Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Abteilung II B-5592/2013
Urteil v o m 1 6 . September 2015 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Michael Peterli, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Bianca Gloor.
Parteien X._______, wohnhaft in Deutschland, vertreten durch Advokatin Elisabeth Maier, Hauptstrasse 104, 4102 Binningen, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand Invalidenrente (Rentenanspruch), Verfügung der IVSTA vom 28. Juni 2013.
B-5592/2013 Sachverhalt: A. Der am […] geborene, verheiratete, aus Deutschland stammende und in seiner Heimat wohnhafte X._______ (nachfolgend: Versicherter oder Beschwerdeführer) war während über 23 Jahren in der Schweiz erwerbstätig und entrichtete dementsprechend Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). Nachdem der Versicherte im Juni 2008 in seiner angestammten Tätigkeit als Lagermitarbeiter arbeitsunfähig geworden ist, stellte sein Arbeitgeber ihm einen Ersatz-Arbeitsplatz als Betriebsmitarbeiter zur Verfügung. Per Ende Juni 2010 wurde dem Versicherten seine Arbeitsstelle aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme und langer Arbeitsabwesenheit gekündigt (vgl. IV act. 33). B. Am 13. Februar 2009 meldete sich der Versicherte mit Formular vom 29. Dezember 2008 bei der IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV- Stelle AG) zum Leistungsbezug an und machte geltend, seit 17. Juni 2008 an Rückenschmerzen im Lendenwirbelbereich zu leiden. Die IV-Stelle AG nahm in der Folge das Abklärungsverfahren auf. Am 17. August 2009 unterzog sich der Versicherte einer Operation, bei welcher eine dorsoventrale Repositionsspondolydese L5/S1 mit uni Liff-Cage von links durchgeführt wurde. Weiter wurde am 2. März 2010 eine ISG-Denervation beidseits und am 11. Juni 2010 eine Metallentfernung des Schraubenstabsystems durchgeführt. C. Mit Mitteilung vom 1. Juni 2010 teilte die IV-Stelle AG dem Versicherten mit, dass aufgrund seines Gesundheitszustandes zur Zeit keine Eingliederungsmassnahmen möglich seien und daher ein allfälliger Rentenanspruch geprüft werde (vgl. IV act. 30). Nach weiteren Abklärungen verfügte die IV- Stelle AG am 17. Juni 2011 die Abweisung des Rentenbegehrens mangels rentenbegründeter Invalidität (vgl. IV act. 53). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau vom 15. Februar 2012 teilweise gutgeheissen und zur weiteren Abklärung, insbesondere zur Durchführung einer polydisziplinären Begutachtung, an die IV-Stelle AG zurückgewiesen (vgl. IV act. 59).
B-5592/2013 D. In der Folge wurde das Zentrum für Medizinische Begutachtung (nachfolgend: ZMB) mit der Begutachtung des Versicherten beauftragt. Die ZMB- Gutachter hielten in ihrem Gutachten vom 4. April 2013 fest, dass die bisherige, körperlich schwere Tätigkeit im Lager eines Holzhandelfachgeschäfts dem Versicherten nicht mehr zumutbar sei. In einer adaptierten Tätigkeit, die körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere, rückenadaptierte Tätigkeiten umfasse, bestehe heute keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Der Versicherte wäre vollschichtig mit vollem Rendement in einer solchen adaptierten Tätigkeit einsetzbar. E. Nachdem der Arzt des Regionalärztlichen Dienstes der Vorinstanz (nachfolgend: RAD) med. pract. A._______ in seiner Stellungnahme vom 16. April 2013 ausführte, das ZMB-Gutachten sei schlüssig und nachvollziehbar (vgl. IV act. 95), stellte die IV-Stelle AG dem Versicherten mit Vorbescheid vom 30. April 2013 die Abweisung seines Leistungsbegehrens in Aussicht. Dagegen erhob der Versicherte mit Schreiben vom 23. Mai 2013 Einwände (vgl. IV act. 101). F. Mit Verfügung vom 18. Juni 2013 wies die IV-Stelle AG das Gesuch des Versicherten um unentgeltliche Verbeiständung im Vorbescheidverfahren ab. Mit Verfügung vom 28. Juni 2013 bestätigte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) den Vorbescheid der IV-Stelle AG vom 30. April 2013 und wies das Begehren um Ausrichtung einer Invalidenrente ab. G. Gegen diese Verfügungen der IV-Stelle AG vom 18. Juni 2013 und der Vorinstanz vom 28. Juni 2013 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Maier, mit Eingabe vom 19. August 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen. Bezüglich der Verfügung betreffend Invalidenrente vom 28. Juni 2013 beantragt er die Zusprechung einer Invalidenrente, eventualiter die Einholung eines Gerichtsgutachtens und subeventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Abklärungen. Bezüglich der Verfügung betreffend unentgeltliche Rechtspflege im Vorbescheidverfahren beantragt er die Bewilligung derselben.
B-5592/2013 H. Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil vom 3. Oktober 2013 auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 18. Juni 2013 betreffend unentgeltliche Verbeiständung im Vorbescheidverfahren nicht ein und überwies die Sache zur weiteren Behandlung an das Versicherungsgericht des Kantons Aargau (vgl. Prozessnr. B-4634/2013). I. Mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2013 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde gegen die Verfügung vom 28. Juni 2013 betreffend Invalidenrente abzuweisen. Sie verweist diesbezüglich auf die Stellungnahme der IV-Stelle AG vom 15. Oktober 2013. J. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. November 2013 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren gutgeheissen und lic. iur. Maier als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt. K. Mit Replik vom 13. November 2013 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. L. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2013 reichte der Beschwerdeführer unaufgefordert zwei Arztberichte ein, welche in der Folge der Vorinstanz zur allfälligen Stellungnahme weitergeleitet wurden. M. Die Vorinstanz hielt in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2014 an ihren Anträgen fest und verweist auf die Stellungnahme der IV-Stelle AG vom 13. Januar 2014. N. Zu den weiteren unaufgeforderten Eingaben des Beschwerdeführers vom 27. März, 21. Mai und 4. November 2014 sowie vom 7. Januar 2015 nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 2. Mai und 11. Juni 2014 ergänzend Stellung und verwies insbesondere auf die jeweiligen Stellungnahmen der IV- Stelle AG.
B-5592/2013 O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird – sofern erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen der IV- Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a - 26bis und 28 - 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 28. Juni 2013. Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 60 ATSG). Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist er besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG). Damit ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
B-5592/2013 die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, 2008, Art. 62 N. 40). 2.3 Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E.2, je mit Hinweisen). 3. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 3.1 Der Beschwerdeführer ist deutscher Staatsangehöriger und lebt in Deutschland, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Gemäss Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs in der am 1. April 2012 in Kraft getretenen Fassung (vgl. den Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des An-hangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit [AS 2012 2345]) wenden die Vertragsparteien untereinander namentlich – unter Vorbehalt vorliegend nicht relevanter Anpassungen – die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; geändert durch die Verordnung [EG] Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 [ABl. L
B-5592/2013 284 S. 43]) sowie die Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (SR 0.831.109.268.11) an. Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne der erwähnten Koordinierungsverordnungen zu betrachten (vgl. Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Fallen Personen in den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Verordnung), haben sie nach Art. 4 der Verordnung auf Grund der Rechtsvor-schriften eines Mitgliedstaats die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Entsprechendes galt nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71. Soweit das FZA beziehungsweise die auf dieser Grundlage anwendbaren gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen vorsehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invalidenrente damit grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 257 E. 2.4). Demnach richten sich die Bestimmung der Invalidität, die Berechnung des Invaliditätsgrades und der Rentenhöhe auch nach dem Inkrafttreten des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4), insbesondere dem IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201), dem ATSG sowie der entsprechenden Verordnung vom 11.September 2002 (ATSV, SR 830.11). 3.2 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene schweizerischen Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass der angefochtenen Verfügung vom 28. Juni 2013 in Kraft standen; weiter aber auch alle übrigen Vorschriften, die für die Beurteilung der streitigen Verfügung im vorliegend massgeblichen Zeitraum von Belang sind. Dies sind die auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen der 5. IV-Revision (AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155) und ab 1. Januar 2012 die
B-5592/2013 zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretenen Bestimmungen des ersten Massnahmenpakets der 6. IV-Revision (AS 2011 5659 bzw. AS 2011 5679). 4. Nachfolgend sind die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzulegen. 4.1 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 8 ATSG) und beim Eintritt der Invalidität während der vom Gesetz vorgesehenen Dauer Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) geleistet hat, d.h. während mindestens drei Jahren gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG. Diese Bedingungen müssen kumulativ gegeben sein. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen während mehr als drei Jahren Beiträge an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung geleistet, womit die beitragsmässigen Voraussetzungen für den Bezug einer ordentlichen Invalidenrente erfüllt sind (vgl. IV act. 4 S. 2). Zu prüfen bleibt damit, ob und gegebenenfalls ab wann und in welchem Umfang er invalid im Sinne des Gesetzes (geworden) ist. 4.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). 4.3 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertels-
B-5592/2013 rente. Die Ermittlung des Invaliditätsgrades erfolgt anhand eines Vergleichs zwischen den möglichen Erwerbseinkommen ohne und mit Gesundheitsschaden. Gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (siehe BGE 130 V 253 E. 2.3 und E. 3.1) – was vorliegend der Fall ist. 4.4 Anspruch auf eine Invalidenrente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c). Nach Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt. Ziel dieser Regelung ist, dass sich die versicherten Personen möglichst rasch bei der Invalidenversicherung anmelden, damit die Eingliederung noch möglichst grosse Erfolgschancen hat. 4.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4; BGE 115 V 133 E.2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
B-5592/2013 4.6 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medizinischen Unterlagen frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (vgl. Urteil Bundesgericht [BGer] 8C_787/2013 vom 14. Februar 2014 E. 3.1). 4.7 Für die Beurteilung des Rentenanspruchs sind Feststellungen ausländischer Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz nicht verbindlich (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI 1996, S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E.2). Vielmehr unterstehen auch aus dem Ausland stammende Beweismittel der freien Beweiswürdigung des Gerichts (vgl. zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung BGE 125 V 351 E. 3a). 4.8 4.8.1 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c). 4.8.2 Auch die Stellungnahmen des RAD müssen den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen. Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen, spielt doch die fachliche Qualifikation des Experten für die richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle. Bezüglich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gut-achtens müssen sich Verwaltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Experten verlassen können. Nimmt der RAD selber keine Untersuchung vor, hat er zunächst zu überprüfen, ob die medizinischen Akten ein vollständiges Bild über Anamnese, Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben (vgl.
B-5592/2013 zu den Anforderungen an einen Aktenbericht Urteil BGer 8C_653/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 5.2, Urteil BGer I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1) bzw. ob ein von ihm angefordertes Gutachten den Anforderungen der Rechtsprechung entspricht und die im konkreten Fall erforderlichen Untersuchungen vorgenommen und dokumentiert wurden. 5. Die angefochtene Verfügung vom 28. Juni 2013 mit der vorinstanzlichen Feststellung, wonach der Beschwerdeführer keinen rentenbegründenden Invaliditätsgrad aufweist, basiert hauptsächlich auf dem interdisziplinären ZMB-Gutachten vom 4. April 2013. 5.1 Im Konsens der am Gutachten beteiligen Ärzte wurden dem Beschwerdeführer folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gestellt: – Status nach dorsoventraler Spondylodese LWK5/S1 bei Olisthesis am 17.08.2009 und Status nach Metallentfernung – Status nach ISG-Denervierungen 01/2011 und 03/2010 – Multisegmentale degenerative Discopathien im Bereiche der LWS und aktivierte Osteochondrose lumbosacral linksbetont (MRT LWS 02/2012) – Ansatztendinose am medialen Beckenkamm beidseits – Mässiggradige muskuläre Dysbalance (Trapezius beidseits, Knieflexoren beidseits)
Des Weiteren stellten die Ärzte folgende Diagnosen ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit: – Nikotinabusus mit Verdacht auf COPD (Chronisch obstruktive Lungenerkrankung) – Chronischer Äthylabusus, nach Angabe abstinent seit vier Wochen mit – aktuell normalen Transaminasen, normalem CDT – leichter alkoholischer Wesensänderung – leichter kognitiver Störung anamnestisch
5.2 In internistischer Hinsicht führte Dr. med. B._______, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, aus, der Beschwerdeführer finde sich in gutem Allgemein- und Ernährungszustand. Er wirke freundlich, kooperativ und gebe bereitwillig Auskunft. Es bestehe guter affektiver Kontakt und man gewinne nicht den Eindruck einer Aggravation. Das An- und Auskleiden sowie das Besteigen und Verlassen der Untersuchungsliege seien ohne
B-5592/2013 Problem geschehen. Es habe ein deutlich erhöhter Blutdruck festgestellt werden können. Dieser sei kontroll- und allenfalls behandlungsbedürftig. Des Weiteren lasse der Lungenauskulationsbefund den Verdacht auf das Vorliegen einer COPD aufkommen. Es empfehle sich die Durchführung einer Lungenfunktionsprüfung zur Verifizierung einer allfälligen COPD bei Nikotinabusus. Aus allgemeinmedizinischer und internistischer Sicht bestehe heute eine gut erhaltene Restarbeitsfähigkeit. 5.3 Anlässlich der rheumatologischen Untersuchung führte der Beschwerdeführer aus, er verspüre beim Gehen, Stehen und Sitzen jeweils nach einer gewissen Zeit verstärkt lokale Schmerzen. Wenn er die Körperposition wechseln könne, gehe es besser. Er verspüre einen Husten- und Niesschmerz. Im Liegen gehe es ihm gut, daher sei das Schlafen auch kein Problem. Der Beschwerdeführer teilte zudem mit, dass er Physiotherapien kaum mehr durchführe. Die für ihn schmerzlindernd gewesene Wassergymnastik werde aus versicherungstechnischen Gründen kaum mehr verordnet. Medikamente nehme er keine mehr ein. Er habe sich unter zentralen Analgetika matt, schlapp und müde gefühlt und diese schliesslich nach Rücksprache mit dem Hausarzt abgesetzt. Der rheumatologische Teilgutachter Dr. med. C._______, Facharzt für Rheumatologie, führte aus, in der klinischen Untersuchung habe sich reproduzierbar als Schmerzursache eine Druckdolenz im Bereich der Spina iliaca posterior superior beidseits gefunden. Hier seien die Beschwerden deutlich stärker als im Bereich der Lendenwirbelsäule. Klinisch seien diese Beschwerden im Sinne einer Ansatztendinose als lokalisiertes Weichteilschmerzsyndrom zu interpretieren. Passend zu diesem Befund habe der Beschwerdeführer beim Lasègue Manöver, bei der Flexion der gestreckten Beine im Hüftgelenk, lokale Schmerzen angegeben, da es dabei lokal zu einem Zug komme. Auf der anderen Seite sei es dem Beschwerdeführer möglich gewesen, die Langsitzposition ohne Schmerzangabe einzunehmen. Radiologisch bestünden multisegmentale Discopathien. Anamnestisch bestünden auch Hustenschmerzen sowie ein deutlich bewegungs- und belastungsabhängiger Schmerz. Es sei davon auszugehen, dass zumindest ein Teil der Beschwerden auch im Sinne der discogenen Schmerzen interpretiert werden müsse. Deutlich im Vordergrund stünden aber die erwähnten ansatztendinotischen Beschwerden am medialen Beckenkamm beidseits. Aufgrund dieser Beurteilung bestehe bezüglich einer körperlichen Schwerarbeit mit zum Teil ungünstigen Arbeitspositionen, wie sie der Beschwerdeführer zuletzt ausgeübt habe, eine weiterhin höhergradige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Dagegen bestehe aus rein rheumatologischer Sicht in einer überwiegend leichten, selten mittelschweren und rückenadaptierten
B-5592/2013 Tätigkeit keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Diese Beurteilung gelte ab Untersuchungsdatum. Aufgrund der Aktenlage könnten keine retrospektiven Angaben gemacht werden. Eine Lokalinfiltration mit einem Depot-Steroidpräparat, eine zusätzliche topische Therapie, allenfalls auch lokale Ultraschallbehandlungen könnten geeignet sein, die lokalen Beschwerden des Beschwerdeführers zu vermindern. 5.4 Der psychiatrische Teilgutachter Dr. med. D._______, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, führte aus, dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen über lumbale Schmerzen klage. Psychiatrische Vorberichte lägen nicht vor und psychiatrische Behandlungen hätten bisher nicht stattgefunden. Nach dem AMDP-System (System zur standardisierten Erfassung und Dokumentation eines psychopathologischen Befundes, das international Anwendung findet) würden sich heute klinisch kaum relevante kognitive Störungen finden. Es läge eine etwas hyperthyme Persönlichkeit mit pauschalisierendem Schildern, Bagatellisierung und Vorbeireden vor. Insgesamt seien die Befunde nach AMDP heute wenig ausgeprägt und entsprächen einer beginnenden alkoholischen Wesensänderung. Daneben müsse aber darauf hingewiesen werden, dass der Beschwerdeführer offensichtlich jahrelang bei seinen Eltern, nach dem Tode des Vaters alleine mit der Mutter, gelebt habe. Eine effektive Loslösung vom Elternhaus sei offensichtlich erst vor wenigen Jahren erfolgt. Der Beschwerdeführer habe ein zurückgezogenes soziales Leben in Deutschland gehabt, viel gearbeitet, um sich dann längere Auslandaufenthalte leisten zu können. Auch wenn die kognitiven Tests, welche anlässlich der klinischen Untersuchung durchgeführt worden seien, unauffällig gewesen seien, schliesse dies Leistungsminderungen bei komplexeren Anforderungen nicht aus. Offensichtlich habe der Beschwerdeführer aber trotz persistierendem Alkoholabusus über Jahre diesbezüglich in seinem Berufsleben keine Einschränkungen erfahren müssen. Diagnostisch bestehe heute aus psychiatrischer Sicht keine psychiatrische Diagnose mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. In einer dem intellektuellen Vermögen des Beschwerdeführers angepassten Tätigkeit bestehe heute eine vollschichtige Arbeitsfähigkeit. Aufgrund der Befürchtungen des Beschwerdeführers erscheine es sinnvoll, dem Beschwerdeführer bei der Wiederaufnahme einer geeigneten Tätigkeit eine kurze Einarbeitungszeit von vier bis acht Wochen zu gewähren. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bestehe eine leichte Wesensveränderung bei Status nach chronischem Alkoholabusus. https://de.wikipedia.org/wiki/System https://de.wikipedia.org/wiki/Dokumentation https://de.wikipedia.org/wiki/Psychopathologischer_Befund
B-5592/2013 5.5 Die Gutachter hielten schlussfolgernd fest, dass die Veränderungen am muskuloskelettären Apparat relevant für die Arbeitsfähigkeit seien. Diesbezüglich habe der Beschwerdeführer über – unter Belastung zunehmende – erhebliche lumbale Rückenschmerzen geklagt, welche heute gut mit den somatischen klinischen Befunden korrelieren würden. Im Vordergrund würden aufgrund der klinischen Untersuchung die ansatztendinotischen Beschwerden am medialen Beckenkamm beidseits stehen. An dieser Lokalisation hätten reproduzierbar die für den Beschwerdeführer im Vordergrund stehenden Beschwerden ausgelöst werden können. Dagegen bestünden derzeit über den Sacroiliacalgelenken keine wesentlichen Dolenzen. In den klinischen Untersuchungen hätten aktuell auch im Bereich der Lendenwirbelsäule keine starken Beschwerden provoziert werden können. Die entsprechende negative Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit begründe sich durch die multisegmentalen Discopathien, die eine verminderte Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule begründen würden. Es bestehe beim Beschwerdeführer offensichtlich ein Status nach langjährigem Äthylabusus. Es sei bisher, auch unter Alkoholgebrauch, nie zu einer Verminderung der Arbeitsfähigkeit aus diesen Gründen gekommen. Aktuell sei der Beschwerdeführer nach seinen Angaben seit ca. vier Wochen abstinent. Die bei ihnen durchgeführten Laborabklärungen hätten normale Transaminasen und ein normales CDT gezeigt. Auch sei eine Ultraschalluntersuchung der Leber, zumindest 2009, unauffällig gewesen. Letztlich vermöge dies heute einen aktuellen zirrhotischen Umbau nicht vollständig auszuschliessen, dennoch würden die heute objektivierbaren Befunde keine Verminderung der Arbeitsfähigkeit begründen. Dasselbe gelte für den erheblichen Nikotinabusus mit Verdacht auf COPD. Dieses Leiden habe heute keine Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Die bisherige Tätigkeit im Lager eines Holzhandelfachgeschäfts, welche eine körperlich schwere Tätigkeit darstelle, sei dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Aufgrund der verminderten Belastbarkeit der LWS sei die Arbeitsunfähigkeit als dauernd anzusehen. In einer adaptierten Tätigkeit, die körperlich leichte bis intermittierend mittelschwere, rückenadaptierte Tätigkeiten umfasse, bestehe heute keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Der Beschwerdeführer wäre vollschichtig mit vollem Rendement in einer solchen adaptierten Tätigkeit einsetzbar.
B-5592/2013 6. 6.1 Für die Beurteilung des streitigen Rentenanspruchs entscheidend sind die gesundheitlichen Beeinträchtigungen und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit nach Ablauf der Wartezeit. 6.2 Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Lagermitarbeiter seit 17. Juni 2008 dauerhaft arbeitsunfähig ist, weshalb die einjährige Wartezeit am 17. Juni 2009 erfüllt ist. Strittig ist hingegen, ob und in welchem Umfang der Beschwerdeführer nach Ablauf der Wartezeit in einer leidensangepassten Tätigkeit arbeitsunfähig ist. 6.3 Die Vorinstanz stützt sich sowohl für die aktuelle als auch für die retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit hauptsächlich auf das ZMB-Gutachten vom 4. April 2013. 6.4 Der Beschwerdeführer erachtet das ZMB-Gutachten vom 4. April 2013 dagegen als mangelhaft und nicht schlüssig. Insbesondere rügt er die von den Gutachtern vorgenommene retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit. 7. Nachfolgend ist zu prüfen, ob das ZMB-Gutachten vom 4. April 2013 den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an ein beweiskräftiges medizinisches Gutachten gerecht wird. 7.1 Aus dem ZMB-Gutachten geht klar hervor, dass die Gutachter den Gesundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers insbesondere im Zeitpunkt der Untersuchung beurteilt haben. Wiederholt haben sie explizit auf den heutigen Beurteilungszeitpunkt hingewiesen. Die Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers durch die ZMB-Gutachter im Zeitpunkt der Untersuchung (28. Januar bis 1. Februar 2013) erscheint schlüssig und ist nicht zu beanstanden. So wurde der aktuelle Gesundheitszustand sorgfältig und umfassend in internistischer, psychiatrischer und orthopädischer Hinsicht untersucht. Die Gutachter berücksichtigten die geklagten Beschwerden und setzten sich mit diesen sowie dem Verhalten des Beschwerdeführers auseinander.
B-5592/2013 Die Darlegung der Zusammenhänge sowie der gesamtmedizinischen Beurteilung der aktuellen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers sind sodann im Ergebnis einleuchtend und nachvollziehbar. 7.2 In Bezug auf eine retrospektive Beurteilung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers und der Festsetzung der Arbeitsfähigkeit haben die Gutachter festgehalten, dass dem Beschwerdeführer eine leidensadaptierte Tätigkeit bereits zwei Monate nach der Operation vom 17. August 2009 möglich gewesen sei. Diese retrospektive Beurteilung der Gutachter ist im Gegensatz zu der aktuellen Beurteilung weder schlüssig begründet noch nachvollziehbar. Sie widerspricht auch – wie in nachfolgender Erwägung aufzuzeigen ist – den teilweisen sehr ausführlichen medizinischen und echtzeitlichen Einschätzungen der behandelnden Ärzte des Beschwerdeführers. 8. 8.1 Retrospektiv präsentierte sich die medizinische Aktenlage vor der ZMB-Begutachtung insbesondere hinsichtlich der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit im Wesentlichen wie folgt: – Aus dem Protokoll des Erstgesprächs mit dem Beschwerdeführer bezüglich Frühintervention vom 15. April 2009 geht hervor, dass er nach seiner Umplatzierung zum Betriebsmitarbeiter per 24. November 2008 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % aufgewiesen hat. Der Beschwerdeführer selbst erachtete sich hinsichtlich leichten bis teilweisen mittelschweren wechselbelastenden Tätigkeiten als vollschichtig arbeitsfähig (vgl. IV act. 9). – Aus dem Bericht der Klinik E._______ vom 15. April 2009 geht hervor, dass der Beschwerdeführer vom 12. bis 21. März 2009 in stationärer Behandlung gewesen sei. Die behandelnden Ärzte erachteten den Beschwerdeführer in adaptierten Tätigkeiten als arbeitsfähig (vgl. IV act. 14 S. 7 ff.). – Im ärztlichen Attest vom 6. Juli 2009 führte Dr. med. F._______, Facharzt für Orthopädie, aus, aus fachorthopädischer Sicht sollten keine schweren körperlichen Tätigkeiten mit Rotation im Lumbalbereich, häufiges Bücken wie auch schweres Heben und Tragen durchgeführt werden. Geeignet seien leichtere körperliche Tätigkeiten mit Wechselbelastung im Stehen, Gehen und Sitzen (vgl. IV act. 17).
B-5592/2013 – Prof. Dr. med. G._______, Facharzt für Orthopädie und Unfallchirurgie, von der Klinik H._______ kommt in seinem Bericht vom 11. August 2009 zum Schluss, dass die glaubhaften Beschwerden für den Beschwerdeführer nur durch eine Fusion L5/S1 mit Reposition durch Pedikelschrauben-Stabsystem und intervertebralen Cage von dorsal (UNILIF) zu beseitigen seien. Er empfehle daher eine Spondylodese (vgl. IV act. 73 S. 24 f.). – Aus dem Bericht der Klink H._______ vom 26. August 2009 geht hervor, dass die von Prof. Dr. med. G._______ empfohlene Operation am 17. August 2009 durchgeführt wurde. Nach der Operation sei eine Mobilisation unter Vollbelastung im angepassten Mieder für 12 Wochen empfohlen worden. Auf das Heben schwerer Lasten, sportliche Betätigung als auch auf das tiefe Sitzen sollte in den nächsten Wochen verzichtet werden. Der Beschwerdeführer habe im guten Allgemeinzustand und mit weiterhin unauffälligen Wundverhältnissen am 10. postoperativen Tag in die weitere ambulante Betreuung entlassen werden können (vgl. IV act. 73 S. 22). – Aus dem Bericht von Dr. med. I._______, Facharzt für Orthopädie, Physikalische und Rehabilitative Medizin, und Dr. med. J._______, Facharzt für Orthopädie, vom 7. Dezember 2009 geht hervor, dass sich der Beschwerdeführer vom 10. November bis zum 1. Dezember 2009 in der Klinik K._______ in stationärer Behandlung befunden habe. Sie führten aus, dass weiterhin ein komplikationsloser postoperativer Behandlungsverlauf bestehe. Das bis zur Entlassung erzielte postoperative Funktionsergebnis sei jedoch als noch nicht zufriedenstellend einzustufen und bedürfe einer konsequenten ambulanten Weiterbehandlung. Unter Anwendung der Leitlinien zur sozialmedizinischen Leistungsbeurteilung bei Bandscheiben- und bandscheibenassoziierten Erkrankungen sei bei einsegmentaler Spondylodese an der LWS mit komplikationslosem Verlauf nach spätestens einem Jahr postoperativ ein vollschichtiges Leistungsvermögen für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten zu erwarten. Voraussetzung sei allerdings im Rahmen notwendiger Kompensationsmechanismen eine suffizient auftrainierte Rumpfmuskulatur, gleichzeitig sollten die Tätigkeiten weiterhin weitestgehend wirbelsäulengerecht durchführbar sein, insbesondere seien längere Rumpfvorneigungshaltungen (mit und ohne Gewichtsbelastung), zusätzliche Rotations-Fehlbelastungskomponenten und regelmässige Hebe- und Tragebelastungen über 10 kg zu meiden (vgl. IV act. 23 S. 2 ff).
B-5592/2013 – Dr. med. L._______, Facharzt für Allgemeine Medizin, bescheinigte dem Beschwerdeführer vom 2. Juli 2009 bis 24. März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit (vgl. IV act. 25 S. 3). – Dr. med. F._______ führte in seinem Bericht vom 19. Januar 2010 aus, der Beschwerdeführer beklage seit zwei Wochen nach Intensivierung des ambulanten Rehaprogramms zunehmende Beschwerden im Lumbalbereich zeitweilig ausstrahlend bis dorsaler Oberschenkel und Kniekehle links (vgl. IV act. 34 S. 5). – Gemäss dem Bericht der Klinik H._______ vom 26. März 2010 habe am 25. März 2010 eine erneute Operation mit ISG-Denervation bds. stattgefunden. Zur Anamnese wurde ausgeführt, es bestehe eine typische ISG-Beschwerdesymptomatik postoperativ. Probeinfiltrationen hätten dem Beschwerdeführer kurzzeitige Besserung gebracht. Nun bestehe eine erneute Schmerzexazerbation (vgl. IV act. 34 S. 1 f.). – Aus dem Bericht der Klinik H._______ vom 3. August 2010 geht hervor, dass am 11. Juni 2010 eine Operation zur Metallentfernung des Schraubensystems stattgefunden habe. Während des stationären Aufenthaltes sei die Beschwerdesymptomatik deutlich zurückgegangen. Der Beschwerdeführer habe nahezu beschwerdefrei entlassen werden können. Nach Abschluss der Wundheilung (ca. 10 Tage nach der Operation) sollten keine Einschränkungen und keine Leistungsminderungen mehr bestehen. Eine stufenweise Wiedereingliederung zum langsamen Eingewöhnen an körperliche Belastung werde empfohlen. Nach erfolgreicher Wiedereingliederung sollte die Arbeitsfähigkeit 100 % betragen (vgl. IV act. 38). – Im Bericht der Klinik H._______ vom 15. November 2010 wurde ausgeführt, dass weiterhin eine Arbeitsunfähigkeit bestehe. Die letzte ärztliche Kontrolle habe am 13. Oktober 2010 stattgefunden. Dem Beschwerdeführer seien keine körperlich belastenden Tätigkeiten mehr zumutbar. Angepasste Tätigkeiten seien im Rahmen einer Eingliederung mit vier Stunden zu Beginn zu empfehlen (vgl. IV act. 41). – Im Bericht der Klinik H._______ vom 22. Februar 2011 wurde erwähnt, dass der Beschwerdeführer für eine erneute Denervierung der ISG-Gelenke beidseits vom 2. Februar 2011 bis 4. Februar 2011 in stationärer Behandlung gewesen sei. Aufgrund der starken Arthrose der Iliosacralfugen und der vorangegangenen Wirbelsäulenoperation könne in der
B-5592/2013 zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Lagermitarbeiter keine Arbeitsfähigkeit mehr zugesprochen werden. In einer angepassten Tätigkeit könne bei wechselnden Belastungen zwischen Stehen, Sitzen und Gehen wieder eine volle Erwerbsfähigkeit erreicht werden. Sie würden vier Wochen nach der durchgeführten Denervierung den Wiedereinstieg probeweise mit 4 Stunden empfehlen. Schweres Heben sollte vermieden werden, ebenso Tätigkeiten in bückender oder kniender Arbeitsposition (vgl. IV act. 44). – Im Abschlussbericht der Klinik M._______ vom 19. Oktober 2011 wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nach stationärem Aufenthalt vom 27. September bis 18. Oktober 2011 arbeitsfähig für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten entlassen worden sei (vgl. IV act. 74 S. 11 ff.). – Dr. med. L._______ berichtete am 31. Mai 2012, dass der Beschwerdeführer in behinderungsangepassten Tätigkeiten seit 1. Januar 2010 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % aufweise (vgl. IV act. 74 S. 1 ff.). – Dr. med. F._______ hielt am 24. Mai 2012 fest, dass dem Beschwerdeführer eine wechselbelastende Tätigkeit ohne schweres Heben und Tragen bzw. ohne Zwangshaltung und Bücken während vier bis sechs Stunden pro Tag zumutbar seien (vgl. IV act. 73 S. 2 ff.). – Im Schreiben des Beschwerdeführers vom 10. August 2013 an die IV- Stelle AG teilt dieser mit, dass er sich die Aufnahme einer angepassten Tätigkeit nach einer Einarbeitungszeit von einigen Monaten zu 50 % bis 100 % vorstellen könnte. Er könnte sich eine Anstellung als Portier oder eine leichte Lagerarbeit oder ähnliches vorstellen. Am 13. August 2013 habe er ein Vorstellungsgespräch (vgl. IV act. 117 S. 2). 8.2 Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts erscheint aufgrund der vorangehend dargelegten medizinischen Berichte folgender Verlauf der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit als plausibel: Nach Ablauf der Wartezeit am 17. Juni 2009 hat für die Ausübung einer leidensangepassten Tätigkeit keine Arbeitsunfähigkeit bestanden. Weder die echtzeitlichen Berichte der behandelnden Ärzte noch der Beschwerdeführer selbst geht von einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus (vgl. Bericht von Dr. med. F._______ vom 6. Juli 2009 und Protokoll Erstgespräch vom 15. April 2009; IV act. 9 und act. 14 S. 7 ff.). Eine anschlies-
B-5592/2013 sende Verschlechterung des Gesundheitszustands führte zu einer Rückenoperation, welche am 17. August 2009 durchgeführt wurde. Es erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers bereits vor dieser Operation verschlechtert hat. So ist zu Gunsten des Beschwerdeführers ab August 2010 von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Nachvollziehbar erscheint, dass der Beschwerdeführer bis zur Beendigung der Rehabilitationsphase Ende November 2010 vollständig arbeitsunfähig gewesen ist. Widersprüchlich stellt sich jedoch der weitere Verlauf der Arbeitsfähigkeit dar. Der Hausarzt Dr. med. L._______ bescheinigte eine bis 24. März 2010 anhaltende Arbeitsunfähigkeit (vgl. IV act. 25 S. 3). In seinem Bericht vom 31. März 2012, welche jedoch keine echtzeitliche Festlegung der Arbeitsfähigkeit enthält, führte er dagegen aus, ab ca. 1. Januar 2010 sei der Beschwerdeführer für adaptierte Tätigkeiten 50 % arbeitsfähig gewesen (vgl. IV act. 74 S. 1 ff.). Dr. med. F._______ beschrieb in seinem Bericht vom 19. Januar 2010 zunehmende Beschwerden ab Januar 2010 (vgl. IV act. 34 S. 5). Die von Dr. med. F._______ festgehaltene Verschlechterung der Beschwerdesymptomatik spricht zusammen mit der Tatsache, dass am 25. März 2010 erneut eine Operation hat durchgeführt werden müssen, nicht für eine langfristige Besserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers. Am 11. Juni 2010 fand ein erneuter operativer Eingriff statt, bei welchem das Metall des Schraubenstabsystems entfernt wurde. Anschliessend wurde ein deutlicher Rückgang der Beschwerdesymptomatik und eine erhebliche Steigerung der Leistungsfähigkeit beschrieben. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts erscheint es aufgrund der echtzeitlichen Beurteilungen der behandelnden Ärzte und dem Beschwerdeverlauf des Beschwerdeführers überwiegend wahrscheinlich, dass nach der Operation vom 17. August 2009 bis Ende Juni 2010 (Abschluss der Wundheilung der Operation vom 11. Juni 2010) durchgehend eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Dies entspricht auch den Ausführungen von Dr. med. I._______ und Dr. med. J._______, wonach bei Bandscheiben- und bandscheibenassoziierten Erkrankungen bei einsegmentaler Spondylodese an der LWS mit komplikationslosem Verlauf nach spätestens einem Jahr postoperativ ein vollschichtiges Leistungsvermögen für körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeiten zu erwarten sei (vgl. IV act. 23 S. 2 ff.). Nachdem sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach der Operation vom 11. Juni 2010 erheblich verbesserte, empfahlen die Ärzte der Klinik H._______ in ihren Berichten vom 3. August und 15. November 2010 eine stufenweise Eingliederung mit vier Stunden zu Beginn. Diese ab Juli 2010 festgesetzte Arbeitsfähigkeit von 50 % für adaptierte Tätigkeiten erscheint aufgrund des nachweislich verbesserten Gesundheitszustands überzeugend. Am 3.
B-5592/2013 Februar 2011 fand eine erneute Denervierung statt, weshalb der Beschwerdeführer für den ganzen Monat Februar 2011 als arbeitsunfähig zu erachten ist. Ab März 2011 ist in Übereinstimmung mit den Ärzten der Klinik H._______ wieder von einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit für adaptierte Tätigkeiten auszugehen. Ab dem Untersuchungszeitpunkt durch die ZMB-Ärzte (28. Januar bis 1. Februar 2013) ist eine weitere erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers nachvollziehbar ausgewiesen, weshalb ab Februar 2013 von einer 100 %igen Arbeitsfähigkeit in adaptierten Tätigkeiten auszugehen ist. 9. Zusammengefasst kann somit festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf der Wartezeit am 17. Juni 2009 in einer angepassten Tätigkeit 100 % arbeitsfähig gewesen ist. Diese vollständige Arbeitsfähigkeit dauerte bis Ende Juli 2009. Anschliessend war der Beschwerdeführer von August 2009 bis Ende Juni 2010 für jegliche Tätigkeiten arbeitsunfähig. Ab Juli 2010 bis Ende Januar 2011 lag eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkeiten vor. Im Februar 2011 war der Beschwerdeführer den ganzen Monat vollständig arbeitsunfähig. Ab März bis Ende Januar 2013 lag wiederum eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit für adaptierte Tätigkeiten vor. Ab Februar 2013 verbesserte sich die Arbeitsfähigkeit dahingehend, dass ab diesem Zeitpunkt eine 100 %ige Arbeitsfähigkeit für adaptierte Tätigkeit vorgelegen hat. 10. Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Beschwerdeverfahren verschiedene Arztberichte eingereicht, welche erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 28. Juni 2013 verfasst wurden. Diesbezüglich gilt festzuhalten, dass das Gericht bei der beschwerdeweisen Überprüfung in der Regel den Sachverhalt zu Grunde legt, wie er sich der Verwaltung bot. Arztberichte neueren Datums sind nur insoweit zu würdigen, als diese mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Verfügungszeitpunkt zu beeinflussen (BGE 116 V 80 E. 6b, ZAK 1989 S. 111 E. 3b mit Hinweisen). Vorliegend erlauben die erst nach Verfügungserlass erstellten medizinischen Dokumente keine direkten und unmittelbaren Rückschlüsse auf die im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens am 28. Juni 2013 bestehende Situation und sind daher nicht geeignet, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses entscheidend zu beeinflussen (vgl. BGE 121 V 362 E. 1b in fine und BGE 116 V 80 E. 6b). Sollten die medizinischen Berichte neueren
B-5592/2013 Datums Befunde resp. Hinweise auf mögliche weitere Diagnosen enthalten, die zu einer invaliditätsrechtlich relevanten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit führen, wäre der Beschwerdeführer gehalten, diesbezüglich ein neues Gesuch bei der Vorinstanz zu stellen. 11. 11.1 Voraussetzung für das Entstehen eines Rentenanspruchs ist, dass der Beschwerdeführer eine Erwerbsunfähigkeit in anspruchserheblichen Umfang aufweist. Nachfolgend ist deshalb anhand eines Einkommensvergleichs der Invaliditätsgrad zu prüfen. 11.2 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist dabei entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (BGE 135 V 59 E. 3.1, 134 V 325 E. 4.1 mit Hinweisen). Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflicherwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist – wie hier – kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen nach Eintritt der Invalidität mehr gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder zumindest keine zumutbare Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Rechtsprechung die gesamtschweizerischen Tabellenlöhne gemäss den vom BFS periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) heranzuziehen (vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Massgebend sind dabei die monatlichen Bruttolöhne (Zentralwerte) im jeweiligen Wirtschaftssektor. Für die Bestimmung des Invalideneinkommens anhand von Tabellenlöhnen bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens lediglich noch leichte Arbeiten verrichten können, ist in der Regel vom durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn für Männer oder Frauen bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau 4 des Arbeitsplatzes) auszugehen. Dabei sind in erster Linie die Lohnverhältnisse im privaten Sektor massgebend (SVR 2002 UV Nr. 15 E. 3c cc). Da den Tabellenlöhnen generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde liegt, ist eine Umrechnung auf eine betriebsübliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit erforderlich (BGE 126 V 75 E. 3b bb).
B-5592/2013 Es gilt zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitstätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Diesem Umstand ist mit einem Abzug vom Tabellenlohn Rechnung zu tragen (BGE 124 V 321 E. 3b bb; SVR 2007 IV Nr. 11 S. 41 E. 3.2; RKUV 2003 U 494 S. 390 E. 4.2.3). Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3, 126 V 75 E. 5b bb und cc; AHI 2002 S. 69 ff. E. 4b). 11.3 11.3.1 Die Vorinstanz hat sich bei der Ermittlung des Validenlohnes korrekterweise auf die Angaben des ehemaligen Arbeitgebers des Beschwerdeführers abgestützt. Demnach hätte der Beschwerdeführer im Jahr 2009 ein Einkommen von jährlich Fr. 66'300.– erzielt (vgl. IV act. 7 S. 3). 11.3.2 Das Invalideneinkommen als Mitarbeiter für leichte und wechselbelastende Verweistätigkeiten, welche dem Beschwerdeführer gemäss ärztlicher Einschätzung noch zumutbar sind, ist durch Ermittlung des Durchschnitts für verschiedene Tätigkeiten gemäss LSE-Tabellen 2008, Tabelle TA1, Niveau 4, Zentralwert Männer festzulegen. Es beträgt Fr. 4'806.– und ist gemäss der Entwicklung des Lohnindexes (1939 = 100, Entwicklung von 2092 auf 2136) auf das Niveau des Jahres 2009 aufzuindexieren. Für das Jahr 2009 ist demzufolge von einem Einkommen von Fr. 4'907.10 bei einem Pensum von 40 Wochenstunden auszugehen. Aufgerechnet auf die durchschnittliche betriebliche Arbeitszeit aller Branchen im Jahr von 41,6 Wochenstunden ergibt dies ein monatliches Einkommen von Fr. 5'103.40 (Fr. 4'907.10 : 40 x 41,6). Unter Berücksichtigung der persönlichen Umstände des Beschwerdeführers hat ihm die Vorinstanz einen leidensbedingten Abzug von 10 % gewährt. Dies erscheint angemessen und ist nicht zu beanstanden. Demzufolge ergibt sich nach dem leidensbedingten Abzug von 10 % ein Invalideneinkommen von monatlich Fr. 4'593.05 resp. Fr. 55'116.60 jährlich.
B-5592/2013 11.3.3 Der Vergleich von Valideneinkommen und Invalideneinkommen am 17. Juni 2009 (Ablauf Wartezeit) ergibt einen Invaliditätsgrad von gerundet 16,87 % [(Fr. 66'300.– - Fr. 55'116.60) x 100 : Fr. 66'300.–]. Dieser Invaliditätsgrad berechtigt nach Ablauf des Wartejahres nicht zum Bezug einer Invalidenrente. 11.4 11.4.1 Ab August 2009 hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers derart verschlechtert, dass er für jegliche Tätigkeiten arbeitsunfähig gewesen ist. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad von 100 %. 11.4.2 Gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV ist eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat. Der Beschwerdeführer hat demnach ab 1. November 2009 einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente. 11.5 11.5.1 Ab Juli 2010 hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbessert, so dass ihm ab diesem Zeitpunkt eine angepasste Verweisungstätigkeit im Umfang von 50 % möglich gewesen ist. 11.5.2 Aus der Gegenüberstellung des Valideneinkommens von Fr. 66'300.– und des Invalideneinkommens in der Höhe von Fr. 27'558.30 (50 % von Fr. 55'116.60) resultiert ein Invaliditätsgrad von 58,43 % (für die Berechnung des Validen- und Invalideneinkommens siehe E. 11.3 hiervor). 11.5.3 Gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Die ab Ende Juli 2010 eingetretene Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, welche eine anspruchsbeeinflussende Änderung zur Folge hat, ist daher erst ab 1. Oktober 2010 zu berücksichtigen – nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Die ab 1. November 2009
B-5592/2013 ausgewiesene ganze Invalidenrente des Beschwerdeführers ist demnach per 1. Oktober 2010 auf eine halbe Invalidenrente zu reduzieren. 11.6 Die Verschlechterung des Gesundheitszustands im Februar 2011, welche zu einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit für den Monat Februar 2011 führte, ist in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 IVV nicht zu berücksichtigen, da die Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit weniger als drei Monate gedauert hat. 11.7 11.7.1 Ab Februar 2013 hat sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verbessert. Ab diesem Zeitpunkt ist er für angepasste Verweisungstätigkeiten 100 % arbeitsfähig. 11.7.2 Bei einem Valideneinkommen von Fr. 66'300.– sowie einem Invalideneinkommen von Fr. 55'116.60 ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 16,87 % (für die Berechnung des Validen- und Invalideneinkommens siehe E. 11.3 hiervor). Dieser Invaliditätsgrad berechtigt nicht zum Bezug einer Invalidenrente. 11.7.3 Die ab Februar 2013 eingetretene Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, welche eine anspruchsbeeinflussende Änderung zur Folge hat, ist in Anwendung von Art. 88a Abs. 1 IVV erst ab 1. Mai 2013 zu berücksichtigen – nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Demzufolge ist die ab 1. Oktober 2010 ausgewiesene halbe Invalidenrente bis zum 30. April 2013 zu befristen. 12. Gemäss diesen Erwägungen ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung vom 28. Juni 2013 aufzuheben und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab 1. November 2009 bis 30. September 2010 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente und ab 1. Oktober 2010 bis 30. April 2013 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen. 13. 13.1 Die Verfahrenskosten sind nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da jedoch der teilweise unterliegenden Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG) und dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. November
B-5592/2013 2013 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, sind hier keine Verfahrenskosten zu erheben. 13.2 Der teilweise obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, hat der Rechtsvertreter, der mit Verfügung vom 12. September 2013 als amtlich bestellter Anwalt eingesetzt wurde (Art. 65 Abs. 2 VwVG), Anspruch auf ein amtliches Honorar zu Lasten der Gerichtskasse. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). 13.3 Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers weist in ihrer Kostennote vom 15. August 2013 für die Periode vom 19. Juni 2013 bis 15. August 2013 ein Anwaltshonorar von Fr. 2'145.70 und Auslagen von Fr. 46.50 zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 175.40 aus. Aus ihrer Kostennote vom 7. Januar 2015 für die Periode vom 23. August 2013 bis 7. Januar 2015 geht ein Anwaltshonorar von Fr. 666.30 und Auslagen von Fr. 278.10 zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 75.55 hervor. Die Mehrwertsteuer ist vorliegend nicht zu entschädigen (vgl. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 des Mehrwertsteuergesetzes vom 12. Juni 2009 [MWSTG, SR 641.20], siehe auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit Hinweis), weshalb die Parteientschädigung demnach auf Fr. 3'312.– festzusetzen ist. Aufgrund der gestellten Anträge und des Verfahrensausgangs obsiegt der Beschwerdeführer rund zur Hälfte, womit er Anspruch auf Parteientschädigung von Fr. 1'656.– hat. Die andere Hälfte, also Fr. 1'656.–, ist als amtliches Honorar aus der Gerichtskasse zu leisten. 13.4 Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer der Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn er zu hinreichenden Mitteln gelangt (Art. 65 Abs. 4 VwVG).
B-5592/2013 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung vom 28. Juni 2013 aufgehoben und dem Beschwerdeführer von 1. November 2009 bis 30. September 2010 eine ganze Invalidenrente und von 1. Oktober 2010 bis 30. April 2013 eine halbe Invalidenrente zugesprochen wird. Weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Akten gehen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils an die Vorinstanz zur Berechnung der Rentenbeträge zurück. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'656.– (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zugesprochen. 5. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin lic. iur. Elisabeth Maier zu Lasten der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'656.– (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zugesprochen.
B-5592/2013 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Bianca Gloor
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 21. September 2015