Bundesverwaltungsgericht 16.09.2016 B-581/2012

Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral

Abteilung II B-581/2012

Urteil v o m 1 6 . September 2016 Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz), Stephan Breitenmoser und Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Matthias Amann.

Parteien

Nikon AG, Im Hanselmaa 10, 8132 Egg b. Zürich, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Roger Staub und Boris Wenger, Froriep AG, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 betreffend Vertikalabreden / Verhinderung von Parallelimporten (Untersuchung Nr. 22-0396).

B-581/2012 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Egg im Kanton Zürich, welche gemäss Handelsregister den Handel mit optischen Produkten der Nikon Corporation, Tokyo, bezweckt. Der Nikon-Konzern ist weltweit im Bereich Herstellung und Verkauf optischer Produkte tätig. Der europäische Vertrieb von Fotoapparaten, Kameraobjektiven und Blitzlichtgeräten erfolgt durch verschiedene, der Nikon Europe B.V., Amsterdam, unterstellte regionale Vertriebsgesellschaften sowie über Generalimporteure, der Vertrieb in den USA durch die dort ansässige Nikon Inc. Die Beschwerdeführerin selbst beliefert mehrere Grosshändler sowie diverse Einzelhändler in der Schweiz. B. B.a Am 24. März 2010 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der Beschwerdeführerin die Eröffnung einer Untersuchung im Sinne von Art. 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) gegen die Beschwerdeführerin sowie weitere Unternehmen wegen Verdachts auf Verstösse gegen Art. 5 KG mit (Verfahren Nr. 22-0396; Untersuchungsakten, act. 8 [= U-act. 8; Nummerierung gemäss Aktenverzeichnis vom 16. Februar 2012]). Begründet wurde die Verfahrenseröffnung mit einer Anzeige der mit fototechnischen Geräten handelnden W._______ AG, bzw. Hinweisen auf eine mögliche Behinderung von Parallelimporten. Gleichentags wurde in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin eine Hausdurchsuchung durchgeführt (Durchsuchungsbefehl vom 22. März 2010: U-act. 7). Die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung erfolgte am 13. April 2010 (BBl 2010 2421; Art. 28 KG). B.b Anlässlich der Anhörung der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz am 5. September 2011 wurden im Rahmen von Art. 40 KG mehrere Personen befragt, darunter der vormalige Vertriebsverantwortliche der Beschwerdeführerin, B._______, sowie der vormalige Präsident und Delegierte des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, G._______; weitere Einvernahmen fanden am 19. September 2011 statt (U-act. 355 ff.). B.c Am 28. November 2011 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22- 0396 gegen die Beschwerdeführerin folgende Verfügung: „1. Es wird festgestellt, dass folgende Vertriebsverträge von Nikon AG resp. der Nikon Gruppe zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch auslän-

B-581/2012 dische Vertriebspartner (mit Ausnahme jener im Fürstentum Liechtenstein) in die Schweiz führen resp. führten und somit unzulässige Gebietsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen resp. darstellten: 1.1. Händlerverträge 'Distributor' zwischen Nikon AG und den Grossisten [...]; 1.2. Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelreflexkameras 'D3S' sowie 'D3X' in der Schweiz zwischen Nikon AG und diversen Einzelhändlern in der Schweiz; 1.3. Händlerverträge 'Nikon Professional Dealer' zwischen Nikon AG und diversen Einzelhändlern in der Schweiz; 1.4. Vertriebsverträge 'Grosshandel' und 'Einzelhandel' zwischen den Nikon Ländergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn und diversen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern; 1.5. 'Retail Dealer Sales Agreements' sowie 'Internet Dealer Sales Agreements' zwischen Nikon Inc. (USA) und diversen Händlern in den USA; 1.6. 'Distributor's Agreements' zwischen Nikon UK limited (Grossbritannien) und diversen Händlern in Grossbritannien; 1.7. 'Distributorship Agreement' zwischen Nikon Europe B.V. (Niederlande) und [...] (Griechenland); 1.8. 'Resale Agreements' zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und diversen Händlern in Polen. 2. Nikon wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für die unzulässigen Gebietsabreden nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 12'537'907 belastet. 3. Die Untersuchung gegen [X._______ AG] wird ohne Kostenfolge eingestellt. 4. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 447'446.10. Sie werden vollumfänglich Nikon auferlegt. 5. [Eröffnung]“ Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die in Nikon-Vertriebsverträgen statuierten Import- und Exportverbote seien geeignet, den schweizerischen Markt für Fotoapparate, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte vom Ausland abzuschotten, um höhere Preise im Inland zu erzielen; die Umsetzung

B-581/2012 der Vertragsklauseln sei durch die firmeninterne E-Mail-Korrespondenz dokumentiert (angefochtene Verfügung, Rz. 98 ff., 254 ff.). Die Gewährung absoluten Gebietsschutzes falle unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG. Zwar sei vorliegend nicht von einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auszugehen (Rz. 352 ff.); doch sei eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gegeben (Rz. 487 ff.). Eine Rechtfertigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz sei nicht ersichtlich (Rz. 520 ff.). Damit sei der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (Rz. 530 ff.). Für die im Zeitraum vom Frühjahr 2008 bis zum Herbst 2009 erfolgten Wettbewerbsbeschränkungen erscheine daher eine Sanktion im Umfang von 5 % des Umsatzes der Beschwerdeführerin in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten angemessen (Rz. 546 ff.). C. C.a Gegen die Sanktionsverfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren: „1. Dispositiv Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 seien vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon AG sei ohne Folgen für Nikon AG einzustellen. 3. Eventualiter zum Rechtsbegehren 2 sei die Sache mit der Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon AG ohne Folgen für Nikon AG einzustellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Verfahrensanträge: 1. Das Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräftigen Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe SA (Urteil B-2977/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010) zu sistieren. 2. Es seien die Akten der Vorinstanz für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 3. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in ungeschwärzte Versionen der geschwärzten Aktenteile der Akten der Vorinstanz zu gewähren. Eventualiter, soweit die geschwärzten Aktenteile der Beschwerdeführerin nicht

B-581/2012 offengelegt werden, seien die geschwärzten Aktenteile aus den Akten zu entfernen. 4. Es sei der Beschwerdeführerin Frist anzusetzen, um in dieser Beschwerdeschrift und ihren Beilagen diejenigen Angaben zu bezeichnen, welche als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen sind. 5. Soweit das Gericht andere Aktenstücke als die Beschwerdeschrift und ihre Beilagen gegenüber Dritten und/oder im Fall einer Entscheidpublikation offen legen will, sei der Beschwerdeführerin vorgängig Gelegenheit zu geben, diejenigen Aktenstücke zu bezeichnen, welche als Geschäftsgeheimisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Entscheidpublikation offen zu legen sind. 6. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel gemäss Art. 37 VGG i.V.m. Art. 57 Abs. 2 VwVG anzuordnen. 7. Es seien durch das Gericht Beweisaussagen der Herren [G._______] und [B._______] gemäss Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP einzuholen. 8. Falls das Gericht eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG auf Grundlage der vorinstanzlichen Akten wider Erwarten für erstellt erachten sollte, sei ein ökonomisches Gutachten von einem unabhängigen Sachverständigen zu den sich in diesem Zusammenhang stellenden ökonomischen Fragen einzuholen. 9. Es sei nach Abschluss des Schriftenwechsels eine öffentliche Parteiverhandlung gemäss Art. 40 VGG anzuordnen.“ Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung verfassungsmässiger und prozessualer Rechte durch die Vorinstanz (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff., 169 ff., 187 ff.). Das schweizerische Kartellgesetz sei auf die strittigen ausländischen Verträge nicht anwendbar (Rz. 216 ff.). Im Übrigen sei der geographisch strukturierte Vertrieb des Nikon-Konzerns Ausfluss bestehender Patentrechte an Nikon-Produkten (Rz. 83 ff., 268 ff., 279 ff.). Auch könnten ausländische Vereinbarungen nicht der schweizerischen Konzernniederlassung zum Vorwurf gemacht werden (Rz. 119 ff.). Die strittigen Vertragsklauseln stellten weder absolute Gebietsschutzabreden dar (Rz. 296 ff.) noch seien sie geeignet, eine Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbewerbs zu bewirken (Rz. 447 ff., 774 ff.). Von den Vertragsparteien seien die Klauseln auch nicht gelebt worden (Rz. 611 ff.). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung sei nicht nachgewiesen, vielmehr habe das Preisniveau im Inland jenem im europäischen Ausland entsprochen; zudem habe auf Herstellerebene wirksamer

B-581/2012 Wettbewerb geherrscht (Rz. 774 ff., 811 ff.). Schliesslich erscheine auch die Sanktionshöhe als unangemessen (Rz. 900 ff.). C.b Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2012 wurde das vorliegende Beschwerdeverfahren in Gutheissung von Verfahrensantrag Ziff. 1 der Beschwerdeführerin bis zum Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe angesichts der grundsätzlichen Natur der sich dabei stellenden Rechtsfragen sistiert. D. Mit Verfügung vom 4. Juni 2012 ordnete die Vorinstanz die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung vom 28. November 2011 an, vorbehältlich der als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Erwägungen. Gegen diese Publikationsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014 wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Vorinstanz angewiesen, auf die Publikation einzelner Textstellen der Sanktionsverfügung zu verzichten. Mit Urteil vom 26. Mai 2016 hat das Bundesgericht die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde abgewiesen (2C_1065/2014). E. E.a Nachdem das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Juni 2012 (eröffnet am 29. Januar 2013) die Beschwerde in Sachen Publigroupe gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 (B-2977/2007) abgewiesen hatte (BGE 139 I 72), wurde die Sistierung des vorliegenden Verfahrens mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 1. Februar 2013 aufgehoben. E.b Mit Vernehmlassung vom 22. April 2013 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. In der Sache wurde im Wesentlichen an den Erwägungen im angefochtenen Entscheid festgehalten. E.c Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 bezeichnete die Beschwerdeführerin mehrere geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche offenzulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. In der Folge wurde das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 teilweise gutgeheissen. E.d Mit Replik vom 4. Oktober 2013 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeanträge. In der Sache wurde im Wesentlichen an den bisheri-

B-581/2012 gen Ausführungen festgehalten. Zudem wurden die schriftlichen Erklärungen zweier Mitarbeiter von Schwestergesellschaften der Beschwerdeführerin (Beilage 2: K._______, General Manager, Nikon GmbH, Düsseldorf; Beilage 3: P._______, General Manager, Nikon Polska Sp. Z o.o., Warschau) sowie mehrere Rechtsgutachten eingereicht (Beilage 1: Martin Nettesheim/Stefan Thomas, Extraterritoriale Anwendung des Wettbewerbsrechts: völkerrechtlicher Rahmen und EU-rechtliche Praxis; Beilage 4: Stefan Thomas, Kartellrechtliche Beurteilung einer geographischen Bezugsbeschränkung; Beilage 5: Felix Uhlmann, Verfügung der Wettbewerbskommission i.S. Untersuchung 22-0396). E.e Zu den Erklärungen der Nikon-Länderverantwortlichen K._______ und P._______ nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 6. November 2013 Stellung. Mit Duplik vom 16. Dezember 2013 hielt die Vorinstanz im Wesentlichen an ihren bisherigen Vorbringen fest. E.f Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wies der Instruktionsrichter den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin betreffend formelle Erhebung von Beweisaussagen des vormaligen Verwaltungsratspräsidenten sowie des vormaligen Verkaufsleiters der Beschwerdeführerin wie auch den Verfahrensantrag betreffend Einholung eines ökonomischen Gutachtens gemäss Ziffern 7 und 8 der Beschwerdeschrift sowie Ziffern 1 und 2 der Replik einstweilen ab. E.g Am 3. Juni 2014 wurde vor Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Anlässlich der Verhandlung stellte die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: „1. Es sei [B._______] als Zeuge gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art. 162 StPO einzuvernehmen. 2. Es sei [G._______] als Auskunftsperson gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art. 112 Abs. 1 und 178 lit. g StPO zum mit Antrag des Sekretariats der Vorinstanz vom 27. April 2011 noch nicht vorgebrachten Sachverhalt einzuvernehmen. 3. Eventualiter zu den Verfahrensanträgen 1 und 2 seien Beweisaussagen der Herren [G._______] und [B._______] gemäss Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 64 BZP einzuholen. 4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zu den rechtskräftigen Entscheiden des Bundesgerichts in Sachen Elmex und Gebro zu sistieren.“

B-581/2012 Mit verfahrensleitendem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts gleichen Datums wurden die Verfahrensanträge 1, 2, 3 und 4 abgewiesen. F. Auf weitere Vorbringen der Parteien im vorliegenden Verfahren wird im Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessvoraussetzungen Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Sanktionsverfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 und damit gegen ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von 30 Tagen wurde bei Zustellung der angefochtenen Verfügung am 15. Dezember 2011 (vgl. U-act. 397) mit Postaufgabe der vorliegenden Beschwerde am 30. Januar 2012 gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. VwVG). Der Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 50'000.00 wurde rechtzeitig geleistet. Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten. 2. Verfahrensanträge 2.1 Einvernahmen Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 hatte die Beschwerdeführerin beantragt, die formellen Beweisaussagen von G._______, vormals Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, sowie von B._______, vormals Verkaufsleiter der Beschwerdeführerin (Verfahrensantrag Ziff. 7), einzuholen. Die Vorinstanz hatte die beiden Unternehmensvertreter am 5. und 19. September 2011 im Rahmen von Art. 40 KG unter anderem zur beschlagnahmten elektronischen Firmenkorrespondenz befragt (U-act. 388, 389). Auf die von der Beschwerdeführerin in der Folge

B-581/2012 beantragte förmliche Befragung im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 64 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) verzichtete die Vorinstanz mit der Begründung, eine erneute Befragung sei weder geboten noch verhältnismässig, zumal von einer Beweisaussage unter Strafandrohung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien (U-act. 389, S. 32; angefochtene Verfügung, Rz. 66). Vor Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, der Inhalt der erhobenen Aussagen sei weiterhin strittig und der Beweiswert höher, wenn die Aussagen unter Strafandrohung erfolgten (Beschwerde, Rz. 156 ff., 945 f.; Replik, Verfahrensantrag Ziff. 1; Rz. 384). Weitere Parteieingaben hierzu erfolgten am 6. November bzw. 5. Dezember 2013. Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin nach vorläufiger Beurteilung abgewiesen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014 stellte die Beschwerdeführerin den modifizierten Verfahrensantrag, es seien G._______ als Zeuge und B._______ als Auskunftsperson einzuvernehmen, eventualiter seien deren förmliche Beweisaussagen einzuholen (Verhandlungsprotokoll, S. 3). Mit verfahrensleitendem Beschluss gleichen Datums wies das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensantrag ab mit der Begründung, von einer erneuten Befragung sei kein Erkenntnisgewinn zu erwarten, im Übrigen sei der modifizierte Antrag verspätet (Protokoll, S. 3). Ergänzend ist Folgendes festzuhalten: 2.1.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist zunächst Verwaltungsverfahren (BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2). Zur Anwendung gelangen mithin die einschlägigen Vorschriften des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; BVGer, B-6513/2015, 18. Februar 2016, Alluvia, E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 62, 79 ff.). Ergänzende Bestimmungen des Bundesrechts bleiben vorbehalten (Art. 4 VwVG). Im Übrigen sind für das Kartellsanktionsverfahren die strafprozessualen Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.), welche indes im Verwaltungssanktionsverfahren weder in voller Strenge zur Anwendung gelangen noch absolut gelten (s.u., E. 5.1). Teilweise wird in der Lehre ergänzend die analoge Anwendung einzelner Bestimmungen der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) gefordert (THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, in: Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 14 ff.; vgl. BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651, m.w.H.).

B-581/2012 Nach Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden sowie Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärung erforderlichen Auskünfte zu erteilen; das Recht zur Auskunftsverweigerung richtet sich nach Art. 16 f. VwVG. Art. 16 Abs. 1 VwVG verweist diesbezüglich auf Art. 42 BZP. Im Weiteren können die Wettbewerbsbehörden nach Art. 42 Abs. 1 KG Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss anwendbar. Nach Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Beweisaussage über bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher Aussage verhalten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiverhörs für geboten erachtet. Ist die Partei eine juristische Person, wird sie im Parteiverhör durch ein vom Richter bestimmtes Mitglied mit Organeigenschaft vertreten (Art. 63 Abs. 2 BZP). Als Organe gelten bei der Aktiengesellschaft Verwaltungsrat, Generalversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b OR). 2.1.2 Die Beschwerdeführerin sieht in der Befragung unter Strafandrohung keinen Verstoss gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (während umgekehrt unter Berufung auf dieses Verbot die Verwertung belastender Angaben gerügt wird: s.u., E. 5.3.1), sondern begründet vielmehr den Antrag auf förmliche Befragung mit dem angeblich höheren Beweiswert der Aussagen. Sie übersieht allerdings, dass formellen Beweisaussagen ebenso wie Zeugenaussagen gegenüber Angaben von Auskunftspersonen trotz Strafandrohung bei falscher Aussage keine per se höhere Beweiskraft beizumessen ist; eine generelle Rangordnung der Beweise existiert nicht (vgl. zur analogen Rechtslage im Strafverfahren: HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 54 Rz. 5; § 63 Rz. 4; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 10 StPO N. 5; FRANZ RIKLIN, Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 3; WOLFGANG WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 28). Die prozessuale Rolle des Befragten ist in erster Linie ausschlaggebend für die Frage des Aussageverweigerungsrechts, das vorliegend nicht zur Debatte steht. In Bezug auf den Beweiswert der Aussagen gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 65 Abs. 1 BZP, Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. auch Art. 10 Abs. 2 StPO). Abzustellen ist auf Inhalt und Kontext der Aussagen, insbesondere auf Widerspruchsfreiheit, Schlüssigkeit und Aussageverhalten, sowie auf die Übereinstimmung mit der objektiven Beweislage. Diesbezüglich ist festzuhalten,

B-581/2012 dass G._______ und B._______ bereits anlässlich der Anhörung vor der Vorinstanz vom 5. und 19. September 2011 ausführlich befragt wurden (vgl. U-act. 388, 389). Deren Ausführungen betreffend einzelne E-Mails und Vertragsklauseln sind aus den Protokollen vom 5. und 19. September 2011 ersichtlich, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, inwieweit die Vorinstanz überhaupt darauf abgestellt hat. Dass die protokollierten Antworten in sich widersprüchlich oder unklar seien, wurde auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Von einer erneuten Befragung unter Strafandrohung waren daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten (wobei Art. 64 Abs. 1 BZP, wonach der Richter eine Partei zur Beweisaussage verhalten „kann“, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiverhörs für geboten erachtet, dem Richter ein Ermessen einräumt). Im Übrigen ist aufgrund der Akten zweifelhaft, ob die vorinstanzlich als Unternehmensvertreter befragten G._______ und B._______ überhaupt noch für die Beschwerdeführerin tätig sind. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin, offenbar aufgrund des Ausscheidens von B._______ aus dem Unternehmen, ihren ursprünglichen Verfahrensantrag modifiziert und im Hauptpunkt dessen Befragung als Zeuge beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfahrensantrag Ziff. 2). Bezüglich Zeugenaussagen gilt indes das zum Beweiswert förmlicher Beweisaussagen von Parteivertretern Gesagte. Ebenfalls mit modifiziertem Verfahrensantrag vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin im Hauptpunkt die Befragung von G._______ als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 Bst. g StPO beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfahrensantrag Ziff. 2). In der Lehre wird teilweise eine Einvernahme von Unternehmensmitarbeitern im Kartellsanktionsverfahren in analoger Anwendung von Art. 178 Bst. g StPO als Auskunftsperson postuliert; zur Begründung wird auf das Aussageverweigerungsrecht des für den Kartellrechtsverstoss möglicherweise Verantwortlichen verwiesen (THOMI/WOHLMANN, a.a.O., Rz. 14 ff.). Eine Aussageverweigerung ist vorliegend jedoch nicht geltend gemacht worden, zudem ist G._______ mittlerweile aus dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin ausgeschieden (SHAB [...]). Im Übrigen ist für eine (erneute) formlose Befragung auch kein Rechtsschutzinteresse erkennbar. 2.2 Sistierung Ebenfalls abgewiesen wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014 der Antrag der Beschwerdeführerin auf Sistierung des Be-

B-581/2012 schwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die hängigen Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Sachen Elmex (B-506/2010, B-463/2010). Im Unterschied zum Verfahren in Sachen Publigroupe, in welchem unter anderem die Tragweite der strafprozessualen Verfahrensgarantien im Kartellsanktionsverfahren höchstrichterlich zu klären war (BGE 139 I 72, E. 2 ff.), was eine zwischenzeitliche Sistierung des vorliegenden Verfahrens angezeigt erscheinen liess (s.o., C.b), waren in den Elmex-Fällen vor Bundesgericht keine Rechtsfragen von vergleichbarer präjudizieller Wirkung in Bezug auf das vorliegende Verfahren zu beantworten. Eine erneute Sistierung war daher verfahrensökonomisch nicht angezeigt. Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht die Beschwerden in Sachen Elmex inzwischen abgewiesen (2C_180/2014; noch nicht publiziert). 2.3 Akteneinsicht Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 hatte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht offengelegte Akten beantragt, eventualiter die Entfernung der betreffenden Aktenstücke aus den Verfahrensakten (Verfahrensantrag Ziff. 3). In Substantiierung ihres Antrags bezeichnete die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Juni 2013 zahlreiche geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche offenzulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin im beantragten Umfang gut und ordnete die Offenlegung an. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor Bundesverwaltungsgericht vom 3. Juni 2014 erneuerte die Beschwerdeführerin ihren Verfahrensantrag, "soweit damit die Entfernung von geschwärzten Aktenteilen aus den Akten beantragt werde" (Verhandlungsprotokoll vom 3. Juni 2014, S. 3), allerdings ohne Erläuterung, auf welche Aktenstellen sich der Antrag beziehe. Auch wurde nicht dargelegt, inwiefern und aus welchen Gründen der Antrag über das mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 gutgeheissene Begehren vom 24. Juni 2013 hinausgehe. Unklar blieb damit auch, ob Aktenstellen betroffen seien, auf welche in der angefochtenen Verfügung Bezug genommen werde, und inwiefern es diesbezüglich an einem überwiegenden Geheimhaltungsinteresse fehle. Der Verfahrensantrag ist mithin abzuweisen, soweit darauf (noch) einzutreten ist.

B-581/2012 2.4 Geschäftsgeheimnisse Die Beschwerdeführerin hatte ferner beantragt, es sei ihr Frist anzusetzen zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen (Beschwerde, Verfahrensanträge Ziff. 4 und 5). Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 25. April 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass es der Beschwerdeführerin frei stehe, Informationen bzw. Aktenstücke zu bezeichnen, welche ihrer Ansicht nach als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln seien; auf die Verfahrensanträge betreffend diesbezügliche Fristansetzung bzw. vorgängige Gehörseinräumung wurde indes nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerin hat in der Folge keine Geschäftsgeheimnisse benannt (s.u., E. 11). 2.5 Ökonomisches Gutachten Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ein ökonomisches Gutachten einzuholen zur Frage der Marktauswirkungen (Beschwerde, Verfahrensantrag Ziff. 8). Zur Begründung wurde geltend gemacht, die Feststellungen der Vorinstanz würden teilweise von den Ergebnissen des Gutachtens der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 abweichen (Beschwerde, Rz. 947 f.). Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde der Verfahrensantrag abgewiesen. Ergänzend festzuhalten ist, dass die Vorinstanz eine vertiefte Marktanalyse gestützt unter anderem auf die elektronischen Geschäftsdaten (SAP) der Beschwerdeführerin, auf die Daten einer von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen Analyse des Marktforschungsinstituts GfK Switzerland AG sowie auf Daten von Erhebungen des Sekretariats der Wettbewerbskommission vorgenommen hat (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 387 ff., 430 ff., 453 ff., 462 ff., 480 ff., 494 ff.; Anhänge, S. 149 ff.; U-act. 66). Die Beschwerdeführerin hat zudem vorinstanzlich ein Parteigutachten der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 im Umfang von über 120 Seiten eingereicht (U-act. 333, Beilage 1) sowie im Beschwerdeverfahren – nebst drei Rechtsgutachten – ein ökonomisches Ergänzungsgutachten der BAK Basel Economics AG vom Januar 2012 (Replikbeilage 24). Weitere Beweiserhebungen erschienen vor diesem Hintergrund sowie angesichts der Rechts- und Beweislage (s.u., E. 7.5.6 ff.) nicht angezeigt.

B-581/2012 3. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, verschiedene Klauseln in den Vertriebsverträgen der Beschwerdeführerin sowie mehrerer ausländischer Konzern-Gesellschaften bezweckten eine vertikale Marktaufteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG. Dabei handelt es sich um folgende Verträge bzw. Klauseln (angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 1; Rz. 98 ff.): - Vertriebsverträge zwischen der Beschwerdeführerin und sechs inländischen Grosshändlern (Ende 2004 bis Ende August 2009) mit folgender Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 14 ff.): § 6 Ziff. 1: "Der Distributor und dessen Tochter- und Schwestergesellschaften dürfen die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder einem anderen von Nikon autorisierten Distributor im Vertragsgebiet beziehen." - Vertriebsverträge für die Kameramodelle "D3S" sowie "D3X" zwischen der Beschwerdeführerin und diversen Einzelhändlern in der Schweiz (ab November 2008 bzw. November 2009) mit folgender Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 32, 33): Ziff. 3: "Der Händler verpflichtet sich, die Nikon D3X/D3S nur bei Nikon oder bei einem von Nikon autorisierten Nikon D3X/D3S[-]Händler in der Schweiz oder dem Fürstentum Liechtenstein zu beziehen." - Vertriebsverträge "Nikon Professional Dealer" zwischen der Beschwerdeführerin und sechs Einzelhändlern in der Schweiz (2007 bis Oktober 2010) mit folgender Bestimmung (U-act. 11, S. 68): § 4 Ziff. 1: "Der 'NPSD' [Nikon Professional Service Dealer] darf die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder einem anderen von Nikon autorisierten 'NPSD' im Vertragsgebiet beziehen." - Selektivvertriebsverträge zwischen den Nikon-Niederlassungen in Deutschland (2004 bis 2009), Österreich (ab 2006), Slowenien (ab 2007) und Ungarn sowie diversen Gross- und Einzelhändlern in den jeweiligen Ländern (U-act. 66, Beilagen 34, 35, 38, 39, 45, 46) mit folgender Bestimmung (Wortlaut gemäss deutscher Vertragsfassung): Art. 4 Ziff. 1: "Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler, die Nikon[-]Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen."

B-581/2012 - "Retail Dealer Sales Agreements" und "Internet Dealer Sales Agreements" zwischen Nikon Inc., USA, und diversen amerikanischen Einzelhändlern (U-act. 353, 354), unter anderem mit folgender Bestimmung: Ziff. 13: "In no event shall customer [dealer] directly or indirectly, transmit, send, or export any product outside the territory [USA]." - Vertriebsvertrag zwischen Nikon UK limited, Grossbritannien, und verschiedenen britischen Einzel- und Grosshändlern mit folgender Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 54, 55): Ziff. 1.1.: "The distributor shall sell throughout the United Kingdom the products mentioned in the attached schedule [...]." - Vertriebsvertrag zwischen Nikon Europe B.V., Niederlande, und dem griechischen Generalimporteur mit folgender Bestimmung (U-act. 66, Beilage 73): Ziff. 5 Abs. 2: "However, the [D]istrib[u]tor may sell the products direc[tl]y or indirectly within any country of the European Community (EC), and[,] after its entry into force[,] [of] the European Economic Area (EEA), but the Distributor shall refrain, outside the territory and in [the] relation to the Products, from seeking customers, from establishing any branch and from maintaining any distribution depot." - Vertriebsverträge zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O, Polen, und verschiedenen Gross- und Einzelhändlern in Polen mit jeweils folgender Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 49, 50): Ziff. 2.3.: "The Purchaser shall therefore acquire the right to purchase Products from Nikon for the purpose of further resale on the Territory [Poland]". Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Unzulässigkeit der genannten Vertragsklauseln gemäss Art. 5 Abs. 1 KG festgestellt (Dispositivziffer 1) und gestützt darauf die Beschwerdeführerin gemäss Art. 49a KG mit einem Betrag von rund 12.5 Mio. Fr. belastet (Dispositivziffer 2). Dabei ging die Vorinstanz von einer ungleichen Interessenlage zwischen den verschiedenen Abredepartnern aus und stellte die Untersuchung gegen die mitbeteiligten Vertragshändler in der Folge ein (angefochtene Verfügung, Rz. 347 ff.: "Interessenasymmetrie"; Rz. 327, 330: "dem Druck von Nikon gebeugt"). Der Tatbestand von Art. 7 KG (unzulässige Verhaltensweisen

B-581/2012 marktbeherrschender Unternehmen) wurde in die Untersuchung nicht einbezogen (zur Normkonkurrenz: FRANZ HOFFET, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 1997, Art. 5 N. 132 f.). Der Missbrauchstatbestand bildet damit nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. angefochtene Verfügung, Dispositivziffern 1 und 2; in analoger Weise verfuhr die Europäische Kommission in mehreren Wettbewerbsfällen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Automobilen: vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 348). Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das schweizerische Kartellgesetz sei auf ausländische Vereinbarungen sowie den Vertrieb patentrechtlich geschützter Güter nicht anwendbar (Beschwerde, Rz. 216 ff.). Ferner rügt die Beschwerdeführerin verschiedene Verfahrensmängel sowie die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Rz. 59 ff., 96 ff., 104 ff., 119 ff., 125 ff., 161 ff., 169 ff., 173 ff., 183 ff., 187 ff.). In der Sache macht sie geltend, weder eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bezweckt noch eine solche bewirkt zu haben (Rz. 296 ff., 447 ff., 611 ff., 774 ff., 811 ff.). Im Übrigen treffe die Beschwerdeführerin kein Verschulden (Rz. 104 ff., 119 ff., 894 ff.). Schliesslich sei die Sanktionshöhe unangemessen (Rz. 900 ff.). 4. Geltungsbereich Zunächst ist zu prüfen, ob der vorliegende Sachverhalt vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst wird. Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Nach Art. 2 Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. 4.1. Persönlicher Geltungsbereich 4.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Gemäss Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG gelten als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die angefochtene Sanktionsverfügung ist an die Adresse der Beschwerdeführerin als schweizerische Konzernniederlassung gerichtet, das heisst weder an

B-581/2012 die involvierten ausländischen Schwestergesellschaften noch an die europäische Muttergesellschaft bzw. die Konzernzentrale in Japan. 4.1.2 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest (Rz. 72): "Sämtliche Konzerngesellschaften der Nikon-Gruppe sowie die ihr angeschlossenen Vertriebsunternehmen sind als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren." Demnach wäre die Unternehmensqualität nicht dem Konzern als Ganzem, sondern den einzelnen Vertriebsgesellschaften zuzusprechen. Davon geht auch die Beschwerdeführerin unter Verweis auf die rechtliche Eigenständigkeit und die behauptete Vertragsautonomie der einzelnen Konzernniederlassungen aus (Beschwerde, Rz. 24 ff., 115, 124, 889). Gestützt darauf macht sie geltend, die Verantwortung für die in den ausländischen Verträgen vorgesehenen Exportverbote könne nicht ihr, sondern allenfalls ihren Schwestergesellschaften bzw. der im Ausland domizilierten Muttergesellschaft angelastet werden; in der angefochtenen Verfügung werde die Beschwerdeführerin mithin zu Unrecht für fremdes Verhalten bestraft (Beschwerde, Rz. 119 ff.; Replik, Rz. 159 ff.). Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber im Beschwerdeverfahren auf eine Konzernbetrachtung; die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung seien in diesem Sinne zu verstehen (Vernehmlassung, Rz. 66). Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin an der Umsetzung der ausländischen Exportverbote aktiv mitgewirkt und auch von der Abschottung des Heimmarktes profitiert; es sei daher sachgerecht, ihr eine Mitverantwortung an der Gebietsaufteilung anzulasten (Vernehmlassung, Rz. 65 f.; Duplik, Rz. 91 ff.). 4.1.3 Begrifflich ist zu unterscheiden zwischen persönlichem Geltungsbereich, Verfügungsadressat und Sanktionssubjekt. Der persönliche Geltungsbereich ist gemäss Art. 2 Abs. 1 KG an den Unternehmensbegriff geknüpft. Vorliegend stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftlicher Einheit zusammengefasst sind. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (BGer, 2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe, E. 3 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 2.4; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; JÜRG

B-581/2012 BORER, Kommentar zum KG, 3. Aufl. 2011, Art. 2 KG N. 11; JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 KG N. 27; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 256; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 136 ff.). Demzufolge gelten Abreden innerhalb des Konzerns nicht als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bzw. konzerninterne Umstrukturierungen nicht als Unternehmenszusammenschlüsse im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG, sofern es den Konzerngesellschaften trotz rechtlicher Selbständigkeit an wirtschaftlicher Unabhängigkeit fehlt; umgekehrt ist bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG die Marktmacht des gesamten Konzerns zu berücksichtigen (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 2.4; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 11; ZÄCH, a.a.O., Rz. 256; KUBLI, a.a.O., S. 136 ff.). An der wirtschaftlichen Selbständigkeit fehlt es, wenn die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaften rechtlich zu kontrollieren vermag; strittig ist, inwieweit diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt werden muss (vgl. dazu BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 11; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27; ZÄCH, a.a.O. Rz. 256; LANG/JENNY, Keine Wettbewerbsabrede im Konzern – Zum Konzernprivileg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2009, S. 307 ff.; zur Revision von Art. 963 Abs. 2 OR: ANDREAS HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 49 ff., m.w.H.; zum europäischen Recht: MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 18, m.w.H.). 4.1.4 Weder im Kartell- noch im Verwaltungsverfahrensgesetz ist geregelt, an wen eine kartellrechtliche Verfügung zu richten ist. Parteien sind gemäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren diejenigen Personen, deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung berührt werden. Die Fähigkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen und Adressat einer anfechtbaren Verfügung zu werden, setzt demzufolge grundsätzlich die Rechtsfähigkeit des betroffenen Unternehmens voraus. Die Parteifähigkeit privatrechtlicher Organisationseinheiten ist anhand der zivilrechtlichen Rechtsfähigkeit zu bestimmen (ISABELLE HÄNER, Kommentar VWVG, 2008, Art. 6 VwVG N. 48, Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,

B-581/2012 Rz. 444, 934 f.). Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähigkeit von Gesetzes wegen auch den Kollektiv- und Kommanditgesellschaften (Art. 562, 602 OR) zugesprochen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 444; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 VwVG N. 13). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie insbesondere einfache Gesellschaften, scheiden als Partei eines Verwaltungsverfahrens und demzufolge als Verfügungsadressaten aus. Bei solchen nicht rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung an diejenigen natürlichen oder juristischen Personen zu richten, welche Mitglieder dieser Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256, E. 1.1; BVGer, A- 1513/2006, E. 3.4; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI, a.a.O., Rz. 444, 935 f.). Entsprechend kommt dem Konzern mangels eigener Rechtspersönlichkeit im Kartellverfahren praxisgemäss keine Parteistellung zu (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 68 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1 ff.). Generell wird in der schweizerischen Lehre die Auffassung vertreten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu sein haben (vgl. KUBLI, a.a.O., S. 181 ff., m.w.H.; zur Unterscheidung zwischen formellen und materiellen Verfügungsadressaten: HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 59 ff.). Gleiches gilt im europäischen Recht (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 22 Rz. 27, m.w.H.). Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass es grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn eine Kartellsanktion der verantwortlichen Muttergesellschaft auferlegt wird (2C_484/2010, 29. Juni 2012, E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Diese Auffassung wird in der schweizerischen Lehre überwiegend geteilt (HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 60 f.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 18, 35 ff.; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a KG N. 98; LAURENT MOREILLON, Commentaire Romand LCart, 2. Aufl. 2012, Art. 50 KG N. 8; PATRIK DUCREY, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum KG, 2. Aufl. 1997, Art. 50 N. 8), teilweise aber auch abgelehnt (PETER REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum KG, 2007, Art. 49a KG N. 13; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 157; BORIS KASTEN, Sippenhaftung vs. Konzernprivileg? Wettbewerbs-

B-581/2012 rechtliche Entscheide bei Konzernsachverhalten, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 15 ff., 30 ff.; KUBLI, a.a.O., S. 208 ff., 210 ff.). Die höchstrichterliche Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäischen Wettbewerbsbehörden (EuGH, Rs. C-97/08 P, 10. September 2009, Akzo, Slg. 2009 I 8237, Rz. 58; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 14 ff.). Im Urteil in Sachen Swisscom ADSL vom 14. September 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht in einem obiter dictum erwogen, dass sich auch eine Sanktionierung der in der Schweiz domizilierten Tochtergesellschaft als zulässig erweisen kann, wenn die Muttergesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften ihren Sitz im Ausland haben (B-7633/2009, Rz. 74; nicht rechtskräftig). Dies wird auch in der Lehre so vertreten (HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 61; ablehnend: TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98). In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haftung sämtlicher Konzerngesellschaften einer Wirtschaftseinheit ausgegangen (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 23 ff.). 4.1.5 Dazu ist vorliegend festzuhalten, dass das Konzernprivileg von Art. 2 Abs. 1bis KG zwar bedeutet, dass konzerninterne Absprachen und Umstrukturierungen nicht vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst werden, nicht aber, dass eine Tochtergesellschaft gegenüber Sachverhalten, welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst werden, unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit ohne Weiteres einwenden kann, es handle sich um "fremdes" Verhalten. So ist nach dem Gesagten im Rahmen von Art. 7 KG unbestritten, dass sich die Tochtergesellschaft die kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss. Die von der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländischen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Vertriebspolitik zu beurteilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz beanstandeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von "fremdem" Verhalten gesprochen werden kann zudem, soweit die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der ausländischen Exportverbote anlastet. Insofern kann vorliegend offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich teilweise vertragsautonom gehandelt hat. Im Übrigen ist zu unterscheiden zwischen persönlicher Anwendbarkeit des Kartellgesetzes einerseits und Verantwortlichkeit im Konzernverhältnis an-

B-581/2012 dererseits. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund der vorinstanzlich verfügten Sanktion für angeblich fremdes Verhalten eine Verletzung des Schuldprinzips rügt (Beschwerde, Rz. 104 ff., 119 ff.), ist nicht der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes angesprochen, sondern die Frage der Zurechnung der Sanktion; darauf wird zurückzukommen sein (wobei auch der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen sein wird, sie habe die Vertriebsverträge ihrer Schwestergesellschaften nicht gekannt: Beschwerde, Rz. 115; s.u., E. 8.2.5). In persönlicher Hinsicht erweist sich das Kartellgesetz jedenfalls als anwendbar. 4.2 Sachlicher Geltungsbereich In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz nach Art. 2 Abs. 1 KG anwendbar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht und auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Dabei ist gemäss Lehre und Rechtsprechung ein objektivierter Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Vereinbarung ihrem Wesen nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu beschränken (NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG N. 71; BVGer, B- 8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 2.2.3; B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.1; der Verweis der Beschwerdeführerin auf RPW 1999/3, S. 509 ff., E. 4.4., ist hingegen nicht einschlägig; s.u. E. 6.2.1). In vergleichbarer Weise wird in der Europäischen Union auf die der Vereinbarung objektiv innewohnende Tendenz bzw. auf den sich aus dem Verhalten der Beteiligenden objektiv erschliessenden Unternehmensplan abgestellt (vgl. Art. 101 AEUV; EU-Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV, ABl. 2004 C 101/97, Rz. 21; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 33 ff., m.w.H.; EuGH, Rs. C-501/06 P, 6. Oktober 2009, Slg. 2009 I 9291, GlaxoSmithKline, Rz. 58; Rs. C-31/11, 14. März 2013, Allianz Hungária, Rz. 37; vgl. auch Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 32 ff.), wobei im Falle einer sogenannten "Kernbeschränkung" (u.a. vertikale Gebietsaufteilung) per se ein wettbewerbsbeschränkender Zweck angenommen wird (Art. 4 Verordnung [EU] Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 L 102/1; EuGH, Rs. C-31/11,

B-581/2012 14. März 2013, Allianz Hungária, Rz. 41; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 40; vgl. auch Gutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 33 f.). Die Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer wettbewerbsrelevanten Vereinbarung ist vorliegend im Grundsatz unbestritten (s.u., E. 7.1). Bestritten wird hingegen, dass die beanstandeten in- und ausländischen Vertriebsverträge des Nikon-Konzerns eine Behinderung von Parallelimporten in der Schweiz bezweckt oder bewirkt hätten; darauf ist nachstehend näher einzugehen (E. 4.3). 4.3 Räumlicher Geltungsbereich 4.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es fehle in casu an einem ausreichenden Bezug zur Schweiz im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG. Voraussetzung einer Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (und damit der Zuständigkeit der Schweizer Kartellbehörden) sei das Vorliegen von qualifizierten Auswirkungen der strittigen Abrede im Inland. Die reine Möglichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung auf dem hiesigen Markt genüge nicht. Die Vorinstanz habe es unterlassen, den entsprechenden Nachweis zu führen. Sie gehe fälschlicherweise davon aus, dass vertragliche Exportverbote, die sich lediglich theoretisch auf dem schweizerischen Markt auswirkten, vom Anwendungsbereich des Kartellgesetzes erfasst würden; dies verstosse gegen völkerrechtliche Prinzipien (Beschwerde, Rz. 223 ff., 247 ff., 378 ff.; Replik, Rz. 17 ff.; Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 349). Die Vorinstanz bringt dagegen vor, zum Zeitpunkt der Eröffnung einer kartellrechtlichen Untersuchung sei in der Regel nicht bekannt, welche Auswirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung habe; dies herauszufinden sei Sache der Untersuchung. Folglich müsse auch im Hinblick auf den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 2 KG die blosse Möglichkeit substanzieller Auswirkungen genügen; die materielle Beurteilung bleibe der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 KG vorbehalten. Entscheidend sei daher nicht, ob ausländische Exportklauseln explizit im Hinblick auf den Schweizer Markt verfasst seien, sondern ob diese objektiv geeignet seien, den Wettbewerb in der Schweiz zu beeinträchtigen (angefochtene Verfügung, Rz. 74 ff.; Vernehmlassung, Rz. 112 ff.; Duplik, Rz. 5, 8 ff.).

B-581/2012 4.3.2 Gemäss dem im Völkerrecht verankerten Territorialitätsprinzip ist die Befugnis von Staaten zu hoheitlichem Handeln auf deren Staatsgebiet beschränkt; dasselbe gilt für den Geltungsbereich staatlicher Gesetze. Hingegen lässt das Auswirkungsprinzip die Anwendung von Gesetzen auf Sachverhalte zu, die sich zwar im Ausland zutragen, jedoch im Inland auswirken (vgl. ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in: von Büren/Cottier [Hrsg.], Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, 1997, S. 102 f., m.w.H.; zur Terminologie: MAX GUTZWILLER, Geltungsbereich und Anwendungsbereich der Gesetze, in: Anton Heini [Hrsg.], Elemente der Rechtsidee, 1964, S. 149 ff., m.w.H.). Die völkerrechtliche Zulässigkeit und Tragweite des Auswirkungsprinzips war bis in die zweite Hälfte des zwanzigsten Jahrhunderts umstritten, gilt heute aber bei moderater Handhabung als im Grundsatz international anerkannt (BGE 127 III 219, Rhône- Poulenc, E. 3.a; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht, 3. Aufl. 2015, Rz. 593 ff., mit Hinweis auf den Lotus-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofs von 1927; ZÄCH, a.a.O., Rz. 271 ff., m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 20; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 42 ff., m.w.H.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 87; ebenso: Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 12 ff., 32 ff., 38). Allerdings werden in Theorie und Praxis teilweise qualifizierte Anforderungen an den Binnenbezug gestellt. Die US-amerikanische Jurisdiktion hat die Formel entwickelt, wonach die Auswirkungen unmittelbar, wesentlich und vorhersehbar zu sein haben ("direct, substantial and reasonably foreseeable"); in der Praxis legen die US-Behörden ihre Zuständigkeit jedoch teilweise extensiv aus, was im Ausland wiederholt auf Kritik gestossen ist (vgl. LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 45 f., 47; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 13 ff., m.w.H.). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stützt sich nicht explizit auf das Auswirkungsprinzip; die Zulässigkeit extraterritorialer Anwendung von Gemeinschaftsrecht auf Sachverhalte mit Auswirkung auf den Gemeinsamen Markt ist jedoch im Grundsatz unbestritten (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 50 ff., m.w.H.; vgl. auch Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 26 ff.). Voraussetzung für eine Anwendung EU-rechtlicher Wettbewerbsregeln ist das Vorliegen einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung (Binnenmarktkriterium), ferner die Spürbarkeit der Auswirkungen (Aufgreifkriterium; EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung vom 30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 69 ff., m.w.H.).

B-581/2012 4.3.3 In der Schweiz ist das Auswirkungsprinzip in Art. 2 Abs. 2 KG verankert. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip sowie in Anlehnung an die US-amerikanische und europäische Praxis wird in der schweizerischen Kartellrechtslehre überwiegend eine einschränkende Auslegung von Art. 2 Abs. 2 KG vertreten. Die Terminologie ist allerdings nicht einheitlich: Mit der Forderung, die Wettbewerbsbeschränkung habe "unmittelbar" und "vorhersehbar" zu sein, ist primär der Kausalzusammenhang zwischen vorgeworfenem Tun und wettbewerbsbehinderndem Erfolg sowie die Vorwerfbarkeit des Verhaltens angesprochen, mit der Forderung, die Auswirkung habe "wesentlich" bzw. "spürbar" zu sein, das Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 21; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 51 ff.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 268; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 926). Dabei ergibt sich ein Abgrenzungsproblem zu den materiellen Beurteilungskriterien gemäss Art. 5 und Art. 49a KG, insbesondere zum Begriff der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung sowie zur Verantwortlichkeitsproblematik (s.u., E. 7, 8.2). Vereinzelt wird daher auch gefordert, die Intensität der Auswirkungen sei gesamthaft im Rahmen von Art. 5 KG zu prüfen (BÄR, a.a.O., S. 93; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53), zumal zu Beginn einer Untersuchung in der Regel nicht feststehe, welche Auswirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung im Einzelnen habe, weshalb für die Einleitung eines Kartellverfahrens die blosse Möglichkeit von Auswirkungen genügen müsse (LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53). Ein entsprechendes Ermessen ergibt sich allerdings bereits aus Art. 27 KG, wonach für die Eröffnung einer Untersuchung blosse Anhaltspunkte einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ausreichen (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 21). Zu beachten ist im Übrigen die Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wettbewerbsabreden Vereinbarungen gelten, welche eine Wettbewerbsbeschränkung „bezwecken oder bewirken“. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.) folgt daraus, dass unter den sachlich-räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes nicht nur tatsächliche, sondern auch potenzielle Auswirkungen von Wettbewerbsabreden fallen (BGE 127 III 219, Rhône-Poulenc, E. 3.b; BVGer, B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 2.2.3; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53; NYDEGGER/ NADIG, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N. 11, m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 21; ZÄCH, a.a.O., Rz. 244). 4.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich wiederholt einlässlich mit dem räumlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes befasst. Es hielt

B-581/2012 fest, dass Art. 2 Abs. 2 KG keine besondere Intensität der Auswirkungen vorschreibe. Der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sei weit zu fassen, wobei die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aussage. Erst im Rahmen der materiellen Beurteilung habe eine vertiefte Prüfung der strittigen Verhaltensweise zu erfolgen. Abstrakte Kriterien wie Unmittelbarkeit, Wesentlichkeit und Vorhersehbarkeit seien nur beschränkt justiziabel (B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 3.3; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 21; B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 2.3). Diese Praxis ist in der Lehre teilweise begrüsst (BALDI/SCHRANER, Gaba- Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, SJZ 2014, S. 508), teilweise unter Verweis auf völkerrechtliche Prinzipien sowie im Hinblick auf bestehende Vollzugsschwierigkeiten im Ausland kritisiert worden (RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2014, S. 231; GERALD BREI, Fragwürdige extraterritoriale Anwendung schweizerischen Kartellrechts, SJZ 2016, S. 325). In casu zu beurteilen ist das in den schweizerischen Verträgen der Beschwerdeführerin statuierte Importverbot für im Ausland vertriebene Vertragsware (s.o., E. 3). Ergänzend dazu sehen die Vertriebsverträge der Nikon-Gruppe in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn ein ausdrückliches Exportverbot für Vertragswaren in Länder ausserhalb des EWR vor. Ebenso ist in den US-Verträgen ein generelles Exportverbot verankert. Zudem enthalten die Vertriebsverträge in Grossbritannien, Griechenland und Polen Klauseln, welche den Vertrieb auf das jeweilige Vertragsgebiet beschränken. Zu Recht ist die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss gelangt, die genannten Klauseln seien insgesamt objektiv geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu beeinträchtigen (angefochtene Verfügung, Rz. 147 ff., 170 ff.). Potenzielle Auswirkungen auf die Schweiz bzw. Anhaltspunkte für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung sind damit gegeben. Auf den konkreten Inhalt der Verträge sowie deren Umsetzung wird zurückzukommen sein (s.u., E. 7.1, 7.2.3). Den Nachweis einer direkten Absicht der Abredepartner hatte die Vorinstanz entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.) hingegen nicht zu führen (s.o., E. 4.2; zur Vorwerfbarkeit: s.u., E. 8.2). Dies gilt im Übrigen, wie ausgeführt, auch in der Europäischen Union. Zwar verweist das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten der Professoren Nettesheim und Thomas (Replik-Beilage 1, S. 29 ff., 34 ff., 37 f., 40) auf den Umstand, dass der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil

B-581/2012 in Sachen Javico zum Schluss gelangt ist, dass eine Vertragsklausel, welche einem in der EU ansässigen Händler den Vertrieb ausserhalb des europäischen Binnenmarkts überträgt, zugleich jeden Verkauf in einem anderen Gebiet, einschliesslich jenes der Europäischen Gemeinschaft, sowohl durch Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus dem Vertragsgebiet, untersagt, eine Wettbewerbsbeschränkung im Binnenmarkt weder bezwecke noch bewirke (28. April 1998, C-306/96, Rz. 19 ff.), doch hat der Gerichtshof in späteren Urteilen unmissverständlich festgehalten, dass eine Vereinbarung, die ihrer Natur nach auf eine Wettbewerbsbeschränkung gerichtet sei, sich nicht damit rechtfertigen lasse, dass mit ihr auch andere Zwecke verfolgt werden (EuGH, Rs. T-4902, 27. Juli 2005, Brasserie Nationale, Slg. 2005 II-3033, Rz. 85; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 36, m.w.H.). Davon abgesehen lässt sich das in den US-Verträgen statuierte umfassende und absolute Exportverbot (Ziff. 13 US-Verträge; U-act. 353, 354) auch nicht mit angeblicher Rücksichtnahme auf US-amerikanische Exportrestriktionen (Beschwerde, Rz. 265 ff.) plausibel begründen; die Berufung auf die territoriale Vermarktung von Schutzrechten (Beschwerde, Rz. 268 ff.) wiederum ändert nichts an der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf Einfuhrbeschränkungen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG; s.u., E. 4.4). Überhaupt erscheint die Einwendung der Beschwerdeführerin, die Vertragsparteien hätten bei der Redaktion der strittigen Exportverbotsklauseln in den ausländischen Händlerverträgen nicht an die Schweiz gedacht (Beschwerde, Rz. 262, 268 ff., 275 ff.), schon angesichts der starken wirtschaftlichen Verflechtung der Schweiz mit dem Ausland sowie aufgrund der institutionellen Unabhängigkeit der hiesigen Wettbewerbsbehörden wenig glaubhaft, wobei es sich bei den regionalen Vertriebsgesellschaften um Niederlassungen eines in Compliance-Fragen keineswegs unerfahrenen international tätigen Konzerns handelt; im Übrigen schützt blosse Unkenntnis nicht vor den Rechtsfolgen (s.u., E. 8.2). Nicht von extraterritorialer Anwendung des Kartellgesetzes gesprochen werden kann, soweit die im Inland ansässige Konzernniederlassung an der Durchsetzung der ausländischen Vertragsklauseln von ihrem schweizerischen Sitz aus aktiv mitgewirkt hat. Die Frage des ausreichenden Binnenbezugs stellt sich überdies nur hinsichtlich der ausländischen Verträge; in Bezug auf die schweizerischen Verträge liegt ein Inlandsachverhalt vor (wobei zwischen Importund Exportverboten ein Sachzusammenhang besteht). Die Vorinstanz ist daher in räumlicher Hinsicht zu Recht von der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ausgegangen und damit von ihrer Zuständigkeit zur Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts.

B-581/2012 4.4 Immaterialgüterrechte Art. 3 Abs. 1 KG enthält einen Vorbehalt im Hinblick auf Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Insbesondere fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbswirkungen nicht unter das Gesetz, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben; Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der Beurteilung nach dem Kartellgesetz. 4.4.1 Die Vorinstanz vertrat in der angefochtenen Verfügung die Auffassung, Beschränkungen von Parallelimporten gestützt auf Immaterialgüterrechte würden in jedem Fall der kartellrechtlichen Beurteilung unterliegen (angefochtene Verfügung, Rz. 79 ff.). Die Beschwerdeführerin wendet ein, die von den amerikanischen und europäischen Vertriebsverträgen betroffenen Produkte seien teilweise patentrechtlich geschützt. Das US-amerikanische Patentrecht beruhe auf dem Prinzip der nationalen Erschöpfung, das EWR-Recht auf dem Prinzip der regionalen Erschöpfung. Die vertraglichen Ausfuhrbeschränkungen entsprächen internationalen Standards und seien aus immaterialgüterrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Im Hinblick auf den strafähnlichen Charakter direkter Sanktionen sei der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 KG eng auszulegen (Beschwerde, Rz. 83 ff., 244 ff., 268 ff.). 4.4.2 Zwischen staatlich verliehenen Monopolrechten und der Zielsetzung des Kartellgesetzes, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG), besteht naturgemäss ein gewisses Spannungsverhältnis: Immaterialgüterrechte dienen dem Schutz geistiger Schöpfungen sowie der marktwirtschaftlichen Innovationsförderung; von ihnen geht (je nach Betrachtungshorizont) sowohl eine wettbewerbsfördernde als auch (zeitlich begrenzt) eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung aus. Insoweit das Kartellgesetz "wirksamen Wettbewerb" als dynamischen Prozess versteht, sind ihm solche Ambivalenzen immanent. Hinzu kommt das generelle Missbrauchspotenzial subjektiver Rechte (zum Ganzen: Botschaft KG 1995, S. 511 ff.; RETO HILTY, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 3 Abs. 2 KG N. 1 ff., m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 1 KG N. 21 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 20 ff., 290 ff.). Immaterialgüterrechte sind in der Regel befristet; im Übrigen gelten mit Inverkehrsetzung der immaterialgüterrechtlich geschützten Ware die daran bestehenden Schutzrechte im Allgemeinen als erschöpft. Dies ist nach dem Grundsatz der nationalen Erschöpfung bei Inverkehrsetzung im Inland der Fall; nach

B-581/2012 dem Grundsatz der internationalen Erschöpfung genügt bereits die Inverkehrsetzung im Ausland. Von regionaler Erschöpfung wird dagegen gesprochen, wenn Immaterialgüterrechte bei Inverkehrsetzung in bestimmten Ländern erlöschen (z.B. gemeinsamer Markt). In der Rechtspraxis sind sämtliche Idealtypen verbreitet (zum Ganzen: BGE 126 III 129, Kodak, E. 1.a, m.w.H.). Ist ein Immaterialgüterrecht an einer im Ausland rechtmässig in Verkehr gebrachten Sache aus Sicht des rechtsanwendenden Staates im Inland erschöpft, lassen sich Parallelimporte nicht unter Berufung auf Schutzrechte verhindern. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt im schweizerischen Marken- und Urheberrecht der Grundsatz der internationalen Erschöpfung (BGE 122 III 469, Chanel; 124 III 321, Nintendo). Mit Urteil vom 7. Dezember 1999 erkannte das Bundesgericht im Patentrecht hingegen auf nationale Erschöpfung; zugleich hielt es fest, das Kartellgesetz sei auf die Verhinderung von Einfuhren patentrechtlich geschützter Güter anwendbar, sofern die Inverkehrsetzung im Ausland unter vergleichbaren Bedingungen wie im Inland erfolgt sei (BGE 126 III 129, Kodak, E. 9). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wurde im Zuge der Kartellgesetzrevision im Jahr 2003 in Art. 3 Abs. 2 KG der Satz eingefügt, wonach Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz unterliegen. Den Materialien lässt sich entnehmen, dass die Gesetzesnovelle vorwiegend durch das Anliegen der Marktöffnung sowie der Senkung des inländischen Preisniveaus motiviert war (Botschaft KG-Revision 2003, BBl 2002, S. 2022, 2029, Ziff. 1.3.2.). Ebenfalls in Reaktion auf die Kodak-Rechtsprechung des Bundesgerichts wurde im Jahr 2008 in Art. 9a Abs. 1 PatG (SR 232.14) die europaweite Erschöpfung festgeschrieben (mit Ausnahme u.a. pharmazeutischer Produkte; zum Ganzen: HILTY, a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 16 ff., m.w.H.). 4.4.3 Im Lichte des vorstehend Gesagten kommt es vorliegend für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes nicht auf die Erschöpfung des Schutzrechts und damit auch nicht auf die Bedingungen der Inverkehrsetzung der von Nikon im Ausland vertriebenen Produkte an, da Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG keinen entsprechenden Vorbehalt enthält; in der Lehre wird dies als qualifiziertes Schweigen ausgelegt und angenommen, das revidierte Gesetz gehe über das Bundesgerichtsurteil in Sachen Kodak hinaus (HILTY, a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 7; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; GEORG RAUBER, Verhältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Walter A. Stoffel/Roger Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, 2004, S. 205 f.; FELIX

B-581/2012 SCHRANER, Kartellrecht und Immaterialgüterrecht, 2010, Rz. 171). Zu diesem Schluss gelangte im Übrigen auch ein internes Rechtsgutachten der Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2008 (U-act. 10, S. 8). Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Vergleichbarkeit der Bedingungen der Inverkehrsetzung (Beschwerde, Rz. 91 f.) zielen daher an der Sache vorbei. Soweit die Beschwerdeführerin überdies geltend macht, in Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG sei lediglich von "Einfuhrbeschränkungen" die Rede, nicht von Ausfuhrbeschränkungen (Beschwerde, Rz. 84 ff.), ist festzuhalten, dass vertragliche Exportverbote ebenso wie vertragliche Importverbote geeignet sind, eine Beschränkung des Parallelhandels und damit der Einfuhren zu bewirken. Dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 KG im Hinblick auf den strafähnlichen Charakter direkter Sanktionen eng auszulegen wäre (Beschwerde, Rz. 93), trifft überdies nicht zu; der Grundsatz nulla poena sine lege findet wohl im Rahmen von Art. 49a KG sinngemäss Anwendung, nicht aber im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 KG. Im Übrigen ergäbe eine solch enge Auslegung in casu auch keinen Sinn: Da vertragliche Importverbote ebenso wie vertragliche Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertragshändler im Inland bzw. Ausland binden, während vertragsungebundene Händler keiner Beschränkung unterworfen sind, entfaltet erst eine Kombination von Import- und Exportklauseln, wie sie die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zur Last legt, umfassende Wirkung. Die Frage, ob auf ausländische Verträge auch in räumlicher Hinsicht das Kartellgesetz zur Anwendung gelangt, ist wiederum gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KG nach dem Auswirkungsprinzip zu beantworten (s.o.). Ist dies der Fall, entspricht es durchaus dem Willen des Gesetzgebers, eine wettbewerbsrechtlich nicht gerechtfertigte Abschottung des inländischen Markts auch nicht unter Berufung auf die nationale Erschöpfung von Immaterialgüterrechten zuzulassen (BVGer B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.2.2, 8.3.3). 5. Prozessuale Rügen Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Verletzung verfassungsmässiger Rechte. Soweit sie geltend macht, die Vorinstanz habe das Legalitäts- und Schuldprinzip (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff., 119 ff.), das Rückwirkungsverbot (Beschwerde, Rz. 96 ff.) sowie die Beweisführungs- und Begründungspflicht (Beschwerde, Rz. 125 ff., 183 ff.) verletzt, wird auf die entsprechenden Vorbringen im Rahmen der materiellen Beurteilung zurückzukommen sein. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin verschiedene Verfahrensmängel geltend: die fehlende Unabhängigkeit der Sanktionsbehörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.), die Verwertung widerrechtlich erlangter

B-581/2012 Beweise (Beschwerde, Rz. 169 ff., 173 ff.) sowie die Verletzung des Gehörsanspruchs (Beschwerde, Rz. 161 ff.). Darauf ist im Folgenden näher einzugehen. Im Anschluss daran folgen allgemeine Erwägungen zum Beweismass. 5.1 Strafähnliche Rechtsnatur Die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen zeichnen sich durch einen abschreckenden sowie vergeltenden Zweck aus und sind hinsichtlich ihrer Höhe von der Schwere des Verstosses abhängig. Ihnen kommt daher ein pönaler bzw. strafähnlicher (oder "strafrechtsähnlicher") Charakter zu, und zwar unbesehen des Umstands, dass die Massnahmen im Kartellrecht verankert sind. Dies hat das Bundesgericht im Publigroupe-Urteil klargestellt (BGE 139 I 72, E. 2.2.2, m.w.H.). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich die verfassungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, die für das Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72, E. 2.2.2). Allerdings zählt das Kartellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (vgl. BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen (EGMR, Nr. 73053/01, 23. November 2006, Jussila, Rz. 43; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651). Zu beachten ist ferner, dass Kartellsanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG einem Unternehmen auferlegt werden; Verfügungsadressaten sind juristische oder natürliche Personen (s.o., E. 4.1). Auch juristische Personen sind grundsätzlich Träger verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien, doch sind Einschränkungen zu beachten, soweit sich solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur ergeben (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 645; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, Rz. 294 ff.). Schliesslich gelten die strafprozessualen Garantien nicht absolut; vielmehr sind sämtliche involvierten Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5, m.w.H.). Diese Grundsätze werden im Folgenden zu berücksichtigen sein.

B-581/2012 5.2. Unabhängigkeit der Behörde Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende Unabhängigkeit der Sanktionsbehörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.). Zutreffend ist, dass die Zusammensetzung der Wettbewerbskommission angesichts des Einbezugs von Interessenvertretern sowie von öffentlichen Funktionsträgern den Anforderungen von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV bezüglich Unabhängigkeit und Gewaltenteilung nicht in jeder Hinsicht entspricht. Das Bundesgericht hat im Publigroupe-Entscheid festgehalten, dass es gemäss EGMR-Rechtsprechung ausreicht, wenn die konventionsrechtlichen Vorgaben in einem Rechtsmittelverfahren vor einem unabhängigen Gericht eingehalten werden, in welchem die kartellrechtliche Sanktion in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf Beschwerde hin mit voller Kognition überprüft wird (BGE 139 I 72, E. 4.3 ff., m.w.H.). Dies ist im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich der Fall (vgl. Art. 2 VGG und Art. 12, 32, 49 VwVG; BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 58 ff.; s.u. E. 7.5.6 ff.). Die Rüge der Beschwerdeführerin in diesem Punkt erweist sich damit als unbegründet. 5.3 Beweiserhebung Nach Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen (s.o., E. 2.1). Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Art. 16 und 17 VwVG (Art. 40 Satz 2 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 1 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; für diese Zwangsmassnahmen sind Art. 45 ff. VStrR sinngemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 2 KG). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsgemäss erfüllt, wird gemäss Art. 52 KG mit einem Betrag bis Fr. 100'000.– belastet. Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis Fr. 20'000.– bestraft (Art. 55 KG). 5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Sekretariat der Wettbewerbskommission habe ihr mit Schreiben vom 27. April 2010 unter Hinweis

B-581/2012 auf die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG einen Fragebogen zugesandt mit der Aufforderung, sämtliche Vertriebsverträge von Nikon mit Gross- und Detailhändlern in der EU sowie in den USA und in Hongkong einzureichen. Dieses Vorgehen verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs; die Verträge dürften daher nicht zulasten der Beschwerdeführerin berücksichtigt werden (Beschwerde, Rz. 169 ff.). Zudem habe die Vorinstanz am 24. März 2010 eine Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin durchgeführt und dabei unter anderem die elektronische Firmenkorrespondenz beschlagnahmt; mangels ausreichenden Anfangsverdachts sei die Massnahme widerrechtlich, weshalb zulasten der Beschwerdeführerin nicht auf die entsprechenden Dokumente abgestellt werden dürfe (Beschwerde, Rz. 173 ff.). 5.3.2 Voraussetzungen und Inhalt des Aussage- und Herausgabeverweigerungsrechts im Kartellsanktionsverfahren (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare") sind in der Lehre umstritten (vgl. BORER, a.a.O., Art. 40 KG N. 4; SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 42 KG N. 16 ff., m.w.H.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 16 ff., 23 ff.; MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des "legal privilege", 2010, S. 166 ff., m.w.H.; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 238 ff., 257 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 578 ff., m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 2008 ff.; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 81 ff., 90 ff., m.w.H.). Art. 16 VwVG, der vorliegend sinngemäss anwendbar ist (Art. 40 KG), verweist auf Art. 42 BZP. Aus dieser Bestimmung lässt sich bei weiter Auslegung ein Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht des an einer Abrede beteiligten Unternehmens herleiten (BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 86 ff.; LANG, a.a.O., Rz. 16; a.M.: BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 16; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 40 KG N. 17 ff.). Im Übrigen besteht gemäss EGMR-Rechtsprechung gestützt auf Art. 6 EMRK ein generelles Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, bzw. ein generelles Verbot, im Strafverfahren auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch ungebührlichen Druck oder Zwang gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden

B-581/2012 (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.2, mit Verweis auf die EGMR-Praxis). Nach der Praxis des Bundesgerichts können sich auch Unternehmen bzw. juristische Personen auf ein entsprechendes Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht berufen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4, m.w.H.; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 81 ff., 90 ff.). Allerdings gilt dieses Recht nicht absolut; vielmehr ist unter Abwägung sämtlicher involvierter Interessen im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob ein ungebührlicher Druck oder Zwang ausgeübt wurde (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5, m.w.H.). In diesem Sinne hat das Bundesgericht festgehalten, dass es nicht von vornherein gegen verfassungsmässige Rechte verstösst, ein Unternehmen in einem Sanktionsverfahren zur Herausgabe von sachverhaltsbezogenen Dokumenten zu verpflichten. Die Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG ist nicht EMRK-widrig; im verwaltungsrechtlichen Sanktionsverfahren besteht keine generelle Verpflichtung, auf das Aussageverweigerungsrecht hinzuweisen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.6, 3.4.). Art. 40 VStrR und Art. 158 StPO, welche eine entsprechende Belehrung für das Verwaltungsstrafverfahren bzw. die Strafuntersuchung vorschreiben, sind im Kartellverfahren – jedenfalls im Rahmen schriftlicher Beweiserhebung – nicht unmittelbar anwendbar (Art. 39 KG; BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 134 ff.). Mit Urteil vom 24. Februar 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, lediglich eine selbständige, auf vorgängige Bestreitung der Mitwirkungspflicht hin ergangene, spezifische Auskunftsverfügung sei allenfalls als unzulässiger Zwang im Sinne von Art. 6 EMRK zu werten, nicht aber ein formloses Auskunftsformular mit Hinweis auf die gesetzliche Auskunftspflicht (B-2050/2007, 24. Februar 2010, Mobilfunkterminierung, E. 5.7.5.1, m.w.H.). Vorliegend beschränkte sich die Vorinstanz auf die Zusendung eines Fragebogens mit formloser (nicht in die Form einer anweisenden Verfügung gekleideter) Aufforderung. Ein ungebührlicher Druck oder Zwang ist mithin vorliegend nicht gegeben. Zudem wurde erstinstanzlich, soweit ersichtlich, kein Aussage- bzw. Editionsverweigerungsrecht geltend gemacht (vgl. Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333). Die Rüge erscheint damit im Beschwerdeverfahren auch als verspätet (vgl. BGE 132 II 485 E. 4; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1623 f.). Im Übrigen enthält der strittige Fragebogen, der überdies auf eine Strafandrohung verzichtet, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ei-

B-581/2012 nen ausdrücklichen Verweis auf das in Art. 16 VwVG statuierte Aussageverweigerungsrecht (U-act. 45). Abgesehen davon besteht gemäss EGMR-Rechtsprechung kein Verwertungsverbot für Beweismittel, welche unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (EGMR, 19187/91, 17. Dezember 1996, Saunders, Rz. 69; vgl. auch BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 101 ff., m.w.H.). Dies gilt insbesondere für Dokumente, die im Rahmen einer Hausdurchsuchung oder bei Dritten beschafft werden könnten (RAUBER, a.a.O., S. 192 ff.; vgl. Art. 42 KG). Die Rüge in Bezug auf das Aussage- und Editionsverweigerungsrecht erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet; die strittigen Angaben sind verwertbar, auf die herausgegebenen Verträge kann abgestellt werden. 5.3.3 Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Antrag des Sekretariats der Wettbewerbskommission von einem Mitglied des Präsidiums angeordnet (Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG). Vorliegend wurde die Hausdurchsuchung mit Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der Wettbewerbskommission vom 22. März 2010 angeordnet (U-act. 7). Beim Durchsuchungsbefehl handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Für die Durchsuchung von Dokumenten sieht Art. 50 Abs. 3 VStrR ein Einsprache- bzw. Entsiegelungsverfahren vor. Unabhängig davon ist eine Beschwerde gegen die Beschlagnahme möglich (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 149/150, m.w.H.). Unterbleibt sowohl die Anfechtung des Durchsuchungsbefehls (Art. 46 Abs. 2 VwVG) als auch die Einsprache gegen die Durchsuchung der Dokumente bzw. die Beschwerde gegen deren Beschlagnahme, kann nachträglich kein Verwertungsverbot geltend gemacht werden (HANGARTNER, a.a.O., S. 259; BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 150, m.w.H.). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin weder den Durchsuchungsbefehl angefochten noch vorinstanzlich Einsprache gegen die Beschlagnahme und Sichtung der elektronischen Dateien erhoben. Sie ist daher mit der Rüge im vorliegenden Verfahren nicht zu hören. Im Übrigen ist der hinreichende Tatverdacht entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin vorliegend zu bejahen, zumal an den Anfangsverdacht keine hohen Anforderungen zu stellen sind; insbesondere ist eine substantiierte Anzeige, wie sie in casu vorlag, als ausreichend zu erachten (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 52). Ein weitergehender "dringender" Tatverdacht ist hingegen nicht erforderlich (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 51). Auch die für den Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin erforderliche Verhältnismässigkeit (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG

B-581/2012 N. 48 ff.) ist angesichts der Schwere des in Frage stehenden Verstosses bei vertikalen Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG grundsätzlich zu bejahen (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 61). Die Rüge erscheint daher auch in der Sache als unbegründet. Auf die anlässlich der Hausdurchsuchung erhobenen Beweise, insbesondere die elektronische Firmenkorrespondenz, kann abgestellt werden. 5.4 Akteneinsicht Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe vorinstanzlich nicht Einsicht in sämtliche Verfahrensakten erhalten; für nicht vollständig offengelegte Aktenstücke gelte ein Verwertungsverbot (Beschwerde, Rz. 161 ff.). Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber auf ihre Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen Dritter; soweit Akten nicht vollständig offengelegt worden seien, habe sie deren Inhalt umschrieben (Vernehmlassung, Rz. 90 ff.). 5.4.1 Das Akteneinsichtsrecht ergibt sich aus dem verfassungsmässig verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 32 Abs. 2 BV). Im Verwaltungsverfahren sieht Art. 26 VwVG ein Akteneinsichtsrecht vor. Nach Art. 27 VwVG darf die Einsichtnahme verweigert werden, soweit wesentliche private oder öffentliche Interessen die Geheimhaltung erfordern. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, darf auf dieses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde vom wesentlichen Inhalt Kenntnis und ausserdem Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln gegeben hat (Art. 28 VwVG). Nach Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 25 KG N. 47). 5.4.2 Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 beantragte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht offengelegte Akten (Verfahrensanträge, Ziff. 3). Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Einsichtsbegehren im beantragten Umfang gut. Gemäss Bundesgerichtspraxis gilt eine nicht schwerwiegende oder wiederholte Gehörsverletzung trotz formeller Natur des Anspruchs als geheilt, wenn die Gehörsgewährung vor einer Rechtsmittelinstanz mit umfassender Kognition nachgeholt wird (BGE 127 V 431, E. 3.d.aa; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 273). Dies ist vorliegend geschehen (vgl. Art. 12, 32, 49 VwVG; s.o.,

B-581/2012 E. 5.2). Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht die Akteneinsicht mit der Zustimmung der Betroffenen begründet (Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013, S. 2); aus der nachträglichen Einräumung kann daher nicht ohne Weiteres auf eine vorinstanzliche Gehörsverletzung geschlossen werden. Vielmehr hat sich die Vorinstanz auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen und den Inhalt der nicht vollständig offengelegten Akten umschrieben. Eine Verletzung von Verfahrensrechten ist nicht erkennbar. 5.5 Beweismass Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedenen Punkten die Beweiswürdigung der Vorinstanz und macht gestützt darauf eine Verletzung der Unschuldsvermutung geltend (Beschwerde, Rz. 125 ff.). Im Einzelnen werden die entsprechenden Rügen im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen sein (s.u., E. 7 und 8). Es erscheint indes angezeigt, vorweg in allgemeiner Weise auf die sich in diesem Zusammenhang stellenden Grundsatzfragen einzugehen. 5.5.1 Nach Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3; BVGer, B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 6.4.4; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; ESTHER TOPHINKE, Basler Kommentar zur StPO, Bd. I, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 79). Im Strafprozessrecht und Verwaltungsstrafrecht gilt der Grundsatz in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 1 StPO). Als Beweislastregel besagt der Grundsatz, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO). Der Grundsatz gilt nur für Tatfragen, nicht für Rechtsfragen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.1; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO N. 76). Das Strafgericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO); dabei ist es an sein pflichtgemässes Ermessen gebunden (TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO N. 54 ff.). Im Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, wonach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12 VwVG). Bei belastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet

B-581/2012 (BGE 130 II 482, E. 3.2; AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 VwVG N. 16). Allgemein gelangt im Verwaltungsrecht das Regelbeweismass des vollen Beweises (Überzeugungsbeweis, certitude) zur Anwendung, das heisst, eine Behörde darf eine Tatsache nur als bewiesen annehmen, wenn sie deren Vorhandensein nicht ernsthaft bezweifelt (vgl. BGE 130 III 321, E. 3.2; BVGer, B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 727; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). In Einzelfällen sowie in bestimmten Bereichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversicherungsrecht) wird der reduzierte Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vraisemblance prépondérante) als genügend erachtet; die Behörde folgt dabei jener Sachverhaltsdarstellung, welche als wahrscheinlichste aller Möglichkeiten erscheint (vgl. BGE 119 V 7, E. 3.c.bb; BVGer, B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen genügt generell ein blosses Glaubhaftmachen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 729; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). Auch im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 723; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 483). 5.5.2 Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssanktionsverfahren (BGE 105 Ib 117, E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 728), doch ist strittig, ob im Kartellrecht das reguläre Beweismass (so KRAUSKOPF/SCHALLER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 KG N. 617; DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, S. 288 f.; DAVID ET AL., Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011, Rz. 1293 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 616 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, AJP 2014, S. 1345) oder ein reduziertes Beweismass (so ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 30 KG N. 101 f.; WALTER A. STOFFEL, Unzulässige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der Praxis, 2000, S. 23; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“ – revisionistisch oder nur beiläufig falsch?, AJP 2015, S. 275 ff.; CARL BAUDENBACHER, Kartellrecht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht?, in: Jusletter vom 2. Februar 2015, Rz. 8 ff.; AMSTUTZ/KELLER/REINERT, "Si unus cum una...": Vom Beweismass im Kartellrecht, Baurecht 2005,

B-581/2012 S. 119; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 1999, S. 844) zur Anwendung gelangen soll. Die Forderung nach Beweiserleichterungen im Kartellrecht wird mit der Komplexität ökonomischer Sachverhalte, der Interdependenz des Verhaltens von Marktbeteiligten, den in der Regel nur beschränkt vorhandenen bzw. nur schwer zu beschaffenden Marktdaten sowie der faktischen Unmöglichkeit empirischer Aussagen zu künftigen oder hypothetischen Entwicklungen begründet. Da wirksamer Wettbewerb von seinem Wesen her dynamisch angelegt ist, sind Aussagen zu künftigen oder alternativen Marktentwicklungen in der Regel unumgänglich, während eine Vielzahl von Annahmen, wie beispielsweise zur Substituierbarkeit von Gütern oder zur Preiselastizität der Nachfrage, zwangsläufig auf Hypothesen beruhen. Im Urteil in Sachen Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass in Kartellverfahren in der Regel "die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. [...] Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, sondern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung [...] kaum möglich." Die Anforderungen an den Nachweis entsprechender Tatsachen dürfen daher gemäss Bundesgericht mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes nicht übertrieben werden. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen" (BGE 139 I 72, E. 8.3.2). Dem folgt die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar ist das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Baubeschläge zum Schluss gelangt, im Kartellsanktionsverfahren gelte grundsätzlich das Erfordernis des "Vollbeweises" (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.2, 6.4.5), was in der Lehre teilweise kritisiert und als Widerspruch zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Elmex dargestellt wurde (CARL BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 9; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“, a.a.O., S. 275). Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in den Elmex-Urteilen keinen bestimmten Beweisgrad festgelegt, sondern einerseits auf das im Verwaltungsverfahrensrecht geltende Regelbeweismass verwiesen, andererseits auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe (B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 5). Derselbe relativierende Hinweis findet sich auch in den Baubeschläge-Urteilen (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.7 f., m.w.H.; zur unterschiedlichen Sachverhaltskonstellation: STEPHAN BREITENMOSER, Beweis- und

B-581/2012 verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, in: Jusletter vom 20. April 2015, Rz. 6 ff., 9 ff.). Dies steht im Einklang mit der früheren Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (A-2969/2010, 28. Februar 2012, Swisscom/ COLT, E. 13.2; BVGE 2009/35, Swisscom Bitstrom, E. 7.4). Im Fall Swisscom ADSL hat das Bundesverwaltungsgericht erneut festgehalten, dass im Kartellsanktionsverfahren ein strikter Beweis entfällt, wo ein solcher objektiv nicht möglich ist, wie im Falle der Beurteilung künftiger oder alternativer Marktentwicklungen; diesbezüglich gelangt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung. Hingegen ist der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen, soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine der genannten Beweisschwierigkeiten bestehen, beispielsweise in Bezug auf die Teilnahme an einem Kartelltreffen (B-7633/2009, 14. September 2015, Rz. 162 f.; ebenso: BVGer, B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 3.11.3; B-5685/ 2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3). Im Zivilprozessrecht wird analog etwa für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs nach Art. 41 OR die blosse Wahrscheinlichkeit als ausreichend erachtet (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar zum OR, Art. 41 OR N. 117 ff.), während ein empirischer Nachweis einer hypothetischen Kausalität von vornherein ausser Betracht fällt (vgl. BVGer, B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3.1, m.w.H.). Auch im Kernstrafrecht sind die Beweisanforderungen nicht per se höher. Erforderlich ist im Hinblick auf die Unschuldsvermutung in objektiver Hinsicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit sowie in subjektiver Hinsicht die volle Überzeugung des Richters (RIKLIN, a.a.O., Art. 10 StPO N. 9; HAUSER/ SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 54 Rz. 11); ein Schuldspruch ist beispielsweise auch möglich, wenn Aussage gegen Aussage steht (vgl. WOHLERS, a.a.O., Art. 10 StPO N. 27). Im Übrigen gilt die Unschuldsvermutung (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4 f.; s.o., E. 5.1). Es ist mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Dabei spielt auch das Beweisthema eine Rolle. So ist mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu beachten, dass der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein ganzes Bündel regionaler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer Vielzahl involvierter ausländischer Vertragshändler voraussetzt; darauf wird im Rahmen der Beweiswürdigung zurückzukommen sein (s.u., E. 7.2.2).

B-581/2012 5.5.3 Unzulässig erscheint nach dem Gesagten eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet. Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht in Sachen Baubeschläge festgehalten, dass eine blosse Beweislastverschiebung zulasten des angeschuldigten Unternehmens zulässig ist, sofern das Unternehmen ausreichend Gelegenheit erhält, sich wirksam zu verteidigen (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 6.4.5). Beweisvermutungen im Sinne von tatsächlichen Schlüssen aus bewiesenen Tatsachen sind gemäss EGMR-Praxis mit der Unschuldsvermutung vereinbar, sofern sie widerlegbar sind (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a -53 KG N. 252, m.w.H.; BALDI/ SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“, a.a.O., S. 276). Dies gilt zum einen für gesetzliche Beweisvermutungen, wie sie Art. 5 Abs. 3 und 4 KG darstellen. Zum andern hat dies aber auch für Annahmen gestützt auf bewiesene Tatsachen im Rahmen der Beweiswürdigung zu gelten, beis