegende Verfahren ist die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Analogie zum Urteil in Sachen Altimum daher nicht zu berücksichtigen. 62. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Möglichkeit des Bundesgerichts, bei Gutheissung einer Beschwerde entweder eine Rückweisung vorzunehmen oder selbst einen Sachentscheid zu fällen, in Art. 107 Abs. 2 BGG ausdrücklich vorgesehen ist. Auch deshalb ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Grund für eine inhaltliche Einschränkung des Bundesverwaltungsgerichts bei einem Entscheid nach Abschluss des fortgeführten Verfahrens ersichtlich. 3) Vorabprüfung vor Veröffentlichung 63. Mit dem prozessualen Antrag Nr. 2 macht die Beschwerdeführerin geltend, für den Fall einer Publikation des vorliegenden Urteils sei ihr der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 64. Die Beschwerdeführerin führt zu ihrem prozessualen Antrag Nr. 2 aus, das Bundesverwaltungsgericht habe die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen und Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen. Dies ergebe sich aus Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht (SR 173.320.4).
B-5919/2017 65. Für den Fall einer Entscheidpublikation sei die Beschwerdeführerin daher der zu publizierende Text vor dessen Veröffentlichung zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse zuzustellen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 66. Die Vorinstanz hält den durch die Beschwerdeführerin geltend gemachten Anspruch für unbegründet. (3) Würdigung durch das Gericht 67. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Vorlage des Urteilstexts vor dessen Publikation zur Prüfung auf allfällige Geschäftsgeheimnisse ist unbegründet und daher abzuweisen. 68. Für einen entsprechenden Anspruch der Beschwerdeführerin besteht weder eine gesetzliche Grundlage noch kann ein solcher Anspruch aus Vorschriften über die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen abgeleitet werden. 69. Der Ableitung eines solchen Anspruchs aus Geheimhaltungsvorschriften stehen mehrere Gründe entgegen. Dabei ist zwischen den verschiedenen Varianten an geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen zu unterscheiden. 70. Im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens werden regelmässig eine Vielzahl von Tatsachen, die als Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren sind, von den Wettbewerbsbehörden erfasst, ungeachtet dessen, ob sie von einem Unternehmen mitgeteilt oder im Rahmen der Ermittlungen aufgedeckt werden. Dementsprechend wird auch zumeist eine beträchtliche Anzahl an geheimnisbelasteten Tatsachen in einem Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsgericht erfasst. Den erfassten geheimnisbelasteten Tatsachen kommt allerdings nicht zwingend eine Entscheidungserheblichkeit zu, nur weil sie als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren sind. Soweit geheimnisbelastete Tatsachen für die jeweilige Entscheidung des Gerichts nicht relevant sind, finden sie denn auch keine Aufnahme in ein Urteil. Hinsichtlich derartiger Tatsachen kann demzufolge auch von vornherein kein Anspruch auf Prüfung des Urteils vor dessen Publikation zu Gunsten eines Beschwerdeführers bestehen.
B-5919/2017 71. Selbst wenn eine Tatsache als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren ist, kann es aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit erforderlich sein, diese im Rahmen eines Urteils detailliert oder zumindest näherungsweise bekannt zu geben. Denn andernfalls könnten weder bestimmte Anforderungen an ein wettbewerbsgemässes Verhalten noch die Kriterien für ein wettbewerbswidriges Verhalten durch die Rechtsprechung überhaupt kommuniziert und damit für die Marktteilnehmer auch erkennbar gemacht und klargestellt werden. Hinsichtlich derartiger, notwendigerweise bekannt zu gebender geheimnisbelasteter Tatsachen kann aber von vornherein kein Anspruch auf eine Entfernung aus dem Urteil bestehen, weshalb hierfür auch kein Anspruch auf eine vorgängige Prüfung der Behandlung von Geschäftsgeheimnissen durch das Urteil anzuerkennen ist. So sind zum Beispiel die Umstände der jeweiligen Verhaltenskoordination im Urteil darzulegen, unabhängig davon, ob es sich hierbei um Geschäftsgeheimnisse handelt. 72. Ein Anspruch auf die vorgängige Vorlage eines Urteils zur Prüfung der Behandlung von Geschäftsgeheimnissen, die im Hinblick auf nicht notwendigerweise bekannt zu gebende geheimhaltungsbedürftige Tatsachen bestehen, würde wiederum voraussetzen, dass auch ein Anspruch eines Beschwerdeführers auf eine entsprechende Korrektur des Urteilstexts besteht. Ansonsten käme einer Vorlagepflicht des Urteils zur Prüfung von Geschäftsgeheimnissen von vornherein keine Bedeutung zu. Die Entscheidung darüber, ob eine geheimhaltungsbelastete Tatsache notwendigerweise im Urteil zu berücksichtigen ist, stellt allerdings eine originäre Aufgabe des jeweiligen Gerichts im Rahmen einer Feststellung des massgeblichen Sachverhalts dar, auf den sich die materielle Beurteilung stützt. Deshalb kann einem Beschwerdeführer kein Anspruch auf eine vorgängige Vorlage und Korrektur des Urteils vor dessen Publikation zukommen, weil in diesen originären Entscheid des Gerichts ausnahmslos nicht (mehr) eingegriffen werden kann. 73. Der Anerkennung eines Anspruchs auf vorgängige Vorlage und Korrektur des Urteils vor dessen Publikation stehen zudem die zwingenden Vorschriften zur Einhaltung der Rechtsmittelfristen entgegen. Da ein Beschwerdeführer gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nur innerhalb eines beschränkten, kurzen Zeitraums eine Beschwerde an das Bundesgericht zulässigerweise erheben kann, ist es von vornherein ausgeschlossen, dass eine Vorlage des Urteils zur Prüfung der Behandlung von Geschäftsgeheimnissen und eine allfällige Korrektur des Urteils vor dessen Zustellung an den Beschwerdeführer erfolgt. Denn dadurch wür-
B-5919/2017 de faktisch die gesetzlich vorgesehene Rechtsmittelfrist in unzulässiger Weise zu Gunsten eines Beschwerdeführers ausgedehnt. 74. Einer Vorlage des Urteils zur Prüfung der Behandlung von Geschäftsgeheimnissen und einer allfälligen Korrektur des Urteils nach dessen Zustellung an einen Beschwerdeführer aber vor dessen Publikation stehen die Anforderungen an eine rasche Veröffentlichung des Urteils entgegen. Denn mit Erlass eines Urteils entstehen unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber vorgesehenen prinzipiellen Publizität von kartellrechtlichen Entscheiden auch Informationspflichten gegenüber den übrigen Parteien und sonstigen Wirtschaftsteilnehmern, die in einem sachlichen Gegensatz zu einer Prüfung der Behandlung von Geschäftsgeheimnissen vor dessen Publikation stehen. Angesichts der vorhersehbaren Auseinandersetzungen zwischen Beschwerdeführer und Gericht über die richtige Behandlung von einzelnen Geschäftsgeheimnissen und der dadurch bedingten Folge, dass die Publikation des Urteils hinausgeschoben wird – was von einem Beschwerdeführer auch aus anderen Gründen angestrebt werden könnte –, sowie wegen des Fehlens eines Korrekturanspruchs kommt den Interessen eines Beschwerdeführers auf eine Prüfung kein Vorrang vor den Publikationsinteressen zu. 75. Im Übrigen besteht für einen solchen Anspruch auch kein ausreichendes sachliches Bedürfnis auf Seiten eines Beschwerdeführers. Denn ein Beschwerdeführer hat die geheimnisbelasteten Tatsachen bereits in seinen Rechtsschriften in ausreichender Weise kenntlich zu machen. 76. Wurde eine entsprechende Kennzeichnung unterlassen, hat ein Beschwerdeführer auch die sich daraus ergebenden Folgen einer Veröffentlichung von geheimnisbelasteten Tatsachen im Rahmen des Urteils selbst zu verantworten. 77. Soweit das Gericht ausreichend gekennzeichnete geheimnisbelastete Tatsachen im Rahmen seines Urteils als entscheidungsrelevant berücksichtigt, steht es in seiner Verantwortung, unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber vorgesehenen grundsätzlichen Publizität von kartellrechtlichen Entscheiden zu entscheiden, ob und inwieweit diese unkenntlich zu machen sind. Soweit es sich nicht um notwendigerweise bekannt zu gebende geheimnisbelastete Tatsachen handelt, werden diese entsprechend dem einschlägigen Informationsreglement des Bundesverwaltungsgerichts (SR 173.320.4) unkenntlich gemacht. Dabei hat das Gericht auch die Konsequenzen zu tragen, die sich aufgrund von staatshaf-
B-5919/2017 tungsrechtlichen Ansprüchen aus einer fehlerhaften Veröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen eines Urteils ergeben. Daher kommt einem Beschwerdeführer auch im Hinblick auf derartige Tatsachen kein Anspruch auf vorgängige Vorlage und Korrektur des Urteils vor einer Publikation zu. 78. Dies mag umgekehrt allerdings nicht ausschliessen, dass das Gericht im Einzelfall nach Erlass und vor Publikation des Urteils den Urteilstext fakultativ einem Beschwerdeführer zur Prüfung einer Bekanntgabe von möglichen Geschäftsgeheimnissen vorlegt, um allfällige eigene Zweifel über die ordnungsgemässe Behandlung von Geschäftsgeheimnissen dadurch auszuräumen. 79. Im vorliegenden Fall besteht für das Gericht kein Anlass für eine fakultative Vorlage des Urteils, um eine Prüfung durch die Beschwerdeführerin zu ermöglichen. Denn die im Urteil bekannt gegebenen Tatsachen beschränken sich zum einen auf die für die Erfassung des Sachverhalts notwendigen Informationen und zum anderen ist ihre Darstellung für die Erfassung der rechtlichen Qualifizierung von Verhaltenskoordinationen gerade unter Berücksichtigung der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Einwänden unabdingbar. Im Übrigen sind die bekannt gegebenen Daten aufgrund der bereits erfolgten Publikation im Rahmen der angefochtenen Verfügung und angesichts ihres Alters nicht mehr als relevante Geschäftsgeheimnisse zu qualifizieren. Ungeachtet dessen werden die Umsätze der Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitraum unkenntlich gemacht. IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS 80. Die angefochtene Verfügung bildet den Abschluss eines Kartellverfahrens der Vorinstanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt wurde. Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene Rügen gegenüber der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens. 1) Verletzung der Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK 81. Die Beschwerdeführerin rügt, das Untersuchungsverfahren der Wettbewerbskommission verstosse gegen die Verfahrensgarantien ge-
B-5919/2017 mäss Art. 6 EMRK, weshalb die verhängte Sanktion vollständig aufzuheben sei. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 82. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ein pönaler Charakter zukäme, weshalb die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK zur Anwendung gelangen würden. 83. Die Beschwerdeführerin erhebt hierzu den Einwand, dass die Wettbewerbskommission die Anforderungen von Art. 6 EMRK an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht nicht erfüllen würde, weil diese nicht eine selbständige richterliche Instanz sei, sondern es sich bei ihr aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit dem Sekretariat um eine Verflechtung von Anklage- und Entscheidinstanz handle. 84. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgen: EGMR) würde ein Beschwerdeverfahren diese Mängel des unrechtmässigen vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu heilen vermögen. Vielmehr müsse dies die vollständige Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens zur Folge haben. Dies gelte insbesondere dann, wenn die zu sanktionierende Handlung wie im vorliegenden Fall kein Bagatelldelikt darstelle, sondern die Sanktion erheblich sei. Der Beschwerdeführerin sei deshalb ein faires Verfahren verwehrt worden. (2) Vorbringen der Vorinstanz 85. Die Vorinstanz verweist zur Rechtsmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens auf die einschlägige Rechtsprechung. (3) Würdigung durch das Gericht 86. In nunmehr ständiger Rechtsprechung haben das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, 3.12.2002, 53892/00, Lilly France gg. Frankreich, Ziff. 2 [S. 9]; EGMR, 27.9.2011, 43509/08, Menarini Diagnostics S.R.L. gg. Italien, zit. Menarini, Ziff. 38 ff.) die Rechtmässigkeit einer Durchführung des Kartellverwaltungsverfahrens durch die Wettbewerbskommission festge-
B-5919/2017 stellt (ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 58 ff.), wobei es sich trotz des strafrechtsähnlichen Charakters, d.h. eines strafrechtlichen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK, um ein Verwaltungsverfahren handelt, weshalb strafrechtliche Grundsätze nicht ohne Weiteres und nur insoweit eingeschränkt Anwendung finden, als dies unter Berücksichtigung der wettbewerblichen Gegebenheiten sachgerecht ist (BGE 147 II 72, Hors- Liste–Pfizer-II, E. 8.3.2 f.; BGer, 9.12.2019, 2C_985/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, publ. BGE 146 II 217, zit. ADSL II, E. 8.5.3; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.1; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 98 f.; BVGer, 19.12.2013, B–506/2010, Gaba International AG gg. Weko, zit. Gaba, E. 6.1.3; BVGer, 24.2.2010, B-2050/2007, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 4.2). Ein Kartellverwaltungsverfahren kann deshalb auch unter Berücksichtigung der Verhängung von hohen Geldbussen durch eine Verwaltungsbehörde zulässigerweise durchgeführt werden, soweit deren Entscheidung im Rahmen eines Rechtsmittels durch ein unabhängiges Gericht mit umfassender Kognition überprüft werden kann. Da die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen einer Beschwerde gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission umfassend ausgestaltet ist, wie das Bundesgericht bereits im Rückweisungsurteil (vgl. E. 2.2) sowie unlängst nochmals ausdrücklich festgestellt hat (BGer, 12.2.2020, 2C_113/2017, Aktiengesellschaft Hallenstadion und Ticketcorner AG gg. Weko, zit. Hallenstadion, E. 3.1), ergeben sich auch unter Berücksichtigung der Verfahrensgarantien von Art. 6 und 7 EMRK keine grundsätzlichen Einwände gegen die Rechtmässigkeit des kartellverwaltungsrechtlichen Verfahrens. 87. Die Einwände der Beschwerdeführerin wegen einer Verletzung der in Art. 6 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien durch das Kartellverwaltungsverfahren der Wettbewerbskommission und deren Aufrechterhaltung nach Rückweisung durch das Bundesgericht (vgl. SV K.b) sind daher unzutreffend. 2) Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes 88. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend.
B-5919/2017 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 89. Die Grundlagen dieser Rüge bilden die aus Sicht der Beschwerdeführerin ungenügende Aufklärung des Sachverhalts und eine fehlende Berücksichtigung der von ihnen angemahnten Abklärungen durch die Vorinstanz. Der festgestellte Sachverhalt sei daher unvollständig, unrichtig und könne nicht als Grundlage des Entscheids dienen. Hierzu erheben sie verschiedene Einwände. 90. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt weitgehend einer fremden Selbstanzeige entnommen, ohne diese genügend zu verifizieren. 91. Zudem habe die Vorinstanz sich nicht hinreichend mit dem rechtserheblichen Vorbringen auseinandergesetzt. So habe die Koch-Gruppe an einer vermeintlichen horizontalen Abrede mit den Herstellern und deren schweizerischen Vertriebsgesellschaften bereits aufgrund ihrer Marktposition nicht teilnehmen können, weil sie weder auf der gleichen Marktstufe wie die ausländischen Beschlaghersteller noch auf der gleichen Marktstufe wie deren schweizerische Vertriebsgesellschaften tätig gewesen sei. Die unvollständige Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz lasse die relevante Wettbewerbssituation auf der Marktstufe, auf der die Koch-Gruppe tätig sei, völlig ausser Betracht. 92. Die von der Vorinstanz vorgenommene Befragung der Fensterproduzenten habe lediglich die Wettbewerbssituation zwischen den Beschlagherstellern zum Gegenstand, obwohl die Koch-Gruppe sich auf der Zwischenhandelsstufe befinde. Die durch die Vorinstanz vorgenommene Befragung sei zudem nicht repräsentativ, weil sie sich lediglich auf 55 von den in der Schweiz tätigen 600 bis 700 Fensterproduzenten beschränke. 93. Überdies hätte die Vorinstanz ermitteln müssen, inwiefern die Koch-Gruppe die Preiserhöhungen gegenüber den von ihr belieferten Fensterproduzenten tatsächlich habe durchsetzen können, um festzustellen, welche Auswirkungen ihr vermeintlich kartellrechtlich relevantes Verhalten auf den Wettbewerb gehabt habe. Angaben, welche sich spezifisch auf die Koch-Gruppe bezögen, lägen aber gar nicht und allgemein nicht in einem aussagekräftigen Masse vor. Die Sachverhaltsermittlung sei demzufolge unvollständig.
B-5919/2017 94. Die Wettbewerbskommission habe auf die Berücksichtigung der Aussagen von Fensterproduzenten, wonach der Wettbewerb auf dem betroffenen Markt eher intensiv sei, als Bestandteil des ermittelten Sachverhalts verzichtet. Dies habe sie mit der haltlosen und nicht nachvollziehbaren Begründung abgelehnt, die befragten Marktteilnehmer wären aus strategischen Gründen nicht in der Lage gewesen, eine objektive Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse abzugeben, obschon in einem anderen Zusammenhang gerade auf die Aussagen der Fensterproduzenten abgestellt worden sei. Dadurch sei der Sachverhalt falsch ermittelt worden. 95. Die mangelnde Sorgfalt und Präzision der Wettbewerbskommission würden sich auch in der Handhabung der für die Berechnung der Sanktion zu berücksichtigenden Umsätze zeigen. Die Koch-Gruppe habe die entsprechenden Daten sorgfältig ermittelt und transparent mitgeteilt. Dennoch habe sie feststellen müssen, dass die ihrerseits eingereichten Umsatzzahlen sich auch auf Produkte beziehen würden, welche von den anderen Untersuchungsadressaten offenbar nicht als Teil des sachlich relevanten Markts betrachtet worden seien. Auch dieses Vorgehen stelle deshalb eine Verletzung der Untersuchungsmaxime dar. (2) Vorbringen der Vorinstanz 96. Nach Ansicht der Vorinstanz sind die durchgeführten Untersuchungsmassnahmen ausreichend zur Begründung des festgestellten wettbewerbswidrigen Verhaltens. (3) Würdigung durch das Gericht 97. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu untersuchen (ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 185, m.w.N.). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Wettbewerbsbehörden und die Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären. Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang eines Entscheids beeinflussen können. Der
B-5919/2017 Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr auf solche Aspekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann. Einschränkungen einer amtlichen Ermittlung können sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige Verhalten einer Partei ergeben. Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich dabei auf Tatsachen und Erfahrungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h. die Beurteilung von rechtlichen Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Untersuchungsgrundsatz. Demzufolge ergibt sich nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorgenommen werden, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition abstützt (BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 185, m.w.N.). 98. Im vorliegenden Verfahren kommt das Gericht wie bereits die Wettbewerbskommission zum Ergebnis, dass von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Koch-Gruppe auszugehen ist. Diese Feststellung des Gerichts erfolgt aufgrund einer anderen inhaltlichen Beurteilung der massgeblichen Rechtsfragen, als derjenigen, die von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird. Dabei stützt sich die gerichtliche Beurteilung auf den Sachverhalt, der auch aufgrund der unstrittigen, von der Beschwerdeführerin selbst eingestandenen Tatsachen als rechtserheblich zu qualifizieren ist. 99. Die Einwände der Beschwerdeführerin, wonach die Sachverhaltsfeststellungen fehlerhaft (E. 94, 95) und unzureichend (E. 91 f.) seien, auf einer Missachtung ihrer Verlangen auf Abklärung besonderer Umstände (E. 89) und einer nicht ausreichenden Verifizierung der Selbstanzeige (E. 90) beruhen und deshalb weitere Sachverhaltsfeststellungen von Seiten des Bundesverwaltungsgerichts erfordern würden, sind nicht von Bedeutung, weil sie ausschliesslich auf einer gegensätzlichen Bewertung der vom Gericht und der Wettbewerbskommission als rechtserheblich qualifizierten, bereits bekannten und letztlich unstrittigen Tatsachen des Sachverhalts beruhen. Die Rüge wegen einer angeblichen Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erweist sich daher insgesamt als unbegründet. 100. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes liegt nicht vor.
B-5919/2017 3) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 101. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Dabei wiederholen sie letztlich die gleichen Einwände wie im Hinblick auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (vgl. E. 89 ff.). 102. Die Koch-Gruppe habe während des Verfahrens mehrmals Ungenauigkeiten bezüglich des festgestellten Sachverhalts gerügt. Dabei habe die Koch-Gruppe auf die Marktverhältnisse, ihre spezifische Marktposition als reine Zwischenhändlerin, die fehlende Möglichkeit zur Teilnahme an einer horizontalen Abrede und die Bedeutung dieser Aspekte für die Sanktionsberechnung hingewiesen. Die Wettbewerbskommission habe diese rechtserheblichen Argumente nicht berücksichtigt oder nur mit vagen und damit ungenügenden Sachverhaltsargumenten verworfen. (2) Vorbringen der Vorinstanz 103. Nach Ansicht der Vorinstanz wurden die Stellungnahmen und Anmerkungen der Beschwerdeführerin in ausreichendem Masse inhaltlich berücksichtigt. (3) Würdigung durch das Gericht 104. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige Recht zur aktiven Teilnahme in einem administrativen oder gerichtlichen Rechtsverfahren einer hiervon betroffenen natürlichen oder juristischen Person, welches in allgemeiner Weise in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zusätzlich auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient der Verwirklichung des übergeordneten Grundsatzes eines fairen Verfahrens und umfasst insbesondere die folgenden Teilgarantien für eine ordnungsgemässe Durchführung verschiedener Aspekte eines Rechtsverfahrens (ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 197 f. m.w.N.): (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie die Vorwürfe gegenüber den Parteien und Verfahrensbeteiligten; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts, insbesondere das Stellen von eigenen Beweisanträgen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfah-
B-5919/2017 ren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung des Entscheids; (vii) Begründung des Entscheids. Dabei ist der Anspruch grundsätzlich auf rechtserhebliche Sachfragen beschränkt. Ausnahmsweise werden die Parteien auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten. 105. Obschon eine Verletzung des Gehörsanspruchs grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Hoheitsakts führt, kann durch die jeweilige Rechtsmittelinstanz nach ständiger Rechtsprechung eine sog. Heilung der Rechtsverletzung erfolgen, wenn sie über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die Vorinstanz verfügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte zustehen, so dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann (ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 197 f. m.w.N.). Dabei wird auch eine Heilung schwerwiegender Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erachtet, wenn die Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen würde und dies nicht im Interesse der Betroffenen wäre. Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die Heilung eines Verstosses gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu, soweit das jeweilige Gericht über volle Kognition verfügt (EGMR, 1.3.2001, 29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013, 29864/03, Mulosmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.N.). 106. Im vorliegenden Verfahren kommt das Gericht wie bereits die Wettbewerbskommission zum Ergebnis, dass von einem wettbewerbswidrigen Verhalten der Koch-Gruppe auszugehen ist. Diese Feststellung des Gerichts erfolgt aufgrund einer anderen inhaltlichen Beurteilung der massgeblichen Rechtsfragen als von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird. Dabei stützt sich die gerichtliche Beurteilung auf den Sachverhalt, der auch aufgrund der unbestrittenen, von der Beschwerdeführerin selbst eingestandenen Tatsachen als rechtserheblich zu qualifizieren ist. 107. Die Einwände der Beschwerdeführerin (E. 102), wonach die notwendigen Begründungen für den Entscheid gänzlich fehlen würden oder inhaltlich unzureichend seien und keine ausreichende Mitwirkung an der
B-5919/2017 Feststellung des Sachverhalts infolge der fehlenden Berücksichtigung der angebrachten sachlichen Hinweisen zugelassen worden sei, sind nicht von Bedeutung, weil sie ausschliesslich auf einer gegensätzlichen Bewertung der vom Gericht und der Wettbewerbskommission als rechtserheblich qualifizierten, bereits bekannten und letztlich unstrittigen Tatsachen des Sachverhalts beruhen. Die Rüge wegen einer angeblichen Verletzung des Gehörsanspruchs ist daher insgesamt nicht relevant. 108. Ein Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör liegt nicht vor. V. RELEVANTER MARKT 109. Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Nach ständiger Rechtsprechung finden die in Art. 11 Abs. 1 und 3 der Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) aufgeführten Abgrenzungskriterien des sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markts auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BGer, 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.1; BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 257 m.w.N; BVGer, 24.11.2016, B–3618/2013, Starticket AG u.a. gg. Aktiengesellschaft Hallenstadion, Ticketcorner AG und Weko, zit. Hallenstadion, E. 32, m.w.N.; BVGer, B–831/2011, DCC, E. 230 m.w.N.). 110. Die angefochtene Verfügung hat einen Handelsmarkt für Dreh- Kipp-Fensterbeschläge für Holz- und Kunststofffenster auf Stufe der Fensterproduzenten in der Schweiz als relevanten Markt abgegrenzt, bei dem sich einerseits die massgeblichen Beschlaghersteller und die grösseren Zwischenhändler sowie andererseits die Fensterproduzenten und die kleineren Zwischenhändler gegenüberstehen.