Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5903/2014
Urteil v o m 3 0 . Oktober 2017 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Hunkeler, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht).
B-5903/2014 Sachverhalt: A. A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Verfahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen 14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften. […] Im Laufe des Verfahrens erstatteten mehrere Parteien Selbstanzeigen, nicht aber die Beschwerdeführerin […]. A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vi-act. 10, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Parteien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsabkommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. A.c Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmitteilung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presserohstoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission: WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presserohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/aktuell/ medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B-5903/2014 B. B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 orientierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfügung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vorinstanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgesehene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publiziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 10). B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung […] ist nicht aktenkundig (Publikationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.). B.c Die Beschwerdeführerin teilte mit Schreiben vom 19. Februar 2014 mit, sie beantrage „einzig die Verkaufszahlen für die individuellen Transportrouten, wie sie auf S. 373 aufgeführt werden, zur Nichtveröffentlichung“ (vi-act. 81). B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unterschiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Fragestellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erörtert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive konkrete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vorinstanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-act. 123). Dies erfolgte am 11. Juni 2014, mit Frist zur Stellungnahme bis zum 26. Juni 2014 (vi-act. 141). B.e Die Beschwerdeführerin teilte am 19. Juni 2014 mit, sie habe „keine weiteren Änderungswünsche“ (vi-act. 152). B.f Am 9. Juli 2014 wandte sich die Beschwerdeführerin unaufgefordert an die Vorinstanz (vi-act. 174). Es sei bekannt geworden, dass die Sanktionsverfügung von mehreren Parteien angefochten worden sei; mit einer Publikation vor Rechtskraft der Sanktionsverfügung sei sie, die Beschwerdeführerin, nicht einverstanden. Angesichts möglicher Nachteile, welche die
B-5903/2014 Offenlegung behaupteter Vorgänge im Ausland für sie und ihre Geschäftspartner zur Folge hätten, sei die Beschwerdeführerin zudem nicht mit der Offenlegung angeblicher Sachverhalte aus dem Ausland einverstanden. D.h. eine Publikation habe sich auf Vorkommnisse mit rechtlich relevanter Wirkung für das Gebiet der Schweiz zu beschränken. Die Mitteilung des weiteren Vorgehens i.S. Publikation habe in der Form einer anfechtbaren Verfügung zu erfolgen. B.g Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten (vi-act. 203, „Publikationsverfügung“): 1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfügung befindet. 2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfügungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt: […] 3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […] Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung („Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit Begleitbrief versandt und ging der Beschwerdeführerin am 12. September 2014 zu (vi-act. 221). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen. Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffentlichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fassung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, entspreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Praxis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden. Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
B-5903/2014 konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen erfüllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegenläufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechtsverstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das Interesse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen. Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Systems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzeigerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könnten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstanzeigerinnen entsprochen. C. C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erhebt die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen diese Verfügung und stellt die Anträge: 1. Die Verfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen ist, in der Verfügung vom 13. Dezember 2013 alle Verfügungsadressaten zu anonymisieren. 2. [Eventualiter] sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei diese anzuweisen ist, in der Verfügung vom 13. Dezember 2013 wiedergegebene Tatsachen, die sich im Ausland zugetragen haben bzw. haben sollen, und die keinen Einfluss auf die Ausfällung einer Busse gegenüber der Beschwerdeführerin hatten, nicht zu veröffentlichen bzw. in der Weise unkenntlich zu machen, dass kein Zusammenhang zur Beschwerdeführerin hergestellt werden kann. Gleiche Anordnung ist für die rechtliche Würdigungen der nicht zu veröffentlichenden Tatsachen zu machen. 3. Alles unter ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zzgl. MwSt. Zu den Eintretensvoraussetzungen betont die Beschwerdeführerin insbesondere, dass sie durch die Publikationsverfügung materiell beschwert sei, […]. Indem sie zur Erstellung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version
B-5903/2014 Hand geboten habe, habe sie die vollständige Publikation der Sanktionsverfügung nicht anerkannt; in dieser Form bestehe ein erhebliches Schädigungspotential. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Kartellbehörden der Europäischen Union das Verfahren gegen sie ohne Ausfällung einer Sanktion eingestellt haben; gleichwohl seien (in Europa und Übersee) mehrere Zivilklagen auf Zahlung von Schadenersatz wegen mutmasslicher Beteiligung an einem rechtswidrigen Preiskartell gegen sie anhängig gemacht worden. Nach einem Résumé der vorinstanzlichen Erwägungen streicht die Beschwerdeführerin hervor, nach ihrer Auffassung liessen sowohl die Publikationsverfügung wie auch die von der Vorinstanz ins Feld geführte Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2013 die genügende Auseinandersetzung mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz vermissen. Insbesondere sei die Frage nicht gestellt worden, ob das angestrebte Ziel nicht mit einem milderen Mittel erreicht werden könne. Ein milderes Mittel wäre die vollständige Anonymisierung; im Gegensatz zur Angelegenheit B-6180/2013 (bei der die einzige Partei ohne grossen Aufwand identifizierbar gewesen sei) wäre bei einer vollständigen Anonymisierung für das Publikum nicht mehr nachvollziehbar, welcher Partei was vorgeworfen werde. Auch mit vollständiger Anonymisierung wäre das Ziel der Rechtssicherheit gewährleistet. Das Argument der Transparenz und einer Kompensation der fehlenden Publikumsöffentlichkeit ziele ins Leere, wenn eine Partei diese ihr zustehenden Rechte nicht beanspruche und zu deren Wahrung ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte; der Verzicht auf das Rechtsmittel und damit der Wunsch nach Anonymität sei (analog dem Strafbefehlsverfahren) zu respektieren und es gehe nicht an, eine Massnahme, welche eine Partei schützen solle, gegen diese zu wenden. Auch die Verwirklichung des Prinzips der Öffentlichkeit stehe unter dem Vorbehalt der Verhältnismässigkeitsprüfung. Auch wenn die Justizöffentlichkeit mit sich bringe, dass Parteien exponiert würden, seien die Persönlichkeitsrechte zu wahren. Medien hätten in ihrer Berichterstattung auf die Unschuldsvermutung hinzuweisen und nur mit Zurückhaltung Namen zu nennen; dies müsse auch für eine Veröffentlichung durch die betreffende Behörde selbst gelten. Allen Publikationszwecken genüge auch eine vollständig anonymisierte Publikation; nichts spreche für eine Publikation mit Namensnennung; das Bestreben, die Position allfälligen Kartellopfern zu stärken, entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Von der Vor-
B-5903/2014 instanz zitierte „Bestrebungen“, im Kartellrecht den Opferschutz zu stärken, seien mit Scheitern der Kartellrechtsreform gegenstandslos. Könne sich die Vorinstanz nicht auf schützenswerte Interessen der Kartellopfer berufen, so entfiele jeder Grund für eine Namensnennung. Selbst wenn sich eine Publikation ohne vollständige Anonymisierung als verhältnismässig erweisen sollte, sei damit noch nichts über den Umfang der Publikation gesagt. Die Sanktionsverfügung sei ein 400 Seiten starkes Dokument, das sich zu Tatsachen und Rechtsfragen zu Ereignissen innerund ausserhalb der Schweiz äussere. Die umfassende Schilderung erfolge mit der Absicht, einen „weltweiten Kontext“ der behaupteten Kartellrechtsverstösse verdeutlichen zu können. Es erschliesse sich nicht, welche Relevanz dies für die rechtliche Beurteilung der Geschehnisse direkt in der Schweiz habe. Im Zentrum der Sanktionsverfügung stehe ohnehin der Informationsaustausch über die (damalige) Vereinigung der in der Schweiz tätigen Luftfrachtunternehmen. Ereignisse im Ausland seien nicht relevant, jedenfalls aber nicht so wichtig, dass sich eine umfassende Veröffentlichung – einschliesslich von Auslandssachverhalten, die keinen direkten Einfluss auf den schweizerischen Markt hätten – rechtfertige. C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am 11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Parteien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzichtet. C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz die Anträge, 1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz verneint ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der Publikationsverfügung. Wenngleich die Beschwerdeführerin an ihr eigenes Verhalten nicht gebunden sei, sei doch entscheidend, dass sich die Beschwerdeführerin noch am 19. Juni 2014 zustimmend zum damaligen, nun der Publikationsversion entsprechenden, Entwurf geäussert habe und erst später, am 9. Juli 2014, darauf habe zurückkommen wollen, ohne dass sich die Umstände entscheidend verändert hätten. Die Beschwerde widerspreche sich in diesem Punkt auch mit dem Schreiben vom 9. Juli 2014.
B-5903/2014 Unabhängig von der Verfahrenseinstellung in der EU sei es in der Schweiz zu einer […] Sanktionierung der Beschwerdeführerin gekommen. Die Pflicht zur Transparenz umfasse mit Blick darauf, dass es die fehlende Publikumsöffentlichkeit und Hauptverhandlung auszugleichen gelte, auch die Offenlegung der Parteiidentitäten. Diesbezüglich unterscheide sich das Kartellrecht vom Strafrecht. Zu differenzieren sei dabei nur hinsichtlich der Selbstanzeiger. Dabei aber gehe es nicht um deren private Interessen, sondern um das (teilweise damit deckungsgleiche) öffentliche Interesse am Schutz der Selbstanzeige als Institut. Eine Analogie zum Strafbefehlsverfahren sei nicht angebracht, der Strafbefehl unterscheide sich bezüglich Begründungsdichte und Informationsgehalt fundamental von einem Entscheid der Vorinstanz (aber auch von einem Strafurteil eines Gerichts) und habe deshalb auch nicht die generalpräventive Wirkung, welche mit der Publikation durch die Vorinstanz bezweckt werde. Davon abgesehen bestünden auch beim Strafbefehl ausgedehnte Einsichtsrechte zur Kompensation der fehlenden Öffentlichkeit. Die Publikation diene nicht der Stärkung der Rechte von Kartellopfern, es sei aber auch nicht Anliegen der Vorinstanz, Zivilverfahren zu erschweren oder Position für Kartelle respektive deren Teilnehmer einzunehmen. Das ergebe sich aus dem geltenden Recht, ungeachtet des Scheiterns der letzthin diskutierten Reform. Es liege in der Natur der Begründungspflicht, dass die Darstellung in der Sanktionsverfügung (und damit auch in der Publikationsversion) nicht dem Selbstbild der Sanktionierten entspreche. Die Darstellung von belastenden Beweisen, Beschlüssen, Argumenten usw. habe die Beschwerdeführerin hinzunehmen, soweit diese begründungsrelevant und zum ausgeführten Vorwurf angemessen seien und keine besonders schützenswerten Geheimnisse verrate. C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sistierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfahren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012 „Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis der Vorinstanz auseinandersetzte.
B-5903/2014 Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides 2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE 142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben. C.e In ihrer Replik vom 31. Oktober 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest. Für die Beschwer sei einzig entscheidend, dass sich die Beschwerdeführerin vor Erlass der Publikationsverfügung zur Wehr gesetzt und eine anfechtbare Verfügung verlangt habe. Sie sei bezüglich der Ablehnung ihrer Anträge vom 9. Juli 2014 beschwert. Zumal sie, die Beschwerdeführerin, an ihr eigenes Verhalten nicht gebunden sei, spiele keine Rolle, dass sie sich vor jenem Datum nicht erwehrt habe. Sie sei davon ausgegangen, dass eine Veröffentlichung nicht vor Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien erfolgen würde. Eine neuerliche Analyse habe sie, die Beschwerdeführerin, schliessen lassen, dass eine Veröffentlichung ihre Interessen beeinträchtige; angesichts der pendenten Zivilverfahren sei legitim, dass sie die Veröffentlichung von Sachverhalten ausserhalb der Schweiz verhindern möchte. Die Beschwerdeschrift und das Schreiben vom 9. Juli 2014 widersprächen sich nicht, sie behandelten einfach unterschiedliche Aspekte. Auch aus dem Entscheid des Bundesgerichts in der Sache „Nikon AG“ ergebe sich die Anfechtbarkeit in Publikationsfällen, wenn die Publikation nicht im Grundsatz, aber wohl im Detail, umstritten sei. Geschäftsgeheimnisse seien, auch wenn die Parteien eine Mitwirkungspflicht treffe, von Amtes wegen zu wahren. Zwar seien nach der Rechtsprechung kartellrechtswidrige Sachverhalte nicht objektiv geheimhaltungswürdig, doch könne dies nur für Sachverhalte gelten, die zu beurteilen die Vorinstanz überhaupt zuständig sei. Informationen, die hierüber hinausgingen, insbesondere inkriminierende Informationen, die Gegenstand in ausländischen Zivil- oder Verwaltungsverfahren sein könnten, seien dagegen als Geschäftsgeheimnisse zu schützen. Art. 48 KG sei keine genügende gesetzliche Grundlage für eine solche Art spontaner Amts- und Rechtshilfe. An der Geheimhaltung aller einen Verfügungsadressaten betreffenden Informationen, die in das Verfahren Eingang gefunden, sich aber nicht als relevant erwiesen hätten, bestehe ein berechtigtes Interesse. Umso mehr gelte dies, wenn es sich nicht um Informationen handle, welche die Vorinstanz selber erhoben und geprüft, sondern aus Selbstanzeigen übernommen habe. Die entsprechenden Anträge, auf welche die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gar nicht eingegangen sei, habe die Beschwer-
B-5903/2014 deführerin zu Recht stellen dürfen. Wolle die Vorinstanz dem Anliegen gerecht werden, im Rahmen einer einzigen Publikation die Geschäftsgeheimnisse aller Parteien zu berücksichtigen, werde sie nicht umhin kommen, auf die Nennung der Parteien überhaupt zu verzichten, jedenfalls den Text im geschilderten Sinne zu überarbeiten. Bei der Überarbeitung sei davon auszugehen, dass die Vorinstanz nur zur Beurteilung der Luftfrachtstrecken zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, Pakistan, Vietnam und der Tschechischen Republik anderseits zuständig sei. In der Schilderung von Kontakten werde aber nicht zwischen diesen Strecken und anderen, für welche die Vorinstanz nicht zuständig sei, unterschieden. Auch werde auf den von den Wettbewerbsbehörden der EU festgestellten Sachverhalt abgestützt, wobei der dort gefällte Sanktionsentscheid, soweit angefochten, inzwischen aufgehoben sei. Zumal die Beschwerdeführerin die schweizerische Sanktionsverfügung nicht angefochten habe, aber gleichzeitig von der Europäischen Kommission nicht gebüsst worden sei, könne der irreführende Eindruck entstehen, sie akzeptiere diese Feststellungen. Es folgt eine detaillierte Analyse der nach Ansicht der Beschwerdeführerin für eine Publikation zu modifizierenden Passagen der Sanktionsverfügung. Neben der Frage, ob zu publizierende Informationen Geschäftsgeheimnisse seien, sei auch die Vereinbarkeit mit dem Datenschutzgesetz zu prüfen. Zumal es sich bei Informationen über Sanktionierungen über besonders schützenswerte Personendaten handle, sei ein besonders hohes Schutzniveau zu erfüllen. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach geltend gemacht, welche Risiken ihr aus einer Publikation erwachsen würden, ohne dass die Vorinstanz eine entsprechende Interessenabwägung vorgenommen habe. C.f Die Vorinstanz duplizierte am 21. November 2016. Nach Auffassung der Vorinstanz habe sich das Bundesgericht im Entscheid „Nikon AG“ nicht zur Anfechtbarkeit der Publikation geäussert. Sei diese gegeben, wäre die Publikation jedenfalls nicht rechtswidrig. Zwar gelte im Verfahren der Vorinstanz die Offizialmaxime. Doch könnten ohne Mitwirkung der Parteien Geschäftsgeheimnisse nicht identifiziert werden, insbesondere müssten die Elemente der relativen Unbekanntheit und
B-5903/2014 des subjektiven Geheimhaltungswillens ungeklärt bleiben – mache ein Geheimnisherr Letzteren auf Aufforderung nicht geltend, müsse dessen Fehlen angenommen werden. Es bestehe kein geschütztes Interesse an der Abdeckung kartellrechtswidriger Verhaltensweisen. Daneben seien sowohl gestützt auf das Kartell- wie auch das Datenschutzgesetz nur eigentliche Geschäftsgeheimnisse abzudecken, ein weitergehender Anspruch auf Abdeckung, insbesondere gestützt auf Persönlichkeitsrecht oder Reputationsschutz, bestehe nicht. Die Geschäftsgeheimnisse, die diesen Begriff erfüllten, seien in der Publikationsversion berücksichtigt. Die Gefahr von Zivilklagen sei dem Kartellrechts- als Gesetzesverstoss immanent und gründe im eigenen Verhalten der Beschwerdeführerin. Dieses Risiko werde als Gegengewicht zum Publikationsinteresse nur insoweit berücksichtigt, als es das öffentliche Interesse am Schutz der Selbstanzeige als Institut rechtfertige. Es sei abwegig anzunehmen, dass sich ausländische Gerichte über die fehlende Rechtskraft hinwegsetzten. Ein Publikationsinteresse bestehe auch hinsichtlich der nicht sanktionierten Strecken; einerseits werde so der Hintergrund des Systems von Absprachen aufgezeigt, anderseits werde die Legalität bezüglich dieser Strecken gerade ausgewiesen. D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommission“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien sanktioniert, darunter mehrere der Parteien im Publikationsverfahren, […]. Der Entscheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere Parteien fochten den Sanktionsentscheid an, so auch diejenigen Parteien im Publikationsverfahren, welche durch die Kommission sanktioniert wurden; das Gericht der Europäischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. Dezember 2015 bezüglich der jeweiligen Beschwerdeführerinnen aus prozeduralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
B-5903/2014 Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März 2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Pressemitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, haben alle Sanktionierten, die auch Partei im hiesigen Publikationsverfahren sind, die neuerliche Sanktionierung wiederum angefochten, die Verfahren sind hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-12/ cp150147de.pdf). E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3 und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2). Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf Nichteintreten damit, dass die Beschwerdeführerin sich erst mit Schreiben vom 9. Juli 2014 gegen die Publikation der Sanktionsverfügung in der vorliegenden Fassung und vor Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien gewehrt habe. Die Beschwerdeführerin behauptet weder, das Schreiben vom 9. Juli 2014 sei innerhalb der eingeräumten Frist zur Stellungnahme erfolgt, noch stellt sie in
B-5903/2014 Abrede, dass es sich um einen eigentlichen „Gesinnungswechsel“ (Replik, Ziff. 6) gehandelt habe (vgl. vorstehend, B.d bis B.f). 1.3.1 Das Verwaltungsverfahren als formalisiertes Verfahren wird durch Fristen geordnet, wobei zwischen behördlich angesetzten und gesetzlichen Fristen unterschieden wird (vgl. Art. 22 VwVG, KIENER/RÜTSCHE/ KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 299). Während die Nichteinhaltung einer gesetzlichen Frist in der Regel den Verlust des fristgebundenen Verfahrensrechts zur Folge hat, treten im Falle behördlich angesetzter Fristen nur die explizit angedrohten Säumnisfolgen ein (Art. 23 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 309). Im Akt der Verfügung würdigt die Behörde alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG); sie kann verspätete Vorbringen berücksichtigen, welche ausschlaggebend erscheinen (Art. 32 Abs. 2 VwVG). Die Wirkung behördlich angesetzter Fristen wird somit zugunsten der richtigen und vollständigen Abklärung des Sachverhalts (Untersuchungsgrundsatz) und der richtigen Anwendung des objektiven Rechts (iura novit curia) relativiert. Im Lichte dieser beiden Prinzipien respektive einer Abwägung zwischen dem Interesse an einem materiell richtigen und dem prozessökonomischen Interesse an einem raschen Entscheid ist auch die Frage zu entscheiden, ob Vorbringen „ausschlaggebend“ sind (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O. N 310; ; WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 12 und 14 zu Art. 32 VwVG). Entgegen der Formulierung des Gesetzestextes als „Kann“-Vorschrift gehen Lehre und Rechtsprechung davon aus, dass zumindest im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren für ausschlaggebende Vorbringen kein behördliches Ermessen besteht, sondern solche zwingend zu berücksichtigen sind (BGE 136 II 165 E. 4.2 m.w.H.; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Rz. 15 f. zu Art. 32 VwVG m.w.H. in Fn. 17). Die Berücksichtigung versteht sich dabei in einer sorgfältigen und ernsthaften Prüfung im Sinne der Auseinandersetzung mit den Vorbringen gemäss den Anforderungen des rechtlichen Gehörs. Einer drohenden Verfahrensverschleppung vermöchte eine Behörde durch unverzüglichen Entscheid zu begegnen, die Zeitspanne zwischen Verstreichen der Frist und Entscheid liegt in ihrem Machtbereich und sie hat mit nachträglichen Eingaben zu rechnen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 32 VwVG). 1.3.2 Bei der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 9. Juli 2014 handelt es sich um ein ausschlaggebendes Vorbringen. In Bezug auf den Sachverhalt brachte die Beschwerdeführerin zwar nichts Neues vor, warf aber mit
B-5903/2014 der Frage nach dem Zeitpunkt der Publikation und deren Umfang bedenkenswerte Rechtsfragen auf, an deren korrekter Beantwortung (resp. an der richtigen Anwendung des Rechts) ein Interesse besteht. Die Vorinstanz prüfte diese in der angefochtenen Publikationsverfügung denn auch, zusammen mit den entsprechenden Vorbringen der anderen Parteien. Ist der ausschlaggebende Charakter des Vorbringens zu bejahen, bleibt grundsätzlich kein Ermessen in der Frage, ob es zu berücksichtigen sei. 1.3.3 Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Beschwerdeführerin bei ihrem Verhalten „behaften“ lassen müsse, konkret bei ihrer Mitteilung vom 19. Juni 2014, es seien keine weiteren Änderungen gewünscht. Mit Art. 5 Abs. 3 BV sind auch Private im Verkehr mit Behörden gehalten, nach Treu und Glauben zu handeln, insbesondere sich nicht widersprüchlich zu verhalten. Privaten kommt jedoch gleichzeitig eine grundrechtlich fundierte Entscheidungsfreiheit zu, die auch beinhaltet, von einmal eingenommenen Standpunkten wieder abzurücken – es gibt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (Urteil des BGer 1A.130/2000 vom 16. November 2000 E. 3.b). Staatliche Behörden dürfen sich folglich nicht in gleichem Masse auf das Verhalten Privater verlassen wie umgekehrt („asymmetrische Bindung an den Vertrauensgrundsatz“, SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 55 zu Art. 5 BV). Die Bindung Privater an ihr Vorverhalten darf daher nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden, es bedarf regelmässig als verbindlich zu verstehender Zusicherungen oder Erklärungen zu einem zulässigen Gegenstand, wobei Staat und Privater in einer intensiven, individualisierten Beziehung zueinander stehen (insb. in einem Verwaltungsverfahren) und die Folgehandlung zum Vorverhalten klar widersprüchlich sein müssen. In Verfahren, welche die Behörde eingeleitet hat, sind die Anforderungen an die Kooperation der Privaten herabgesetzt. Es hat eine Interessenabwägung hinsichtlich der Anwendung richtigen Rechts, aber auch allfälliger Folgebetätigungen der Behörde oder Dritter stattzufinden (SCHINDLER, a.a.O. N 55 f. zu Art. 5 BV; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 717; GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, S. 194 ff., insb. 201 [„staatliches Vertrauen ist also stets ein Ausnahmefall“] und 207 f.; vgl. Urteile des BVGer A- 7175/2014 vom 12. August 2015 E. 2.8 und A-1499/2006 vom 23. April 2007 E. 3.2). Nicht zu beanstanden ist das Einnehmen widersprüchlicher Positionen, wenn die Rechtslage unklar oder zweifelhaft ist (Urteil 1A.130/2000 E. 3.b). Handeln nach Treu und Glauben kann schliesslich
B-5903/2014 nur fordern, wer nicht selber in relevanter Weise gegen dieses Gebot verstossen hat (Urteil des BGer 2A.52/2003 vom 23. Januar 2004 E. 5.2). 1.3.4 Die Beschwerdeführerin stand in einem Verwaltungsrechtsverhältnis zur Vorinstanz. Sie gab in diesem Rahmen mit der Erklärung vom 19. Juni 2014 die Erklärung ab, keine weiteren Änderungswünsche zu haben, womit sie sich verbindlich zu einem zulässigen Gegenstand äusserte. Die Frage nach dem Publikationsdatum wurde aufgeworfen, aber ohne Erwartungen zu formulieren. Die Erklärung vom 9. Juli 2014 steht dazu in diametralem Widerspruch, indem neu Anträge zum Zeitpunkt der Publikation und zu weiteren Änderungen formuliert wurden. Wie bereits vorstehend (E. 1.3.2) dargestellt, handelt es sich bei den neu formulierten Anträgen um ausschlaggebende Vorbringen für deren Berücksichtigung das Interesse an der Klärung und Anwendung richtigen Rechts spricht. Die Anträge fügten sich in diejenigen der anderen Parteien, welche eine Publikationsverfügung verlangt hatten, ein. Darunter befinden sich Rechtsfragen, die – wie sich noch zeigen wird und wie auch die Vorinstanz teilweise einräumt – klärungsbedürftig sind. Ein Gesinnungswandel hinsichtlich dieser Fragen ist somit zum Ersten zulässig, zum Zweiten besteht ein Interesse an deren Klärung und da sich dieselben Fragen bei den anderen Parteien stellten, entstand kein Mehraufwand. Nun nutzlos gewordene Vertrauensbetätigungen durch die Vorinstanz oder Dritte aufgrund des angeblich erweckten Vertrauens sind keine erkennbar. Im Gegenteil verfuhr die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung mit der Beschwerdeführerin genau gleich wie mit den anderen Parteien, welche eine Verfügung verlangt hatten – ohne jeden Hinweis darauf, dass mit der Beschwerdeführerin eine Einigung im Sinne der Mitteilung vom 9. Januar 2014 (viact. 10) über die Publikation gefunden worden wäre (etwa mit der Begründung, dass dem Antrag vom 19. Februar 2014 entsprochen und dies am 19. Juni 2014 als abschliessend quittiert worden wäre). Es erscheint als widersprüchlich seitens der Vorinstanz selbst, wenn sie sich erst im Rechtsmittelverfahren auf die Position vom 19. Juni 2014 beruft, nachdem ihre Verfügung auf den dieser widersprechenden Vorbringen vom 9. Juli 2014 beruht. Folglich bleibt ihr die Berufung auf die Widersprüchlichkeit der Beschwerde zur Mitteilung vom 19. Juni 2014 verwehrt. 1.3.5 Die Vorinstanz streicht schliesslich als Widerspruch heraus, dass die Beschwerdeführerin laut Schreiben vom 9. Juli 2014 von Dritten vom Schädigungspotential der Publikationsversion gehört haben wolle, was sie in der Beschwerde als gerichtsnotorisch bezeichne (Vernehmlassung, Ziff. 14).
B-5903/2014 Laut der Beschwerdeführerin sei es bei Ersterem um die Erläuterung des Gesinnungswandels, bei Letzterem aber um eine Beweisfrage im Rechtsmittelverfahren gegangen (Replik, Ziff. 6). Die Darstellung der Beschwerdeführerin erscheint prima facie plausibel. Die Frage kann aber offenbleiben, da sie für die Eintretensfrage irrelevant ist. Der Vorhalt der Vorinstanz mündet letztlich in die Frage, ob die Beschwerdeführerin um das Schädigungspotential vor dem 9. Juli 2014 (resp. am 19. Juni 2014) aufgrund dessen Notorietät hätte wissen müssen. Diese Frage wäre bei der Behandlung des Schreibens vom 9. Juli 2014 relevant gewesen, wenn dieses als Gesuch um Wiederherstellung der Frist im Sinne von Art. 24 VwVG behandelt worden wäre (wobei aber ebenfalls der Vorbehalt von Art. 32 Abs. 2 VwVG zu integrieren gewesen wäre, vgl. EGLI, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 19 zu Art. 24 VwVG). Diese Frage stellte sich die Vorinstanz indessen gar nicht, sie behandelte das Schreiben faktisch (und, wie vorstehend ausgeführt, korrekt) als zwar verspätetes, aber ausschlaggebendes Vorbringen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 VwVG. 1.3.6 Zusammengefasst kann der Auffassung der Vorinstanz, das Rechtsschutzinteresse sei aufgrund widersprüchlichen Verhaltens zu verneinen, nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen vom 9. Juli 2014 nach deren Prüfung durch die Vorinstanz unterlegen, somit beschwert und verfügt über das erforderliche Rechtsschutzinteresse. 1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.5 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). 1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten. 1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens [Bst. a]), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
B-5903/2014 2. 2.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der dezentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öffentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer- Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ). Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öffentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informationszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren sowie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA, N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Information über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zusammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ). Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ- STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Bestimmungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbesondere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ- STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ). Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungskultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
B-5903/2014 geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dagegen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen generell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorliegende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2). 2.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 2.1) skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013, 6.4.2). Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung anderseits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise betroffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögliches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhalten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG demgegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publikums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht anwenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hiervon ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Publikation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere Zwecke; konkret dient sie:
B-5903/2014 – der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Praxis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Unternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten; – der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen. Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu können; – der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht anwendenden Behörden. Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2). 2.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwecke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzlicheren Überlegung. 2.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtsprechung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30 und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-
B-5903/2014 ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwaltungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO ausspricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die einzelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind (BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58- 64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3). 2.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schliessen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 2). 2.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiederum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlichkeit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, indem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sichergestellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrensabschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
B-5903/2014 im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funktion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Urteilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Verkündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139 I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STREBEL und BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/ Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEINMANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV). 2.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp. Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der konkrete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
B-5903/2014 133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“ E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Verständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles vertraut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen können, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in: VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteilsspruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane). 2.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär, sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Verkündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2 StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96). 2.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einander gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Publikation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht – jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vornahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht somit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht entgegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 2.3.2; Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
B-5903/2014 instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmittels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, sondern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8). 2.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spielraum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung gebunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur rechtmässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1). Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen, zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung (bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches bestünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Unangemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition, kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prüfen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen, auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.153 ff.). 2.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
B-5903/2014 die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshandelns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ- CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, p. 743). Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwaltungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses (definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu bemessen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Massnahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.). 2.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsgeheimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adressaten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Umschreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu entscheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1). Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Geheimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
B-5903/2014 die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist. Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahingehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartellrechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsinteresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvorteil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Regelung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.2.2 m.w.H.). 2.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.). Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben von (besonders schützenswerten [Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG] Personendaten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grundlage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffentliche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessenabwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.). Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekanntgabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Interessenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Personendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses untersteht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014 und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
B-5903/2014 2.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, berücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschieden wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen, welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion betreffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Branchenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwirkung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Entscheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den Anreiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Beweismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvollen Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterlagen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. September 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.). 2.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vorinstanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenngleich diese nicht bindend sei. Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechtsvergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Europäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009 „Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusammenarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Abkommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
B-5903/2014 bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union auszugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenarbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013 3960 f., 3966). Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen einräumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wettbewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962): (1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Artikeln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt. (2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesentlichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Rechnung tragen. Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikationsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission (Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse, verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht. 3. 3.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermessensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
B-5903/2014 insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein. Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wertenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Interessen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren (vorne, E. 2.4 und 2.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 2.9). 3.2 Den vorstehend (E. 2.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentlichung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grundund konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Verkündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 2.3). Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zugunsten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öffentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren (vorne, E. 2.3.6). 3.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwägungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 2.3.4). Das Interesse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und alleinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswissenschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechtsnormen (vgl. nachstehend, E. 4.2) beispielsweise können mit einer Zusammenfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorangegangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeitsgebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2 a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bundeskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
B-5903/2014 werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der Sanktionsverfügung. 3.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf die rechtmässig der Beschwerdeführerin zustehenden Einschränkungen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vorstehend E. 2.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwürdige persönliche Interessen der Beschwerdeführerin (vorne, E. 2.3.4 und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 2.7). Die Erstgenannten sind absolut zu schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Verhältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 2.7). Zu erinnern ist auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten Zwecken gehört (E. 2.2). 4. Die Beschwerdeführerin macht als entgegenstehende Interessen namentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen geltend, welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu ihren Ungunsten gefördert würden. 4.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014 E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sachverhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht materiell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes. Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfügung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Urteils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind mangels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Behörden und Gerichte (vorne, E. 2.9) rein spekulativer Natur, unabhängig davon, dass die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfügung nicht angefochten hat und von der Europäischen Kommission nicht gebüsst wurde.
B-5903/2014 4.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerin ist gleichwohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten. 4.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. der Beschwerdeführerin – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit Sanktionen belastet. Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuchten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaaten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Abkommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik – vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staaten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.): – Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen; das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem EU-Recht komme der Vorrang zu […]; – Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarifkoordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preisabsprachen zulässig […]; – Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den untersuchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite auswirkten […]; – Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].
B-5903/2014 4.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf einen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoffzuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier“ […]. 4.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Unternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor […]. In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede […], und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor […] und bejahte diese, teils für einen weltweiten […], teils für einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([…] da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaaren, [resp.] da nur für die USA relevant, […]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt gewesen sei […]. Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Streckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits), welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […]. 4.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Streckenpaare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
B-5903/2014 aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Gesamtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzuschützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen. 4.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich, da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz: 4.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehungen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu deren Beurteilung war (vorne, E. 4.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrigkeit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kartellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schweizerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr. Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlichkeit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 4.2.1). Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht beurteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Europäischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststellung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit globalem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
B-5903/2014 Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Bekunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlossen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktionsverfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlossen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwischen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen. 4.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige als Institut zu schützen (E. 2.8), entschieden, ausschliesslich die Namen der Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv einschliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerin profitiert nicht von dieser Massnahme, deren Effektivität kann vorliegend offen bleiben. Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber dazu, dass die Beschwerdeführerin in aller Regel dem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Zumal die Parteien mit der Mitteilung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) namentlich bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch nicht den Status als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 2.6), wäre dies auch bei vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hinzunehmen (vgl. vorne, E. 2.3.4). Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerdeführerin) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 4.2.4), nicht zu beanstanden. 4.3.3 Die Beschwerdeführerin kann so mit Abreden in Verbindung gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie ist damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen: – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
B-5903/2014 (was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkonfliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Beschwerdeführerin entschieden wurde); – Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globalem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinuiert; – Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal eingestuft wurde, kann die Beschwerdeführerin zwar nicht den Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspruchen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich, dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch nicht als isoliert zu fingieren sind. 4.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht sich mit einer Schilderung von als global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wird aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden Teiles mit sich (vorne, E. 4.2.4). 4.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sanktionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet; die ausführliche Schilderung auch nicht sanktionierter Strecken sei für das Verständnis des Hintergrundes notwendig (Duplik, Ziff. 7). Zu den Strecken, welche sie nicht beurteilt, weil sie die Europäische Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich in diesem Verfahren nicht gesondert. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
B-5903/2014 Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachverhaltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beurteilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsverfügung jedoch schliessen (E. 4.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vorinstanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kontrolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Rz. 76 ff.). […]. Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 2.3.2 und E. 2.3.6). 4.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktionsverfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Duplik, Ziff. 6), verkennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Beschwerdeführerin bezieht. Anders als in der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von einem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivilprozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevanten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sachverhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.). Für einen potentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei einer Partei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können, auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätte die Beschwerdeführerin für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in ihrem Interesse zu gewichten.
B-5903/2014 5. 5.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträchtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 2.5) nicht stand. Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage (vorne, E. 3). Die entgegenstehenden Interessen (E. 4) –die Beeinträchtigungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerin bei einer Publikation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interessen der Partei eingreifende – Massnahme. Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Ermessensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend, E. 2.4 f.). 5.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013 nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sieht, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheimnissen im engeren Sinne (vorne, E. 2.6 und E. 2.7 Abs. 2) besteht somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitragen – eigentlicher obiter dicta also. 5.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachverhaltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weitergehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weitergehenden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisierten Ziele mehr gerecht werden. Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen, um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerin zu berücksichti-
B-5903/2014 gen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weitergehenden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung oder Kombinationsformen (vorne, E. 2.3.4 und 2.3.5). Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständlichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen 5.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizierenden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 5.3) im Originalwortlaut zu publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerin nicht dulden muss (E. 5.2), sind für eine zu erstellende Publikationsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Verständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser. Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allgemeine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Abschn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwendbaren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unproblematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachverhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbemessung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passagen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt ist, dass die Beschwerdeführerin nicht im vorstehend umschriebenen Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden kann (namentlich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: […]). 5.5 Im Rahmen der Redaktion einer neuen Publikationsversion sind auch die von der Beschwerdeführerin mit der Replik (Ziff. 22 ff.) vorgebrachten Schwärzungsanträge zu beurteilen und allenfalls – begründet – zu verwerfen.
B-5903/2014 6. Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben, E. 5) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikationsversion sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Ermessens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen sowie die Schwärzungsanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Vorinstanz, welche die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzunehmen, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts dessen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung zu ermöglichen, der Beschwerdeführerin anderseits die Möglichkeit offenzuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit voller Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195). 7. Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegenstehenden Interessen (vorstehend, E. 3, 4 und 5.4) gerecht wird und gegebenenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikationsverfügung mit Publikationsversion zu entscheiden. 8. 8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
B-5903/2014 Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8.2 Die Beschwerdeführerin formulierte als Hauptbegehren die Rückweisung zur vollständigen Anonymisierung, als Eventualbegehren die Rückweisung zur Erstellung einer nicht anonymisierten Publikation, die sich auf die sanktionsbegründenden Sachverhaltselemente und Erwägungen beschränkt. Einen Antrag zum Zeitpunkt der Publikation stellte die Beschwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren nicht mehr. Mit dem Hauptbegehren unterliegt die Beschwerdeführerin teils, indem die Anonymisierung zwar nicht verworfen, aber auch nicht angeordnet wird, mit dem Eventualbegehren obsiegt sie weitestgehend. Teilweises Unterliegen bringt eine Reduktion der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/ KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG). Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifizierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von einem Obsiegen zu zwei Dritteln und einem Unterliegen zu einem Drittel ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2, VGKE) und der Beschwerdeführerin folglich im Umfang von 1/3, also Fr. 500.–, auferlegt. Der Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Vorschuss von Fr. 1'500.– entnommen. Die restanzlichen Fr. 1'000.– des Vorschusses sind ihr nach Eintritt der Rechtskraft zurückzuerstatten. 8.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL- LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
B-5903/2014 8.4 Die Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten und obsiegt zu zwei Dritteln. Ihr ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihr entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b VGKE) erscheint als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 in der Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht, wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend in der Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.–, werden im Umfang von Fr. 500.– der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird ihr zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– zu Lasten der Wettbewerbskommission zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
B-5903/2014 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bis