Bundesverwaltu ng sgeri ch t Trib un a l ad ministratif f éd éral Trib un a l e am m in istrati vo federale Trib un a l ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5918/2017
Urteil v o m 1 2 . Dezember 2023 Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Mia Fuchs; Gerichtsschreiber Ralf Straub.
Parteien
Siegenia-Aubi AG, Zelgstrasse 97, 3661 Uetendorf, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Reinert, Baker & McKenzie, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand
Unzulässige Wettbewerbsabrede.
B-5918/2017 Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt ............................................................................................ 3 Erwägungen ......................................................................................... 17
I. Prozessvoraussetzungen .............................................................. 17 II. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................ 18 III. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens ......................... 18 IV. Relevanter Markt ......................................................................... 21 V. Unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG ...................... 22 1) Abreden .......................................................................................... 23 a) Beteiligte einer Wettbewerbsabrede .................................. 23 b) Verhältnis der Abredebeteiligten ........................................ 24 c) Abredeform ....................................................................... 28 2) Wettbewerbsbeschränkung ............................................................. 40 3) Wettbewerbsbeseitigung ................................................................. 54 4) Wettbewerbsbeeinträchtigung ........................................................ 54 5) Erheblichkeit ................................................................................... 55 6) Rechtfertigungsgründe .................................................................... 58 7) Fazit Wettbewerbsabrede ................................................................ 60 VI. Sanktionen .................................................................................. 60 1) Massgebende Sanktionsvorschriften ................................................ 60 2) Vorwerfbarkeit ................................................................................ 62 3) Sanktionsbemessung ....................................................................... 63 a) Allgemeines ....................................................................... 63 b) Basisumsatz ...................................................................... 65 c) Basisbetrag ....................................................................... 70 d) Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens ...................... 77 e) Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns ................. 83 f) Sonstige Sanktionserhöhung ............................................. 84 g) Milderung des Sanktionsbetrags ....................................... 90 h) Maximalsanktion ................................................................ 96 i) Übersicht Sanktionsbemessung ........................................ 96 j) Sanktionsherabsetzung wegen Dauer des Verfahrens ...... 97 VII. Gesamtbeurteilung der Beschwerde ............................................. 99 VIII. Verfahrenskosten und Parteientschädigung ............................... 100
Dispositiv ........................................................................................... 101
B-5918/2017 Hinweis: Bei allen im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten Leerstellen, Ersetzungen oder Zahlenangaben handelt es sich um Anonymisierungen von Geschäftsgeheimnissen der Parteien oder von Dritten.
Sachverhalt: A. Gegenstand Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbewerbskommission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 18. Oktober 2010 erlassene Verfügung in Sachen Untersuchung Nr. 22-0358 betreffend Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren (RPW 2010/4, 717, nachfolgend: angefochtene Verfügung). Danach hätten im Zeitraum zwischen 2004 und 2007 (nachfolgend: massgeblicher Zeitraum) verschiedene Unternehmen der Fensterbeschlagsbranche einschliesslich der Beschwerdeführerin durch die Mitwirkung an einer Preisabrede hinsichtlich der Durchführung von Preiserhöhungen bei Beschlägen für Fenster- und Fenstertüren eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) verwirklicht, weshalb die Beschwerdeführerin mit einem Betrag gemäss Art. 49a KG sanktioniert wurde. B. Beschwerdeführerin B.a Die Beschwerdeführerin (nachfolgend: Siegenia) ist eine 1977 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Uetendorf. Ihr Zweck besteht in der Herstellung und dem Vertrieb von Baubeschlägen sowie der Verwertung von Patenten und Schutzrechten und dem Erwerb von Grundstücken. Sie ist eine Tochtergesellschaft der deutschen Siegenia-Aubi KG in Wilnsdorf (nachfolgend: Siegenia D) und damit eine Konzerngesellschaft der Siegenia-Gruppe. C. Sonstige Unternehmen C.a Die nachfolgend aufgeführten Unternehmen waren als Untersuchungsadressaten ebenfalls in die Untersuchung der Vorinstanz einbezogen und stellen auch Verfügungsadressaten der angefochtenen Verfügung dar. Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung ergaben sich hierbei die nachfolgend aufgeführten Unternehmensaspekte.
B-5918/2017 C.b Die Roto Frank (Schweiz) GmbH (nachfolgend: Roto) ist eine 1972 gegründete Gesellschaft mit Sitz in Dietikon (vormals bis 2012: Roto Frank AG mit Sitz in Zürich). Ihr Zweck besteht im Vertrieb von Baubeschlägen und Bauzubehör. Sie ist eine Tochtergesellschaft der deutschen Roto Frank AG in Leinfelden-Echterdingen (nachfolgend: Roto D) und damit eine Konzerngesellschaft der Roto-Gruppe. C.c Die Koch Group AG Wallisellen (vormals bis 2015: Paul Koch AG; nachfolgend: Koch) ist eine seit 1979 bestehende schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Wallisellen. Der Zweck der Gesellschaft besteht im Handel mit Beschlägen, Werkzeugen und Maschinen, Planung, Montage und Service von Schliessanlagen sowie Zutritts-, Verschluss- und Rettungswegtechnik. Sie ist eine Gruppengesellschaft der Koch-Gruppe, zu der auch die Koch Group AG St. Gallen (vormals bis 2015: Eugen Koch AG, nachfolgend auch: Koch-St. Gallen) mit Sitz in St. Gallen sowie die Koch Group AG Bern (vormals bis 2015: KWB Beschläge AG, nachfolgend auch: Koch-Bern) mit Sitz in Bern gehören. Die Koch-Gruppe ist nach eigenen Angaben die grösste Händlerin für Fenster- und Fenstertürbeschläge in der Schweiz. C.d Die Gretsch-Unitas AG (nachfolgend: GU) ist eine 1991 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Rüdtligen bei Kirchberg. Ihr Zweck besteht im Handel und der Herstellung von Baubeschlägen sowie Metallwaren aller Art. Sie ist eine Tochtergesellschaft der deutschen Gretsch- Unitas GmbH in Ditzingen (nachfolgend: GU D) und damit eine Konzerngesellschaft der GU-Gruppe. C.e Die SFS unimarket AG (nachfolgend: SFS) ist eine 2001 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Widnau und Domiziladresse in Heerbrugg. Ihr Zweck besteht im Vertrieb sowie der Entwicklung und Herstellung von Beschlägen, Befestigungselementen, Konstruktionsteilen, Werkzeugen und anderen Produkten. Sie ist eine Tochtergesellschaft der SFS Group AG (vormals: SFS Holding AG) mit Sitz in Heerbrugg (nachfolgend: SFS Holding) und damit eine Konzerngesellschaft der SFS- Gruppe. Nach mehreren Fusionen mit anderen Gruppengesellschaften lautet ihre Firma heute SFS Group Schweiz AG. C.f Die deutsche Winkhaus Fenstertechnik GmbH & Co. KG in Teltge betrieb bis Juni 2007 eine Zweigniederlassung in Winterthur. Seit diesem Zeitpunkt bearbeitet die Winkhaus-Gruppe (nachfolgend: Winkhaus) den
B-5918/2017 schweizerischen Markt direkt aus Deutschland mit zwei Aussendienstmitarbeitern der Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG in Teltge. C.g Die Mayer & Co. Beschläge GmbH (nachfolgend: Maco) ist eine österreichische Gesellschaft mit Sitz in Salzburg. Ihr Zweck besteht in der Produktion von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren, Türschlössern, Fenstergriffen und Ladenbeschlägen. D. Wesentliche Aspekte des Geschäftsbereichs D.a Den Gegenstand der angefochtenen Verfügung bilden die Wettbewerbsverhältnisse im Geschäftsbereich der Baubeschläge für Fenster und für Fenstertüren (nachfolgend zusammen: Fensterbeschläge). D.b Bei einer Fenstertüre handelt es sich im Wesentlichen um ein Fenster mit Türfunktion. Da eine sachliche Differenzierung zwischen Fenstern und Fenstertüren für die vorliegende Angelegenheit nicht erforderlich ist, wird eine entsprechende Differenzierung nachfolgend nicht mehr erwähnt, sondern nur noch insgesamt auf den Begriff «Fenster» abgestellt. D.c Als Fensterbeschläge sind alle mechanischen Teile zu qualifizieren, welche Fensterrahmen und Fensterflügel verbinden und die Öffnungs- und Schliessfunktion eines Fensters steuern. Fensterbeschläge umfassen dabei alle Beschlagskomponenten, welche die Öffnungs- und Schliessfunktion sicherstellen. Dabei sind die Beschlagskomponenten aufeinander abgestimmt und bilden eine funktionale Einheit, wodurch sich jeweils spezifische Beschlagsgarnituren für bestimmte Fenstertypen ergeben. D.d Fensterbeschläge werden in unterschiedlicher Art für Fenster mit verschiedenen Arten der Fensteröffnung hergestellt: Dreh-Kipp- Mechanismus, Drehmechanismus, Kippmechanismus, Schwingmechanismus, Hebeschiebmechanismus, Parallelschiebmechanismus, Faltschiebmechanismus. Der ganz wesentliche Teil der Fensterbeschläge im Umfang von rund 80%-90% ist in Zentraleuropa als Dreh-Kipp-Beschlag ausgestaltet, wodurch bei einem Fenster eine Öffnung sowohl mittels einer Kippstellung als auch durch eine Drehstellung verwirklicht werden kann. D.e Bei Fenstern lassen sich aufgrund ihrer Bauart zwei grundsätzliche Kategorien unterscheiden: Holz- und Kunststofffenster sowie Alumi-
B-5918/2017 niumfenster. Während Holz- und Kunststofffenster zumeist durch spezialisierte Fensterproduzenten oder Holzbetriebe hergestellt werden, erfolgt die Produktion von Aluminiumfenstern durch Metallbaubetriebe, Fassadenbauer und Schlossereien. Aufgrund der Bauart bedürfen die jeweiligen Fenster unterschiedlicher Fensterbeschläge. D.f Von den Fensterbeschlägen zu unterscheiden ist das Beschlagszubehör. Hierzu zählen Fenstergriffe, Bänder, Bauchemie, Schwellen, Regenschienen, Dichtungen, Schrauben, Getriebe u.a. Das Beschlagszubehör wird üblicherweise über andere Bezugsquellen als die Fensterbeschläge bezogen. D.g Für die Herstellung eines Fensterbeschlags werden vorwiegend nichtrostende metallische Stoffe wie Stahl, Zamak und Aluminium eingesetzt. E. Vertriebsstrukturen E.a Die massgeblichen Hersteller von Fensterbeschlägen in Europa sind Roto D, Siegenia D, GU D, Maco und Winkhaus. Auf diese fünf Beschlaghersteller entfallen auch nahezu sämtliche in der Schweiz abgesetzten Produkte an Fensterbeschlägen. Neben diesen massgeblichen Beschlagherstellern sind in Europa nur noch einige wenige Hersteller von Fensterbeschlägen vorhanden, deren Fokus auf Nischenmärkte ausgerichtet ist und die in der Schweiz nicht selbst geschäftstätig sind. E.b Der Vertrieb ihrer Fensterbeschläge innerhalb der Schweiz durch die massgeblichen Beschlaghersteller erfolgt im Wesentlichen über nationale Vertriebsvertretungen in Gestalt von Tochtergesellschaften oder Niederlassungen und/oder über Zwischenhändler als Vertriebsmittler in Gestalt von Grosshändlern (Koch und SFS) oder kleineren Einzelhändlern (z.B. Rudolf Geiser AG, Immer AG, Fritz Blaser & Cie. AG) an die Hersteller von Fenstern (nachfolgend: Fensterproduzenten). Diese verwenden die Fensterbeschläge zum Einbau in die jeweils von ihnen hergestellten Fenster, die sie wiederum gegenüber den Endkunden in Gestalt von Bauunternehmen, Architekten und Privaten, welche den Einbau eines montagefertigen Fensters nachfragen, absetzen. Im Bedarfsfall beliefern sich die Grosshändler auch gegenseitig. In einem sehr geringen Umfang werden Fensterproduzenten direkt von Lieferanten aus Deutschland beliefert.
B-5918/2017 E.c Im massgeblichen Zeitraum haben die Hersteller Roto D und GU D sowie Winkhaus ihre Produkte über ihre in der Schweiz domizilierten Tochtergesellschaften Roto und GU sowie ihre Zweigniederlassung vertrieben. Diese nationalen Herstellervertretungen haben sowohl die Fensterproduzenten direkt als auch die Zwischenhändler beliefert. E.d Siegenia D hat ihre Produkte ebenfalls über ihre schweizerische Tochtergesellschaft Siegenia vertrieben. Siegenia wiederum hat die Produkte mehrheitlich über die Koch-Gruppe abgesetzt, die als Grosshändlerin wiederum an Fensterproduzenten und Einzelhändler verkauft. Daneben hat Siegenia auch direkte Lieferbeziehungen zu drei Kunden unterhalten, um die Geschäfte mit diesen Kunden nicht an die Konkurrenz zu verlieren. E.e Auf Kundenwunsch hin haben die Koch-Gruppe und SFS als Grosshändler auch Fensterbeschläge anderer Beschlaghersteller als die von ihnen üblicherweise vertriebenen Produkte geliefert. E.f Maco hat ihre Produkte in der Schweiz über SFS vertrieben, die als Grosshändlerin wiederum die Fensterproduzenten und die Einzelhändler beliefert hat. Darüber hinaus hat Maco einen Kunden auch direkt beliefert. E.g Die Fensterproduzenten lassen sich in drei Kategorien einteilen, die sich hinsichtlich Produkteangebot, Betriebsgrösse und Umsatz deutlich voneinander unterscheiden. Den grossen Fensterproduzenten mit einem Umsatz von mehr als 20 Mio. CHF, welche die Fenster automatisiert und in grossen Stückzahlen produzieren, stehen die kleinen Fensterproduzenten mit einem Umsatz von weniger als 10 Mio. CHF gegenüber, die zumeist als Schreinereibetriebe ausgestaltet sind. Bei den mittelgrossen Unternehmen mit einem Umsatz zwischen 10 und 20 Mio. CHF variiert die Ausgestaltung entsprechend. E.h Die grosse Mehrheit der Fensterproduzenten bezieht die Fensterbeschläge stets vom gleichen Lieferanten. Der Wechsel eines Lieferanten ist mit relativ grossem Aufwand in Bezug auf die elektronische Erfassung und Verwendung im Kalkulations- und Produktionsprozess durch das jeweilige IT-System sowie die Schulung der Mitarbeiter verbunden. Ein Lieferantenwechsel kommt deshalb relativ selten vor. E.i Preiserhöhungen werden auf unterschiedliche Art und Weise vorgenommen. In der Regel wird die Preisbasis, d.h. der Verkaufspreis des
B-5918/2017 jeweiligen Lieferanten, erhöht, indem diese mit einem Materialteuerungszuschlag (nachfolgend: MTZ) versehen wird. Vereinzelt bleibt die Preisbasis unverändert, und die Preiserhöhung erfolgt mittels Kürzungen von Nachlässen, insbesondere durch die mit den einzelnen Abnehmern verhandelten individuellen Rabattanpassungen. F. Marktverhältnisse F.a Für den relevanten Markt der Fensterbeschläge mit Dreh-Kipp- Mechanismus bestanden aufgrund der durchgeführten Marktuntersuchungen für das Jahr 2007 folgende, vorliegend relevanten Marktanteile: (1) die Koch-Gruppe, die Siegenia-Gruppe, die Roto-Gruppe und Winkhaus sowie SFS wiesen einen Gesamtanteil von über 90% des Markts auf; (2) die Koch-Gruppe, die Siegenia-Gruppe, die Roto-Gruppe und Winkhaus vereinten einen Gesamtanteil von über 80% des Markts auf sich. G. Geschehensablauf G.a In der Zeit zwischen November 1999 und Juli 2007 kam es zu horizontalen Preisabsprachen von europäischen Herstellern von Fensterbeschlägen einschliesslich der für die Schweiz massgeblichen Beschlaghersteller, in welche die jeweiligen nationalen Vertriebsgesellschaften der Hersteller in den einzelnen Staaten der Europäischen Union (nachfolgend auch «EU») einbezogen waren. Die EU-Kommission sanktionierte neun Hersteller wegen dieser wettbewerbswidrigen Abreden mit einer Geldbusse von 86 Mio. Euro (EU-Kom, 28.3.2012, COMP/39452 – Beschläge für Fenster und Fenstertüren, Siegenia-Aubi KG, Roto AG u.a., ABl. 2012 C 292/6). Die Sanktionsverfügungen gegenüber den als Verfügungsadressaten in Anspruch genommenen einzelnen Unternehmen wurden rechtskräftig, weil von diesen keine Rechtsmittel ergriffen oder eingelegte Rechtsmittel zurückgezogen wurden. G.b In den Jahren 2004 sowie 2006/2007 kam es auch zu Preiserhöhungen von Fensterbeschlägen in der Schweiz. Dabei erfolgte jeweils eine Vielzahl von Kontakten zwischen den Untersuchungsadressaten in der Schweiz. G.c Für die Beurteilung des von der Beschwerdeführerin gemäss der angefochtenen Verfügung zu sanktionierenden Verhaltens sind die nachfolgend aufgeführten Ereignisse von massgeblicher Bedeutung. Diese gliedern sich in zwei unterschiedliche, voneinander unabhängige Hand-
B-5918/2017 lungen, denen die gleiche sachliche Thematik eines Materialteuerungszuschlags wegen gestiegener Rohstoffpreise zu Grunde liegt. G.d Im Jahre 2004 hatte Roto Kontakt zur Beschwerdeführerin wegen der Durchführung einer Preiserhöhung aufgenommen, die in Form eines Materialteuerungszuschlags von 6% zum 23. April 2004 durchgeführt werden sollte. Hierzu hatte Roto bereits ein entsprechendes Ankündigungsschreiben vorbereitet. Auch die Beschwerdeführerin hatte sich zu diesem Zeitpunkt zu einer Preiserhöhung von 6% entschieden. Allerdings konnte sie diese Preiserhöhung gegenüber ihren Kunden nicht durchsetzen. Die Beschwerdeführerin teilte Roto mit, dass von ihr eine entsprechende Preiserhöhung nicht vorgenommen werden könne, weil diese von ihren Kunden nicht anerkannt werde. Nach verschiedenen wechselseitigen Konsultationen änderte Roto ihr Vorhaben ab und führte ihre Preiserhöhung in zwei Etappen mit 3,5% zum 1. Juli 2004 und 2,5% zum 1. September 2004 durch. Die Beschwerdeführerin erhöhte ihre Preise ebenfalls in zwei Etappen jeweils um 3% zum 1. Juli 2004 und zum 1. Oktober 2004. G.e Zu Beginn des Jahres 2006 war eine neuerliche Preiserhöhung bei Fensterbeschlägen durch die Beschlaghersteller aufgrund der gestiegenen Rohstoffpreise absehbar. Daraufhin kam es im Laufe des Jahres 2006 zu verschiedenen Kontaktaufnahmen der schweizerischen Untersuchungsadressaten mit einem Austausch über die Ausgestaltung der Preiserhöhung. G.f Im Rahmen einer solchen Kontaktaufnahme wurde Roto von Siegenia im August 2006 mitgeteilt, dass diese eine Preiserhöhung von 5% bis 6% auf den 1. September 2006 durchführen werde. Bereits vorgängig war gegenüber Koch eine Preiserhöhung von 6% auf den 1. September 2006 durch Siegenia angekündigt worden. G.g Mit E-Mail vom 7. September 2006 lud Koch sämtliche Untersuchungsadressaten mit Ausnahme von Maco und GU zu einem Treffen ein. Unter dem Betreff «Terminanfrage Umsetzung MTZ 2007» wurde u.a. ausgeführt: «Aufgrund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu sowie der gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller Preisaufschläge ankündigen. Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem internationalen Preisniveau etwas näher zu kommen.»
B-5918/2017 G.h Mit E-Mail vom 8. September 2006 bestätigte Koch den Besprechungstermin vom 22. September 2006. Zudem wurde darüber informiert, «dass sich GU entschuldigen lässt, diese hätten ohnehin einen MTZ von 4,2% per 01.09.2006 umgesetzt». G.i Am Treffen vom 22. September 2006 nahmen Koch, Roto, SFS, Siegenia und Winkhaus teil. Gegenstand der Besprechung bildete der Aspekt, ob eine Preiserhöhung für 2007 vorgenommen werden soll und falls ja, wie hoch diese Preiserhöhung ausfallen und zu welchem Zeitpunkt sie angekündigt und durchgeführt werden soll. Hierzu tauschten die Teilnehmer Informationen über Verkaufspreise, Marktsituation und ihre Vorstellungen und Absichten über Preiserhöhungen aus. G.j Anlässlich der Besprechung verständigten sich Koch, Roto, Siegenia und Winkhaus darüber, bis Ende Oktober 2006 eine Preiserhöhung in Form eines Materialteuerungszuschlags in der Höhe von mindestens 5% zum 1. Februar 2007 anzukündigen. Von Seiten der Selbstanzeigerin Roto wurde der Inhalt dieser Verständigung folgendermassen angegeben: Roto um 5,8% zum 1. Februar 2007, Koch und Siegenia um 5,7% zum 1. Februar 2007 sowie Winkhaus um 6% bereits zum 1. Januar 2007. Von Seiten Koch wurde dementsprechend geltend gemacht, dass im Rahmen der Verständigung ihre angekündigte Preiserhöhung von 6% auf den 1. September 2006 in eine Preiserhöhung von 5,7% zum 1. Februar 2007 umgewandelt worden sei. G.k Mit E-Mail vom 16. Oktober 2006 informierte Winkhaus die übrigen Teilnehmer der Besprechung, dass die Preiserhöhung in der Höhe von 6% bis spätestens 1. Februar 2007 umgesetzt sei. Dabei wurde das betreffende Preiserhöhungsschreiben an die Kunden als Anlage beigefügt. Die E-Mail weist zudem die Aufforderung zum gegenseitigen Austausch der Preiserhöhungsschreiben auf. Bereits vorgängig hatte Winkhaus anlässlich eines Treffens am 29. September 2006 über die Umsetzung der Preiserhöhung um 6% auf den 1. Januar 2007 informiert. G.l Die Ankündigung der Preiserhöhungen wurde durch Koch, Siegenia, Roto und Winkhaus wie vorgesehen bis Ende Oktober gegenüber den jeweiligen Kunden vorgenommen. G.m Die Preiserhöhungsschreiben an die Kunden wurden von Koch, Siegenia, Roto und Winkhaus wechselseitig ausgetauscht.
B-5918/2017 G.n Die Preiserhöhungen wurden durch Koch, Roto, Siegenia und Winkhaus wie vorgesehen im Januar bzw. Februar vorgenommen. G.o Die Anwendung des koordinierten Materialteuerungszuschlags durch die Abredebeteiligten einschliesslich der Beschwerdeführerin erfolgte jedenfalls bis Juli 2007. Zu diesem Zeitpunkt waren aufgrund einer Selbstanzeige von Roto Hausdurchsuchungen bei verschiedenen Abredebeteiligten durch die Wettbewerbsbehörden durchgeführt worden. Im Nachgang hierzu erfolgte in unterschiedlicher Ausgestaltung auch eine gewisse Kooperation der Abredebeteiligten mit den Wettbewerbsbehörden. G.p Der wesentliche Inhalt der Besprechung am 22. September 2006 wird durch verschiedene handschriftliche Notizen sowie Aktennotizen von Sitzungsteilnehmern belegt. Im Übrigen sind die Durchführung des Treffens einschliesslich der Teilnahme der angeführten Unternehmen, der Gegenstand der Besprechung einschliesslich des Austauschs von Informationen über die Preiserhöhungen sowie die vorgesehene Ankündigung der Preiserhöhungen und die Umsetzung der Preiserhöhungen unstrittig. H. Vorinstanzliches Verfahren H.a Am 10. Juli 2007 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Selbstanzeige in Form einer schriftlichen Unternehmenserklärung von Roto ein. Am 26. Juli 2007 hat das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission unter Vorbehalt von Art. 11 Abs. 1 SVKG den vollständigen Erlass der Sanktion gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG zu Gunsten von Roto bestätigt. Im weiteren Verlauf des Untersuchungsverfahrens hat Roto ergänzende Beweismittel und angefragte Informationen übermittelt. H.b Gestützt auf diese Selbstanzeige eröffnete das Sekretariat am 16. Juli 2007 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die potentiellen Abredebeteiligten einschliesslich der Beschwerdeführerin als Verfügungsadressaten. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juli 2007 (Nr. 145, S. 38) sowie im Bundesblatt vom 7. August 2007 (BBl 2007 6007) bekannt. H.c Bei verschiedenen Untersuchungsadressaten wurden daraufhin Hausdurchsuchungen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 KG durchgeführt. Im
B-5918/2017 Rahmen der Hausdurchsuchungen wurde umfangreiches Aktenmaterial beschlagnahmt und dieses in Beschlagnahmungsprotokollen unter Angabe von Gegenstand, Fundort etc. dokumentiert. Die Server dieser Unternehmen wurden dabei gespiegelt. H.d Nach vorgängig angekündigter voller Kooperationsbereitschaft hat SFS dem Sekretariat eine Meldung im Sinne von Art. 12 Abs. 3 SVKG samt Beilagen eingereicht. H.e Ab dem 12. März 2008 wurden die Untersuchungsadressaten vom Sekretariat schriftlich befragt. Die schriftlichen Antworten gingen zwischen dem 26. März 2008 und dem 18. Januar 2010 ein. Des Weiteren wurden 55 Fensterverarbeiter, neun Zwischenhändler, zwei schweizerische Fachverbände sowie Dritte zur Abgabe von Auskünften aufgefordert. Sämtliche Antworten gingen zwischen dem 12. Februar 2009 und dem 22. Mai 2009 beim Sekretariat ein. H.f Am 14. Juli 2010 übermittelte das Sekretariat sämtlichen Untersuchungsadressaten den Verfügungsantrag zur Stellungnahme. Die einzelnen Stellungnahmen hierzu wurden im Laufe des August 2010 eingereicht. H.g Ebenfalls am 14 Juli 2010 versandte das Sekretariat einen Vorschlag einer einvernehmlichen Regelung an Roto, Siegenia, SFS, Koch und Winkhaus einschliesslich einer voraussichtlichen Sanktionsberechnung. Im August 2010 wurde zwischen dem Sekretariat sowie Roto, Siegenia und Winkhaus eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen. Von Koch und SFS sowie Maco wurde der Abschluss einer einvernehmlichen Regelung abgelehnt. H.h Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission die angefochtene Verfügung mit folgendem Dispositiv: «1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG, Heerbrugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 2. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, und Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, praktizierte/getroffene
B-5918/2017 Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen im Jahre 2004 nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 3. Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen werden genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG. 4. Die Untersuchung gegen Gretsch-Unitas AG, Rüdtligen b. Kirchberg, und Mayer & Co. Beschläge GmbH, Salzburg, wird ohne Folgen eingestellt. 5. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungsadressaten werden für das unter Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG mit folgenden Beträgen belastet: Roto Frank AG 0 CHF SFS unimarket AG 557‘200 CHF Siegenia-Aubi AG 3‘876‘465 CHF Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG 235‘381 CHF Paul Koch AG 2‘957‘817 CHF 6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 718‘670 (bestehend aus einer Gebühr von CHF 715‘670 und Auslagen von CHF 3‘000) werden den Adressaten der Verfügung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Da die Untersuchung gegen GU und Maco eingestellt wird, geht ihr Anteil zu Lasten der Staatskasse. Somit werden die verbleibenden Unternehmen wie folgt belastet: Roto Frank AG 102‘667 CHF SFS unimarket AG 102‘667 CHF Siegenia-Aubi AG 102‘667 CHF Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG 102‘667 CHF Paul Koch AG 102‘667 CHF 7. [Rechtsmittelbelehrung] 8. [Eröffnung]»
I. Bundesverwaltungsgerichtliches Beschwerdeverfahren (B–8499/2010) I.a Die Verfügung der Wettbewerbskommission wurde von der Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 6. Dezember 2010 beim Bundesverwaltungsgericht mit den später aufrechterhaltenen Anträgen (vgl. SV K.d) angefochten.
B-5918/2017 I.b Die Beschwerdeführerin beantragte, die angefochtene Verfügung sei sowohl aus formellen als auch aus materiellen Gründen vollumfänglich aufzuheben. Sie brachte dabei die Einwände vor, die von ihr auch im fortgeführten Verfahren weiterhin geltend gemacht werden. I.c Die Vorinstanz liess sich am 28. Februar 2011 innert erstreckter Frist zur Beschwerde vernehmen und beantragte deren Abweisung unter Kostenfolge, soweit darauf einzutreten sei. Dabei stützt sie sich auf die Gründe, die sie in der angefochtenen Verfügung und im vorliegenden Verfahren vorgetragen hat. I.d Mit Replik vom 2. Mai 2011 und Duplik vom 11. Juli 2011 führten die Parteien ihre jeweiligen Standpunkte weiter aus, wobei sie an ihren Anträgen festhielten. I.e Mit Schriftsätzen vom 5. Januar 2012 bzw. 3. und 9. Februar 2012 beantworteten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin Fragen des Bundesverwaltungsgerichts. I.f Am 29. Mai 2012 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Die schriftliche Beantwortung der anlässlich der Verhandlung gestellten Fragen erfolgte seitens der Beschwerdeführerin am 4. Juli 2012 und seitens der Vorinstanz am 16. Juli 2012. Die Beschwerdeführerin reichte hierzu nochmals eine Stellungnahme vom 26. Juli 2012 ein. Die Parteien hielten dabei an ihren Anträgen fest. I.g Am 23. September 2014 erliess das Bundesverwaltungsgericht ein Urteil (nachfolgend: Ausgangsurteil, zit. Baubeschläge-Siegenia–I) mit folgendem Dispositiv: «1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und es werden die Ziffern 1, 5 und 6 des Dispositivs der Verfügung vom 18. Oktober 2010 – soweit die Beschwerdeführerin betreffend – aufgehoben. 2. Der geleistete Kostenvorschuss von CHF 31'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor der Beschwerdeinstanz zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von CHF 60'000.– (inkl. Auslagen und MWST) zugesprochen. 4. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor der Vorinstanz keine Parteientschädigung zugesprochen.»
B-5918/2017 J. Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht (2C_1016/2014) J.a Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts erhob das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung im Interesse der Wettbewerbskommission Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Siegenia an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 beteiligt sei, weshalb die Sache zur Festsetzung der Sanktion nach Art. 49a KG an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen sei; eventualiter sei das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an dieses zur Neubeurteilung zurückzuweisen. J.b Die Beschwerdeführerin beantragte als Beschwerdegegnerin die Beschwerde abzuweisen. J.c Mit Urteil vom 9. Oktober 2017 erliess das Bundesgericht ein Urteil (nachfolgend: Rückweisungsurteil, zit. Baubeschläge-Siegenia–I) mit folgendem Dispositiv: «1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–8399/2010 vom 23. September 2014 aufgehoben und die Sache zur Sachverhaltsabklärung und -feststellung sowie zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 20´000.-- trägt die Beschwerdegegnerin. 3. Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.»
K. Fortführung des bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahrens (B–5918/2017) K.a Nach Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils wurde der bestehende Rechtsstreit im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren unter dem neuen Aktenzeichen B–5918/2017 fortgeführt. K.b Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 wurden die Parteien aufgefordert, unter Berücksichtigung der neuesten Entwicklungen im Kartellrecht seit dem aufgehobenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zu den bisherigen Vorbringen Stellung zu nehmen.
B-5918/2017 K.c Mit Schreiben vom 27. August 2018 hat die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme eingereicht. K.d Die Beschwerdeführerin hält dabei an ihrem bisherigen Vorbringen sowie den gestellten Anträgen vollumfänglich fest: «1. Es seien die Ziffern 1, 2, 5 und 6 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 18. Oktober 2010 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend 22-0358 Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG aufzuheben, soweit sie die Beschwerdeführerin betreffen. 2. Eventualiter sei der in Ziff. 5 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 18. Oktober 2010 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 KG betreffend 22-0358 Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 KG festgehaltene Betrag, mit dem die Beschwerdeführerin belastet wurde, auf ein angemessenes Mass, maximal aber CHF 11´043.94 zu reduzieren. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.» K.e Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass auch unter Berücksichtigung der neuesten Entwicklung der kartellrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts das durch die angefochtene Verfügung beanstandete Verhalten keine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Kartellgesetz darstelle. Hierzu führt sie weiterhin die bereits vorgebrachten formellen und materiellen Einwände gegenüber der angefochtenen Verfügung auf. Zudem erhebt sie weitere formelle und materielle Einwände. Sämtliche Einwände werden nachfolgend im Rahmen der Erwägungen abgehandelt. K.f Mit Schriftsatz vom 12. Oktober 2018 nahm die Wettbewerbskommission Stellung, wobei die bisherigen Positionen und Anträge ebenfalls beibehalten wurden. K.g Mit Schriftsatz vom 24. November 2023 hat die Beschwerdeführerin einen beförderlichen Abschluss der Angelegenheit angemahnt und erneut um eine Berücksichtigung der übermässigen Verfahrensdauer bei der Sanktionsbemessung nachgesucht.
B-5918/2017 L. Parallelverfahren in Sachen Koch L.a Im Parallelverfahren gegenüber Koch als Abredebeteiligte erging ebenfalls mit Datum vom heutigen Tage ein Urteil (BVGer, 12. Dezember 2023, B-5919/2017, Koch Group AG Wallisellen gg. Weko, zit. Baubeschläge-Koch-II), auf das verwiesen wird, soweit dies als sachdienlich erscheint.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 7 Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Beschwerde einzutreten ist (ständige Rechtsprechung seit BVGE 2007/6 E. 1). 2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden der betroffenen Unternehmen gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission, mit der die Feststellung und Ahndung der Wettbewerbswidrigkeit eines von ihnen ausgeübten wirtschaftlichen Verhaltens vorgenommen wird, zuständig (BVGer, 14.9.2015, B-7633/2009, Swisscom AG u.a. gg. Weko, zit. ADSL II, E. 2 ff.; BVGer, 18.12.2018, B-831/2011, Six Group AG u.a. gg. Weko, zit. DCC, E. 2 ff.). 3. Die Beschwerdefähigkeit der Beschwerdeführerin als im Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft ist gemäss Art. 6 VwVG gegeben. 4. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG gegeben, da sie am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und als Verfügungsadressatin von der angefochtenen Verfügung besonders berührt wird, weshalb sie auch ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung aufweist. 5. Die formalen Anforderungen an eine Beschwerde hinsichtlich Beschwerdefrist gemäss Art. 50 VwVG, Form und Inhalt gemäss Art. 52
B-5918/2017 VwVG, ordnungsgemässe Vertretung gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG sowie die fristgerechte Einzahlung des angeforderten Kostenvorschusses gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG sind erfüllt. 6. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten. II. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES 7. Die angefochtene Verfügung hat den Abschluss einer Wettbewerbsabrede durch verschiedene Unternehmen und damit ein Verhalten gemäss Art. 2 Abs. 1 KG zum Gegenstand. Bei der Siegenia-Gruppe handelt es sich um einen Konzern und damit um ein Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG, weil bei einem Konzern die gesamte Unternehmensgruppe und nicht einzelne Konzerngesellschaften das massgebliche Kartellrechtssubjekt bilden (BGer, 29.6.2012, 2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in BGE 139 I 72, zit. Publigroupe, E. 3; ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 26 ff., 29; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 39 ff., 48). Die Beschwerdeführerin stellt die Repräsentantin des massgeblichen Kartellrechtssubjekts dar, die als Verfügungsadressatin und damit als Partei im Rechtsmittelverfahren anzusehen ist. 8. Ein Vorbehalt zugunsten anderer Vorschriften gemäss Art. 3 KG ist nicht ersichtlich. Das festgestellte Verhalten erfolgte im Jahr 2004 sowie zwischen den Jahren 2006 und 2007 und wird daher gemäss Art. 62 f. KG von der zeitlichen Geltung der Sanktionsvorschrift des Art. 49a KG erfasst. 9. Der Geltungs- und der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sind daher gegeben. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. III. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS 10. Die angefochtene Verfügung bildet den Abschluss eines Kartellverfahrens der Vorinstanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt wurde.
B-5918/2017 11. Die Beschwerdeführerin rügt, das Untersuchungsverfahren der Wettbewerbskommission verstosse gegen die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK, weshalb die verhängte Sanktion vollständig aufzuheben sei. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 12. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ein pönaler Charakter zukäme, weshalb die Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK zur Anwendung gelangen würden. 13. Die Beschwerdeführerin erhebt hierzu den Einwand, dass die Wettbewerbskommission die Anforderungen von Art. 6 EMRK an ein unabhängiges und unparteiisches Gericht nicht erfüllen würde, weil diese nicht eine selbständige richterliche Instanz sei, sondern es sich bei ihr aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit dem Sekretariat um eine organisatorisch-funktionelle Verflechtung von Anklage- und Entscheidinstanz handle. Die Wettbewerbskommission könne daher nicht als EMRK-konformes Gericht angesehen werden. 14. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) würde ein Beschwerdeverfahren diese Mängel des unrechtmässigen vorinstanzlichen Verfahrens mit Ausnahme von Bagatellstrafverfahren nicht zu heilen vermögen. Vielmehr müsse dies die vollständige Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens zur Folge haben. Dies gelte insbesondere dann, wenn die zu sanktionierende Handlung wie im vorliegenden Fall kein Bagatelldelikt darstelle, sondern die Sanktion erheblich sei. 15. Es sei auch widersprüchlich, wenn einerseits festgestellt werde, dass das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition einschränken könne, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebiete, und andererseits dem Bundesverwaltungsgericht eine volle Kognition unterstellt werde. Vielmehr führe diese Einschränkung gerade dazu, dass kein unabhängiges Gericht mit voller Kognition den angefochtenen Sanktionsbetrag überprüfe. Eine Sanktionierung der Beschwerdeführerin verbiete sich deshalb.
B-5918/2017 (2) Vorbringen der Vorinstanz 16. Die Vorinstanz verweist zur Rechtsmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens auf die einschlägige Rechtsprechung. (3) Würdigung durch das Gericht 17. In nunmehr ständiger Rechtsprechung haben das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, 3.12.2002, 53892/00, Lilly France gg. Frankreich, Ziff. 2 [S. 9]; EGMR, 27.9.2011, 43509/08, Menarini Diagnostics S.R.L. gg. Italien, zit. Menarini, Ziff. 38 ff.) die Rechtmässigkeit einer Durchführung des Kartellverwaltungsverfahrens durch die Wettbewerbskommission festgestellt (ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 58 ff.), wobei es sich trotz des strafrechtsähnlichen Charakters, d.h. eines strafrechtlichen Verfahrens im Sinne von Art. 6 EMRK, um ein Verwaltungsverfahren handelt, weshalb strafrechtliche Grundsätze nicht ohne Weiteres und nur insoweit eingeschränkt Anwendung finden, als dies unter Berücksichtigung der wettbewerblichen Gegebenheiten sachgerecht ist (BGE 147 II 72, Hors- Liste–Pfizer-II, E. 8.3.2 f.; BGer, 9.12.2019, 2C_985/2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, publ. BGE 146 II 217, zit. ADSL II, E. 8.5.3; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.1; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 98 f.; BVGer, 19.12.2013, B–506/2010, Gaba International AG gg. Weko, zit. Gaba, E. 6.1.3; BVGer, 24.2.2010, B-2050/2007, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 4.2). Ein Kartellverwaltungsverfahren kann deshalb auch unter Berücksichtigung der Verhängung von hohen Geldbussen durch eine Verwaltungsbehörde zulässigerweise durchgeführt werden, soweit deren Entscheidung im Rahmen eines Rechtsmittels durch ein unabhängiges Gericht mit umfassender Kognition überprüft werden kann. Da die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen einer Beschwerde gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission umfassend ausgestaltet ist, wie das Bundesgericht bereits im Rückweisungsurteil (vgl. E. 2.2) sowie unlängst nochmals ausdrücklich festgestellt hat (BGer, 12.2.2020, 2C_113/2017, Aktiengesellschaft Hallenstadion und Ticketcorner AG gg. Weko, zit. Hallenstadion, E. 3.1), ergeben sich auch unter Berücksichtigung der Verfahrensgarantien von Art. 6 und 7 EMRK keine grundsätzlichen Einwände gegen die Rechtmässigkeit des kartellverwaltungsrechtlichen Verfahrens.
B-5918/2017 18. Die Einwände der Beschwerdeführerin wegen einer Verletzung der in Art. 6 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien durch das Kartellverwaltungsverfahren der Wettbewerbskommission und deren Aufrechterhaltung nach Rückweisung durch das Bundesgericht (vgl. SV K.b) sind daher unzutreffend. 19. Dies gilt auch für den Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 15), wonach ein Widerspruch zwischen behaupteter und tatsächlich ausgeübter Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht bestehen würde (vgl. hierzu E. 203). IV. RELEVANTER MARKT 20. Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Nach ständiger Rechtsprechung finden die in Art. 11 Abs. 1 und 3 der Verordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) aufgeführten Abgrenzungskriterien des sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markts auch für die Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BGer, 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 5.1; BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 257 m.w.N; BVGer, 24.11.2016, B–3618/2013, Starticket AG u.a. gg. Aktiengesellschaft Hallenstadion, Ticketcorner AG und Weko, zit. Hallenstadion, E. 32, m.w.N.; BVGer, B–831/2011, DCC, E. 230 m.w.N.). 21. Die angefochtene Verfügung hat einen Handelsmarkt für Dreh- Kipp-Fensterbeschläge für Holz- und Kunststofffenster auf Stufe der Fensterproduzenten in der Schweiz als relevanten Markt abgegrenzt, bei dem sich einerseits die massgeblichen Beschlaghersteller und die grösseren Zwischenhändler sowie andererseits die Fensterproduzenten und die kleineren Zwischenhändler gegenüberstehen. 22. Diese Marktabgrenzung ist zutreffend (vgl. ausführlich BVGer, B-5919/2017, Baubeschläge-Koch-II, E. 109 ff.). Sie wurde von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Beschwerde auch nicht bestritten. 23. Ungeachtet dessen hält die Beschwerdeführerin in der Stellungnahme zur Beantwortung der Fragen des Bundesgerichts durch die Vorinstanz fest, dass es verfehlt sei, von einem Schweizer Markt zu sprechen. Denn es gäbe keine wesentlichen Unterschiede zwischen dem
B-5918/2017 Schweizer Markt für Baubeschläge und dem Markt für Baubeschläge im Ausland. Insbesondere seien die Fenstersysteme für Holz- und Kunststofffenster in der Schweiz und im Ausland die gleichen und auch die Beschläge seien mit den im Ausland (Deutschland, Österreich) genutzten identisch. 24. Allein der Verweis auf die Identität von Fenstern und Beschlägen im In- und Ausland stellt allerdings kein ausreichend substantiiertes Vorbringen für die Erfassung des Auslands bei der Festlegung des massgeblichen räumlich relevanten Markts dar. Denn dadurch ergibt sich noch in keiner Weise, dass auch in beachtenswerter Weise direkte Lieferbeziehungen der inländischen Nachfrager zu ausländischen Verkäufern bestehen. Daher ist dieser Einwand nicht von Belang. 25. Die Begriffe „Fenster“ und „Fensterbeschläge“ beziehen sich nachfolgend auf Produkte dieses relevanten Markts. V. UNZULÄSSIGE WETTBEWERBSABREDE GEMÄSS ART. 5 KG 26. Die angefochtene Verfügung qualifiziert das in Frage stehende Verhalten als unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG. 27. Der Zweck von Art. 5 KG besteht darin, die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Unternehmen sicherzustellen, um dadurch einem kollusiven Verhalten von Unternehmen entgegenzuwirken. Demzufolge hat jedes Unternehmen im Sinne des Selbständigkeitspostulats eigenständig Entscheidungen über die konkrete Ausgestaltung der für die Marktgegenseite jeweils massgeblichen Wettbewerbsparameter zu treffen, ohne sich mit anderen Unternehmen über diese Ausgestaltung zu verständigen (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 301; nunmehr auch BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.2, 3.4.1, 3.5). Ansonsten würde an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs zwischen den Mitbewerbern angesichts der Unsicherheiten bezüglich ihres tatsächlichen zukünftigen Verhaltens mittels der jeweiligen Verhaltenskoordination eine praktische Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen treten (BGer, 14.8.2002, 2A_298/2001 u.a., Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, publ. 129 II 18, zit. Buchpreisbindung I, E. 6.3; BGE 147 II, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.2, 3.4.1; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.10.3).
B-5918/2017 28. Ein Austausch von Preisinformationen sowie eine inhaltliche oder zeitliche Verständigung über Preisveränderungen zwischen verschiedenen Unternehmen, wie den Teilnehmern der Besprechung vom 22. September 2006, stellen deshalb jeweils eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG dar, wenn es sich hierbei um eine Abrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG (Abschnitt VI.1 und 2) auf dem festgestellten relevanten Markt (Abschnitt IV) handelt, die entweder zu einer Wettbewerbsbeseitigung führt (Abschnitt VI.3) oder die eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zur Folge hat (Abschnitt VI.4 und 5), welche nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann (Abschnitt VI.6). 1) Abreden 29. Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG gelten gemäss der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. a) Beteiligte einer Wettbewerbsabrede 30. Als Beteiligte einer Wettbewerbsabrede müssen Unternehmen auftreten. Diese Abredebeteiligten umfassen als massgebliche Kartellrechtssubjekte gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten, die ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 27 ff. m.w.N.; BVGer, B–3618/2013, Hallenstadion, E. 296; BVGer, B–831/2011, DCC, E. 35 ff. m.w.N.). 31. Bei Konzernverhältnissen ist der Konzern als Ganzes und nicht nur eine einzelne Konzerngesellschaft als massgebliches Kartellrechtssubjekt zu qualifizieren. Die einzelnen Konzerngesellschaften bilden hierbei nur Repräsentanten des Konzerns (BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 29 f.; BVGer, B–831/2011, DCC, E. 48 f.). Dies gilt ungeachtet dessen, dass als Verfügungsadressaten wegen des Grundsatzes der Prozessökonomie auch nur einzelne Konzerngesellschaften herangezogen werden können. Hierbei kann zum Beispiel auch auf eine Heranziehung
B-5918/2017 von ausländischen Muttergesellschaften verzichtet werden, weil der Wettbewerbskommission bei der Auswahl der Verfügungsadressaten ein Ermessen zukommt (BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 67 ff.; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 121 ff.). 32. Soweit die angefochtene Verfügung daher Roto, Koch Wallisellen, SFS, GU und Winkhaus als Verfügungsadressaten heranzieht, werden dadurch die Roto-Gruppe, die Koch-Gruppe, die Gretsch-Unitas-Gruppe und die Winkhaus-Gruppe als massgebliche Kartellrechtssubjekte belangt. Gleiches gilt auch für Siegenia als Konzerngesellschaft der Siegenia-Gruppe. Diese Konzerne bilden jeweils die massgeblichen Kartellrechtssubjekte gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG. 33. Bei dem Treffen am 22. September 2006 sowie bei dessen Vorbereitung und bei den sich daraus ergebenden Massnahmen haben die Koch-Wallisellen, Roto, SFS, Siegenia und Winkhaus demzufolge als Repräsentanten der Koch-Gruppe, der Roto-Gruppe, der SFS-Gruppe, der Siegenia-Gruppe und der Winkhaus-Gruppe, die als Unternehmen gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren sind, gehandelt. 34. Aus der Qualifizierung der einzelnen Konzerne als massgebliche Kartellrechtssubjekte ergibt sich, dass keine entscheidungsrelevante Differenzierung zwischen den deutschen Muttergesellschaften und ihren schweizerischen Vertriebsorganisationen und damit auch keine Differenzierung zwischen ausländischen Herstellern und deren nationalen Vertriebsvertretungen vorzunehmen ist (vgl. E. 45 ff.). b) Verhältnis der Abredebeteiligten 35. Die angefochtene Verfügung qualifiziert die Verständigung der Abredebeteiligten als horizontale Wettbewerbsabrede. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 36. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe sich nicht an einer horizontalen Wettbewerbsabrede beteiligt. 37. Hierzu bringt sie den Einwand vor, dass zwischen ihr und der Koch-Gruppe ein rein vertikales Wettbewerbsverhältnis bestanden habe. Bei der Koch-Gruppe handele es sich um die weitaus grösste Abnehme-
B-5918/2017 rin der Beschwerdeführerin. Eine Preisvereinbarung zwischen ihr und der Koch-Gruppe sei daher zulässig gewesen. 38. Die Beschwerdeführerin und die Koch-Gruppe hätten sich demzufolge nicht als Konkurrenten am Markt gegenübergestanden. 39. Die wenigen von der Beschwerdeführerin belieferten Direktkunden seien für die Koch-Gruppe als Kunden ohnehin verloren gewesen, weil diese Kunden ohne Direktbelieferung durch die Beschwerdeführerin auf ein Konkurrenzprodukt gewechselt hätten. (2) Vorbringen der Vorinstanz 40. Die Vorinstanz hält die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände angesichts der bisherigen Wettbewerbspraxis aus sachlichen Gründen für unzutreffend. (3) Würdigung durch das Gericht 41. Als Abreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG wird ein koordiniertes Verhalten sowohl von Unternehmen gleicher Marktstufe als auch von Unternehmen verschiedener Marktstufen erfasst. 42. Koordinierte Verhaltensweisen auf gleicher Marktstufe werden üblicherweise als sog. horizontale Wettbewerbsabreden qualifiziert, bei denen die beteiligten Unternehmen aufgrund der Austauschbarkeit ihrer Produkte tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander in Wettbewerb stehen (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 298 m.w.N., Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl 1995, 531, zit. Botschaft KG 1995, 553). 43. Koordinierte Verhaltensweisen auf verschiedenen Marktstufen werden üblicherweise als sog. vertikale Wettbewerbsabreden qualifiziert, bei denen die beteiligten Unternehmen innerhalb der Absatzkette für ein Produkt im Verhältnis von Anbieter und Abnehmer stehen (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 298 m.w.N.; Botschaft KG 1995, 553). 44. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in Sachen Hallenstadion festgestellt hatte (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 299, inhalt-
B-5918/2017 lich bestätigt durch BGer, 2C_113/2017, Hallenstadion, E. 7.2.3), werden nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht nur horizontale oder vertikale Abreden, sondern auch sonstige Abreden, bei denen die Unternehmen weder in einem horizontalen noch in einem vertikalen Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen, von Art. 4 Abs. 1 KG erfasst. Denn es ist kein Grund ersichtlich, warum einzelne kollusive Verhaltensweisen verschiedener Unternehmen mit einschränkender Wirkung auf den Wettbewerb nicht erfasst werden sollten, nur weil sie sich nicht anhand einer schematischen Differenzierung den Qualifizierungen «horizontal» oder «vertikal» zuordnen lassen. 45. Gleiches hat umso mehr dann zu gelten, wenn die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen nicht nur ausschliesslich in einem horizontalen, vertikalen oder sonstigen Verhältnis, sondern jeweils teilweise in einem horizontalen, vertikalen und sonstigen Verhältnis zueinanderstehen. Denn dadurch wird die nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb im relevanten Markt gegenüber einer bloss horizontalen, vertikalen oder sonstigen Abrede sogar noch verstärkt. Und je mehr Marktteilnehmer der horizontalen Ebene und der vertikalen Ebene sich an der Wettbewerbsabrede beteiligen, um so dichter wird die Koordination des Wettbewerbsverhaltens im jeweiligen Geschäftsbereich und umso mehr wird ein wirksamer Wettbewerb ausgeschlossen. 46. Dabei sind Vertikalverhältnisse den Horizontalverhältnissen gleichzustellen, wenn ein Vertikalverhältnis in irgendeiner Weise mit einem Horizontalverhältnis verknüpft oder verbunden ist (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.2). 47. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 37) ist es für die Beurteilung des Vorliegens einer Abrede daher unerheblich, ob zwischen ihr und der Koch-Gruppe ein horizontales Verhältnis besteht oder nicht, weil auch ein vertikales oder ein sonstiges Wettbewerbsverhältnis als Grundlage für die Feststellung einer Wettbewerbsabrede ausreichend wäre. 48. Vorliegend ergibt sich zwischen den Teilnehmern des Koordinationstreffens eine Gemengelage aus verschiedenen Wettbewerbsverhältnissen (vgl. SV E.b ff.). Die Roto-Gruppe, die Siegenia-Gruppe und Winkhaus stehen als Beschlaghersteller in einem horizontalen Wettbewerbsverhältnis zueinander. Die Koch-Gruppe und SFS stehen als Grosshändler ebenfalls in einem horizontalen Wettbewerbsverhältnis zueinander.
B-5918/2017 Die Siegenia-Gruppe steht zudem in einem horizontalen Wettbewerbsverhältnis zur Koch-Gruppe, weil sie auch Kunden direkt beliefert (vgl. SV E.d). Die Koch-Gruppe und SFS stehen schliesslich als Abnehmer der jeweiligen Produkte in einem vertikalen Wettbewerbsverhältnis zur Siegenia-Gruppe und zu Maco. 49. Angesichts dessen, dass sowohl die massgeblichen Beschlaghersteller als auch die Grosshändler die Fensterbeschläge gegenüber den Fensterproduzenten als relevante Marktgegenseite (vgl. E. 21) absetzen, besteht darüber hinaus auch insgesamt zwischen allen Abredebeteiligten ein horizontales Wettbewerbsverhältnis. Denn massgebend für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen den einzelnen Abredebeteiligten sind nicht abstrakte Qualifizierungen im Rahmen einzelner Vertriebsketten, sondern deren konkrete Betätigung auf dem relevanten Markt und damit die tatsächlichen Verhältnisse auf dem jeweiligen Markt (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.2, wonach keine formalistische Unterscheidung vorzunehmen sei; ebenso BGer, 2C_113/2013, Hallenstadion, E. 3.5.3, wonach die Realität und nicht theoretische Aspekte für die Beurteilung des relevanten Markts massgebend seien). 50. Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (E. 37 f.) wird demzufolge die Feststellung einer Wettbewerbsabrede aufgrund der bestehenden Wettbewerbsverhältnisse einschliesslich eines horizontalen Wettbewerbsverhältnisses zwischen der Siegenia-Gruppe, der Koch- Gruppe, der Roto-Gruppe und der Winkhaus-Gruppe als Abredebeteiligte nicht ausgeschlossen. Insbesondere ist der Verweis auf die Funktion der Koch-Gruppe als Vertriebspartner der Siegenia-Gruppe nicht geeignet, die Massgeblichkeit der Belieferung der Fensterproduzenten durch die Abredebeteiligten zu entkräften. 51. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin ausdrücklich bestätigt hat (vgl. E. 39), dass sie einzelne Kunden auch deswegen direkt beliefert, um den Umsatz für Siegenia-Produkte nicht zu verlieren, weil diese Kunden ansonsten zu Lieferanten von anderen Produkten wechseln würden. Mithin ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin jeden Kunden direkt beliefern wird, soweit er ansonsten von Siegenia-Produkten zu solchen anderer Hersteller wechseln würde. 52. Für die Beurteilung des Wettbewerbsverhältnisses im Einzelfall sind aber nicht allein die aktuellen, d.h. die tatsächlich bestehenden Geschäftsbeziehungen, sondern auch die potentiellen, d.h. die möglicher-
B-5918/2017 weise in der Zukunft sich ergebenden Geschäftsbeziehungen massgebend. c) Abredeform 53. Die angefochtene Verfügung nimmt keine eindeutige Qualifizierung der Form vor, mittels der die Verständigung der Abredebeteiligten über die Verwirklichung einer Preiserhöhung erfolgte, sondern stellt lediglich auf ein abgestimmtes Verhalten als Minimum einer wechselseitigen Koordination der Preisgestaltung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ab. (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 54. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass aus mehreren Gründen keine Abreden vorliegen würden, bei der sie als Abredebeteiligte zu qualifizieren sei. Denn Siegenia sei in ihrer Handlungsfreiheit nie eingeschränkt gewesen. 55. Bei den Geschehnissen habe es sich um ein erlaubtes Parallelverhalten gehandelt. Denn die angeblichen Abredebeteiligten hätten sich aufgrund von exogenen Faktoren, welche die im relevanten Markt tätigen Unternehmen nicht beeinflussen können, gleich oder gleichförmig im Markt verhalten. Sowohl in den Jahren 2004 als auch 2006 hätten massive Kostenerhöhungen bei den Rohstoffen eine Preiserhöhung unausweichlich gemacht. Der Umfang der Preiserhöhung und der Zeitpunkt ihrer Einführung seien daher weitestgehend vorbestimmt gewesen. 56. Im Hinblick auf die Preiserhöhung 2004 bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Preiserhöhungen von Roto und ihr auf jeweils eigenständigen Entscheiden dieser Unternehmen beruht hätten. 57. Roto habe den Entscheid zu einer Preiserhöhung von 6% schon vor April 2004 gefällt und bereits ein entsprechendes Ankündigungsschreiben an die Kunden verfasst. Die Beschwerdeführerin sei zu diesem Zeitpunkt bereits durch ihre Muttergesellschaft ebenfalls angewiesen worden, eine Preiserhöhung von 6% vorzunehmen. Die anschliessenden Gespräche zwischen Roto und der Beschwerdeführerin im April und Mai, bei denen Roto von Siegenia mitgeteilt wurde, dass sie die geplante Preiserhöhung gegenüber ihrem wichtigsten Kunden Koch nicht durchsetzen könne, hätten nicht zu einer Änderung dieser autonomen Ent-
B-5918/2017 scheide, sondern lediglich zu einer etwas verzögerten Umsetzung geführt. 58. Die Beschwerdeführerin bestreitet ausdrücklich, dass in einem Telefongespräch mit Roto am 24. Mai 2004 vereinbart worden sei, einen Materialteuerungszuschlag in zwei Schritten einzuführen. Anlässlich des fraglichen Telefonats habe die Beschwerdeführerin einzig Roto auf deren Anfrage hin diesen bereits autonom getroffenen Preiserhöhungsentscheid mitgeteilt. 59. Im Übrigen seien die Preiserhöhungen auch inhaltlich nicht deckungsgleich gewesen. Denn Roto habe seine Preise per 1. Juli 2004 um 3,5% und per 1. September um weitere 2,5% erhöht, während die Beschwerdeführerin ihre Preise per 1. Juli 2004 und per 1. Oktober 2004 jeweils um 3% erhöht habe. 60. Entgegen den Feststellungen in der angefochtenen Verfügung träfe es auch nicht zu, dass der Austausch von Informationen rund um die Preiserhöhungen im Jahre 2004 zwischen Roto und der Beschwerdeführerin in einem direkten und kausalen Zusammenhang mit den jeweils ihren Kunden gegenüber angekündigten respektive umgesetzten Preiserhöhungen gestanden hätten. 61. Im Hinblick auf die Preiserhöhung 2007 macht die Beschwerdeführerin ebenfalls geltend, sie habe sich nicht an einer horizontalen Wettbewerbsabrede beteiligt. 62. Hierzu bringt sie den allgemeinen Einwand vor, dass der fraglichen Preiserhöhung im Jahr 2007 ein einseitiger Beschluss ihrerseits zu Grunde gelegen habe, aufgrund der massiv gestiegenen Rohstoffpreise ihre Preise zu erhöhen. Grundlage der Preiserhöhung würden daher exogene Marktfaktoren bilden und keine planmässig ausgetauschten Marktinformationen, bei denen richtigerweise ein Gleichverhalten zumindest als abgestimmte Verhaltensweise zu qualifizieren wäre. Daher sei die durchgeführte Preiserhöhung bereits vor dem massgeblichen Geschehensablauf autonom getroffen worden. 63. Die Behauptung, die Beschwerdeführerin hätte Roto anlässlich eines Telefongesprächs am 22. August 2006 vorgeschlagen, die Preise per 1. September 2006 um 5% bis 6% zu erhöhen, wird von ihr bestritten. Vielmehr habe sie Roto auf deren Anfrage hin lediglich mitgeteilt, dass sie
B-5918/2017 eine Preiserhöhung in der entsprechenden Grössenordnung beabsichtige. 64. Die Preiserhöhung von 6% sei damals aber bereits vorgängig dem Vertriebspartner Koch zur Kenntnis gebracht worden. 65. Diese Kommunikation der Preiserhöhung sei auch der Grund dafür gewesen, dass Koch zur Sitzung vom 22. September 2006 eingeladen habe. Koch habe an dieser Sitzung eine Reduktion der angekündigten Preiserhöhung erreichen wollen. 66. Die Beschwerdeführerin erhebt zudem den Einwand, dass an der Sitzung vom 22. September 2006 keine Vereinbarung getroffen, sondern lediglich die bereits autonom getroffenen Entscheidungen bestätigt worden seien. 67. Des Weiteren erhebt die Beschwerdeführerin den Einwand, dass das für eine Wettbewerbsabrede notwendige Gleichverhalten nicht gegeben sei. Denn bezüglich Höhe der Preiserhöhung und dessen Zeitpunkt hätten sich die Abredebeteiligten nicht gleich verhalten. 68. Die Vorinstanz trage im Übrigen widersprüchlich vor, wenn sie im Rahmen ihrer Vernehmlassung zunächst anerkenne, dass die Preiserhöhungen bereits beschlossen gewesen seien, gleichzeitig aber festhalte, die Parteien hätten sich auch über die Höhe der Preiserhöhung ausgetauscht. 69. Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass nicht jegliche Aussage von Roto korrekt sei, ungeachtet dessen, dass sie selbst in ihrer Beschwerde ausdrücklich festgestellt habe, dass Roto als Kronzeuge volle Strafbefreiung geniesse und daher an Rotos Aussagen nicht zu zweifeln sei. (2) Vorbringen der Vorinstanz 70. Die Vorinstanz hält die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände aus tatsächlichen Gründen nicht für zutreffend und durch die Selbstanzeige von Roto sowie den anerkannten Geschehensablauf widerlegt.
B-5918/2017 (3) Würdigung durch das Gericht 71. Art. 4 Abs. 1 KG sieht vor, dass eine Verhaltenskoordination durch die Koordinationsformen einer rechtlich erzwingbaren Vereinbarung, einer rechtlich nicht erzwingbaren Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise erfolgen kann. (a) Allgemeine Aspekte 72. Mit der weiten Umschreibung der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG wird klargestellt, dass sämtliche Formen eines koordinierten Verhaltens von mindestens zwei Wirtschaftsteilnehmern, die zu einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb führen, erfasst werden sollen, unabhängig davon, ob es sich um eine rechtsgeschäftlich oder eine auf andere Weise ausdrücklich abgestützte oder um eine bloss praktisch durchgeführte Koordination handelt (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.4.1; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.3.2; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 294 m.w.N.; vgl. auch Botschaft KG 95, 533, zum gesetzlichen Ansatz, alle Formen einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu erfassen). Die Begriffe der Vereinbarung und der abgestimmten Verhaltensweise stimmen dabei mit denjenigen aus Art. 101 AEUV überein, weshalb die Praxis zum EU-Wettbewerbsrecht hierbei rechtsvergleichend Berücksichtigung finden kann (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.1). 73. Die gesetzlich vorgesehenen Formen einer Wettbewerbsabrede bilden dabei eine Stufenfolge hinsichtlich der Intensität der formalen Ausgestaltung einer Verhaltenskoordination, die von den beteiligten Wirtschaftsteilnehmern vorgenommen wird (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer- II, E. 3.4.1 mit Verweisen auf das EU-Wettbewerbsrecht). Ungeachtet dessen sind die verschiedenen Formen eines koordinierten Verhaltens aufgrund der gesetzlichen Anordnung materiell als gleichrangig zu qualifizieren. Daher ist es für die Verwirklichung eines unzulässigen Wettbewerbsverhaltens letztlich unerheblich, ob die Unternehmen eine Vereinbarung eingehen oder ein abgestimmtes Verhalten durchführen. 74. Die subjektiven Absichten eines Unternehmens sind für die Beurteilung einer Beteiligung an einer Verhaltenskoordination unerheblich, können aber herangezogen werden, soweit sie bekannt sind.
B-5918/2017 75. Bereits aufgrund dieser allgemeinen Erwägungen ist festzustellen, dass wesentliche Einwände der Beschwerdeführerin gegen ihre Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede unbeachtlich sind, weil sie für die rechtliche Beurteilung nicht massgeblich sein können. Denn die Darlegungen der Beschwerdeführerin, wonach sie angesichts einer Preiserhöhung der Rohstoffe gezwungen war, eine Preiserhöhung ihrer eigenen Produkte intern zu beschliessen und diese an ihre Kunden weiterzugeben (vgl. E. 55, 62), sind für ihre Beteiligung an einer Preisabrede nicht von Belang. Denn der Zweck von Art. 5 KG besteht nicht im Schutz des Wettbewerbs und der Wettbewerber vor einer allfälligen Notwendigkeit oder Möglichkeit zur Weitergabe von Preiserhöhungen des jeweiligen Vorlieferanten im Rahmen des Produktabsatzes, sondern vielmehr im Schutz des Wettbewerbs und aller Wettbewerber vor einer Koordination der Preisgestaltung durch einzelne Wettbewerber oder durch die Mitglieder einer Vertriebskette. Aufgrund des Selbständigkeitspostulats hat jeder Marktteilnehmer seine Preise ausschliesslich selbst und ohne irgendwelche Koordination mit Wettbewerbern oder Vorlieferanten bzw. Abnehmern festzulegen. Liegt daher eine Koordination der Preisgestaltung in inhaltlicher, zeitlicher oder sonstiger Weise vor, so handelt es sich stets um eine Preisabrede, welche auch nicht mit Hinweisen auf vermeintliche oder tatsächlich bestehende wirtschaftliche Strukturen und Notwendigkeiten aus der Welt geschafft werden kann. Wenn überhaupt, wären derartige Überlegungen erst im Rahmen der Feststellung des Vorliegens einer Wettbewerbsbeschränkung sowie der allfälligen Beurteilung einer Rechtfertigung der Verhaltenskoordination gemäss Art. 5 Abs. 2 KG aufgrund von im Einzelfall vorliegenden Rechtfertigungsgründen zu berücksichtigen. 76. Vorliegend ist die Koordination der Preisgestaltung schon deshalb erstellt, weil die Beschwerdeführerin den Austausch von Informationen über Preiserhöhungen mit anderen Marktteilnehmern sowohl im Hinblick auf die Preiserhöhung im Jahr 2004 (nachfolgend: Preiserhöhung 2004) als auch die Preiserhöhung im Jahr 2007 (nachfolgend: Preiserhöhung 2007) selbst einräumt. Die Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 54), wonach ihre Handlungsfreiheit in keiner Weise eingeschränkt worden sei, ist für die Feststellung der Preiskoordination nicht von Belang. (b) Massgebliche Koordinationsform: Vereinbarungen 77. Als rechtlich erzwingbare Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ist eine rechtsgeschäftliche Übereinkunft von Unternehmen zu qualifizie-
B-5918/2017 ren, die auf einer vertraglichen, gesellschaftsrechtlichen oder verbandsrechtlichen Grundlage beruht, der von den Abredebeteiligten auch Rechtsverbindlichkeit beigemessen wird. Diese Form der Verhaltenskoordination zielt auf eine durch die Rechtsordnung als grundsätzlich rechtswirksam anerkannte Handlungsform von Rechtssubjekten ab (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.3; BGE 144 II 246, Altimum, E. 6.4.1). 78. Als rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG ist eine quasi-rechtsgeschäftliche Übereinkunft von Unternehmen zu qualifizieren, die zwar formal ebenfalls auf einer vertraglichen, gesellschaftsrechtlichen oder verbandsrechtlichen Grundlage beruht, der nach dem Willen der Abredebeteiligten aber keine Rechtsverbindlichkeit zukommen soll. Diese Form der Verhaltenskoordination zielt auf eine durch die Rechtsordnung zwar grundsätzlich anerkannte, im Einzelfall aber nicht verwirklichte Handlungsform von Rechtssubjekten ab (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.3; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.3.1). 79. Die Grundlage der rechtsgeschäftlichen und quasi-rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen bildet ein Konsens der Abredebeteiligten, der sich auf übereinstimmende, bei Beschlüssen gegebenenfalls nur auf mehrheitlich übereinstimmende Willenserklärungen in vertraglicher, gesellschaftsrechtlicher oder verbandsrechtlicher Form abstützt, die schriftlich, mündlich oder konkludent abgegeben werden (BGE 147 II 72, Hors-Liste– Pfizer-II, E. 3.1, 3.3; BGE 144 II 246, Altimum, E. 6.4.1; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.3.1). 80. Im Übrigen wird mit der Formulierung «rechtlich erzwingbar» für rechtsgeschäftliche Vereinbarungen kein Bezug zur zivilrechtlichen Durchsetzbarkeit hergestellt (BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 3.2.3; BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 2.2.3; BVGer, B–5682/2012, Altimum, E. 4.1), weil eine wettbewerbswidrige Vereinbarung aufgrund ihres widerrechtlichen Inhalts gemäss Art. 20 OR von vornherein einen Durchsetzungsmangel aufweist (BGer, 12.6.2008, 4A_16/2008, Almonte SA gg. Air Mercury AG, publ. in RPW 2008/3, 535, Ziff. 2.2).
B-5918/2017 (c) Sachverhalt 81. Vorliegend sind sowohl die tatsächlichen Ereignisse, die zur Preiserhöhung 2007 geführt haben, als auch diejenigen, die zur Preiserhöhung 2004 geführt haben, zu beurteilen. 82. Im Hinblick auf die Preiserhöhung 2007 ist zunächst der Charakter des Treffens der Untersuchungsadressaten am 22. September 2006 (nachfolgend: Koordinationstreffen) aufgrund von dessen Gegenstand festzustellen. Dabei erweist sich die Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 62 ff.), wonach die Einberufung und Durchführung des Koordinationstreffens einschliesslich des hierbei vorgenommenen Informationsaustauschs nur dazu gedient haben sollen, die autonom festgelegten und gegenüber der Koch-Gruppe bereits angekündigten Preiserhöhungen der Siegenia-Gruppe im Rahmen des Absatzverhältnisses inhaltlich zu begrenzen, als tatsachenwidrig. Denn bereits in der Einladung zu dieser Besprechung vom 7. September 2006 (vgl. SV G.g) wird als Gegenstand der Besprechung «Umsetzung MTZ 2007» angegeben und ausgeführt, dass «[...] alle Hersteller Preisaufschläge ankündigen [werden]. Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen [...].» Die Besprechung war somit von vornherein gar nicht auf eine Bekämpfung einer bereits erfolgten Preiserhöhung der Verkaufspreise der Siegenia- Gruppe und damit der Einstandspreise der Koch-Gruppe für Siegenia- Produkte ausgerichtet, sondern zum einen auf die Preiserhöhungen aller Beschlaghersteller und zum anderen auf die inhaltliche und zeitliche Festlegung der Wiederverkaufspreise gegenüber den Fensterproduzenten und den übrigen Zwischenhändlern. Ein anderer Sinngehalt kann der Formulierung «Umsetzung von Preiserhöhungen der Beschlaghersteller» aus objektiver Sicht nicht beigemessen werden. Alle Untersuchungsadressaten haben sich demzufolge zu dem Koordinationstreffen in dem Bewusstsein und der Erwartung eingefunden, dass hierbei eine Koordination der inhaltlichen und zeitlichen Ausgestaltung der Wiederverkaufspreise gegenüber den Fensterproduzenten und anderen Zwischenhändlern erfolgen soll. Das Koordinationstreffen diente daher einem wettbewerbswidrigen Zweck. 83. Diese Feststellung wird auch durch das E-Mail der Koch-Gruppe zur Bestätigung des Koordinationstermins vom 8. September 2006 (vgl. SV G.h), mit der die Mitteilung der GU-Gruppe an die anderen Teilnehmer des Koordinationstreffens weitergeleitet wurde, bestätigt. Darüber hinaus erscheint das Bewusstsein für ein wettbewerbskonformes Verhalten kaum
B-5918/2017 vorhanden gewesen zu sein, wenn ein Branchenunternehmen sich dafür entschuldigt, dass es an einem Koordinationstreffen der massgeblichen Hersteller und Händler der Branche zum Austausch über Zeitpunkt und Höhe einer Preiserhöhung nicht teilnimmt und als Grund hierfür die bereits erfolgte Preiserhöhung angibt. 84. Die Roto-Gruppe hat im Rahmen ihrer Selbstanzeige angegeben, dass jedenfalls die am Koordinationstreffen teilnehmenden Unternehmen, d.h. die Koch-Gruppe, die Roto-Gruppe, die Siegenia-Gruppe und die Winkhaus-Gruppe, als Abredebeteiligte eine Verständigung darüber vorgenommen hätten, jeweils spätestens per 1. Februar 2007 eine Preiserhöhung in Form eines Materialteuerungszuschlags in der Höhe von 5,7%, 5,8% und 6% durchzuführen und diese Preiserhöhung bis Ende Oktober 2006 gegenüber den Kunden anzukündigen (vgl. SV G.j). 85. E-Mails der Winkhaus-Gruppe an die übrigen Abredebeteiligten (vgl. SV G.k) bestätigen sowohl das Vorhandensein einer Verständigung als auch deren Inhalt im Hinblick auf Höhe und Zeitpunkt der vorzunehmenden Preiserhöhung einschliesslich einer Ankündigung gegenüber den Kunden im Oktober. Denn ohne das Vorhandensein einer entsprechenden Verständigung würde eine Benachrichtigung der übrigen Abredebeteiligten keinen Sinn ergeben. 86. Koch räumt unter Hinweis auf das von ihr mit ihrer Teilnahme am Koordinationstreffen verfolgte Ziel ausdrücklich selbst ein (vgl. BVGer, B-5919/2017, Baubeschläge-Koch-II, E. 221), dass zum einen die Abredebeteiligten einen Informationsaustausch über den Zeitpunkt und die Höhe einer Preiserhöhung in Form eines Materialteuerungszuschlags einschliesslich einer entsprechenden Ankündigung gegenüber den Kunden vorgenommen haben und dass zum anderen Koch und Siegenia eine Verständigung darüber getroffen haben, spätestens per 1. Februar 2007 eine Preiserhöhung in der Höhe von 5,7% durchzuführen und diese Preiserhöhung bis Ende Oktober 2006 gegenüber den Kunden anzukündigen. Koch bestätigt demzufolge, dass ein Austausch sowie eine inhaltliche Festlegung über Zeitpunkt und Umfang einer Preiserhöhung in Form eines Materialteuerungszuschlags stattgefunden haben. 87. Die Angaben der Abredebeteiligten stimmen somit in den wesentlichen Punkten überein und das Ergebnis entspricht dem Zweck des Koordinationstreffens, wie dies in der Einladung von Koch angegeben worden war.
B-5918/2017 88. Diese Feststellung entspricht im Übrigen auch dem Inhalt des ausdrücklichen Vorbringens von Koch zum Erfolg des von ihr geleisteten Widerstands gegen das Herstellerdiktat (vgl. BVGer, B-5919/2017, Baubeschläge-Koch-II, E. 223), wonach aufgrund der Tätigkeit von Koch die Preiserhöhung der Hersteller sowohl zeitlich als auch der Höhe nach habe abgewendet und durch eine später stattfindende und in der Höhe reduzierte Einführung des Materialteuerungszuschlags ersetzt werden können. 89. Die Preiserhöhungen wurden von den Abredebeteiligten entsprechend dem Inhalt der Verständigung gegenüber den Kunden im Oktober angekündigt und Anfang 2007 termingerecht umgesetzt und angewendet. Zudem waren die jeweiligen Preiserhöhungsschreiben an die Kunden wechselseitig ausgetauscht worden (vgl. SV G.m), was von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Dadurch wird das Vorhandensein einer entsprechenden Verständigung unter den Abredebeteiligten belegt. Denn ohne das Vorhandensein einer entsprechenden Verständigung würde ein entsprechender Austausch von Kundenschreiben keinen Sinn ergeben. 90. Daher bestehen über den Vorgang der Preiskoordinationen als massgeblichen rechtsrelevanten Sachverhalt keinerlei begründete Zweifel. Der massgebliche Sachverhalt der Verhaltenskoordination ist demzufolge ausreichend erstellt. 91. Dabei ist es unerheblich, dass die Angaben zur Preiserhöhung durch Roto im Rahmen einer Selbstanzeige gemacht wurden und letztlich zu einer Sanktionsbefreiung der Roto-Gruppe geführt haben. Denn sowohl die von der Beschwerdeführerin und anderen Abredebeteiligten gemachten Angaben als auch die tatsächlich vorgenommenen Handlungen der Abredebeteiligten zu den wesentlichen Punkten der Preiserhöhung stimmen mit den Angaben von Roto in der Selbstanzeige überein. Gegenüber der Richtigkeit der von Roto eingeräumten Angaben zur Preiserhöhung bestehen daher keinerlei Zweifel. 92. Die an dem Koordinationstreffen teilnehmenden Abredebeteiligten haben somit bewusst und gewollt eine Verständigung darüber vorgenommen, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe von ihnen eine Preiserhöhung gegenüber ihren jeweiligen Kunden durchzuführen ist, womit offensichtlich eine Koordination der Preisgestaltung der Endkun-
B-5918/2017 denpreise gegenüber den Fensterproduzenten und den sonstigen Zwischenhändlern einherging. 93. Für das Vorliegen einer Verhaltenskoordination ist es dabei entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin (vgl. E. 59, 67) unerheblich, dass die Abredebeteiligten keine identischen Inhalte der von ihnen vorgenommenen Preiserhöhungen vorgesehen haben. Denn ein identischer Abredeinhalt für alle Abredebeteiligten stellt keine Voraussetzung für die Herbeiführung einer Verhaltenskoordination dar. 94. Aufgrund der erstellten Umstände ist davon auszugehen, dass die Abredebeteiligten eine rechtlich verbindliche Vereinbarung treffen wollten, weil die Beschlaghersteller im Rahmen der getroffenen Vereinbarung die rechtswirksame Verpflichtung eingehen sollten, dass die Preiserhöhung von ihnen erst zum vorgesehenen Zeitpunkt in der vorgesehenen Höhe geltend gemacht werden kann. Dies ergibt sich schon daraus, dass zum einen die von der Beschwerdeführerin behauptete Preiserhöhung von 6% zum 1. September 2006 inhaltlich reduziert und zeitlich auf Anfang 2007 hinausgeschoben wurde und zum anderen die vereinbarte Preiserhöhung vorgängig gegenüber den Kunden angekündigt werden sollte. Denn es hätte keinem ordnungsgemässen Geschäftsgebaren entsprochen und für alle Abredebeteiligten zu nachteiligen Weiterungen geführt, wenn die Beschlaghersteller oder die Zwischenhändler nach Ankündigung dieser vereinbarten Preiserhöhung dann doch eine andere inhaltliche oder zeitliche Erhöhung der Preise vorgenommen hätten. Die Abredebeteiligten haben zum Nachweis ihres vereinbarungsgemässen Verhaltens sogar die Preiserhöhungsschreiben an ihre Kunden wechselseitig ausgetauscht (vgl. SV G.m), was ebenfalls das Bestehen einer entsprechenden verbindlichen Verpflichtung zwischen den Unternehmen nahelegt. Letztlich kann aber dahingestellt bleiben, ob diese Vereinbarung rechtlich bindend oder rechtlich unverbindlich sein sollte, weil beide Varianten in gleicher Weise von Art. 4 Abs. 1 KG erfasst werden. 95. Gleichermassen kann dahingestellt bleiben, ob die Preiserhöhungsvereinbarung bereits am 22. September 2006 abgeschlossen worden war oder ob sie erst aufgrund des konkludenten Verhaltens der Abredebeteiligten zustande kam. Denn die Abredebeteiligten haben wie vorgesehen im Oktober 2006 die vereinbarten Preiserhöhungen gegenüber den Kunden zum einen inhaltlich und zeitlich angekündigt (vgl. SV G.l) und zum anderen die entsprechenden Ankündigungsschreiben wechselseitig ausgetauscht (vgl. SV G.m). Damit haben sie die anlässlich des
B-5918/2017 Treffens am 22. September 2006 wechselseitig angebotene Verständigung über eine Preiserhöhung der Endkundenpreise in jedem Fall spätestens zu diesem Zeitpunkt konkludent angenommen. 96. Dass von den Abredebeteiligten eine Vereinbarung abgeschlossen worden war, an die sie gebunden waren oder an die sie sich zumindest gebunden fühlten, wird durch den Umstand bestätigt, dass die Abredebeteiligten ihre Preise im vorgesehenen Umfang zum angekündigten Zeitpunkt gegenüber den Kunden erhöht haben (vgl. SV G.n). 97. Dabei spielt es keine Rolle, ob einzelne der beteiligten Unternehmen einen nicht erklärten Vorbehalt mit dem Inhalt angebracht haben, die Preiserhöhung gegenüber den Kunden tatsächlich überhaupt nicht, nicht in der vorgesehenen Höhe oder nicht zu dem vorgesehenen Zeitpunkt anzuwenden oder durch die Anwendung anderer Massnahmen, wie eine Gewährung von besonderen Rabatten, faktisch aufzuheben. Denn eine entsprechende Mentalreservation ist bereits bei Abschluss von rechtlich anerkannten Vereinbarungen unbeachtlich (HUGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2020, Rn. 197; KOLLER ALFRED, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, Rn. 3.201 f.). Umso mehr ist eine Berücksichtigung derartiger Vorstellungen im Rahmen einer kartellrechtlichen Beurteilung von rechtlich nicht anerkannten Vereinbarungen ausgeschlossen. Deshalb sind Mentalreservationen, selbst wenn sie stattgefunden hätten, nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch für eine allfällige Vorstellung der Beschwerdeführerin, dass die Verständigung der Abredebeteiligten sich auf die Bruttopreise gegenüber den Endkunden bezogen habe, weshalb dadurch eine spätere Ausgestaltung der Kundenpreise aufgrund der Einräumung von individuellen Rabatten auf diese Bruttopreise nicht ausgeschlossen gewesen sei. 98. Die Beschwerdeführerin und mit ihr die Siegenia-Gruppe sind demzufolge als Beteiligte an einer rechtlichen Vereinbarung über die Ausgestaltung von Preisen in Gestalt einer Preiserhöhungsvereinbarung in Form eines Materialteuerungszuschlags zu qualifizieren. 99. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass weder eine rechtlich verbindliche noch eine rechtlich unverbindliche Vereinbarung zwischen den Abredebeteiligten abgeschlossen worden war, würde zwischen den Abredebeteiligten zumindest eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegen. Denn die Fühlungnahme in Gestalt des wechselseitigen Informationsaustauschs zwischen den Abredebeteiligten am Koordinationstreffen
B-5918/2017 wurde durch das nachfolgende, diesem Informationsaustausch entsprechende Verhalten manifestiert und bestätigt (BGE 147 II 72, Hors-Liste– Pfizer-II, E. 3.4.2; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.3.2). 100. Die hiergegen vorgebrachte Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 62), wonach der Entscheid über die Preiserhöhung zum 1. September 2006 von 6% bereits autonom getroffen gewesen sei, ist tatsachenwidrig. Denn von der Beschwerdeführerin wurde eine Preiserhöhung zum 1. September 2006 gerade nicht durchgeführt. 101. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 66), wonach an der Koordinationssitzung keine Vereinbarung getroffen worden sei, sondern lediglich die bereits autonom getroffenen Entscheidungen bestätigt worden seien, ist tatsachenwidrig. Denn offensichtlich wurde von der Beschwerdeführerin anlässlich der Koordinationssitzung keine Bestätigung der Preiserhöhung von 6% zum 1. September 2006 erklärt, sondern im Einklang mit den anderen Sitzungsteilnehmern eine Preiserhöhung von 5,7% auf Anfang 2007 vorgenommen. 102. Im Hinblick auf die Preiserhöhung 2004 ist Folgendes zu beachten. 103. Nach dem eigenen Vortrag der Beschwerdeführerin haben Roto und Siegenia im Nachgang zu einem Informationsaustausch über eine geplante einheitliche Preiserhöhung von 6% und der Mitteilung von Siegenia, dass die intendierte Preiserhöhung bei ihren Kunden nicht durchgesetzt werden könne, zwischen April und Mai 2024 beschlossen, die Preiserhöhung in zwei Schritte mit leicht unterschiedlichen Erhöhungskoeffizienten aufzuteilen und die erste Erhöhung mit 3,5% bzw. 3% zum 1. Juli 2004 sowie die zweite Erhöhung mit 2,5% und 3% zum 1. September bzw. 1. Oktober umzusetzen, woraus im Ergebnis eine Gesamtpreiserhöhung von jeweils 6% bei beiden Unternehmen resultierte. 104. Die Aufteilung der geplanten Preiserhöhung in zwei Schritten zum gleichen Zeitpunkt mit der identischen Gesamtpreiserhöhung beruht offensichtlich auf dem durchgeführten Informationsaustausch und der dabei getroffenen Verständigung zwischen den Parteien. Eine andere Begründung für diesen Geschehensablauf als rein hypothetische Überlegung ist nach allgemeinem Verständnis nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht vorgebracht. Die blosse Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach eine autonome interne Entscheidung diesen
B-5918/2017 Preiserhöhungen zu Grunde liegt, vermag diese gerichtliche Einschätzung des sachlichen und zeitlichen Geschehensablaufs nicht zu erschüttern. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin selbst vorbringt (vgl. E. 57), die Kommunikation mit Roto habe die autonom entschiedene Preiserhöhung nicht ersetzt, sondern nur verzögert. Mithin würde unstrittig zumindest eine Abrede über den Zeitpunkt der Einführung einer Preiserhöhung vorliegen. 105. Die Beschwerdeführerin und mit ihr die Siegenia-Gruppe sind demzufolge auch in diesem Fall als Beteiligte an einer rechtlichen Vereinbarung über die Ausgestaltung von Preisen in Gestalt einer Preiserhöhungsvereinbarung in Form eines Materialteuerungszuschlags zu qualifizieren. Ob es sich hierbei um eine rechtlich verbindliche Vereinbarung oder angesichts der mangelnden Verabredung weiterer unterstützender Massnahmen zur Umsetzung dieser Verständigung allenfalls nur um eine rechtlich unverbindliche Vereinbarung gehandelt hat, bedarf keiner abschliessenden Feststellung. 106. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass keine rechtlich unverbindliche Vereinbarung zwischen den Abredebeteiligten abgeschlossen worden war, würde zwischen den Abredebeteiligten zumindest eine abgestimmte Verhaltensweise vorliegen. Denn die Fühlungnahme in Gestalt des wechselseitigen Informationsaustauschs zwischen den Abredebeteiligten mittels einer ausdrücklichen Kommunikation wurde durch das nachfolgende, diesem Informationsaustausch entsprechende Verhalten manifestiert und bestätigt (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.4.2; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.3.2). 2) Wettbewerbsbeschränkung 107. Die angefochtene Verfügung stellt angesichts der Preisabrede, mit der die Preise für Fensterbeschläge durch die Abredebeteiligten gegenüber den Fensterproduzenten als Endkunden festgelegt wurden, auch eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG fest.
B-5918/2017 (1) Vorbringen der Beschwerdeführerin 108. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine Wettbewerbsbeschränkung nicht vorgelegen habe. Hierzu bringt sie verschiedene Einwände vor. 109. Die Verständigung über die Preiserhöhung sei ausschliesslich die zwingende Folge einer objektiv notwendigen Preiserhöhung aufgrund der gestiegenen Rohstoffpreise. Preiserhöhungen wären auch ohne irgendwelchen Austausch der Parteien erfolgt. 110. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG erfasse nur Abreden, mit denen – unabhängig davon, ob direkt oder indirekt – die Verkaufspreise fixiert werden. Abreden, die sich sonst irgendwie auf den Preis auswirken, seien dagegen vom Begriff der Preisabrede nicht erfasst, sondern könnten lediglich unter Art. 5 Abs. 1 KG fallen. Vorliegend würde keine Preisabrede vorliegen, weil keine Endpreise vereinbart wurden und grosser Preiswettbewerb herrsche. Dass eine Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG eine Festsetzung des Endpreises verlange und die Festsetzung von einzelnen Preisparametern nicht genüge, habe Tuchschmid (Die horizontale Preisabrede, AJP 2018/7, 848 ff.) überzeugend dargelegt. Auch das Bundesgericht habe in seinem Rückweisungsurteil festgehalten, massgebend sei «alleine, ob die Beteiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen haben, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen bzw. hier weiterzugeben». 111. Diese Auslegung von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG dränge sich umso mehr auf, als es sich dabei um eine Strafnorm handle, die dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot zu genügen habe. 112. Die Qualifizierung als Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG würde voraussetzen, dass durch die Verständigung über die Preisgestaltung wesentliche Preiselemente oder Preiskomponenten festgesetzt würden. Die Festlegung von unbedeutenden Preiselementen, bei denen sich die Vereinbarung nur auf einen sehr kleinen Preisbestandteil beziehe und damit keine spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis habe, würde demgegenüber nicht unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG fallen. Vorliegend habe es sich bei der Preiserhöhung um einen marginalen Preisbestandteil gehandelt, der die Annahme einer indirekten Preisabsprache verbieten würde.
B-5918/2017 113. Die Preiserhöhung habe gegenüber den Kunden nicht durchgesetzt werden können. Die Beschwerdeführerin sei gezwungen gewesen, ihren Kunden nach der Preiserhöhung höhere Rabatte zu gewähren, was die Preiserhöhungen grösstenteils wieder zunichte gemacht und ihrer Wirkung beraubt habe. 114. Allgemein würde eine Abrede – unabhängig davon, ob in Form einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise – keine direkte oder indirekte Preisfestsetzung gemäss Art. 5 Abs. 3 lit. a KG darstellen, wenn zwar eine einzelne Preiskomponente abgesprochen werde, dies jedoch zu keiner Preisfestsetzung führe, weil aufgrund anderer Preisparameter weiterhin erheblicher Preiswettbewerb stattfände. (2) Vorbringen der Vorinstanz 115. Die Vorinstanz hält die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände aus sachlichen Gründen für unzutreffend und verweist auf die bestehende Wettbewerbspraxis. (3) Würdigung durch das Gericht 116. Für die Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen einschliesslich von Preisabreden sind die folgenden Aspekte zu berücksichtigen, die auch durch die mittlerweile ergangene Rechtsprechung bestätigt werden. (a) Allgemeines 117. Eine Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG liegt vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Wettbewerbsteilnehmer im Innen- oder Aussenverhältnis hinsichtlich eines Wettbewerbsparameters oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.5; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.1; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 301 m.w.N.; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 3.2.3; BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 2.2.3). 118. Als Wettbewerbsparameter gelten dabei alle Faktoren, welche durch ein Unternehmen zur (Aus-)Gestaltung seiner wirtschaftlichen Beziehungen zu anderen Wirtschaftsteilnehmern eingesetzt werden können
B-5918/2017 (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 301). Im Wesentlichen handelt es sich dabei um die Faktoren Preis, Menge und Qualität der Produkte, Geschäftskonditionen, Kundendienst, Beratung, Werbung sowie Marketing, Forschung und Entwicklung (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.5). 119. Massgebend für die Beurteilung, ob eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb vorliegt, sind allein objektive Aspekte, während subjektive Elemente hierfür nicht berücksichtigt werden müssen (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 302 m.w.N.; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 3.2.3; BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 2.2.3; BVGer, 16.9.2016, B-581/2012, Nikon AG gg. Weko, zit. Nikon, E. 4.2). Daher bedarf es keiner bestimmten subjektiven Motive auf Seiten der an einer Abrede beteiligten Unternehmen (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.6). Ebenfalls unerheblich sind die subjektiven Ab- und Ansichten der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer und allfälliger Konkurrenten. 120. Die Wettbewerbsbeschränkung kann gemäss Art. 4 Abs. 1 KG bezweckt oder bewirkt sein. Deshalb bildet das kumulative Vorliegen von Zweck und Wirkung keine Voraussetzung für eine durch eine Wettbewerbsabrede herbeigeführte Wettbewerbsbeschränkung (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.6; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.3.3; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 303). 121. Eine Abrede ist dann bezweckt (nachfolgend: Zweckabrede), wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.6; BVGer, B-7920/2015, VPVW-Repo–3, E. 8.3.3; BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 303). 122. Mit Abschluss einer Vereinbarung wird die bezweckte Wettbewerbsabrede verwirklicht, weil die nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb bereits durch die Aufhebung des Selbständigkeitspostulats eingetreten ist. Daher bedarf es keiner Feststellung von darüber hinausgehenden Auswirkungen auf den Markt (BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.6). Denn aufgrund der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG wird klargestellt, dass auch der potentielle Wettbewerb geschützt wird, weshalb es bereits ausreichend ist, dass eine Verhaltenskoordination den Wettbe-
B-5918/2017 werb möglicherweise beeinträchtigen kann (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2). 123. Eine Abrede ist dagegen bewirkt, wenn die Abrede aufgrund ihrer Anwendung in der konkreten Sachverhaltskonstellation zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter führt, obwohl ihr Regelungsinhalt darauf nicht ausgerichtet ist (BVGer, B-3618/2013, Hallenstadion, E. 303; im Ergebnis ebenso BGE 147 II 72, Hors-Liste–Pfizer-II, E. 3.6; BVGer, B-7920/2015, VPVW- Repo–3, E. 8.3.3). (b) Horizontale Preisabrede 124. Der Preis eines Produkts stellt einen relevanten Wettbewerbsfaktor und in vielen Branchen das wesentliche Kriterium für eine Auswahlentscheidung der Nachfrager dar (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.1). 125. Der Gesetzgeber hat horizontale Preisabreden neben horizontalen Gebiets- und Mengenabreden sowie Kundenaufteilungen als die schwerwiegendsten Einschränkungen des Wettbewerbs mit einem erheblichen Schädigungspotential qualifiziert. Deshalb hat er mit der Beweislastregelung der Art. 5 Abs. 3 KG sowie der direkten Sanktionierbarkeit gemäss Art. 49a KG diesen, als «harte Kartelle» bezeichneten Wettbewerbsabreden (Botschaft KG 1995, 469) eine besondere Stellung zugewiesen und sie dadurch gegenüber den anderen Verhaltenskoordinationen abgegrenzt (Botschaft KG 1995, 469, 491, 517, 566; Botschaft des Bundesrats über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7.11.2001, BBl 2001, 2022, zit. Botschaft KG 2004, 2023, 2036, 2037). Bei Einführung der direkten Sanktionen hat der Gesetzgeber diese Qualifizierung von horizontalen Preisabreden als harte Kartelle mit verheerenden Wirkungen für den Wettbewerb (Botschaft KG 2004, 2036) ohne Weiteres zu Grunde gelegt. Die in Art. 5 Abs. 3 lit. a KG bestehende Regelung zu Preisabreden sollte im Rahmen der Revision des Kartellgesetzes 2004 keine Veränderung erfahren und sie bildete auch keinen Gegenstand der parlamentarischen Beratungen. 126. Die Zulässigkeit derartiger Wettbewerbsabreden ist nur dann gegeben, wenn eine Rechtfertigung aus den in Art. 5 Abs. 2 KG aufgeführten Gründen einer wirtschaftlichen Effizienz vorliegt (Botschaft KG 1995,
B-5918/2017 557; BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2). Dabei sind in der Praxis allerdings nur wenige Fälle vorstellbar, in denen diese Arten von Wettbewerbsabreden aus wettbewerblicher Sicht positiv zu beurteilen seien (Botschaft KG 1995, 546). 127. Horizontale Preisabreden wurden vom Gesetzgeber dabei integral als besonders schädlich qualifiziert, ohne dass eine Differenzierung von verschiedenen sachlichen Varianten vorgenommen wurde (Botschaft KG 1995, 469, 491, 517, 566; Botschaft KG 2004, 2023, 2036, 2037). Aus diesem Grund kommt der Vorschrift ein weites und einheitliches Anwendungsspektrum zu. 128. So wurde eine Unterteilung der Preisabreden nach schweren und leichteren Varianten auf der Ebene des Tatbestands vom Gesetzgeber ausdrücklich abgelehnt, weil leichte Fälle im Rahmen der Sanktionierung Berücksichtigung finden könnten (Botschaft KG 2004, 2037). 129. Für die Verwirklichung einer horizontalen Preisabrede wurde vom Gesetzge