Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5905/2013
Urteil v o m 1 0 . Dezember 2013 Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Alexander Schaer.
Parteien
A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Florian Baumann, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Amtshilfe.
B-5905/2013 Sachverhalt: A. A.a Mit Ersuchen vom 10. August 2012 wandte sich die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (nachfolgend: BaFin) an die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) und ersuchte sie um Unterstützung im Wege der Amtshilfe im Zusammenhang mit einem Verdacht einer möglichen Marktmanipulation. So führe die BaFin eine Untersuchung betreffend den Handel in Aktien der im Marktsegment Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse gelisteten B._______ Ltd. wegen des Verdachts eines Verstosses gegen das Verbot der Marktmanipulation nach § 20a des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz, WpHG) in der Form des sog. "Scalping" durch. Gemäss dem bisherigen Kenntnisstand seien im Zeitraum vom 5. März 2012 bis 24. April 2012 auffällige Auftragserteilungen durch die C._______ SA erfolgt. Die Auffälligkeiten hätten darin bestanden, dass über die Bank eine Vielzahl von Ordererteilungen, insbesondere mit deutlichem Übergewicht auf der Verkaufsseite, erfolgt seien. Es bestehe der Verdacht, dass diese Geschäftsabschlüsse mit Börsenbrief- Empfehlungen in Verbindung stehen würden. Zur genaueren Untersuchung des Sachverhalts ersuchte die BaFin die Vorinstanz, bei der C._______ SA nähere Auskünfte und Unterlagen hinsichtlich der umstrittenen Transaktionen einzuholen. Konkret wurde um Angaben hinsichtlich Auftraggeber und Depotinhaber (soweit diese voneinander abweichen würden) einschliesslich Name, Geburtsdatum, Geburtsort und Anschrift sowie eine Aufstellung der jeweiligen Bestände und Bestandesveränderungen in Aktien der B._______ Ltd. der betreffenden Depots für den Zeitraum vom 5. März 2012 bis 24. April 2012 gebeten; die vertrauliche Behandlung sowie die Zweckgebundenheit der Informationen wurden zugesichert. A.b Mit Schreiben vom 22. August 2012 ersuchte die Vorinstanz die C._______ SA um die Übermittlung von Informationen und Unterlagen hinsichtlich der Kunden, für welche die besagten Titel gekauft und verkauft wurden, der wirtschaftlich Berechtigten, der Identität (inkl. Beruf der Auftraggeber sowie eines allfälligen internen oder externen Vermögensverwalters, welcher die Transaktion veranlasst habe, sämtlicher Bestände und Bestandesveränderungen im betreffenden Titel für jeden eruierten Kunden unter Angabe von Anfangs- und Endbestand für den Zeitraum vom 5. März 2012 bis 24. April 2012 sowie die detaillierten Konto- und
B-5905/2013 Depoteröffnungsunterlagen (inkl. Unterschriftenkarte[n], Name, Adresse und Beruf der Kontoinhaber bzw. wirtschaftlich Berechtigten, Vollmachten und Vermögensverwaltungsmandate). Die C._______ SA kam diesem Ersuchen mit Schreiben vom 6. September 2012 nach. Sie führte in diesem Zusammenhang unter anderem zusätzlich aus, dass der betreffende Kunde, A._______ (Beschwerdeführer), auch der wirtschaftlich Berechtigte an der jeweiligen Kontobeziehung sei, keines der Konten von einem Vermögensverwalter verwaltet werde, keine Vollmachten zugunsten von Dritten bestehen würden und es sich bei keinem der Konten um ein Gemeinschaftskonto handle. A.c Mit Schreiben vom 26. September 2012 informierte die Vorinstanz die C._______ SA dahingehend, dass nach Prüfung der Informationen und Unterlagen die Gewährung der Amtshilfe in Betracht gezogen werden müsse und bat dieselbige unter anderem, den Beschwerdeführer hinsichtlich des Verfahrens sowie des bisherigen Schriftwechsels zu informieren. B. B.a Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 nahm der Beschwerdeführer Stellung zum Schreiben der Vorinstanz vom 26. September 2012 und ersuchte Letztere um Verweigerung der Amtshilfe, da kein hinreichender Anfangsverdacht vorliegen würde. Für den Fall der Erteilung der Amtshilfe ersuchte der Beschwerdeführer um Erlass einer anfechtbaren Verfügung, wobei auf die Auferlegung einer Gebühr zu verzichten sei, da die Verfügung letztlich durch die BaFin bzw. die Vorinstanz und nicht durch den Beschwerdeführer "veranlasst" worden sei. B.b Mit Schreiben vom 10. Dezember 2012 nahm die Vorinstanz Stellung zum Schreiben des Beschwerdeführers vom 25. Oktober 2012. Sie führte dabei unter anderem aus, dass sie den Anfangsverdacht als gegeben erachte und bestrebt sei, dem Amtshilfeersuchen der BaFin Folge zu leisten. B.c Mit Schreiben vom 8. Januar 2013 bzw. 28. März 2013 nahm der Beschwerdeführer nochmals Stellung zum Verfahren und bekräftigte dabei seine bereits im Schreiben vom 25. Oktober 2012 vorgebrachten Argumente.
B-5905/2013 B.d Mit Verfügung vom 3. Oktober 2013 gab die Vorinstanz dem Amtshilfeersuchen der BaFin statt. Sie beabsichtigt dieser im Rahmen der Amtshilfe mitzuteilen, dass die C._______ SA für die Rechnung des Beschwerdeführers, geboren am (…), wohnhaft (…) in (…), die auf der beiliegenden Liste aufgeführten Transaktionen in Aktien der B._______ Ltd. getätigt habe und dass der Beschwerdeführer Auftraggeber und wirtschaftlich Berechtigter der Transaktionen gewesen sei (Dispositiv- Ziff. 1.1). In diesem Zusammenhang sollen der BaFin die Kontoeröffnungsunterlagen, die Transaktionsliste für den Zeitraum vom 5. März 2012 bis 24. April 2012 sowie der Anfangs- und Endbestand von B._______ Ltd.-Aktien per 5. März 2012 sowie per 24. April 2012 zugestellt werden (Dispositiv-Ziff. 1.2). Im Weiteren wird die BaFin gebeten, die zu übermittelnden Informationen und Unterlagen vertraulich zu behandeln und die zu übermittelnden Informationen und Dokumente ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler ("Finanzmarktregulierungen") zu verwenden oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weiterzuleiten (Dispositiv-Ziff. 2). Schliesslich werden dem Beschwerdeführer auch die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 5'000.- auferlegt (Dispositiv-Ziff. 4). C. Mit Beschwerde vom 17. Oktober 2013 wandte sich der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhebung der Verfügung sowie die Verweigerung der Leistung von Amtshilfe. Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung sowie den Verzicht auf die Auferlegung von Verfahrenskosten für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht im Falle des Unterliegens. Zur Begründung führt der Beschwerdeführer zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass kein hinreichender Anfangsverdacht vorliegen würde. So genüge die Darstellung der BaFin in deren Amtshilfeersuchen in keiner Weise den Anforderungen an eine genügende Substantiierung des konkreten Sachverhaltes. Der Hinweis auf eine Vielzahl von Ordern, selbst wenn sie überwiegend die Verkäuferseite betreffen sollten, vermöge offensichtlich keinen Anfangsverdacht zu begründen. So belege eine Vielzahl von Ordererteilungen lediglich, dass die entsprechenden Titel rege gehandelt bzw. über eine Bank sukzessive abgestossen worden seien. Im Weiteren sei ein kotiertes Börseninstrument dazu bestimmt, gehandelt und verkauft zu werden.
B-5905/2013 Für den Fall jedoch, dass das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelangen sollte, dass ein genügender Anfangsverdacht gegeben sei, müsse der Beschwerdeführer als "unbeteiligter Dritter" angesehen werden. So habe er bereits vor dem erwähnten ersten Börsenbrief umfangreiche Verkaufsgeschäfte und sowohl nach dem Erscheinen des ersten wie auch des zweiten Börsenbriefs substantielle Kaufsgeschäfte getätigt. Ein potentiell missbräuchliches Verhalten würde sich jedoch durch grossräumige Käufe im Vorfeld und grossräumige Verkäufe im Nachgang zu Börsenbriefen auszeichnen. Auch seien Börsenbriefe grundsätzlich zulässig und zielten wesensbedingt gerade darauf ab, den Handel kotierter Titel zu beeinflussen. Es müsse somit dargelegt werden, inwiefern Börsenbriefe unter rechtlichen Gesichtspunkten als problematisch erscheinen würden. Auch sei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Motivation des Beschwerdeführers, die betreffenden Aktien zu kaufen, in keinem Zusammenhang mit den betreffenden Börsenbriefen gestanden sei. Vielmehr sei dafür eine Pressemitteilung der B._______ Ltd. vom 2. März 2012 ausschlaggebend gewesen, in welcher bekannt gegeben worden sei, dass die B._______ Ltd. die Mehrheit an der (…) Firma D._______ erworben hätte. Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, dass er im vorliegenden Verfahren lediglich von seinem Anspruch auf rechtliches Gehör Gebrauch gemacht habe, und dass dies weder im Verfahren vor der Vorinstanz noch in demjenigen vor dem Bundesverwaltungsgericht mit der Auflegung einer Gebühr bzw. Verfahrenskosten "abgestraft" werden dürfe. D. Mit Vernehmlassung vom 5. November 2013 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers. Sie führt dabei zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass der Anfangsverdacht für Verkäufe im von der BaFin untersuchten Zeitraum durch die zeitliche Korrelation der Empfehlungen der B._______ Ltd.- Aktien mit dem auffälligen Kursverlauf erstellt sei. Im Weiteren sei es die Aufgabe der um Amtshilfe ersuchenden ausländischen Behörde, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen über die Begründetheit des Verdachts zu entscheiden und in diesem Zusammenhang die Transaktionen und Beweggründe des Beschwerdeführers für dieselbigen zu werten. Es sei in diesem Zusammenhang jedoch darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen von Transaktionen
B-5905/2013 in der kritischen Zeitspanne bereits für die Begründung des erforderlichen Anfangsverdachts ausreiche. Hinsichtlich der Frage der Auferlegung der Verfahrenskosten führt die Vorinstanz aus, dass der Beschwerdeführer, indem er sich der Übermittlung der für die aufsichtsrechtlichen Untersuchungen der BaFin notwendigen Informationen und Unterlagen widersetzt habe, die Verfügung "veranlasst" und demzufolge die Kosten zu tragen habe. E. Mit Replik vom 19. November 2013 hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an seinen Anträgen fest. Zusammengefasst betont er dabei nochmals, dass ein hinreichend begründeter Anfangsverdacht fehle und deshalb das Amtshilfegesuch abzulehnen sei. Insbesondere könne es nicht angehen, dass die Vorinstanz das unsubstantiierte Amtshilfegesuch der BaFin durch eigene Mutmassungen und Interpretationen "aufbessere". Auch würden die Beilagen des Amtshilfegesuchs belegen, dass die Interpretation der Vorinstanz in dieser Form nicht stimmen könne. Die Vorinstanz habe es indessen unterlassen, diese Beilagen im Rahmen der Beantwortung des Amtshilfegesuchs zu berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Dazu gehören auch die Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz. Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG i.V.m. Art. 38 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, BEHG, SR 954.1) zuständig. 1.2 Als durch die Amtshilfe betroffener Kontoinhaber und Adressat der Verfügung ist der Beschwerdeführer beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 38 Abs. 5 BEHG. Die Beschwerdefrist sowie die
B-5905/2013 Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt (vgl. Art. 38 Abs. 5 BEHG sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Vertretungsvollmacht liegt vor (vgl. Art. 11 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde geleistet (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde einzutreten (vgl. Art. 44 ff. VwVG). 2. 2.1 Gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG darf die Vorinstanz ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern diese Informationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (lit. a; Spezialitätsprinzip) sowie die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind, wobei die Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Verfahren vorbehalten bleiben (lit. b; Vertraulichkeitsprinzip). 2.2 Die BaFin stellt eine börsenrechtliche Aufsichtsbehörde dar, welcher die Vorinstanz gemäss ständiger Rechtsprechung Amtshilfe leisten kann (vgl. BVGE 2007/28 E. 4 mit Hinweis). Sie sichert in ihrem Ersuchen die vertrauliche Behandlung sowie die Zweckgebundenheit der Informationen zu und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 3. Oktober 2013 enthält in Ziff. 2 des Dispositivs die entsprechenden Vorbehalte. Diesbezüglich sind die Voraussetzungen für die Leistung von Amtshilfe ohne Weiteres gegeben. 3. Der Beschwerdeführer bringt im Rahmen seiner Beschwerde vor, dass kein hinreichender Anfangsverdacht vorliege bzw. dass er im Falle einer gegenteiligen Ansicht als "unbeteiligter Dritter" anzusehen sei. 3.1 Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 2 BEHG hat die Vorinstanz im Rahmen des Amtshilfeverfahrens den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Gemäss ständiger Rechtsprechung muss in diesem Zusammenhang einerseits ein konkreter Anfangsverdacht bestehen und andererseits ist die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind ("unbeteiligte Dritte"), unzulässig (Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG).
B-5905/2013 3.2 3.2.1 An den Anfangsverdacht sind gemäss ständiger Rechtsprechung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Zeitpunkt des Ersuchens bzw. der Übermittlung von Informationen noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden Behörde dienlich sein werden. Es genügt daher, wenn die Informationen zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist. Konkret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, welcher den Anfangsverdacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und Unterlagen aufführen. Es reicht dabei aus, wenn in diesem Stadium erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften bestehen und die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen. Verboten sind mithin reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Soweit die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet sind, in diesem Rahmen den massgeblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet werden, dass sie dies lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun, zumal bisher im Dunkeln gebliebene Punkte gestützt auf die ersuchten Informationen und Unterlagen erst noch geklärt werden müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5297/2008 vom 5. November 2008 E. 5.1 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall ist zudem darauf hinzuweisen, dass gemäss Rechtsprechung bereits das Vorliegen von Transaktionen überhaupt in der kritischen Zeitspanne für die Begründung des erforderlichen Anfangsverdachts ausreicht und dass die um Amtshilfe ersuchende ausländische Aufsichtsbehörde nicht verpflichtet ist, weitere Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass zwischen dem Auftraggeber der Transaktionen und den Urhebern von irreführenden Informationen eine Beziehung besteht (vgl. BVGE 2007/28 E. 6.2). 3.2.2 Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers die Voraussetzung eines genügend konkreten Anfangsverdachtes gegeben ist. Wie dem Ersuchen der BaFin vom 10. August 2012 entnommen werden kann, geht sie von einem Verstoss gegen das Verbot der Marktmanipulation in der Form des sog. "Scalping" aus. Unter "Scalping" versteht das deutsche Kapitalmarktrecht die öffentliche Empfehlung eines Finanzinstruments, über das der "Scalper" zuvor eine eigene Position eingenom-
B-5905/2013 men hat (z.B. durch den Kauf von Wertpapieren), um anschliessend die zu seinen Gunsten eintretende Preisveränderung durch Glattstellung (z.B. Verkauf der Wertpapiere) zu nutzen (BVGE 2011/14 E. 5.3.2 mit Hinweisen). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers geht die BaFin klar verständlich und denn auch in keiner Weise unsubstantiiert davon aus, dass eine mittels Börsenbrief-Empfehlungen bewirkte steigende Nachfrage und daraus folgende Kurssteigerung bei den im Marktsegment Freiverkehr an der Frankfurter Wertpapierbörse gelisteten Aktien der B._______ Ltd. von den Urhebern der Börsenbriefe und/oder mit ihnen verbundenen Personen genutzt wurde, um eigene Aktienbestände gewinnbringend veräussern zu können, ohne dass dieser Interessenkonflikt in angemessener und wirksamer Weise offenbart wurde. In diesem Zusammenhang seien zwischen dem 5. März 2012 und dem 24. April 2012 auffällige Auftragserteilungen durch die C._______ SA erfolgt, wobei die Auffälligkeit darin bestanden habe, dass über die Bank eine Vielzahl von Odererteilungen mit deutlichem Übergewicht auf der Verkaufsseite erfolgt seien. Im Rahmen ihres Ersuchens legt die BaFin den Sachverhalt, welcher den Anfangsverdacht auslöste, ausreichend dar und nannte die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung sowie die benötigten Informationen und Unterlagen. Auch erscheint es nicht willkürlich, wenn die BaFin bezüglich des Handels der B._______ Ltd.-Aktien Nachforschungen anstellt. So ist dem betreffenden Chart der Frankfurter Wertpapierbörse (www.boersefrankfurt.de) zu entnehmen, dass sich der Kurs der B._______ Ltd.-Aktie zwischen dem 2. März 2012 (EUR 0.39) und dem 19. März 2012, dem Tag vor dem beispielhaft angeführten ersten Börsenbrief, bei niedrigem Handelsvolumen (zwischen 2'480 und 21'125 Stück/Tag) auf EUR 1.81 mehr als vervierfacht hat. Mit dem angeführten Börsenbrief vom 20. März 2012 stieg das Volumen gleichentags sprunghaft an (119'098 Stück); der zweite angeführte Börsenbrief bewirkte am 17. April 2012 denselben Effekt (307'088 Stück). Ein sechsstelliges Handelsvolumen wurde bis zum 24. April 2012 in 36 Handelstagen gerademal sechsmal erreicht und dies bis auf eine Ausnahme im nahen Umfeld (+/- eine Woche) zu den erwähnten Börsenbriefen; der Kurs betrug am 24. April 2012 EUR 2.47 (+37% gegenüber dem 19. März 2012). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, wird sich die BaFin darüber auszusprechen haben, ob vorliegend tatsächlich eine unerlaubte Marktmanipulation stattgefunden hat oder ob der Kursverlauf der Aktie eine der Logik des Marktes entsprechende Folge von – gemäss Beschwerdeführer – zutreffenden und zulässigen Börsenbriefen und Pressemitteilungen gewesen ist (vgl. E. 3.3). In jedem Fall http://www.boerse-frankfurt.de/ http://www.boerse-frankfurt.de/
B-5905/2013 stellen der Kursverlauf in Kombination mit den angeführten Börsenbrief- Empfehlungen und der Entwicklung des Handelsvolumens der B._______ Ltd.-Aktie genügend Indizien hinsichtlich einer möglichen Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften dar. Es ist zudem nicht auszuschliessen und wird vom Beschwerdeführer auch nicht ausdrücklich bestritten, dass die ersuchten Informationen zur Aufklärung des geschilderten Sachverhalts erheblich sein könnten, zumal ebenso unbestritten und mit den entsprechenden Bankunterlagen belegt ist, dass der Beschwerdeführer in der umstrittenen Zeitspanne mit Aktien der B._______ Ltd. gehandelt hat. Schliesslich sind die ersuchten Informationen hinsichtlich der umstrittenen Transaktionen, des betreffenden Bankinstituts, des Zielobjektes sowie des betreffenden Zeitraumes präzis umschrieben und klar begrenzt; von einer reinen Beweisausforschung kann deshalb keine Rede sein. 3.3 Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer auch hinsichtlich dessen Argumentation, dass er als "unbeteiligter Dritter" anzusehen sei. Im Rahmen der Amtshilfe hat sich die Vorinstanz nicht darüber auszusprechen, ob die im Ersuchen genannten Tatsachen zutreffen oder nicht. Es genügt, wenn die Sachverhaltsschilderung der ersuchenden Behörde nicht offensichtlich fehler- oder lückenhaft oder widersprüchlich erscheint und ein hinreichender Anfangsverdacht gegeben ist (vgl. zuvor E. 3.2). Die weiteren, eigentlichen Abklärungen obliegen der ausländischen Aufsichtsbehörde; erst sie hat die ihr amtshilfeweise gelieferten Informationen im Zusammenhang mit eigenen weiteren Abklärungen umfassend zu würdigen. Gelingt es den an den kritischen Transaktionen beteiligten, ins Aufsichtsverfahren einbezogenen Personen nicht, den Anfangsverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften, ist die Amtshilfe zu gewähren (vgl. BVGE 2007/28 E. 5 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, dass er bereits vor dem von der BaFin als Beweismittel vorgelegten Börsenbrief umfangreiche Verkaufsgeschäfte und sowohl nach dem Erscheinen des ersten wie auch des zweiten Börsenbriefes gestützt auf eine Pressemitteilung der B._______ Ltd. vom 2. März 2012 substantielle Kaufsgeschäfte getätigt habe. So lassen sich die verschiedenen Transaktionen äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige unterteilen und es wird daher die Aufgabe der BaFin sein abzuklären, ob bei den umstrittenen Geschäften tatsächlich börsenrechtliche Bestimmungen verletzt worden sind (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb). Der blosse Hinweis, dass bereits vor dem Börsen-
B-5905/2013 brief umfangreiche Verkaufsgeschäfte und sowohl nach dem Erscheinen des ersten wie auch des zweiten Börsenbriefes substantielle Kaufsgeschäfte getätigt worden seien, vermag gemäss Rechtsprechung allfällige Verstösse gegen börsenrechtliche Bestimmungen ebensowenig auszuschliessen bzw. den Anfangsverdacht unmissverständlich und offensichtlich zu entkräften wie die Verjährungseinrede, die Berufung auf das Volumen bzw. die unterschiedliche Gesamtsumme der in der strittigen Periode veräusserten bzw. erworbenen Titel, die Kursentwicklung bzw. das Vorliegen eines allfälligen Verlustgeschäftes, die Höhe der Beteiligung oder die Beweggründe bzw. auslösenden Faktoren für die umstrittenen Transaktionen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6039/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 7.1 mit Hinweisen, B-6040/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 5.1 mit Hinweisen, B-3900/2008 vom 24. Juli 2008 E. 4.2 bzw. B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 6.3 ff. mit Hinweisen, Urteil des Bundesgerichts 2A.494/2004 vom 17. November 2004 E. 4.2 f. mit Hinweisen). Auch ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass gemäss ständiger Rechtsprechung bereits der Umstand, dass – wie vorliegend der Fall – umstrittene Transaktionen über das Konto des betreffenden Bankkunden liefen, diesen grundsätzlich bereits in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt erscheinen lässt (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb mit Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumente genügen daher nicht, um den Anfangsverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften, so dass dieser als unbeteiligter Dritter anzusehen wäre. 4. Hinsichtlich seines Eventualantrags um Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung bringt der Beschwerdeführer vor, dass er im vorliegenden Verfahren lediglich von seinem Anspruch auf rechtliches Gehör Gebrauch gemacht habe, und dass dies nicht mit der Auflegung einer Gebühr "abgestraft" werden dürfe. Er habe denn auch die Verfügung nicht "veranlasst". Vielmehr sei diese eine unmittelbare Folge des Amtshilfegesuches der BaFin. 4.1 Im Rahmen der Auslegung gelten für die Normen des Verwaltungsrechts die üblichen Methoden der Gesetzesauslegung. Zur Anwendung gelangen somit die grammatikalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleologische Auslegungsmethode. Zwar wird heute von Lehre und Rechtsprechung auch im Verwaltungsrecht der Methodenpluralismus bejaht, der keiner Auslegungsmethode einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt, doch steht gemäss der bundesgerichtlichen Praxis auf dem
B-5905/2013 Gebiet des Verwaltungsrechts die teleologische Auslegungsmethode im Vordergrund (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 46, Rz. 216 ff.). 4.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 15. Oktober 2008 (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV, SR 956.122) ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst. Dem Erläuterungsbericht der Eidgenössischen Finanzverwaltung EFV zur FINMA-Gebührenverordnung vom 6. März 2008 (nachfolgend: Erläuterungsbericht) lässt sich in diesem Zusammenhang die Absicht des Verordnungsgebers klar entnehmen: Der Aufwand der Vorinstanz soll kostendeckend und möglichst verursachergerecht erfasst und einer Person zugeordnet werden; eine Quersubventionierung zwischen den einzelnen Bereichen soll vermieden werden (vgl. Erläuterungsbericht, S. 1 f. u. 4). Der Erläuterungsbericht sieht denn auch hinsichtlich Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV vor, dass derjenige die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, der genügend Anlass für selbiges gesetzt hat oder in einem Verfahren mutmasslich unterlegen wäre (vgl. S. 4; Verursacherprinzip). Dies gilt selbst dann, wenn das Verfahren nicht mit einer Verfügung endet oder eingestellt wird (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b FINMA-GebV; Erläuterungsbericht S. 4). Wenn der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellt, dass die BaFin die angefochtene Verfügung durch ihr Amtshilfeersuchen "veranlasst" habe, so verkennt er damit, dass mit "veranlassen" nicht der formelle Anlass, sprich das Amtshilfeersuchen, sondern der tatsächliche Anlass gemeint ist. Dieser ist im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers weder das Amtshilfeersuchen der BaFin noch die Wahrnehmung der ihm zukommenden Verfahrens- und Prozessrechte des Beschwerdeführers bzw. insbesondere auch nicht dessen "Schuld" oder "Unschuld", sondern das konkrete Verhalten des Beschwerdeführers auf dem ausländischen Finanzmarkt, das eine Untersuchung der BaFin sowie eine (zulässige) Amtshilfehandlung der Vorinstanz zur Folge hat. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass wer auf ausländischen Finanzmärkten operiert, sich damit ausländischem Aufsichtsrecht unterstellt und somit in Kauf nehmen muss, in aufsichtsrechtliche Verfahren im Ausland einbezogen zu werden (vgl. BVGE 2011/14 E. 5.4.2). Auch entspricht es der gängigen Praxis, dass die Kosten der Vorinstanz für Amtshilfehandlungen auf die betroffenen Personen und Gesellschaften
B-5905/2013 überwälzt werden (vgl. HANS-PETER SCHAAD, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 38 N. 26). Wie zuvor aufgezeigt (vgl. E. 3), ist unbestritten und mit den entsprechenden Bankunterlagen belegt, dass der Beschwerdeführer in der umstrittenen Zeitspanne mit Aktien der B._______ Ltd. gehandelt hat; Nachforschungen der BaFin bezüglich des Handels der B._______ Ltd.-Aktien erscheinen zudem nicht willkürlich. Im Weiteren ging die Vorinstanz im vorliegenden Fall zurecht von der Zulässigkeit der Gewährung von Amtshilfe aus, wobei es sich beim Beschwerdeführer insbesondere auch nicht um einen "unbeteiligten Dritten" handelt. Vor diesem Hintergrund ist der Beschwerdeführer als "Veranlasser" der angefochtenen Verfügung anzusehen, wodurch er die Kosten für deren Ausfertigung zu tragen hat. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für die Gewährung von Amtshilfe gegeben sind. So liegt insbesondere ein genügend konkreter Anfangsverdacht vor und der Beschwerdeführer ist nicht als "unbeteiligter Dritter" anzusehen. Schliesslich ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer als "Veranlasser" gebührenpflichtig für die angefochtene Verfügung ist. 6. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt die Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Diese können jedoch gemäss Art. 6 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) einer Partei, der keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt wird, ganz oder teilweise erlassen werden, wenn ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird (lit. a) oder wenn andere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen (lit. b). Auf einen Kostenerlass im Sinne von Art. 6 VGKE besteht kein Anspruch; der Entscheid hierüber liegt im Ermessen des Spruchkörpers (vgl. ANDRE MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 212, Rz. 4.61). Vorliegend besteht kein Anlass zu einem gänzlichen oder teilweisen Kostenerlass. So ist einleitend anzumerken, dass die Anwendung von Art. 6 lit. b VGKE restriktiv zu handhaben und nur in Ausnahmefällen anzuwenden ist, so beispielsweise wenn mit der Beschwerde ideelle Ziele verfolgt
B-5905/2013 werden, wenn das öffentliche Interesse an der Abklärung einer Streitsache einen Kostenerlass rechtfertigt, wenn sich die unterliegende Partei in einer finanziellen Notlage befindet, wenn eine neue Praxis erstmals zur Anwendung gelangt und die beschwerdeführende Partei gestützt auf die bisherige Praxis damit rechnen durfte, dass auf ihre Beschwerde eingetreten werde, oder bei einer Rückweisung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs oder der Heilung einer Gehörsverletzung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 211 f., Rz. 4.60). Vorliegend ist weder ersichtlich noch wird es vom Beschwerdeführer (substantiiert) vorgebracht, dass in casu ein Ausnahmefall vorliegt. Im vorliegenden Verfahren hat der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz bzw. im Eventualantrag dessen Dispositiv-Ziff. 4 beantragt und ist mit seinen Anträgen vollständig unterlegen. Es sind hinsichtlich des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht keinerlei Gründe ersichtlich, die eine Abkehr von der – nicht zuletzt auch in Amtshilfefällen – angewandten Praxis der Kostenauferlegung rechtfertigen würden. Auch stehen weder der Grundsatz der Gewährung des rechtlichen Gehörs noch die allgemeinen Verfahrensgarantien grundsätzlich der Kostenauferlegung bei Abweisung eines Rechtsmittels entgegen. An dieser Sichtweise ändert sich auch nichts, wenn das aufsichtsrechtliche Verfahren im Ausland zum Schluss kommen sollte, dass dem Beschwerdeführer keine Verstösse gegen rechtliche Bestimmungen zur Last gelegt werden können. So geht es – wie zuvor ausgeführt – im vorliegenden Verfahren lediglich um die Frage, ob ein hinreichender, nicht entkräfteter Anfangsverdacht gegen einen Beteiligten vorliegt, der die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigt, was in casu der Fall ist (vgl. E. 3.2 f.). Die eigentliche "Schuldfrage" hingegen bildet gerade nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. E. 3.3). Der Beschwerdeführer hat demzufolge die Kosten des Verfahrens zu tragen. Diese werden auf Fr. 2'500.- festgelegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Der Beschwerdeführer hat bei diesem Ausgang des Verfahrens keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-5905/2013 7. Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 83 lit. h des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück [1 Ordner])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Alexander Schaer
Versand: 12. Dezember 2013