Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée partiellement par le TF par arrêt du 18.05.2018 (2C_101/2016)
Cour II B-5685/2012
Arrêt d u 1 7 décembre 2015 Composition Pascal Richard (président du collège), Hans Urech, Francesco Brentani, Maria Amgwerd, Vera Marantelli, juges, Muriel Tissot, greffière.
Parties Altimum SA, représentée par Me Dominique Dreyer, recourante,
Contre
Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Cartels – sanction articles de sport.
B-5685/2012 Page 2 Faits : A. Roger Guenat SA, sise à Palézieux (VD) et administrée par Roger Guenat, est une société importatrice d'articles de sports de montagne destinés à un usage de loisirs. Elle fournit l'ensemble des produits destinés aux activités sportives dites "verticales" (alpinisme, spéléologie, parcs aventure, etc.), à savoir des lampes frontales, harnais, cordes, casques, piolets et crampons, à l'exception des articles textiles. Elle distribue ces produits au travers d'un réseau de 333 revendeurs indépendants dans le domaine "sport" en Suisse. Il s'agit principalement de magasins de sport généraux ou spécialisés dans les sports de montagne. Les principales marques distribuées par Roger Guenat SA sont Petzl (fabricant principal), Beal, Entre-prises, Ortovox et Boreal. Les revendeurs de Roger Guenat SA sont regroupés en trois catégories. La première catégorie comprend les clients clés (Key Accounts), avec lesquels elle réalise un chiffre d’affaires annuel moyen d’environ 60'000 francs. Ceux-ci sont notamment la Fédération des coopératives Migros, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, Athleticum Sportmarkets AG (ci-après : Athleticum), Bächli Bergsport AG (ci-après : Bächli) et Eiselin Sport AG. La deuxième catégorie regroupe les revendeurs dits "revendeurs 50", avec lesquels Roger Guenat SA totalise plus de 10'000 francs de chiffre d’affaires par année. La troisième catégorie de revendeurs, dits "revendeurs 43", sont ceux avec lesquels l'importatrice réalise moins de 10'000 francs de chiffre d’affaires par année. Roger Guenat SA compte environ 21 clients clés et 80 "revendeurs 50", lesquels représentent ensemble plus de 60% de son chiffre d’affaires "sport". A.a Le 18 septembre 2009, C._______, titulaire de la raison individuelle WAX.CH, a contacté le Secrétariat de la Commission de la concurrence Comco (ci-après : le secrétariat) afin de dénoncer une violation supposée de la loi sur les cartels par l'un de ses fournisseurs, Roger Guenat SA. Il a indiqué que celle-ci lui avait imposé des prix de revente minimaux et avait cessé de le livrer car il ne les respectait pas. Il a également transmis au secrétariat des échanges de courriels qu'il a entretenus avec le grossiste. A.b Le 12 octobre 2009, le secrétariat a adressé une demande de renseignements à Roger Guenat SA dans le cadre d'une observation de marché. Il a également fait parvenir des questionnaires, les 13 et 23 novembre 2009, à une vingtaine de revendeurs des marques distribuées par Roger Guenat SA. Il a reçu 10 réponses.
B-5685/2012 Page 3 B. B.a Le 19 mai 2010, le secrétariat a, d'entente avec un membre de la présidence de la Comco, ouvert une enquête à l'encontre de Roger Guenat SA. Elle visait à déterminer si celle-ci avait passé avec des revendeurs indépendants un accord illicite, selon lequel les articles de sports de montagne destinés aux clients finaux ne devaient pas être revendus en dessous d'un prix minimum. Le même jour, le siège de la société a été perquisitionné ; des documents ont été saisis et des copies de supports électroniques effectuées. Conformément à la pratique des autorités suisses et européennes de la concurrence, l'enquête n'a pas été étendue aux revendeurs de Roger Guenat SA pour le motif que celle-ci a été considérée comme la véritable auteure du comportement en cause. B.b Roger Guenat a été entendu par le secrétariat en date des 11 juin et 5 octobre 2010. B.c En janvier 2011, la société Roger Guenat SA a été vendue à Frédéric Salamin, ancien collaborateur de celle-ci, qui en est devenu l'unique propriétaire. A la suite du changement de direction, l'entreprise a pris la raison sociale de Altimum SA (ci-après : la recourante). Le système de distribution des produits de la marque Petzl a également été modifié ; Altimum SA est devenue agente pour la marque Petzl, alors que Roger Guenat SA en était jusqu'alors l'importatrice générale. B.d Après avoir encore procédé à d'autres actes d'enquête, le secrétariat a fait parvenir à la recourante, le 19 mars 2012, sa proposition, sur laquelle la recourante s'est déterminée par courrier du 4 juin 2012. En substance, elle a relevé que le système de distribution mis en place par Roger Guenat SA avec ses revendeurs ne pouvait être qualifié d'accord vertical sur les prix au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, dans l'hypothèse où une telle qualification serait néanmoins retenue, la présomption de suppression de la concurrence efficace serait renversée sur chacun des marchés visés ; la concurrence ne serait notablement affectée, au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi, que sur le marché des lampes frontales, compte tenu de la position qu'y occupe Roger Guenat SA. Dite affectation serait toutefois justifiée par les services offerts aux clients par les revendeurs. B.e Le 2 juillet 2012, la recourante a été entendue par la Comco (ci-après : l'autorité inférieure). Elle a rappelé que les prix de revente établis ne revêtaient qu'un caractère indicatif, que les revendeurs n'avaient jamais été menacés de représailles ni sanctionnés par un arrêt des livraisons en
B-5685/2012 Page 4 cas de non-respect de ceux-là, la situation du revendeur C._______ constituant un cas unique et isolé. C. Le 20 août 2012, l'autorité inférieure a rendu la décision suivante : "1. Les accords entre Roger Guenat SA (actuellement Altimum SA) et les revendeurs sur les prix minimaux de revente sont illicites selon l'art. 5 al. 4 LCart en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart. 2. Altimum SA est condamnée, sur la base de l'art. 49a al. 1 LCart, au paiement d'un montant de CHF 470'000.- pour le comportement illicite mentionné sous le ch. 1. 3. Il est interdit à Altimum SA, quel que soit son statut, de surveiller ou de mettre en œuvre un/des accord/s sur des prix de vente minimaux ou fixes. 4. Les frais de procédure s'élevant à CHF 50'000 sont mis à la charge d'Altimum SA. 5. L'inobservation de la présente décision sera punie des sanctions prévues aux art. 50 et 54 LCart." En substance, l'autorité inférieure soutient qu'il existait, entre 2006 et 2010, un accord vertical portant sur des prix de revente minimaux entre Roger Guenat SA et chacun de ses revendeurs. A l'appui, elle relève qu'il ressort des documents saisis lors de la perquisition de Roger Guenat SA, que, pour être agréés en tant que tels, les revendeurs potentiels de produits distribués par Roger Guenat SA devaient satisfaire à des "Conditions à la revente", lesquelles comprenaient notamment celle d'une "politique de prix raisonnable et responsable" respectueuse du marché établi. En contrepartie des produits reçus par Roger Guenat SA, le revendeur s'engageait ainsi à respecter la liste de prix officielle établie par elle, sous réserve d'un rabais maximal de 10%. Cette politique de prix était clairement connue des revendeurs dès lors que Roger Guenat SA la leur communiquait au début de leurs relations commerciales. Partant, le respect des prix de revente minimaux n'était nullement la conséquence de comportements unilatéraux des revendeurs mais était fondé sur une volonté commune de suivre ces prix. En effet, les revendeurs ne pouvaient pas déterminer de manière autonome leur politique de prix en raison du comportement de Roger Guenat SA. S'appuyant sur la situation de quatre revendeurs – à savoir C._______, Athleticum, G._______ et un revendeur
B-5685/2012 Page 5 anonyme –, l'autorité inférieure expose que le non-respect des prix de revente fixés par Roger Guenat SA était assorti de menaces de retard ou de cessation des livraisons. Aussi, il ne s'agissait pas de prix recommandés que Roger Guenat SA invitait à respecter mais de prix à caractère obligatoire. L'importatrice veillait en outre à ce que ces prix soient respectés ; elle surveillait le comportement des revendeurs par des visites de ses représentants. Certains revendeurs ont même aidé Roger Guenat SA à faire respecter cette politique en dénonçant les comportements des concurrents s'en écartant. Aussi, l'autorité inférieure considère que le fait que Roger Guenat SA déterminait les prix à l'intention des revendeurs et s'assurait que ceux-là soient respectés à l'aide de pressions, telles que la suspension, voire la suppression, des livraisons, visait et entraînait une restriction à la concurrence. En définitive, elle a retenu l'existence d'un accord vertical en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels. Dès lors que l'accord en cause avait pour objet l'imposition de prix de revente minimaux, l'autorité inférieure a admis qu'il était présumé entraîner la suppression de la concurrence efficace en application de l'art. 5 al. 4 de la loi. Elle a également reconnu que l'accord était respecté par la quasitotalité des revendeurs en raison de la sanction appliquée en cas de nonrespect ; celle-ci était d'autant plus efficace que les revendeurs n'avaient pas de source d'approvisionnement alternative en Suisse et à l'étranger, Roger Guenat SA étant l'importatrice exclusive des produits des marques Petzl, Beal et Entre-prises. Roger Guenat SA pouvait en outre contrôler la mise en œuvre de sa politique de prix par quasiment tous les revendeurs de ceux-ci, en raison d'une part, de la transparence du marché, de leur nombre limité et des visites en magasins et, d'autre part, de la dénonciation entre revendeurs. Aussi, l'autorité inférieure en conclut que les prix de quasiment tous les revendeurs en Suisse de ces produits étaient compris dans une marge de plus ou moins 10% par rapport aux prix de la liste officielle du fournisseur. La concurrence intramarque sur les prix était ainsi entravée par les prix minimaux édictés par Roger Guenat SA. Quant à la concurrence intermarques, l'autorité inférieure expose que l'examen des parts de marché a montré que le marché des lampes frontales était un marché concentré, détenu, durant la période 2006-2010, en majorité par Roger Guenat SA avec la marque Petzl. Elle considère dès lors que la concurrence intermarques sur ce marché pouvait être qualifiée d'insuffisante, de sorte que l'accord vertical en cause supprimait la concurrence efficace sur le marché des lampes frontales en Suisse. Quant aux autres marchés pertinents, dominés par trois acteurs principaux, dont Roger Guenat SA, l'autorité inférieure indique que l'analyse de la
B-5685/2012 Page 6 concurrence intermarques a montré que la présomption de suppression de la concurrence efficace pouvait être renversée. S'agissant de l'affectation notable de la concurrence, l'autorité inférieure affirme que, dès lors que l'accord en cause n'a pas seulement privé les revendeurs de fixer librement leurs prix de revente mais a imposé des prix minimaux par un contrôle et une sanction efficaces, celui-là doit être qualifié de notable sur le plan qualitatif. Sur le plan quantitatif, elle relève que, toutes catégories confondues, Roger Guenat SA, Mammut et Black Diamond sont les entreprises disposant des parts de marché les plus élevées, chacune ayant des parts de marché se montant à 20-30%. S'agissant des harnais et des casques, Roger Guenat SA est le fournisseur le plus important en Suisse avec des parts de marché respectives de [20-30]% et [40-50]%. Pour le marché des piolets et crampons, l'importatrice est passée de [40-50]% de parts de marché en 2006 à [20-30]% en 2010. Malgré cette perte de parts de marché, elle détient encore près du tiers du marché. Concernant le marché des mousquetons, elle a augmenté légèrement sa part de marché de [20-30]% en 2006 à [20-30]% en 2010 et dispose également de près d'un tiers du marché. Elle en déduit qu'à chaque fois, la concurrence a été affectée de manière notable. Quant au marché des cordes, Roger Guenat SA dispose d'une part de marché ([10-20]% en 2010) bien inférieure au leader Mammut ([70-80]% en 2010) ; cependant, l'évolution dynamique des parts de marché montre que Roger Guenat SA connaît une progression des ventes sur les années 2006-2010. En outre, compte tenu du fait que le seuil d'affectation quantitative en présence d'une restriction qualitativement grave n'est pas élevé, l'autorité inférieure a retenu que la restriction à la concurrence sur le marché des cordes pouvait également être considérée comme notable. Une affectation notable pourrait être niée si Roger Guenat SA n'était qu'un acteur insignifiant sur le marché des cordes ; ceci n'est clairement pas le cas dès lors que celui-ci est dominé par deux acteurs seulement, dont Roger Guenat SA. Une telle structure de marché favorise le risque de collusion ou de comportements parallèles de hausse de prix. Malgré des pertes de parts de marché sur certaines catégories de produits entre 2006 et 2010, Roger Guenat SA est restée un des principaux grossistes d'articles de sports de montagne en Suisse, occupant la deuxième place après Mammut. En définitive, l'autorité inférieure considère que la concurrence est, sur le plan quantitatif, affectée par l'accord vertical de manière notable, au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels, sur les marchés des harnais, casques, piolets et crampons, mousquetons et cordes. En outre, même si la présomption de suppression de la concurrence efficace devait être renversée sur le marché des lampes frontales, l'autorité inférieure considère que la concurrence serait affectée de manière notable en raison des parts de marché très élevées de Roger
B-5685/2012 Page 7 Guenat SA sur celui-ci (plus de 60%). L'autorité inférieure retient pour le reste que ces restrictions notables à la concurrence ne peuvent pas être justifiées par des motifs d'efficacité économique. Enfin, elle admet que, par son comportement, Roger Guenat SA tombe sous le champ d'application de l'art. 49a al. 1 de la loi sur les cartels pour la période s'étendant de la fin 2006 à mars 2010 et doit de ce fait être sanctionnée d'un montant de 470'000 francs. D. Le 15 octobre 2012, la recourante a adressé un sondage par courriel à des revendeurs d'articles de sports de montagne distribués par Roger Guenat SA, dans lequel elle leur demandait si, dans la vente des produits Petzl, ils avaient eu l'obligation de suivre la liste de prix de Roger Guenat SA ou s'ils avaient eu la liberté de fixer le prix final à leurs clients (prix affiché et rabais éventuel). La recourante a reçu 72 réponses. E. Par écritures du 31 octobre 2012, la recourante a recouru contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qui suit : "Préalablement 1. La lettre recommandée adressée le 10 novembre 2009 à WAX.CH/C._______ est intégrée au dossier et à l'état de fait de la cause. 2. Les réponses reçues des revendeurs en octobre 2012 et produites sous pièces 4 à 75 sont intégrées dans le dossier et à l'état de fait de la cause. Principalement Le recours est admis. Partant, la décision de la Comco du 20 août 2012 à l'encontre d'Altimum SA est annulée." A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque, à titre principal, une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. Elle expose que l'autorité inférieure fonde sa décision sur le fait que Roger Guenat SA imposait à ses revendeurs le respect de sa liste de prix. L'autorité inférieure invoque ainsi la situation de quatre revendeurs et en déduit que l'ensemble des détaillants était contraint de suivre la liste de prix. L'autorité inférieure n'a ainsi pas tenu compte des réponses aux questionnaires remplis par les
B-5685/2012 Page 8 revendeurs dans le cadre de l'observation de marché, dont sept sur dix indiquaient fixer librement leurs prix de revente. De même, il ressort des réponses quasi unanimes des 72 revendeurs au sondage du 15 octobre 2012 que ceux-ci n'avaient aucune obligation de suivre la liste de prix et fixaient librement les prix finaux à leurs clients ; les revendeurs ne subissaient pas de pressions de la part de Roger Guenat SA quant aux prix de revente. Il ne s'agissait dès lors pas de prix imposés mais de prix recommandés. Les situations des quatre revendeurs sur lesquelles s'appuie l'autorité inférieure ne sont en outre pas des exemples d'imposition des prix de revente. La recourante cite enfin des revendeurs connus de Roger Guenat SA qui pratiquaient des rabais supérieurs à 10%, à savoir Bächli, G._______, N._______ ou encore K._______. Ceci étant, la recourante soutient que l'autorité inférieure n'a pas apporté la preuve, alors qu'elle en supporte le fardeau, de l'existence d'une pratique concertée constitutive d'un accord en matière de concurrence entre Roger Guenat SA et ses revendeurs au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels. A titre subsidiaire, elle fait valoir que l'autorité inférieure a violé l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels en retenant que la présomption de suppression de la concurrence efficace n'était pas renversée sur le marché des lampes frontales. Elle expose sur ce point que deux nouveaux acteurs sont entrés sur le marché des lampes frontales durant la période considérée et ont acquis ensemble une part de marché de [10-20]% à [20-30]% alors que celle de Roger Guenat SA a diminué [0-10]%, de sorte que le marché, bien que concentré, n'était pas statique. La recourante considère de ce fait que la concurrence intramarque et intermarques existait sur le marché des lampes frontales à un niveau que l'on ne peut qualifier d'insuffisant. Elle invoque ensuite la violation de l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels, en ce sens que la concurrence n'était pas affectée de manière notable sur le marché pertinent des cordes. Elle relève tout d'abord que Roger Guenat SA ne dominait pas ce marché avec Mammut ; elle était une entreprise concurrente de Mammut et lui disputait des parts de marché. L'évolution de la part de marché de Roger Guenat SA de [10-20]% à [10-20]% en quatre ans et l'arrivée sur le marché de deux nouveaux concurrents montrent que le marché des cordes était dynamique ; il n'y avait ni collusion ni comportement parallèle. En outre, la recourante fait valoir qu'un accord vertical sur les prix n'est pas illicite en soi et qu'il est donc nécessaire d'examiner ses effets sur la concurrence, comme tel est le cas en droit américain, allemand et français, ce que l'autorité inférieure n'a pas fait. En effet, celle-ci s'est contentée de décréter que la part de marché détenue par Roger Guenat SA sur le marché des cordes avait pour effet de l'affecter notablement. Quant à l'éventuelle affectation notable de la concurrence sur
B-5685/2012 Page 9 le marché des lampes frontales, la recourante fait valoir que celle-là serait justifiée par des motifs d'efficacité économique. Plus subsidiairement, la recourante invoque que la sanction infligée contrevient aux principes de la proportionnalité et de la légalité, dès lors que l'art. 49a de la loi sur les cartels ne renvoie pas expressément à l'art. 5 al. 1 de la même loi. La recourante requiert enfin, à titre de moyens de preuve, l'audition des parties et de témoins. F. Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure conclut à son rejet dans ses observations responsives du 25 février 2013. S'agissant tout d'abord des 72 réponses produites par la recourante à la suite de son sondage du 15 octobre 2012 auprès des revendeurs de Roger Guenat SA, l'autorité inférieure indique que celles-ci n'infirment nullement ses conclusions, lesdits revendeurs ne voulant certainement pas nuire à leur partenaire contractuel. En outre, la question posée portait principalement sur l'imposition, par la contrainte, de la liste de prix (fixes). Or, il est possible qu'une grande partie des revendeurs respectait de leur plein gré la liste de prix, raison pour laquelle ils n'auraient pas ressenti de contrainte. Enfin, le sondage ne se réfère pas expressément à la période sous investigation. Quant à la constatation des faits, l'autorité inférieure rétorque avoir recueilli, durant l'enquête, diverses preuves démontrant l'existence d'un accord vertical portant sur des prix de revente minimaux. Elle indique en effet disposer d'échanges de courriels – concernant en particulier les revendeurs C._______, G._______ et Athleticum – prouvant l'imposition de prix de revente minimaux et l'exercice de pressions de la part de Roger Guenat SA pour les faire respecter. L'autorité inférieure précise qu'elle n'a pas à prouver que Roger Guenat SA exerçait une pression sur chaque revendeur pour établir l'existence d'un accord ; aucune pression n'était par ailleurs nécessaire lorsqu'un revendeur respectait spontanément les prix minimaux. Sur la base de ces preuves, claires et manifestes, ainsi que des autres mesures d'enquête entreprises, l'autorité inférieure affirme avoir pu former sa conviction et établir l'existence d'un accord vertical sur les prix de revente minimaux entre Roger Guenat SA et ses revendeurs supprimant la concurrence efficace sur le marché des lampes frontales et affectant celle-ci de manière notable sur les marchés des harnais, casques, piolets et crampons, mousquetons et cordes. Elle ajoute que, même si la présomption de suppression de la concurrence efficace était renversée sur le marché des lampes frontales, celle-ci serait dans tous les cas affectée de manière notable par l'accord, ce qui entraîne également une sanction, dès lors qu'il n'existe en l'espèce aucun motif d'efficacité économique justifiant une entrave à la concurrence. L'autorité inférieure relève encore
B-5685/2012 Page 10 que, contrairement à ce que prétend la recourante, elle n'applique pas une approche d'illicéité per se d'un accord vertical sur les prix de revente minimaux. Enfin, elle soutient que l'art. 49a al. 1 de la loi sur les cartels permet de sanctionner les accords illicites qui restreignent notablement la concurrence, sans être justifiés par des motifs d'efficacité économique. L'autorité inférieure renvoie pour le surplus à la motivation de la décision déférée. G. Dans sa réplique du 7 mai 2013, la recourante maintient l'ensemble de ses conclusions, y compris ses réquisitions de preuves. S'agissant des réponses au sondage du 15 octobre 2012, elle relève d'une part, qu'elle exerce désormais la fonction d'agente pour la marque Petzl – le vendeur actuel étant le fabricant français Petzl – et, d'autre part, que les revendeurs n'avaient aucune obligation de répondre à cette demande d'information. Aussi, compte tenu de ces réponses, la déduction de l'autorité inférieure, selon laquelle l'accord supposé avec les quelques détaillants précités doit concerner l'ensemble des revendeurs, s'avère infondée. Se référant ensuite aux réponses aux questionnaires établis par l'autorité inférieure dans le cadre de l'observation de marché, la recourante répète que des revendeurs ont affirmé pratiquer des rabais supérieurs à 10%. L'autorité inférieure n'a pas établi correctement les faits, ce qui l'a conduite à des raisonnements hypothétiques erronés. Elle conteste ainsi avoir instauré un système de prix de revente minimaux ; à tout le moins, l'autorité inférieure ne l'a pas prouvé à satisfaction de droit. La recourante maintient pour le surplus les griefs invoqués dans son recours. H. Invitée à dupliquer, l'autorité inférieure a répondu le 10 juin 2013. S'agissant des réponses au sondage du 15 octobre 2012, elle relève que, même si la recourante n'agit plus en tant qu'intermédiaire, elle reste néanmoins la seule à pouvoir procéder à la conclusion d'accords entre le fabricant Petzl et les revendeurs et à en contrôler le respect pour le compte de celui-ci. Renvoyant pour l'essentiel à la décision contestée ainsi qu'à sa réponse, l'autorité inférieure affirme avoir établi les faits de manière exacte et complète et avoir démontré, sur la base de preuves solides et convaincantes, l'existence d'un accord illicite entre Roger Guenat SA et ses revendeurs. L'ensemble des arguments avancés par la recourante ne sont pas de nature à remettre en cause le bien-fondé de cette appréciation. I. Dans un courrier du 2 mai 2014, la recourante a rappelé au tribunal avoir
B-5685/2012 Page 11 requis dans son recours l'audition de plusieurs témoins en sus de l'audition des parties et demandé dans quel délai une audience d'instruction pourrait être fixée. J. Par décision incidente du 26 mai 2014, le juge instructeur a, par appréciation anticipée des preuves, rejeté les réquisitions de preuves déposées par la recourante dans son mémoire de recours, exposant que son degré de conviction était, pour l'heure, suffisant à la lumière des pièces du dossier. K. Par ordonnance du 28 mai 2014, le juge instructeur a invité les parties à se prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans les causes Gaba International AG, respectivement Gebro Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant le Tribunal fédéral. L. L'autorité inférieure a indiqué, par courrier du 11 juin 2014, que la suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la notabilité de l'affectation de la concurrence avait été établie tant d'un point de vue qualitatif que quantitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. M. Par courrier du 26 juin 2014, la recourante a répondu qu'il n'existait pas d'illicéité per se d'un accord sur les prix. En outre, les questions à trancher en l'espèce seraient différentes de celles posées dans les affaires pendantes devant le Tribunal fédéral. N. Par ordonnance du 15 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il renonçait à suspendre la cause. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1.
B-5685/2012 Page 12 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA). 1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1 PA en relation avec l'art. 37 LTAF). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 2. 2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart). 2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont notamment présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui
B-5685/2012 Page 13 participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart). 2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart). S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1ère phrase LCart). 2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première Communication concernant l'appréciation des accords verticaux (ci-après : aCommVert 2002). Dite communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007 (ci-après : aCommVert 2007), elle-même abrogée par la Communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après :
B-5685/2012 Page 14 CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et publiée sur le site Internet de la Comco (cf. < http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html ?lang=fr >). Dites communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions légales applicables (cf. arrêt du TAF B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart no 40 ss p. 598 ss, KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010 [BSK-KG], art. 6 no 24 ss p. 458). 3. A titre liminaire, il convient de déterminer si la LCart est applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et matérielles de la loi sont réunies. 3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart). La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart) (cf. Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après : message LCart 1995] ch. 222 p. 534 ss). Dès lors que Roger Guenat SA distribuait des produits destinés aux activités sportives verticales au travers d'un réseau de 333 revendeurs indépendants en Suisse, il y a lieu d'admettre qu'elle constitue une entreprise au sens de la LCart et que le prétendu accord sur les prix entre celle-ci et ses revendeurs a été conclu et a produit ses effets en Suisse. Les conditions d'application personnelles et locales de dite loi sont ainsi remplies. 3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, il convient tout d'abord de préciser que Roger Guenat SA était située entre les producteurs (fabricants) et les détaillants. La société et ses revendeurs se trouvaient à http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=fr http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=fr
B-5685/2012 Page 15 différents niveaux de la chaîne de distribution. Roger Guenat SA entretenait ainsi une relation commerciale verticale avec ses revendeurs. Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre Roger Guenat SA et ses revendeurs un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par l'autorité inférieure – s'étendant de la fin de l'année 2006 à mars 2010. L'examen de cette question a une double pertinence, en ce sens que l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non seulement une condition à l'application de la LCart mais également une prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après. Dans le cadre de cet examen, il y a lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart no 130 p. 617).
B-5685/2012 Page 16 4. L'objet principal de la présente procédure de recours consiste à déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que Roger Guenat SA avait, entre la fin de l'année 2006 et mars 2010, passé avec des revendeurs indépendants un accord illicite, au sens des art. 5 al. 4 LCart – en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart, selon lequel les produits distribués par Roger Guenat SA ne devaient pas être revendus aux clients finaux en dessous d'un prix minimum. L'autorité inférieure a retenu que Roger Guenat SA avait imposé à ses revendeurs des prix de revente minimaux, de manière indirecte, par la fixation d'un rabais maximal de 10% sur la liste de prix établie par ses soins, et dont le non-respect était sanctionné par une suspension ou un arrêt des livraisons. Ceci étant, elle a admis qu'il existait, durant la période considérée, un accord imposant des prix de revente minimaux au sens de l'art. 5 al. 4 LCart, présumé entraîner la suppression d'une concurrence efficace, entre Roger Guenat SA et ses revendeurs. Selon la recourante, il ne s'agissait pas de prix imposés mais de prix recommandés, si bien qu'il n'y avait pas d'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès lors celle de savoir s'il existait, pour la période en cause, un accord vertical en matière de concurrence au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart entre Roger Guenat SA et ses revendeurs prévoyant des prix de vente minimaux par le biais de recommandations. 4.1 Selon le ch. 1 CommVert, par accords verticaux en matière de concurrence, il convient d'entendre les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (cf. art. 4 al. 1 LCart), et qui concernent les conditions auxquelles les entreprises parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services. Un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart suppose l'existence d'une action collective, consciente et voulue des entreprises participantes. Il est donc essentiel d'établir une concordance expresse ou tacite des volontés entre les deux parties. Il résulte du concept même d'accord que deux entreprises participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l'art. 4 al. 1 LCart. La forme juridique retenue par les parties ne joue aucun rôle
B-5685/2012 Page 17 dans la qualification d'un comportement en tant qu'accord. D'après la lettre de l'art. 4 al. 1 LCart, le concept d'accord en matière de concurrence recouvre trois formes : les conventions avec force obligatoire (dont le nonrespect entraîne une sanction juridique), les conventions sans force obligatoire – toutes deux pouvant être conclues de manière expresse ou tacite – et les pratiques concertées. Les pratiques concertées sont une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussées jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, adaptent sciemment et volontairement leur comportement à celui des autres, de telle sorte que, même en l'absence d'une convention avec ou sans force obligatoire, la collusion remplace la concurrence. Pour établir l'existence d'une pratique concertée, il est en outre nécessaire de prouver un rapport de causalité entre la pratique concertée et la coordination collective des comportements sur le marché en question. Un comportement semblable peut en tous les cas laisser supposer une pratique concertée (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart no 15 et 21 ss p. 224 et 226 ss ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 no 78 ss et 100 ss p. 165 et 169 ss ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3). Un accord en matière de concurrence doit en outre viser ou entraîner une restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de l'offre et de la demande. Il faut donc qu'un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d'un produit ou d'un service, le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les canaux d'écoulement ou d'approvisionnement. Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu'il a pour but d'influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché. Pour établir l'existence d'un accord qui entraîne une restriction à la concurrence, il n'est en revanche pas nécessaire de prouver l'intention subjective des participants ni de se limiter au but objectif de l'accord en question. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de causalité entre cet effet et la coordination entre participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets restrictifs de concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart no 72 ss p. 244 ss et réf. cit. ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 no 67 ss p. 163 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit.).
B-5685/2012 Page 18 4.2 On définit les recommandations de prix comme des indications unilatérales sans force contraignante transmises à des entreprises. Dans le cas des recommandations verticales, les auteurs et les destinataires de la recommandation sont situés sur des échelons différents du marché. Les recommandations de prix verticales constituent en principe un comportement unilatéral et non pas un accord en matière de concurrence. Néanmoins, les recommandations de prix peuvent être qualifiées d'accords en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart, et ce bien que celles-ci – contrairement à ce qui était encore le cas dans la loi fédérale du 20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues (aLCart 1985, RO 1986 874) – ne sont plus expressément mentionnées dans la LCart actuelle (cf. ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in : Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, 2007, art. 4 n° 14 p. 40 ; cf. aussi message LCart 1995, ch. 224.1 p. 544, où le respect des recommandations pourrait être qualifié de pratique concertée), en particulier, lorsqu'une recommandation de prix dissimule un prix de vente imposé de manière contraignante (cf. WALTER A. STOFFEL, in : SIWR V/2, 2000, p. 64 ; ANDREA CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, thèse Zurich 2009, p. 33 ss no 55 ; JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, thèse Fribourg 2010, p. 410 ss no 1201 ss ; DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la concurrence, thèse Berne 2014, p. 204). Si elles en présentent les éléments constitutifs, les recommandations de prix peuvent ainsi prendre la forme de conventions (avec ou sans force obligatoire) ou de pratiques concertées. Les recommandations qui sont fondées sur une convention ou sur une pratique concertée sont qualifiées de recommandations de prix plurilatérales, dès lors que leur émission résulte ou repose sur un minimum de concertation (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 342). L'ancienne Commission de recours DFE a ainsi confirmé une décision de la Comco retenant l'existence d'une convention sans force obligatoire au sens de l'art. 4 al. 1 LCart entre l'association fribourgeoise des écoles de circulation et ses membres dès lors qu'il a été établi que les tarifs diffusés à tous les membres sous forme de tarifs conseillés devaient être respectés, même en l'absence de sanction formellement prévue en cas de violation de cette obligation, ceux-ci étant fixés par une décision de l'assemblée générale (cf. décision de l'ancienne Commission de recours DFE 00/FB- 002 du 12 mars 2001 consid. 2.1). A teneur du ch. 10 CommVert, consacré aux présomptions, l’art. 5 al. 4 LCart s’applique également aux accords revêtant la forme de recommandations, qui se fondent sur une convention ou sur une pratique concertée, et qui ont notamment pour objet ou pour effet l’établissement
B-5685/2012 Page 19 de prix de vente minimaux ou fixes (cf. par. 3 ; Comco, DPC 2009/2, p. 143, Sécateurs et cisailles, ch. 37 ; Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 43 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, in : Les accords de distribution, 2005, p. 138 no 49). Contrairement à l'al. 3, l'al. 4 de l'art. 5 LCart ne mentionne pas expressément les accords fixant "indirectement" des prix. Le ch. 10 par. 2 CommVert prévoit toutefois que l’article 5 al. 4 LCart vaut également pour les accords conduisant indirectement à l’imposition de prix de vente minimaux ou fixes. La doctrine majoritaire, tout comme l'autorité inférieure, est d'avis que l'art. 5 al. 4 LCart s'applique aussi à la fixation indirecte des prix (cf. à ce sujet : AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart no 566 ss p. 560 et réf. cit., PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 no 521 p. 433 ; contra : cf. VENTURI/VONLANTHEN, op. cit., p. 137 no 48). 4.2.1 Selon le ch. 15 CommVert, intitulé "Recommandations de prix", en cas de recommandations de prix des fournisseurs à leurs revendeurs ou à leurs distributeurs, il faut examiner au cas par cas si on est en présence d’un accord illicite en matière de concurrence au sens de l’article 5 al. 4 LCart en relation avec l’alinéa 1 de cet article (par. 1). Les recommandations de prix sont considérées comme qualitativement graves si elles ont le même effet que des accords imposant des prix fixes ou minimaux, en raison de pressions ou d’incitations de la part d’une entreprise partie à l’accord (par. 2). Les circonstances suivantes peuvent donner lieu à l'examen de recommandations de prix : le fait que les recommandations de prix ne soient pas généralement accessibles, mais émises à la seule attention des revendeurs ou distributeurs (let. a) ; le fait que les recommandations de prix en francs suisses indiquées par les producteurs ou fournisseurs sur les produits, les emballages ou dans les catalogues etc., ne soient pas expressément désignées comme noncontraignantes (let. b) ; le fait que le niveau de prix des produits concernés par les recommandations soit – à prestations comparables – significativement plus élevé que dans les pays voisins (let. c) ; le fait que les recommandations de prix soient effectivement suivies par une part importante des revendeurs ou des distributeurs (let. d) (par. 3). Le ch. 15 CommVert prévoit ainsi différentes situations à examiner selon l'art. 4 al. 1 en lien avec l'art. 5 al. 4 LCart, notamment si une recommandation de prix est effectivement suivie par une part importante des revendeurs (par. 3 let. d) et si elle produit un effet équivalant à des accords imposant des prix fixes ou minimaux, en raison de pressions ou
B-5685/2012 Page 20 d’incitations de la part d’une entreprise partie à l’accord (par. 2). Ce dernier critère a été repris de l'art. 4 pt a) du règlement (UE) no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101 paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-après : le règlement d'exemption par catégorie) dont la teneur est la suivante : "l'exemption prévue à l'art. 2 ne s'applique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet : de restreindre la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n'équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l'effet de pressions exercées ou d'incitations par l'une des parties". Cet alignement sur les règles en vigueur dans l'Union européenne vise à éviter l'isolement du marché suisse et à assurer la sécurité juridique (cf. consid. VII CommVert ; cf. également sur la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom consid. 167 ss). Il s'ensuit que les contrats de distribution licites au regard du droit européen des cartels doivent également être considérés comme licites en Suisse. 4.2.2 La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (cf. pt 1 des Lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : les Lignes directrices sur les restrictions verticales]). Celles-ci indiquent que le recours à une mesure d'accompagnement particulière ou la communication par le fournisseur à l'acheteur d'une liste de prix conseillés ne sont pas considérés en soi comme un prix de vente imposé (cf. pt 48 des Lignes directrices sur les restrictions verticales ; STEFFEN NOLTE, in : Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, vol. II, 11e éd. 2010, art. 81 CE no 515 p. 352 ; du même avis : cf. TOBIAS LETTL, Informationsaustausch über die Preisgestaltung als vertikale Wettbewerbsbeschränkung, WRP 10/2013 p. 1272 ss, spéc. p. 1274 no 20). Une recommandation de prix est exemptée lorsque la part de marché de chacune des parties à l'accord n'excède pas le seuil de 30% et que dite recommandation n'équivaut pas à un prix de vente minimum ou fixe sous l'effet de pressions exercées par l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle (cf. art. 3 par. 1 et art. 4 pt a) du règlement d'exemption par catégorie) ; la position de celui dont émane la recommandation de prix sur le marché en cause importe,
B-5685/2012 Page 21 plus sa position est forte, plus grand est le risque qu'il impose sa conception du prix de revente (cf. pt 226 ss des Lignes directrices sur les restrictions verticales). Il faut noter que le seuil de 30% est critiqué en doctrine (cf. IVO VAN BAEL/JEAN-FRANÇOIS BELLIS, Competition Law of the European Community, 5e éd. 2010, p. 194 ss). Des mesures telles que des menaces, des intimidations, des avertissements, des sanctions, des retards ou suspensions de livraisons, ou la résiliation du contrat en cas de non-respect d'un niveau de prix peuvent, selon l'évaluation de la Commission européenne, être utilisées pour faire d'un prix maximal ou conseillé l'équivalent d'un prix de vente imposé (cf. ANDREAS RÖHLING, in : Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht, vol. I, 2007, art. 4 GVO no 772/2004 no 27 ss p. 1035 ss ; ALEXANDER PETSCHE/MARC LAGER, in : Handbuch der EU- Gruppenfreistellungsverordnungen, 2e éd. 2012, p. 199 et 229 no 96 et 197 ss ; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7e éd. 2012, p. 664 ; ROMINA POLLEY/STEFFEN RHEIN, Anforderungen an die Vereinbarung bzw. abgestimmtes Verhalten bei vertikaler Preisbindung – Praxis des BKartA und europäische Rechtslage, KSzW 01/2011 p. 15 ss, spéc. p. 20). Le seul suivi d'une recommandation de prix n'est dès lors pas déterminant. Au contraire, un lien de causalité doit exister entre une recommandation de prix et le respect de celle-ci (cf. BELLAMY & CHILD, European Community Law of Competition, 6e éd. 2008, p. 436 ss no 6.051). Nolte conteste expressément qu'une concordance de volontés puisse être fondée sur le seul fait que la recommandation de prix a en partie au moins été couronnée de succès (cf. NOLTE, op. cit., art. 81 CE no 512 p. 351 ; dans le même sens : cf. THOMAS WECK/PETER CAMESASCA, Willenserklärungen im Kartellrecht, WuW 01/2013 p. 17 ss, spéc. p. 20 ss ; LETTL, op. cit., p. 1279 no 61). Il faut bien plus démontrer que les distributeurs ont acquiescé à l'invitation, ou cédé à la pression, pour conclure à l'admission de prix de vente imposés (cf. LETTL, op. cit., p. 1275 ss no 21 ss). 4.2.3 Il existe en outre déjà une pratique des autorités de la concurrence en la matière. Le secrétariat a notamment considéré qu'une pression sur les revendeurs ne pouvait être retenue dans l'affaire Scott Bikes puisque, malgré les recommandations de prix reçues, ceux-ci accordaient certains rabais (cf. Secrétariat Comco, DPC 2008/3, p. 382, Scott Bikes). En revanche, dans l'affaire Hors-Liste Medikamente, la Comco a qualifié d'illicites les recommandations de prix concernant certains médicaments contre le dysfonctionnement érectile de différentes entreprises pharmaceutiques. Elle a toutefois laissé indécise la question de savoir si et dans quelle mesure la recommandation de prix devait être suivie pour qu'il y ait accord en matière de concurrence puisque les recommandations
B-5685/2012 Page 22 en cause étaient communiquées également, voire principalement, dans l'intérêt de leurs destinataires, ce qui laissait supposer, selon elle, l'existence d'une pratique concertée (cf. Comco, DPC 2010/4, p. 649, Hors- Liste Medikamente : Preise von Cialis, Levitra und Viagra [ci-après : Hors- Liste Medikamente], ch. 109 et 118 ss ; cette décision est l'objet d'un recours pendant). Dans l'affaire Festool, le secrétariat a constaté, tout en laissant la qualification de l'accord indécise, que les recommandations de prix ne constituaient pas en soi des pratiques concertées, puisque cellesci devaient encore être suivies. Aucun pourcentage minimal de suivi n'a cependant été fixé. De même, il a indiqué que celui-ci ne suffisait pas à lui seul, faute de quoi la qualification de pratique concertée reposerait sur le comportement du destinataire de la recommandation sans que l'auteur de celle-ci n'eût aucune influence sur le fait d'être ou non partie à un accord en matière de concurrence (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 28 ss). Le secrétariat a également considéré qu'il y avait des indices en faveur d'une pratique concertée entre des producteurs d'appareils auditifs et des acousticiens, laquelle visait, et avait pour effet, de restreindre la concurrence sur les prix intramarque au niveau du consommateur final. En particulier, le taux de suivi élevé des recommandations de prix, de même que l'absence d'indication selon laquelle celles-ci n'étaient pas contraignantes plaidaient en faveur d'une pratique concertée (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/2, p. 248, Markt für Hörgeräte). Une enquête n'a toutefois pas été ouverte. La Comco a estimé, dans l'affaire Kosmetikprodukte, que des recommandations de prix édictées de manière unilatérale constituaient en principe un comportement unilatéral et ne pouvaient dès lors être qualifiées d'accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Cependant, en présence d'un minimum de concordance de volontés entre l'auteur et le destinataire des recommandations de prix, celles-ci peuvent constituer une pratique concertée. Un taux de suivi élevé d'une recommandation de prix verticale laisse supposer l'existence d'une pratique concertée. En raison de l'absence d'effets notables des recommandations de prix sur la concurrence, la question de savoir s'il existait une pratique concertée est toutefois demeurée indécise (cf. Comco, DPC 2014/1, p. 184, Kosmetikprodukte [Dermalogica], ch. 85 et 91 ss). 4.2.4 Selon la doctrine, il faut, pour admettre l'existence d'une pratique concertée, qu'il soit établi que les recommandations de prix communiquées par un fournisseur sont suivies par leurs destinataires, faute de quoi elles ne présentent qu'un caractère unilatéral (cf. BRUNO SCHMIDHAUSER, in : Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 und zu den dazugehörenden Verordnungen, 1996 [KG-Kommentar 1996], art.
B-5685/2012 Page 23 4 LCart no 39 ss p. 17 ; KÖLCHI/REICH, op. cit., n° 15 ss ad art. 4 LCart ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 n° 126 p. 174 ss ; JÜRG BORER, Handkommentar Wettbewerbsrecht I, 3e éd. 2011, art. 4 LCart no 11 p. 54 ; STOFFEL, op. cit., p. 64 ; KOSTKA, op. cit., p. 411 ss no 1203 ss ; FRANZ HOFFET, KG-Kommentar 1996, op. cit., art. 5 LCart no 37 p. 27 ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, p. 180 no 375 ; DOSS, op. cit., p. 107 no 186 ; contra : cf. PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 1ère éd. 2002, art. 4 al. 1 LCart n° 28 et 29 p. 155 [cette contribution n'a pas été reprise dans la 2e éd.] et SEBASTIAN FREHNER, Die zivilrechtliche Unzulässigkeit von Wettbewerbsabreden, thèse Fribourg 2007, p. 187 ss, pour qui, dès qu'une restriction à la concurrence est visée, l'examen des effets, y compris celui de la question de savoir si la recommandation est suivie, ne doivent pas avoir lieu à ce stade). Une partie de la doctrine estime que la preuve du respect effectif des prix recommandés ne doit pas être soumise à des exigences plus élevées que celles prévalant de manière générale en cas de pratique concertée (cf. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, recht 06/2009 p. 194 ss, spéc. p. 196 ss ; concernant les recommandations horizontales : KOSTKA, op. cit., p. 413 ss no 1208 ss). Un faible taux de suivi suffirait (cf. NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 n° 126 p. 175 ; il n'est toutefois pas clair si cette affirmation est également applicable aux recommandations verticales). D'autres auteurs sont d'avis qu'un suivi majoritaire ou notable est nécessaire pour admettre une pratique concertée (cf. SCHMIDHAUSER, op. cit., art. 4 LCart no 42 p. 18 ; concernant les recommandations horizontales : AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart no 47 p. 236). Weber/Volz proposent une règle générale pour le praticien, selon laquelle un suivi d'environ trois quarts des destinataires plaide en faveur d'un accord en matière de concurrence (cf. ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, p. 83 no 2.124). Pour Antipas, une recommandation largement suivie constitue déjà un accord sur les prix au sens de l'art. 4 al. 1 LCart mais pas encore un prix de vente imposé au sens de l'art. 5 al. 4 LCart (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 222 ss). Certains auteurs estiment en revanche que, dans une relation verticale, il ne suffit pas que des recommandations de prix soient effectivement appliquées. Tout d'abord, le respect de la recommandation par le distributeur peut reposer sur une décision autonome (cf. GION GIGER, Vertikale Abreden – Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartellrecht, sic! 2010 p. 859 ss, spéc. p. 864). Ensuite, si l'on présume
B-5685/2012 Page 24 l'existence d'une pratique concertée à partir d'un taux de suivi, il s'ensuit un renversement du fardeau de la preuve, producteurs et distributeurs devant prouver que le comportement de ceux-ci ne repose pas sur une concordance de volontés réciproques, à savoir un fait négatif indéterminé (cf. MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, in : Kartellgesetzrevision 2003, 2004, p. 88). Enfin, le taux de suivi des distributeurs (respectivement des destinataires de la recommandation) ne peut à lui seul décider de l'existence de l'accord, faute de quoi le producteur ne serait pas sanctionné en fonction de son propre comportement mais en fonction de celui de ceuxci (cf. AMSTUTZ/REINERT, op. cit., p. 88 ss ; MANI REINERT, in : Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, p. 35). Aussi, conformément au ch. 15 par. 2 CommVert, il est requis, en sus d'un certain suivi, que des pressions soient exercées ou des mesures d'incitation prises afin qu'une recommandation de prix puisse constituer un accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart (cf. supra consid. 4.2.1 ; du même avis également : NEFF, in : BSK-KG, op. cit., ch. 11 aCommVert 2007 no 9 p. 538). Il s'ensuit que, selon ces auteurs, des recommandations de prix consistent en principe en des comportements unilatéraux. Tant que les destinataires de la recommandation sont effectivement libres de fixer les paramètres concurrentiels, son auteur ne peut être sûr de la manière dont ceux-là se comporteront, de sorte qu'il n'y a pas d'accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart n° 56 p. 239 ; GIGER, op. cit., p. 864). 4.2.5 En définitive, il y a lieu d'admettre tout d'abord que lorsque le prix recommandé par un producteur est accepté expressément ou tacitement par des distributeurs, il y a convention exprimant la volonté commune et concordante des producteurs et des distributeurs de respecter des prix fixes. Par ailleurs, il y a pratique concertée si d'une part, l'autonomie du destinataire de la recommandation est restreinte par un producteur qui – de son propre chef ou à la demande d'autres distributeurs – entrave la liberté de décision de ses distributeurs par des pressions ou des incitations à respecter la recommandation et, d'autre part, si les recommandations sont, dans une large mesure, effectivement respectées. En effet, dès lors que les recommandations de prix ne sont, en soi, pas contraires à la LCart et que l'art. 4 de ladite loi se réfère expressément au terme juridique de l'accord, le cumul des deux éléments est nécessaire à la reconnaissance d'une pratique concertée en matière de concurrence.
B-5685/2012 Page 25 4.3 En l'espèce, il ressort du dossier qu'il n'y avait pas de contrat écrit entre Roger Guenat SA et ses revendeurs fixant en détail les conditions de distribution. Néanmoins, le grossiste avait établi un document interne, intitulé "Conditions à la revente", contenant les critères auxquels un revendeur devait répondre pour être agréé. Ce document avait la teneur suivante : "a) Inscription au registre du commerce : la raison sociale doit avoir pour but la revente d'articles correspondant à nos catégories. b) Vitrine, surface de vente et/ou organisation de vente : possibilité d'exposer ses produits, avec pignon sur rue, shop online, etc. c) Horaires d'ouverture : des horaires affichés clairement, en vue du client d) Compétences dans le conseil e) Politique de prix raisonnable et responsable : avoir une politique respectueuse du marché établi (attention ne peut pas être clairement cité) f) Solvabilité : capacité de payer les factures. 1ère commande toujours avec paiement d'avance. Puis à juger au cas par cas. g) D'autres fournisseurs ou une compétence ciblée dans le domaine (Kernkompetenz) : pas de mono-marque, mono-produit… le souhait de travailler avec une offre de produits et services adéquats par rapport au client ciblé" Il appert ainsi de ce document que, pour être autorisés à revendre les produits distribués par Roger Guenat SA, les revendeurs potentiels devaient satisfaire à la condition d'une politique de prix raisonnable et responsable, respectueuse du marché établi. Roger Guenat SA avait à cet égard établi des listes de prix de revente par marque, calculés sur la base des listes de prix qu'elle recevait de ses fournisseurs. Elles étaient communiquées par Roger Guenat SA aux revendeurs une fois par an. Elles étaient en outre disponibles sur son site Internet et accessibles au public. 4.4 Dans la décision querellée, l'autorité inférieure a retenu que les prix mentionnés sur ces listes ne constituaient pas de simples recommandations que Roger Guenat SA invitait ses revendeurs à respecter mais revêtaient un caractère obligatoire, dont le non-respect était sanctionné par une suspension ou un arrêt des livraisons. Elle a en effet exposé qu'en contrepartie des produits reçus par Roger Guenat SA, le
B-5685/2012 Page 26 revendeur acceptait – de gré ou de force – la condition d'une politique de prix raisonnable et responsable, c'est-à-dire d'appliquer les prix de la liste officielle et les rabais maximaux. L'autorité inférieure a indiqué qu'un tel accord ressortait expressément des documents saisis lors de la perquisition de Roger Guenat SA. Il résultait également de ceux-ci que certains revendeurs avaient aidé Roger Guenat SA à faire respecter cette politique de prix en dénonçant les concurrents qui ne se conformaient pas aux "Conditions à la revente", en particulier aux rabais maximaux. Aussi, l'autorité inférieure a soutenu que le respect des prix recommandés par Roger Guenat SA n'était pas la conséquence de comportements unilatéraux, indépendants du grossiste et du revendeur mais était fondé sur une volonté commune de suivre ces prix, si bien qu'il existait, durant la période visée, une collaboration consciente et voulue sur des prix de revente minimaux. En outre, elle a considéré que le fait que Roger Guenat SA déterminait les prix à l'attention des revendeurs et s'assurait que ceuxlà soient respectés à l'aide de pressions, telles que des menaces de suspension, voire de suppression, des livraisons, visait et entraînait une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Les revendeurs ne pouvaient en effet pas, en raison du comportement du fournisseur, déterminer de manière autonome leur politique de prix. En conséquence, l'autorité inférieure a reconnu qu'il existait un accord vertical portant sur des prix de revente minimaux au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart entre Roger Guenat SA et chacun de ses revendeurs, durant la période en cause. 4.5 La recourante conteste l'existence d'un accord au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart et invoque une constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. Il y a donc lieu d'examiner s'il existait, durant la période sous investigation, une convention entre Roger Guenat SA et ses revendeurs ou, à défaut, une pratique concertée portant sur l'application de prix de revente minimaux. 4.5.1 La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom consid. 186 et réf. cit. ; CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1 PA, les parties
B-5685/2012 Page 27 sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait qu'il ne s'agit dans ce cas pas d'un établissement des faits ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier d'office les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A- 6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2). La constatation des faits effectuée par l'autorité administrative est inexacte lorsque celle-ci a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple. Elle est incomplète lorsque tous les éléments de fait et moyens de preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité (cf. arrêt du TAF B-5196/2011 du 14 juin 2012 consid. 8.1 ; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 395 ss). En procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral, des faits nouveaux, de nouveaux moyens de preuve ainsi qu'une nouvelle argumentation peuvent être présentés pour autant qu'ils n'excèdent pas l'objet du litige (cf. ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1 et réf. cit.). Il découle en effet de la maxime inquisitoire et de sa libre cognition en matière de constatation des faits que le Tribunal administratif fédéral statue sur la base du dossier tel qu'il se présente au moment de l'arrêt sur recours (cf. ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1, 2012/21 consid. 5.1 et réf. cit.). 4.5.2 La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. art. 40 PCF, applicable par analogie par renvoi de l'art. 19 PA). L'appréciation des preuves est libre, en ce sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3). Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les
B-5685/2012 Page 28 moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, évaluer la crédibilité des pièces produites pour déterminer si elles emportent sa conviction, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (cf. arrêt du TF 4A_253/2007 du 13 novembre 2007 consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.2.2). Est déterminante, la force de conviction attachée à chaque moyen de preuve, et non le genre de preuve administrée, sur la base d'une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier (cf. arrêt du TF 6B_380/2008 du 4 août 2008 consid. 5.3). Le principe de la libre appréciation des preuves interdit de dénier a priori toute force probante à un moyen de preuve (cf. ATF 133 I 33 consid. 2.1). Lorsque, comme en l'espèce, la procédure administrative porte sur des sanctions à caractère pénal, le principe de la présomption d'innocence, garanti par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH notamment, préside à l'administration des preuves (cf. REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, p. 169 no 712 ; arrêt du TF 2C_721/2012 du 27 mai 2013 consid. 5.2.1). Ainsi, si un doute raisonnable sur la "culpabilité" subsiste lors de l'appréciation des preuves, l'autorité doit renoncer à infliger une sanction. En effet, le principe in dubio pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant à l'existence de celui-là (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.4.28 et 6.4.4 ; cf. également arrêt de la CJUE T-550/08 du 12 décembre 2014 consid. 89 ; cf. concernant la présomption d'innocence en droit des cartels : GERALD BREI, Kartellrechtsverfahren nach PubliGroupe – offene Fragen und praktische Probleme, RSJ 110/2014 p. 177 ss, spéc. p. 183). Ceci étant, le juge du fond ne peut retenir un fait défavorable à l'accusé que s'il est convaincu de la matérialité de ce fait, de sorte que le doute profite à l'accusé (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a ; arrêt du TF 6B_784/2011 du 12 mars 2012 consid. 1.1.1 ; arrêt du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 6.4.5). Une certitude absolue n'est pas nécessaire ; la conviction subjective du juge suffit, si elle est raisonnablement justifiée. N'importe quel indice peut, suivant les circonstances, emporter la conviction du juge. Le juge décide ainsi selon son intime conviction si un fait est établi ou non, avec la force probante qu'il croit pouvoir reconnaître à chaque preuve administrée, voire à un indice, pour autant qu'ils ressortent du dossier (cf. ATF 133 I 33 consid. 2.1). 4.5.3 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=13&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22principe+de+la+libre+appr%E9ciation+des+preuves%22+%22valeur+probante%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-I-33%3Afr&number_of_ranks=0#page33
B-5685/2012 Page 29 4.5.3.1 En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d'une allégation (certitude ; volle Überzeugung, certezza). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante (überwiegende Wahrscheinlichkeit, verosimiglianza preponderante). Le juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la preuve est justifié par la difficulté d'accéder aux moyens de preuve, de sorte que l'on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité (Beweisnotstand ; cf. PATRICK L. KRAUSKOPF/ KATRIN EMMENEGGER, in : Praxiskommentar VwVG, 2009, art. 12 no 216 p. 292, MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1333 ss, spéc. p. 1345 ; arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.4 et réf. cit. et B-7633/2009 précité Swisscom consid. 156 ss et réf. cit.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, pour établir l'existence d'un lien de causalité (naturelle, adéquate ou naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple vraisemblance s'agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3, 133 III 81 consid. 4.2.2 et réf. cit. ; arrêt du TF 5P.166/2002 du 27 mai 2002 consid. 2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B- 7633/2009 précité Swisscom consid. 159 et réf. cit. ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, p. 203 ss no 1070 ss). La Haute Cour a également admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; arrêt du TF 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 2.4 ; HOHL, op. cit., p. 206 ss no 1082 ss). Si une autorité retient que la vraisemblance prépondérante est déterminante alors qu'elle eût dû être convaincue de manière certaine, il y a violation des règles sur les preuves (cf. art. 8 CC applicable en qualité de principe général du droit [cf. arrêt du TAF B-1292/2006 du 26 novembre 2007 consid. 4.3.1]). Relève en revanche de l’appréciation des preuves (cf. consid. 4.5.2), le point de savoir si, sur la base des preuves administrées, le degré de preuve requis est atteint dans un cas concret (cf. arrêts du TF 4A_60/2011 du 2 mai 2011 consid. 5.2 et 5C.167/2003 du 23 septembre 2004 consid. 7.2). 4.5.3.2 En l'occurrence, à l'instar de la procédure administrative ordinaire, la certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse
B-5685/2012 Page 30 (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.2). Les autorités de la concurrence doivent ainsi être convaincues de l'existence des éléments constitutifs de la définition de l'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Il en va de même s'agissant de la preuve de l'illicéité de l'accord (art. 5 LCart). Cependant, selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, en présence d'un état de fait économique complexe, l'exigence de la certitude doit être atténuée. La complexité des questions économiques ressortissant au droit de la concurrence doit en effet être prise en compte de manière appropriée, si bien que l'on ne saurait poser des exigences excessives quant au degré de preuve requis (cf. arrêts du TAF B- 8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.7 et réf. cit. et B- 7633/2009 précité Swisscom consid. 160 et réf. cit. ; cf. également TSCHUDIN, op. cit., p. 1336). Le Tribunal fédéral a également constaté dans son arrêt Publigroupe, en lien avec l'appréciation des circonstances du marché, qu'il s'agissait d'une analyse complexe qui reposait nécessairement sur des données économiques. Aussi, il a admis qu'au regard du but de la loi sur les cartels, à savoir empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la concurrence et promouvoir ainsi la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (cf. art. 96 Cst. et 1 LCart), les exigences liées à la preuve ne pouvaient être exagérées. Une stricte administration des preuves n'apparaissait dans ce contexte guère possible. En revanche, l’exactitude de l’analyse économique doit paraître vraisemblable et sa logique doit être intelligible et convaincante (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 8.3.2 ; arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.8 et B-7633/2009 précité Swisscom consid. 161 ; STEPHAN BREITENMOSER, Beweis- und verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, Jusletter du 20 avril 2015 no 6 ss ; cf. également à ce sujet : MARINO BALDI/FELIX SCHRANER, Die Kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge" – revisionistisch oder nur beiläufig falsch ? [ci-après : Die Kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge], PJA 2/2015 p. 269 ss, spéc. p. 275 ; CARL BAUDENBACHER, Kartellrecht : Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht?, Jusletter du 2 février 2015 no 9). Par conséquent, compte tenu de l'analyse économique qu'implique l'appréciation des effets de l'accord sur la concurrence, il y a lieu d'admettre que la preuve est apportée si les autorités de la concurrence, respectivement le tribunal, parviennent à la conclusion que l'accord en
B-5685/2012 Page 31 cause a très vraisemblablement produit des effets ; le degré de preuve requis étant alors celui de la vraisemblance prépondérante (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom consid. 162 ss.). Cette atténuation s'apparente à celle déjà opérée par le Tribunal fédéral dans d'autres domaines du droit (cf. consid. 4.5.3.1). 4.5.4 Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n'a aucune influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction du tribunal n'est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d'un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010 consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007 du 8 juin 2009 consid. 5). Dans le cas d'espèce, la charge et le fardeau de la preuve de l'existence d'une convention ou d'une pratique concertée incombent aux autorités de la concurrence (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR- Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart no 36 p. 232). 4.5.5 Dans le but de corroborer les allégués contenus dans ses écritures, la recourante a requis du juge instructeur qu'il procède à son interrogatoire ainsi qu'à l'audition de plusieurs témoins, dont Roger Guenat. Cette requête a été rejetée par décision incidente du 26 mai 2014. Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 PA, comprend notamment le droit pour le justiciable d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il y soit donné suite et de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 133 I 270 consid. 3.1). Cependant, comme il appartient à l'autorité d'établir d'office les faits pertinents (cf. consid. 4.5.1), celle-ci n'est pas liée par les offres de preuves des parties mais peut se limiter à ce qui lui paraît pertinent ; en particulier, le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener à modifier son opinion (cf. art. 12 PA ; ATF 136 I 229 consid. 5.3 et réf. cit.). Partant, il n'est procédé à l'audition de parties ou de témoins que si de telles mesures d'instruction paraissent indispensables à l'établissement des faits de la cause (cf. arrêt du TF 1C_323/2011 du 12 octobre 2011 consid. 2.2 et réf. cit.). En particulier, l'audition de témoins apparaît comme un moyen de preuve subsidiaire qui n'est utilisé qu'à titre exceptionnel lorsque les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre http://links.weblaw.ch/BVGer-A-1604/2006 http://links.weblaw.ch/BVGer-A-680/2007 http://links.weblaw.ch/ATF-133-I-270 http://links.weblaw.ch/ATF-133-I-270 http://links.weblaw.ch/1C_323/2011
B-5685/2012 Page 32 manière (cf. art. 14 al. 1 let. c PA ; arrêt du TF 5A.15/2006 du 15 juin 2006 consid. 2.1 et réf. cit.). En l'espèce, il convient de relever que Roger Guenat et Frédéric Salamin ont largement pu s'exprimer par écrit au cours de la présente procédure. Ils ont de même été entendus oralement par l'autorité inférieure en date des 11 juin 2010, 5 octobre 2010 et 2 juillet 2012, les procès-verbaux d'audition figurant au dossier de la cause. La recourante n'explique ainsi pas ce que des commentaires oraux supplémentaires apporteraient dans la présente affaire. Pour le reste, les pièces figurant au dossier sont suffisantes pour établir les faits pertinents de la cause, de sorte que l'audition des témoins proposés par la recourante ne s'avère pas nécessaire. Aussi, le tribunal, procédant par appréciation anticipée des preuves, renonce à l'interrogatoire de la recourante ainsi qu'à l'audition des témoins proposés. Partant, il y a lieu de confirmer le rejet des réquisitions de preuves déposées par la recourante. 4.6 Pour démontrer l'existence d'un accord en matière de concurrence au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart entre Roger Guenat SA et ses revendeurs durant la période en cause, l'autorité inférieure se réfère à quatre revendeurs pour lesquels il existerait des preuves claires de pressions exercées dans le but de faire respecter les prix de revente minimaux. Il s'agit des revendeurs C._______, G._______, Athleticum et d'un détaillant ayant souhaité conserver l'anonymat. Selon la recourante, ces situations concernent des réalités très différentes ; elles ne sont pas des exemples d'imposition du respect de la liste de prix. En outre, la preuve que l'ensemble des détaillants était contraint de suivre la liste officielle n'aurait pas été apportée. 4.6.1 L'autorité inférieure a tout d'abord retenu, concernant le revendeur C._______, qu'il s'agissait d'un exemple concret de retard ou d'arrêt des livraisons en 2009 et 2010 pour non-respect des prix minimaux de la liste officielle. 4.6.1.1 Dans son courrier électronique du 18 septembre 2009, C._______ a informé le secrétariat que l'un de ses fournisseurs, Roger Guenat SA, lui imposait des prix de revente minimaux et avait cessé de le livrer car il ne les respectait pas ; il a transmis des courriers électroniques attestant ses http://links.weblaw.ch/5A.15/2006
B-5685/2012 Page 33 dires. Dès le début de leur relation contractuelle en juin 2009, Roger Guenat SA l'aurait menacé de ne plus le livrer s'il fixait des prix inférieurs de 10% aux prix figurant sur la liste officielle. Le grossiste lui aurait également indiqué le nom d'un autre revendeur, Bächli, en tant que référence de prix minimaux à appliquer. Il ressort des échanges de courriels qu'en juin 2009, C._______ a pris contact avec Roger Guenat SA afin d'obtenir les "Conditions à la revente". Celle-ci les lui a remises en précisant ce qui suit : "Wie besprochen erwarten wir im Falle einer Zusammenarbeit, dass die empfohlenen Preise für euch verbindlich sind. Preise wie ihr einige Artikel von Mammut anbietet, werden wir nicht akzeptieren". De même, le 16 septembre 2009, C._______ a adressé le courriel suivant à Roger Guenat SA : "Ich bin sehr überrascht, dass ihr ohne Voranmeldung die Lieferungen an mich suspendiert habt. Gemäss Abmachung die wir mündlich miteinander in Hedingen getroffen haben darf ich meinen Kunden 10% anbieten oder der Preis eines Konkurrenten falls dieser günstiger ist. Ich halte mich strikt an unsere Abmachung. Vor 2 Monaten wurde ich von einem guten Kunden auf die Preise bei [Z] hingewiesen, welche generell 12.5% unter den empfohlenen Preisen liegen. Um den Kunden zu behalten musste ich meine Preise anpassen. Was aber immer noch mit unserer Abmachung übereinstimmt, da sie nicht unter den Preisen von [Z] liegen". C._______ a reçu, le 17 septembre 2009, la réponse suivante à son courriel : "Bei unserer mündlichen Abmachung habe ich dir ganz klar gesagt, dass die Lieferungen sofort gestoppt werden, sobald du Preise unter 10% des von uns empfohlenen Verkaufspreise angibst. Ich habe Dir den von Bächli (namentlich) angebotenen Preis als unterste Limite angeben. Das war die Abmachung die es einzuhalten gilt. Zudem erwarten wir Anpassungen in deinem Geschäftslokal, es braucht ein Schaufenster, eine gewisse Mindestmenge der von dir angebotenen Ware aus unserem Sortiment, die in deinem Geschäft ausgestellt sind und gängige Öffnungszeiten. Wenn diese Faktoren nicht vorhanden sind, betrachten wir dich als reinen Internethändler und als solcher wirst du von uns auch nicht beliefert. Diese Faktoren habe ich dir bei meinem Besuch ganz genau erklärt. Ich stehe gerne wieder zu Verfügung wenn diese Anpassungen vorgenommen sind, wir diese bei einem Besuch in deinem Geschäft überprüfen können". A réception de ce courrier, C._______ a informé Roger Guenat SA de ce qui suit : "Angehängt findest Du die [Z] Preisliste welche einer meiner wichtigsten Kunden erhalten hat. Die Preise sind generell 12.5% unter dem von euch empfohlenen VK. Dies ist ein direkter Konkurrent und ich verstehe nich[t] weshalb ich mit einem Lieferstopp belegt wurde. In unserer mündlichen
B-5685/2012 Page 34 Abmachung war klar von Bächli Sport die Rede, es wurde aber auch gesagt, dass wenn ein anderer Anbieter unter die Preise von Bächli geht, dass ich dann auch auf dieses Preisniveau gehen kann. Die von dir verlangten Anpassungen an : Öffnungszeiten, Schaufenster und Mindestmenge des Sortiments höre ich heute zum ersten Mal und ich brauche mindestens 2 Wochen Zeit um dies umzusetzen. […] In diesem Sinn möchte ich einen Vorschlag machen : Sofortige Anhebung der Preise um 2.5% auf 10% unter dem empfohlenen VK Sofortige Wiederaufnahme der Lieferungen Erstellung eines Schaufensters bis Ende September Öffnungszeiten ab 1. Okt. Mo: 09:00 bis 11:30 Di: 09:00 bis 11:30 Mi: 09:00 bis 11:30 Do: 17:30 bis 20:00 Fr: 17:30 bis 20:00 Sa: 09:00 bis 13:00 Ab 1. Okt. Petzl / Ortovox Material im Wert von mindestens Fr. 1500 im VK permanent ausgestellt im Shop Ab 1. Okt. Anpassung der Preise auf Niveau [Z]" En réponse, l'importatrice a adressé, le même jour, le courriel suivant à C._______ : "Die Abmachung war ganz klar der Preis von Bächli und bei nicht einhalten Lieferstopp. Es scheint mir auch, das[s] du bei den anderen Lieferbedingungen beim überhören der Details etwas grosszügig warst. Ab dem 26.09. bin ich für 2 Wochen abwesend, da kannst du deine Anpassungen vornehmen; sobald du bereit bist, kannst du mich […] anrufen. Nach meinem Besuch werden wir den Fall von Dir nochmals überprüfen, bis zu diesem Entscheid gilt der Lieferstopp." En date du 24 septembre 2009, Roger Guenat SA a fait savoir au revendeur que les articles qu'il avait commandés lui seraient livrés ce jour, en précisant : "Wie bereits erwähnt, fordern wir, dass Sie unsere Produkte mit maximal 10% Rabatt auf dem Listenprei[s] anbieten". Par courrier électronique du 21 octobre 2009, Bächli a écrit à Roger Guenat SA pour lui faire savoir que C._______ vendait ses produits à des prix nettement inférieurs aux siens, que ce n'était pas admissible, qu'il informerait les autres détaillants de cette situation et qu'il priait Roger Guenat SA d'intervenir auprès de ce revendeur. Il ressort des échanges ultérieurs de courriels que l'instruction a été donnée de ne pas livrer C._______, sous prétexte d'une rupture de stock.
B-5685/2012 Page 35 4.6.1.2 La recourante indique que Roger Guenat SA a livré C._______ pour la première fois en septembre 2009. Cette première livraison a été effectuée alors que C._______ n'avait pas encore fait l'objet d'une visite préalable par Roger Guenat SA – comme il est d'usage, afin de vérifier que le revendeur potentiel remplit les conditions requises –, ceci en raison du peu de personnel au service du fournisseur et du faible montant de la commande. La recourante souligne qu'au cours de la visite qui a eu lieu ultérieurement, Roger Guenat SA s'est rendue compte que C._______ ne disposait pas d'un magasin, qu'il entreposait ses produits dans une grange, qu'il n'avait pas de vitrine, que les heures d'ouverture étaient limitées à 12 heures par semaine et qu'il pratiquait des rabais de 20%. Il ne répondait de ce fait pas aux exigences contenues dans le document "Conditions à la revente". Roger Guenat SA a dès lors exigé de C._______ qu'il se conforme à ces critères s'il souhaitait continuer à être livré. Lorsqu'il s'est avéré que C._______ ne satisfaisait toujours pas auxdites conditions, Roger Guenat SA a informé celui-ci qu'elle ne pouvait plus l'approvisionner. La recourante relève à cet égard qu'il est normal que Roger Guenat SA ait fait "objection" à ce nouveau détaillant qui pratiquait des rabais élevés alors qu'il ne remplissait pas (ou pas encore) les conditions requises pour devenir un revendeur reconnu par elle. La recourante indique en effet qu'un fournisseur ne peut pas exiger de ses revendeurs des efforts dans la présentation des produits et le conseil à la vente si, dans le même temps, il approvisionne un détaillant qui pratique d'importants rabais précisément parce qu'il n'a pas investi dans l'aménagement d'un local de vente et le conseil à la clientèle ; c'est d'ailleurs pour cette raison que le concurrent Bächli est intervenu auprès de Roger Guenat SA. La recourante produit encore, en annexe à son recours, une lettre recommandée, datée du 10 novembre 2009, adressée à C._______, qui n'a pas été mentionnée par l'autorité inférieure. Dans ce courrier, Roger Guenat SA rappelle à celui-ci les conditions à satisfaire pour être admis en qualité de revendeur : "Ihre Verkaufstelle entspricht keinem dieser oben erwähnten Kriterien eines Wiederkäufers : - Lokal in einem Holzschopf - Kein Schaufenster - Verkürzte Öffnungszeiten (nur 12 Std. pro Woche gegenüber den 46 Std./Woche eines Sportgeschäftes)
B-5685/2012 Page 36 - Kein Lager - Verkauf von Ortovox Produkten via Ihrer Website ohne unser Einverständnis" La recourante en déduit que Roger Guenat SA n'a non pas cessé de livrer C._______ mais a purement et simplement refusé de l'accepter en tant que revendeur. S'il est vrai que quelques livraisons ont été effectuées à C._______, celui-ci n'a cependant jamais été agréé comme revendeur. Partant, la recourante relève que c'est à tort que l'autorité inférieure a considéré que c'était uniquement en raison de la politique de rabais pratiquée par C._______ que Roger Guenat SA avait cessé de l'approvisionner. La recourante reproche ainsi à l'autorité inférieure de ne pas avoir tenu compte des autres preuves concernant le local, les heures d'ouverture, l'absence de personnel spécialisé, alors que c'est l'ensemble de ces éléments de fait qui permet de qualifier juridiquement le refus de livrer. Selon la recourante, ce cas de figure, très particulier, ne serait dès lors pas une illustration d'une imposition de prix de revente mais un refus légitime d'entrer en relation commerciale avec un revendeur qui ne remplit pas les conditions posées par le distributeur quant à l'organisation de la vente. 4.6.1.3 L'autorité inférieure fait valoir dans sa réplique que les courriels échangés depuis juin 2009 portent sur l'importance du respect des prix et les conséquences de leur non-application, alors que le problème du local de vente n'a été, selon le dossier, évoqué que plus tard, à savoir la première fois dans le courriel du 17 septembre 2009, et ceci seulement après avoir rappelé la règle relative aux prix de vente. Dans sa réponse à ce courrier électronique, C._______ mentionne que c'est même la première fois qu'il entend parler des critères relatifs au local de vente. Il semble en revanche être informé du critère lié aux rabais maximaux. Même après la visite du magasin de C._______ et le constat que celui-là ne correspondait pas aux exigences concernant le local de vente, Roger Guenat SA n'a pas exclu de continuer à fournir C._______ à condition que celui-ci respecte les consignes de prix. Le problème premier de la relation contractuelle était bien le non-respect des prix. Quant au refus légitime de livrer C._______ soulevé par la recourante, l'autorité inférieure rétorque que Roger Guenat SA ne distribuait pas les produits Petzl en Suisse par le biais d'un système de distribution sélective. Elle relève à cet égard que le document "Conditions à la revente" est un document interne qui pose des conditions très générales. Il ne comprend pas d'interdiction de revendre à des distributeurs non agréés. Des obligations ou critères plus spécifiques
B-5685/2012 Page 37 concernant la distribution des produits ne sont pas non plus précisés. Le terme de "distributeur agréé" ou une dénomination équivalente n'apparaît d'ailleurs dans aucun document. 4.6.1.4 Sur le vu de ce qui précède, le tribunal retient que C._______ ne respectait pas les prix de revente minimaux fixés par Roger Guenat SA ni ne considérait devoir le faire. Aussi, il y a lieu d'admettre qu'aucune convention portant sur les prix n'a été passée entre le grossiste et ce revendeur, celui-ci l'ayant refusée. Cela étant, si C._______ ne remplissait pas les exigences contenues dans le document "Conditions à la revente" comme cela ressort du courriel précité du 17 septembre 2009 et de la lettre recommandée du 10 novembre 2009, il appert sans équivoque des courriels saisis lors de la perquisition que Roger Guenat SA a imposé à C._______ des prix de revente minimaux, en le menaçant d'interrompre ses livraisons en cas de non-respect de ceux-ci. Le fait que les livraisons auraient également cessé pour le motif que C._______ ne satisfaisait pas aux "Conditions à la revente" n'y change rien. Peu importe à cet égard qu'il s'agissait ou non d'un système de distribution sélective. Le cas C._______ atteste la manière de procéder de Roger Guenat SA pour imposer des prix de revente minimaux à ses revendeurs. De même, il ressort des faits ayant conduit à la non-livraison de C._______ que Bächli, de son côté, considère devoir respecter ces prix et attend de même de tous les revendeurs ; ces éléments seront examinés plus loin. 4.6.2 L'autorité inférieure se réfère également à la situation d'un autre revendeur de Roger Guenat SA, G._______. 4.6.2.1 Il ressort du dossier que ce magasin a, dès son ouverture en octobre 2006, pratiqué une politique de prix agressive en comparaison avec ses deux concurrents locaux, J._______ et H._______ AG. J._______ s'en est d'ailleurs plainte auprès de Roger Guenat SA. Deux courriels internes concernant ce magasin ont été saisis lors de la perquisition de Roger Guenat SA. Le premier, envoyé le matin du 28 novembre 2006, a la teneur suivante : "Ne pas livrer un M. G._______, nouveau magasin de sport (à côté de J._______) il fait du rabais 20% à tous ses clients, J._______ est fâché !!! ce qui est normal ! Donc : NE PAS LIVRER, s'il vient demander : informer O._______ de suite ! […]"
B-5685/2012 Page 38 Le second courriel, envoyé le même jour en fin d'après-midi, indique ce qui suit : "Pour info, je suis passée voir le magasin ce matin après ma visite chez J._______. C'est un magasin Intersport, beaucoup de vêtements modernes et du Mammut (vêtements et technique) et Black-D (technique). J._______ a annul[é] ses commandes BD et Mammut déjà pour cet hiver et pour l'été prochain. Il ne prend plus ces marques. A plus, on en reparlera, pour l'instant j'ai été en espionne dans ce magasin (je me suis pas annoncée). Ils ne nous ont pas contactés et j'ai informé le bureau." 4.6.2.2 Dans la décision contestée, l'autorité inférieure relève qu'il appert du courriel du 28 novembre 2006 que Roger Guenat SA ne livrait pas G._______ ; soit qu'elle avait cessé de le livrer, soit qu'elle n'avait pas commencé. Quoi qu'il en soit, dans les deux hypothèses, G._______ ne recevait pas les produits de Roger Guenat SA en raison de sa politique de prix agressive, laquelle ne correspondait pas aux directives du grossiste. Or, G._______ fait, depuis 2007, partie des revendeurs agréés de Roger Guenat SA, si bien que l'autorité inférieure en a