Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-562/2015 stm/rob/stm
Zwischenverfügung v o m 11 . M a i 2015
Besetzung Einzelrichter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner. In der Beschwerdesache
Parteien Rola Security Systems AG, Baslerstrasse 30, 8048 Zürich, vertreten durch Rechtsanwälte lic. iur. Patrik Blöchlinger und lic. iur. Marco Sulser, Klein Rechtsanwälte AG, Beethovenstrasse 7, Postfach 2755, 8022 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL, KBB / Rechtsdienst, Fellerstrasse 21, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb, und/oder Dr. Pandora Notter, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle,
Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Freihändige Vergabe - Weiterführung der Wartung und des Supports der Software ORMA, SIMAP Meldungsnummer 846877 (Projekt-ID 120196),
B-562/2015 wird festgestellt und in Erwägung gezogen, dass der Beschwerde mit Zwischenentscheid vom 21. April 2015 grundsätzlich die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, wobei der Vergabestelle zugleich der Bezug von Teilleistungen gestattet worden ist, dass die Vergabestelle zunächst am 24. April 2015 darauf hingewiesen worden ist, dass sie allfällige Abdeckungsvorschläge für die Internetpublikation des Zwischenentscheids umgehend vorzubringen habe, worauf gleichentags entsprechende Anträge gestellt worden sind, dass nach einem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag vom 28. April 2015 mit Eingabe der Vergabestelle vom 30. April 2015 ohne Begründung um die Schwärzung weiterer Stellen ersucht und als Beilage einen Abdeckungsvorschlag einreicht worden ist, welcher über den gerichtlichen Vorschlag hinausgeht, dass die Vergabestelle aufgefordert worden ist, ihre Abdeckungsvorschläge vom 30. April 2015 zu begründen und namentlich allfällige Geheimhaltungsinteressen geltend zu machen, was mit Eingabe vom 8. Mai 2015 geschehen ist, dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 8. Mai 2015 zunächst grundsätzlich festhält, sie könne in der generellen Publikation von Zwischenentscheiden zur aufschiebenden Wirkung "keinen Mehrwert erkennen"; das Interesse der Öffentlichkeit am Einblick in das Wirken des Bundesverwaltungsgerichts sei gegenüber dem Interesse an einer beförderlichen und unbefangenen Verfahrensleitung sowie den berechtigten Geheimhaltungsinteressen abzuwägen, dass die Vergabestelle bereits mit elektronischer Mitteilung vom 24. April 2015 darauf hingewiesen hat, dass sie diesen Mehrwert auch darum nicht erkenne, weil die im Internet publizierten Entscheide zum Zeitpunkt der Publikation nicht rechtskräftig seien, womit von einem Antrag der Vergabestelle auf vollständigen Verzicht auf die Publikation und nur eventualiter von einem Antrag auf Berücksichtigung der Abdeckungsvorschläge der Vergabestelle auszugehen ist, dass die Publikation der Entscheide als "Information von Amtes wegen" erfolgt (Titel des 2. Abschnitts des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [Informationsreglement; SR 173. 320.4]; vgl. auch Art. 5 des Informationsreglements),
B-562/2015 dass gemäss Art. 6 des Informationsreglements die materiellen Entscheide im Internet publiziert werden, wobei Prozessentscheide publiziert werden, falls sie für die Öffentlichkeit von Interesse sind (Art. 6 Abs. 2 des Informationsreglements), dass die Internet-Publikation der Entscheide im Unterschied zur BVGE- Publikation ausserdem in der Regel erfolgt bevor feststeht, ob ein Rechtsmittel dagegen erhoben wird (vgl. Art. 6 Abs. 3 des Informationsreglements), dass Zwischenentscheide zur aufschiebenden Wirkung bzw. vorsorglichen Massnahmen im öffentlichen Beschaffungswesen praxisgemäss in anonymisierter Form elektronisch publiziert werden, dass die Vergabestelle zu Recht nicht geltend macht, dass diese Praxis dem Begriff "Prozessentscheide" widersprechen würde, dass unbestritten ist, dass vergaberechtlichen Zwischenentscheiden zur aufschiebenden Wirkung eine zentrale bzw. herausragende Bedeutung zukommt, weshalb diese in Dreierbesetzung ergehen (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/19, E. 1.2; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1325; HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott (Hrsg.), Fachhandbuch Verwaltungsrecht, S. 1056), dass im vorliegenden Fall jedenfalls ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Informationsreglements anzunehmen ist, da eine freihändige IT-Beschaffung vorliegt, welcher im Nachgang des bekannt gewordenen Microsoft-Falles (BGE 137 II 313) und mit Blick auf die Kritik an der Verwaltungspraxis zu freihändigen Vergaben und der mangelhaften Beschaffungsstatistik (vgl. zuletzt den Artikel "Lücken bei der Kontrolle von Beschaffungen des Bundes", online seit 1. Mai 2015, von Christian Brönnimann im Tagesanzeiger; http://www.tagesanzeiger.ch/schweiz/ standard/Luecken-bei-der-Kontrolle-von-Beschaffungen-des-Bundes/story/ 27108011, zuletzt besucht am 11. Mai 2015) bereits als solcher ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Informationsreglements entgegengebracht wird, selbst wenn sie – zumindest bisher – nicht als "cause célèbre" geführt wird, dass auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Transparenz bzw. Zugänglichkeit der Judikatur erhebliche Bedeutung zukommt (BGE
B-562/2015 139 I 129 E. 3.3; BGE 133 I 106 E. 8.3), womit auch öffentliche Geheimhaltungsinteressen und Geschäftsgeheimnisse mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz in der Regel nicht zum vollständigen Verzicht auf die Publikation führen dürfen, dass indessen überwiegende Interessen eine Anonymisierung oder teilweise Abdeckung rechtfertigen können (vgl. Urteile des BVGer B-4024/2010 vom 8. November 2010 E. 4.2 und B-5579/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 5.3), dass indessen die Abdeckung – jedenfalls ohne besonders triftige Gründe – nicht dazu führen darf, dass das Urteil nicht mehr verständlich ist (BGE 133 I 106 E. 8.3), dass im vorliegenden Fall unbestritten ist, dass die Fachanwendung ORMA des fedpol sicherheitsrelevant ist, womit eine gewisse Vorsicht am Platze ist in Bezug auf die detaillierte Beschreibung des Systems und dessen Wartung, dass die Vergabestelle pauschal geltend macht, es bestünden überwiegende Geheimhaltungsinteressen im vorliegenden Fall in Bezug auf die Abdeckung der durch die Vergabestelle geschwärzten Passagen, dass der Vergabestelle in Bezug auf die Erwägung 5.2 dahingehend gefolgt werden kann, dass der erste abgedeckte Satz als systembeschreibend anzuerkennen und von der Publikation auszunehmen ist, wogegen in Bezug auf die letzten beiden Sätze das Ziel der Verständlichkeit des Urteils überwiegt (Seite 17; die letzten beiden abgedeckten Sätze; vgl. dazu die materiellen Ausführungen in E. 5.8.2 [Seite 24]), womit dem Antrag auf Abdeckung insoweit nicht entsprochen werden kann, dass es auch nicht angezeigt erscheint, den gesamten Leistungsbeschrieb in E. 5.8.1 (Seite 21 f.) abzudecken, zumal die darin enthaltenen Angaben zumindest teilweise sehr allgemein gehalten sind und ein Geheimhaltungsinteresse jedenfalls insoweit nicht ersichtlich ist,
B-562/2015 dass demnach die Leistungen der Lieferantin in E. 5.8.1 im Sinne einer teilweisen Abdeckung wie folgt zu umschreiben sind: - "Dienstleistungen zur Unterstützung des Betriebs und Leistung von Supportarbeiten […]. Zu den hauptsächlichen Auftragspositionen zählen der Datenbanksupport, die Datenbankbereinigung und Wartungsarbeiten auf Grund von Anpassungsanforderungen aus dem operativen Umfeld […]. - Fallweise notwendige individuelle Softwareanpassungen von Systemkomponenten u.a. im Zusammenhang mit der Umstellung auf neue Versionen [relevanter Software; …]. - Leistungen für fallweise notwendige individuelle Softwareanpassungen aufgrund von Gesetzesänderungen und/oder veränderter Vorgaben im Zusammenhang mit internationalem Koordinations- und Kooperationsaufgaben. - Beschaffung von zusätzlichen Lizenzen. Die Beschaffung von zusätzlichen Lizenzen wirkt sich auf die Kosten für die Softwarepflege aus.", dass der Vergabestelle als Beilage zu dieser Verfügung eine abgedeckte Version des Zwischenentscheids vom 21. April 2015 zugestellt wird, wie er publiziert wird, dass die vorliegende Verfügung vergleichbar den Anordnungen lautend auf Gutheissung von Akteneinsichtsbegehren nicht unmittelbar zu vollstrecken ist (vgl. dazu etwa die Zwischenverfügung des BVGer B-2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 7), dass vielmehr in Aussicht gestellt wird, dass die Publikation nach Ablauf von sechs Kalendertagen nach der postalischen Zustellung der vorliegenden Zwischenverfügung erfolgt, sofern dem Bundesverwaltungsgericht nicht seitens der Vergabestelle angezeigt wird, dass eine Anfechtung des vorliegenden Zwischenentscheids erwogen wird.
B-562/2015 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Zustellung der Eingabe der Vergabestelle vom 8. Mai 2015 an die Beschwerdeführerin zur Kenntnis. 2. 2.1. Der Zwischenentscheid vom 21. April 2015 wird im Sinne von Art. 6 Abs. 2 des Informationsreglements publiziert. 2.2. In teilweiser Gutheissung der Anträge der Vergabestelle wird die Umschreibung der Funktionalität der Fachanwendung ORMA in Erwägung 5.2 teilweise abgedeckt. 2.3. In teilweiser Gutheissung der Anträge der Vergabestelle wird die Umschreibung der Leistungen der Lieferantin bzw. Zuschlagsempfängerin in Erwägung 5.8.1 teilweise abgedeckt. 2.4. Soweit weitergehend werden die Abdeckungsanträge der Vergabestelle abgewiesen. 3. Zustellung der zur Publikation bestimmten Version des Zwischenentscheides vom 21. April 2015 an die Beschwerdeführerin und die Vergabestelle. 4. Die Anweisung zur Internetpublikation zuhanden des bundesverwaltungsgerichtlichen Informatikdienstes erfolgt, soweit dem Gericht nicht innert sechs Kalendertagen seitens der Vergabestelle angezeigt wird, dass gegen den vorliegenden Zwischenentscheid eine Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten erwogen wird. 5. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem Entscheid in der Hauptsache befunden.
B-562/2015 6. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; mit Beilagen gemäss Ziffern 1 und 3 hiervor; Einschreiben, vorab in elektronischer Form mit Beilage) – die Vergabestelle (Rechtsvertreter; mit Beilage gemäss Ziffer 3 hiervor; Einschreiben, vorab in elektronischer Form mit Beilage) – die Zuschlagsempfängerin (A-Post)
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Rohner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Mai 2015