Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Décision confirmée par le TF par arrêt du 14.09.2020 (2C_790/2019)
Cour II B-5553/2016
Arrêt d u 1 0 juillet 2019 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Daniel Willisegger et Ronald Flury, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties X._______, représenté par Maître Philippe Reymond, avocat, recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Interdiction d’exercer.
B-5553/2016 Page 2 Faits : A. La banque privée A._______ SA en liquidation (ci-après : la banque A._______ ou la banque), sise à B._______, est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du Canton de C._______ depuis 1977. Par décision de l’ancienne Commission fédérale des banques (CFB) du 26 août 1999, elle a été autorisée en qualité de banque et de négociant en valeurs mobilières en mains étrangères. La banque A._______ faisait partie du groupe financier A._______ (ciaprès : le groupe A._______). Avant que celui-ci n’entreprenne une réorganisation de sa structure dès la fin de l’année 2013, la banque A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ SA, E._______ (ciaprès : A.D._______), elle-même détenue à 100 % par A.F._______ (ciaprès : A.F._______), société financière également domiciliée à E._______. Cette dernière était à son tour détenue à 45 % par A.G._______ SA (ci-après : A.G._______), E._______, société non financière ; celle-ci était détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA, E._______, dont les actionnaires majoritaires étaient des proches de la famille A._______. I._______ SA (ci-après : I._______), société non financière et non soumise à une autorité de surveillance prudentielle, dont le siège se trouvait à E._______ était détenue à 100 % par A.G._______. À la suite de la restructuration, la banque A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ elle-même détenue à 100 % par A.F._______. Cette dernière était à son tour détenue à 49,26 % par J._______ SA au K._______, contrôlée à 100 % par I._______. Celle-ci était détenue à 100 % par A.G._______ qui restait détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA. Le conseil d’administration de la banque A._______, dont X._______ (ciaprès : le recourant) était membre, se composait aussi bien d’administrateurs siégeant simultanément au sein d’autres entités du groupe que d’administrateurs ne siégeant que dans la banque A._______. Le conseil supérieur constituait l’organe suprême du groupe A._______, non statutaire, qui se réunissait à Q._______ au moins une fois par mois ; il se composait d’un puis de deux membres des différentes branches de la famille A._______, seul le membre le plus âgé de chaque branche familiale ayant le droit de vote. Le recourant en était membre sans droit de vote. Le conseil supérieur agissait comme un organe informel de contrôle sur le
B-5553/2016 Page 3 groupe A._______, y exerçant son influence par le biais de sa participation majoritaire dans le capital de A.H._______ SA. Dans le contexte de L._______ (ci-après : L._______) commandé par la Banque M._______ (ci-après : la Banque M._______) et réalisé par N._______ à compter du 14 octobre 2013 en vue de la préparation de la mise en place d’une surveillance bancaire centralisée au sein de l’Union européenne, il est apparu que les comptes de A.G._______ présentaient, au 30 septembre 2013, une augmentation substantielle du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012. Par décision du 21 juillet 2014, l’assemblée générale extraordinaire de la banque A._______ a accepté une offre de reprise d’une partie de sa clientèle par la O._______ SA, décidant la dissolution et la liquidation ordinaire de la banque résiduelle. A.a À la fin du mois d’août 2014, la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA chargé d’enquête. Sa décision se fondait sur la découverte d’irrégularités comptables matérielles et de difficultés financières sérieuses qui pouvaient déclencher une crise financière pour l’ensemble du groupe A._______. Exposant le déroulement des événements au sein de la banque après ces découvertes, elle a indiqué avoir de forts soupçons que la banque A._______ et ses organes aient enfreint, à de réitérées reprises, le droit de la surveillance et que les informations nécessaires pour juger, de façon complète, l’état de fait ne pouvaient être recueillies que par le biais d’un contrôle sur place réalisé par un spécialiste indépendant. Elle a donc requis du chargé d’enquête l’établissement d’un rapport portant sur d’éventuels manquements au droit de la surveillance. Le rapport devait notamment porter sur les points suivants : « a) L’activité commerciale principale ainsi que l’organisation de [la banque A._______], les interactions entre [la banque A._______] et ses filiales avec sa/ses sociétés mères ou actionnaires. b) Les relations personnelles, financières et fonctionnelles entre [la banque A._______], le [groupe A._______] et avec des tiers. c) Le moment où [la banque A._______], respectivement ses organes, ont été informés des difficultés financières du [groupe A._______]. Il faudra notamment prendre en compte le rôle de certains organes de [la banque A._______] dans d’autres entités du [groupe A._______].
B-5553/2016 Page 4 d) Le moment où [la banque A._______] a commencé à proposer ou à investir les fonds de sa clientèle dans des produits du [groupe A._______] ([A.G._______] et [I._______] notamment). Il faudra également examiner quand elle a, le cas échéant, cesser d’y procéder totalement. e) L’exposition de [la banque A._______] ainsi que des clients de [la banque A._______] aux produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014. En particulier, il s’agira de déterminer l’évolution pour chaque année. Une attention accrue devra être portée sur l’année 2013, la période entre le 31.12.2013 et le 01.04.2014 ainsi qu’entre le 01.04.2014 et la décision de mise en liquidation volontaire de [la banque A._______] du 22 juillet 2014. f) La répartition de l’exposition aux produits du [groupe A._______] en fonction du type de relation contractuelle entretenue par [la banque A._______], avec le client de 2009 à 2014. g) Le moment des défauts de paiement sur les produits du [groupe A._______], par type de produits et par type de relation contractuelle, avec les clients de [la banque A._______]. Il s’agira de déterminer les potentielles pertes que les clients de [la banque A._______] pourraient subir en lien avec les placements dans les produits du [groupe A._______]. h) Déterminer qui a pris l’initiative d’investissement dans les produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014 puis qui a pris l’initiative de leur renouvellement. i) Les instructions des clients de [la banque A._______] relativement aux placements dans des produits du [groupe A._______]. Il s’agira d’examiner également les éventuels cas où les instructions du client n’ont pas été suivies par [la banque A._______] et les cas où [la banque A._______] a agi sans instruction du client. De même, devra être examiné le respect par [la banque A._______] du niveau de risque défini par le client. j) La nature et les différents types de relations contractuelles que [la banque A._______] entretenait avec la clientèle concernée par les placements dans des produits du [groupe A._______]. k) Le nombre, la nature et le contenu des plaintes déposées contre [la banque A._______] par ses clients. l) L’existence éventuelle d’un conflit d’intérêt pour [la banque A._______] dans la promotion, le conseil ou l’investissement dans des produits du [groupe A._______]. m) L’analyse de la gestion des risques de crédit par [la banque A._______], en relation avec le [groupe A._______] également. n) La connaissance de [la banque A._______] des produits du [groupe A._______], en incluant également celles dont elle disposait sur les sociétés
B-5553/2016 Page 5 du [groupe A._______] elles-mêmes. Ces informations devront être mises en relation avec l’analyse du risque de crédit fait par la banque. o) L’information fournie aux clients de [la banque A._______], par celle-ci ou par le [groupe A._______], relativement à sa situation financière ou à celle du groupe. p) L’information fournie par [la banque A._______] à sa clientèle relativement aux produits financiers du [groupe A._______], ainsi que par rapport à l’adéquation de l’investissement. q) Le rôle joué par [la banque A._______] dans la promotion, le conseil et la vente de produits financiers du [groupe A._______] tels que [A.G._______] ou [I._______] à ses clients. Il s’agira également d’examiner le rôle et les instructions remises aux gestionnaires, par les organes et la haute direction ainsi que tout autre système incitatif tel que des primes ou le Service Level Agreement du 1er janvier 2013. L’influence de l’actionnaire de [la banque A._______] devra être examinée. r) Le système de surveillance des risques de concentration et de la contrepartie de [la banque A._______]. s) L’influence des investissements opérés par la clientèle de [la banque A._______] sur les produits du [groupe A._______] (valeur, importance, volume). t) Les rapports actuels et passés entretenus avec la société [S._______] SA, en y incluant toute autre société apparentée à celle-ci. u) La réduction en 2013/2014 de la limite des prêts en relation avec les produits du [groupe A._______]. v) Le degré de sophistication de la clientèle de [la banque A._______]. Cet examen devra être mis en relation avec une analyse de la concentration des investissements dans des produits du [groupe A._______] par la clientèle de [la banque A._______]. w) L’éventualité d’une absence de prospectus au sens de l’art. 1156 CO quant aux produits du [groupe A._______. x) Les circonstances et la décision de rediriger les investissements dans le [groupe A._______] vers [I._______], en remplacement de [A.G._______]. y) Le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction (actuelle et ancienne) de [la banque A._______] dans les faits sous enquête. Il s’agira d’examiner les circonstances qui influencent négativement ou remettent en question la garantie d’une activité irréprochable de [la banque A._______], des anciens et actuels membres des organes de la haute direction. Cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles.
B-5553/2016 Page 6 z) Exposer toutes éventuelles irrégularités constatées dans le cadre du mandat de chargé d’enquête, les noms des personnes responsables ou impliquées dans ces irrégularités ainsi que tout élément pertinent que le chargé d’enquête considérera comme utile à la compréhension des faits sous enquête. » A.b Dans un rapport daté du 3 septembre 2014 concernant la banque A._______ et portant sur la question des risques d’exposition juridique à l’égard des clients pour les investissements dans les produits du groupe A._______, P._______ SA s’y est référée à un courrier de la FINMA du 30 juin 2014 le nommant en qualité de chargé d’audit afin de l’assister dans son travail de supervision intensive. A.c Par décision du 17 septembre 2014, la FINMA a décidé du retrait des autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières de la banque A._______ ; en outre, elle a prononcé sa faillite, compte tenu du surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds propres. A.d En date du 1er octobre 2015, P._______ SA a rendu un rapport à la FINMA. Il ressort du résumé des principaux constats factuels qu’une partie importante du financement des activités du groupe A._______ consistait en des fonds levés, notamment par A.G._______, auprès de clients des entités bancaires du groupe, par l’émission de notes ou l’acceptation de dépôts fiduciaires ; qu’une proportion importante des fonds ainsi levés provenait de clients de la banque A._______, dont l’activité de banque privée proprement dite n’a connu qu’un modeste développement ; que l’absence de données fiables sur la situation financière de A.G._______ était une problématique connue de longue date au sein de la banque suisse, cela n’ayant pas dissuadé les organes de la banque suisse de mettre à disposition de ses clients des investissements dans cette société ; que les organes n’ont pas su identifier les conflits d’intérêts existant entre le groupe A._______ et la banque A._______, en particulier celui existant entre l’activité de gestionnaire de fortune et d’intermédiaire financier pour le compte et dans l’intérêt du groupe A._______ ; que les intérêts du groupe A._______ et ceux de la banque et de ses clients ne coïncidaient pas, plaçant les personnes membres à la fois des organes faîtiers du groupe A._______ et du conseil d’administration de la banque A._______ dans une situation de conflits d’intérêts ; que le management n’avait pas effectué un suivi suffisamment effectif des recommandations de l’organe de révision, faute d’en appréhender les risques et d’en comprendre les enjeux, l’organe de révision ayant expressément relevé l’absence de regard critique de la part du management sur les informations obtenues
B-5553/2016 Page 7 sur la situation financière de A.G._______ ; qu’à la fin de l’année 2013, les membres du conseil d’administration de la banque A._______ également membres du conseil supérieur connaissaient le surendettement de A.G._______ alors qu’ils n’ont informé ni les membres suisses du conseil d’administration ni le comité exécutif de la banque, ni la FINMA ; qu’en revanche, dès ce moment, apparaît une étroite coordination des membres dirigeants du groupe financier avec la Banque M._______ et des mesures prises par cette dernière dont la FINMA ne sera pas informée ; que le comité exécutif a appris le surendettement de A.G._______ au plus tard le 1er avril 2014, la majorité des membres du conseil d’administration l’ayant appris le 14 avril 2014 ; que, jusqu’à ces dates, les changements affectant le groupe, notamment la prochaine « désactivation » de A.G._______, leur avaient été présentés comme un plan de restructuration. B. B.a Par courrier du 4 novembre 2015, la FINMA a annoncé au recourant l’ouverture d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA (RS 956.1) à son encontre pour soupçons de violations du droit de la surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB (RS 952.0) en relation avec l’art. 12 de l’ordonnance sur les banques du 30 avril 2014 (OB, RS 952.02). Elle a précisé que cette procédure visait en particulier à déterminer si le recourant avait correctement rempli ses devoirs et obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du conseil d’administration de la banque A._______ notamment au regard des circonstances ayant mené à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. Elle a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il serait constaté que le droit de la surveillance a été violé ou que des irrégularités ont été commises, elle pourrait prendre des mesures à l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la décision (art. 34 LFINMA). L’autorité inférieure a joint à son courrier sa fiche d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la surveillance », laquelle énumère les mesures qu’elle peut prononcer, au nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Elle l’a également accompagné du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 et de ses annexes, invitant le recourant à se déterminer. B.b Par courrier du 2 décembre 2015, le recourant a requis une prolongation du délai imparti pour sa détermination, demandant en outre à la FINMA de lui transmettre la liste des personnes ayant également reçu l’avis de l’ouverture d’une procédure d’enforcement.
B-5553/2016 Page 8 B.c Le 8 décembre 2015, la FINMA a prolongé le délai imparti, refusant en outre de renseigner le recourant sur l’éventuelle ouverture d’autres procédures à l’encontre de personnes physiques impliquées dans la faillite de la banque A._______. Par courrier du même jour, elle a en outre informé le recourant qu’elle examinait aussi les éléments ressortant de la procédure dans la perspective d’éventuelles violations de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1), notamment son art. 11. B.d Le recourant s’est déterminé le 25 janvier 2016 sur le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015. Il a en premier lieu souligné n’avoir pas exercé de fonctions opérationnelles au sein du groupe A._______ depuis 2002. Il a également précisé que le niveau d’information n’était pas uniforme au sein du conseil supérieur ; il n’était ainsi pas informé des discussions confidentielles ayant eu lieu, en marge de l’administration de la banque A._______ au K._______, sous l’égide de la Banque M._______, relevant n’avoir notamment pas été informé de l’analyse des comptes de A.G._______ résultant de L._______. Il a reconnu que, lors de la séance du 7 novembre 2013, l’un des membres du conseil d’administration (V._______ fils) de la banque A._______ a pris à partie un autre membre (U._______) au sujet de la situation financière de A.G._______ ; le 9 décembre 2013, ce dernier a fait état de passagères difficultés de A.G._______, tout en rassurant chacun sur la situation de A.G._______ qui était maîtrisée et serait rééquilibrée rapidement. Le recourant a estimé que, compte tenu des assurances fournies, il n’y avait pas de raison de s’inquiéter de la situation, ni d’alerter le conseil d’administration de la banque qui était composé de personnalités au courant des affaires. Il a en outre souligné avoir démissionné du conseil d’administration de A.G._______ dès qu’il a eu connaissance, en avril 2014, que le responsable des comptes de A.G._______ aurait dissimulé des passifs ou des pertes de l’ordre de 2 milliards d’euros. Il a déclaré n’avoir à aucun moment cherché à dissimuler des informations aux membres du conseil d’administration de la banque A._______. S’agissant des griefs de la FINMA, il a indiqué que, compte tenu de la complexité du domaine bancaire, il avait choisi de s’informer auprès de spécialistes afin de pouvoir se forger une opinion sur les décisions à prendre au sein du conseil d’administration de la banque A._______, citant divers noms. Il a relevé que son degré d’information, ajouté à sa participation secondaire au conseil supérieur, ne lui conférait aucune position particulière parmi les administrateurs de la banque A._______, son niveau d’information n’étant pas différent de celui des administrateurs suisses, et même inférieur à celui de ceux participant à des comités. Il estime en outre que l’on ne saurait lui
B-5553/2016 Page 9 reprocher une violation de l’art. 11 LBVM. Au terme de sa détermination, il a sollicité que la procédure engagée à son encontre soit clôturée. B.e Dans son courrier du 12 février 2016, le recourant a déclaré qu’il n’était pas conforme aux principes découlant des dispositions constitutionnelles de l’art. 29 al. 1 Cst. qu’il soit impliqué dans une procédure d’enforcement alors qu’il ne saurait assumer une quelconque responsabilité pour les indélicatesses dont l’origine n’a pas pu être examinée dans une procédure administrative. Par ailleurs, il a qualifié de contraire aux principes de l’égalité de traitement et de l’équité qu’il puisse être impliqué dans une procédure d’enforcement alors que des administrateurs, membres de comités, bénéficiant d’accès privilégiés aux informations ne l’ont pas été parce qu’ils sont de nationalité helvétique. B.f Le 14 mars 2016, la FINMA a soumis au recourant un projet d’état de fait, rappelant que la procédure avait été ouverte en raison d’indices donnant à penser qu’il avait enfreint le droit de la surveillance. Elle a invité le recourant à se déterminer sur les faits retenus ainsi que sur les mesures qu’elle pourrait prononcer en vertu des art. 31 ss LFINMA, parmi lesquelles figurait notamment l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. B.g Dans ses observations du 26 avril 2016 sur le projet d’état de fait, le recourant s’est plaint que les garanties de l’art. 6 par. 3 let. a CEDH n’aient pas été respectées. Il a en outre critiqué la distinction opérée par la FINMA entre administrateurs dépendants et administrateurs indépendants, la qualifiant d’arbitraire. Il a également mis en avant la position partiale de l’autorité qui ne peut être juge et partie dans ce dossier, pas plus qu’elle ne pourrait apprécier objectivement la position de l’un de ses membres, démissionnaire depuis peu. Il a considéré que l’état de fait se présentait davantage comme un acte d’accusation, dénotant un parti pris inacceptable. Il a enfin demandé à consulter l’audition du responsable des comptes de A.G._______. C. Par décision du 24 juin 2016, la FINMA a prononcé, à l’encontre du recourant, une interdiction d’exercer toute fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti à la FINMA pour une durée de trois ans dès l’entrée en force de la décision, sous menace des sanctions pénales encourues en cas de violation de cette interdiction. Elle a retenu essentiellement les faits tels qu’exposés ci-après.
B-5553/2016 Page 10 Le 24 mars 2004, le recourant a rejoint la banque A._______ en tant qu’administrateur et est resté en fonction jusqu’à sa démission au mois de juillet 2014 ; aucune fonction spécifique ne lui avait été attribuée au sein de cet organe ; il ne faisait pas partie des délégations que le conseil d’administration avait constituées. Il était en outre membre du conseil supérieur du groupe A._______ en qualité de membre suppléant sans droit de vote. Il était également membre du conseil d’administration de la société A.G._______. En sa qualité de membre du conseil d’administration de la banque A._______ et aux termes de la réglementation interne de la banque, le recourant était soumis à un devoir de diligence et de fidélité qui lui imposait d’exercer ses attributions avec toute la diligence nécessaire et de veiller fidèlement aux intérêts de la banque. Il est apparu au plus tard fin novembre 2013 que, au 30 septembre 2013, les comptes de A.G._______ présentaient une augmentation du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 ; bien que le montant exact de cette augmentation n’ait, à cette époque, pas encore été déterminé avec exactitude, l’existence d’un accroissement substantiel du passif de A.G._______ laissant craindre une situation de surendettement était établie. Lors de la réunion du conseil supérieur du 7 novembre 2013, la situation financière de A.G._______ a été évoquée par ses membres et la question de l’endettement du groupe a été discutée. Lors de la réunion du 3 décembre 2013, plusieurs membres du conseil supérieur ont informé la Banque M._______ des premiers éléments découverts. Le même jour, une lettre rédigée par le conseil supérieur a été remise aux représentants de la Banque M._______ ; cette lettre, outre les difficultés financières du groupe A._______ et le risque systémique qu’il représentait pour l’économie K._______, contenait les grandes lignes d’un plan de restructuration du groupe A._______. Par courrier du 3 décembre 2013 adressé à A.F._______, la Banque M._______ a imposé au groupe A._______ plusieurs mesures de ring fencing et exigé qu’un audit spécial des comptes de A.G._______ au 30 septembre 2013 et au 31 décembre 2013 soit effectué par R._______. Elle a également exigé qu’une provision soit établie par A.F._______ au 31 décembre 2013, afin de garantir le risque de réputation en lien avec les investissements des clients de A.T._______ (ci-après : A.T._______) auprès de A.G._______ ; cette provision fut créée le 10 février 2014 pour un montant de 700 millions d’euros. Le 9 décembre 2013, U._______, administrateur (jusqu’à sa démission en juillet 2014) et
B-5553/2016 Page 11 actionnaire indirect de la banque A._______ ainsi que membre du conseil supérieur du groupe avec droit de vote, a informé le plenum du conseil supérieur de la situation financière critique de A.G._______, des mesures imposées par la Banque M._______ ainsi que du projet de restructuration. Tous les membres du conseil supérieur, y compris leurs suppléants, ont alors appris que les comptes de A.G._______ au 30 septembre 2013 présentaient une augmentation considérable du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012 et qu’il était probable que A.G._______ se trouvât dans une situation de surendettement. Lors de sa réunion du 9 décembre 2013, le conseil supérieur a par ailleurs décidé de la mise en marche de la restructuration du groupe A._______, en commençant par A.G._______ et ses holdings. Dès la fin de l’année 2013, une restructuration organisationnelle et financière du groupe a été entreprise. La réalisation de ce plan de réorganisation était notamment conditionnée à la continuation des investissements des clients de la banque A._______ au sein du groupe. Un premier rapport provisoire de R._______ communiqué le 31 janvier 2014 dans le cadre de l’audit spécial a mis en lumière des irrégularités comptables portant sur un montant de 1,3 milliard d’euros. À une date indéterminée, le recourant aurait été informé par le biais d’un courriel de l’un de ses cousins, que le commissaire aux comptes de A.G._______ aurait dissimulé des passifs ou des pertes de cette société pour un montant de l’ordre de 2 milliards d’euros. À réception de ce message qu’il n’a pas souhaité produire, le recourant a immédiatement démissionné de ses fonctions d’administrateur de A.G._______ ; il n’a toutefois pas informé le conseil d’administration de la banque A._______ de sa démission. Le 21 mai 2014, R._______ a rendu son rapport final relatif aux comptes de A.G._______ au 31 décembre 2013 ; ce rapport faisait état d’une insuffisance de fonds propres de 3 milliards d’euros et a été communiqué le jour même aux conseils d’administration de A.G._______, de A.F._______ et de la A.T._______. Le 13 décembre 2013 s’est tenue une séance du conseil d’administration de la banque A._______, à laquelle le recourant a assisté. À cette occasion, il a été indiqué que le groupe avait décidé, à la demande de la Banque M._______, de simplifier son organisation et que A.D._______ allait détenir l’intégralité du capital-actions de la banque A._______. La récente découverte des difficultés financières de A.G._______, les démarches qui venaient d’être décidées au niveau du groupe ainsi que les mesures imposées par la Banque M._______ n’ont pas été évoquées. Le 4 février 2014, le président du
B-5553/2016 Page 12 conseil d’administration de la banque A._______ a exposé au comité exécutif le plan de restructuration du groupe qui prévoyait notamment la future désactivation de A.G._______ et la reprise du rôle de société faîtière par I._______. Au cours de la séance du conseil d’administration du 14 mars 2014, la restructuration du groupe A._______ a été présentée. Le 1er avril 2014, le comité exécutif de la banque a appris, dans le cadre d’une conversation téléphonique avec un cabinet d’avocats de E._______, que A.G._______ était surendettée. Lors de la séance extraordinaire du conseil d’administration du 14 avril 2014, son président a annoncé que l’audit réalisé par R._______ avait permis de découvrir que des dettes d’environ un milliard d’euros n’avaient pas été portées au bilan de A.G._______ au 30 septembre 2013, précisant qu’il était probable que l’audit sur les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fisse état d’une insuffisance de fonds propres à cette date. Jusqu’à cette annonce, les administrateurs de la banque ne siégeant pas au sein d’autres entités du groupe A._______ n’avaient pas été informés des difficultés financières de A.G._______ ; lors de cette séance, le conseil d’administration a approuvé une prise de contact avec la FINMA. Le recourant soutenait que les difficultés financières de A.G._______ avaient été présentées par U._______, lors de la séance du conseil supérieur du 9 décembre 2013, comme étant passagère et sous contrôle. Selon sa propre compréhension, la restructuration prévue allait permettre de régler la situation ; il n’y avait dès lors pas de raison d’en parler à qui que ce soit. La FINMA a été mise au courant le 24 mars 2014 par téléphone par le comité exécutif de la constitution d’une provision de 700 millions d’euros. Par courrier du 22 avril 2014, la banque A._______ a informé la FINMA du fait que, lors de la séance du 14 avril 2014, son conseil d’administration avait décidé de lui annoncer la réorganisation du groupe A._______. Ce courrier mentionnait en outre qu’il était probable que les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fissent état d’une insuffisance de fonds propres. Lors d’une réunion du 9 mai 2014, le comité exécutif a informé la FINMA du fait que A.G._______ se trouvait en situation d’insolvabilité. Dans un courrier du même jour à la banque A._______, la FINMA a relevé que les difficultés financières de A.G._______ semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et que la non-communication de ces informations à l’autorité de surveillance était constitutive d’un manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une
B-5553/2016 Page 13 activité irréprochable, de son conseil d’administration et de son actionnaire. À l’appui de sa décision, la FINMA a tout d’abord retenu que le recourant ne pouvait pas se prévaloir des garanties pénales contenues à l’art. 6 CEDH. Elle a en outre rejeté les requêtes de preuve déposées par le recourant. S’agissant d’apprécier le comportement de ce dernier, elle a retenu que, de par sa position de membre suppléant au sein de l’organe suprême du groupe, il avait appris le 9 décembre 2013 que le groupe A._______ dans son ensemble était affecté par l’existence d’importants passifs non comptabilisés au bilan de A.G._______ et que celle-ci était probablement surendettée ; elle a souligné que, bien qu’il conteste avoir été informé des discussions confidentielles qui avaient lieu à cette époque entre certains membres du conseil supérieur et les représentants de la Banque M._______, il avait, à tout le moins, eu connaissance de la tenue et du contenu général de la réunion du 3 décembre 2013 ainsi que des thèmes évoqués dans les correspondances échangées préalablement à la séance du 9 décembre 2013 ; il a par ailleurs assisté au vote du conseil supérieur concernant la mise en marche du programme de restructuration du groupe A._______. Compte tenu de ces éléments, la FINMA a considéré que le recourant savait ou devait savoir que la découverte des difficultés financières auxquelles A.G._______ se trouvait confrontée, conjuguée aux mesures urgentes imposées ou décidées au K._______ signifiait que le groupe se trouvait dans une situation précaire. Elle a relevé qu’il était en outre administrateur de la société A.G._______ ainsi que membre du conseil d’administration de la banque A._______. Elle en a déduit qu’il savait ou devait savoir que la découverte des difficultés financières du groupe ainsi que les mesures en cours afin d’y remédier allaient inévitablement avoir des répercussions importantes au niveau de la banque A._______ dans la mesure où cela remettait en cause la solvabilité de l’un de ses principaux actionnaires indirects ; en outre, les graves difficultés financières de A.G._______ représentaient un facteur important à prendre en considération dans la gestion des risques au sein de la banque A._______. Elle a estimé que le devoir de diligence auquel le recourant était soumis lui imposait de dévoiler immédiatement les informations privilégiées en sa possession à la banque, considérant que seule une prompte communication sur la situation financière de A.G._______ et sur les difficultés financières du groupe, même présentée en termes généraux et non documentée, était de nature à permettre à la banque de décider, à temps, des mesures concrètes à prendre afin de
B-5553/2016 Page 14 protéger au mieux ses intérêts, ceux de sa clientèle et d’assurer une gestion efficace des risques ; or, le recourant n’a entrepris aucune démarche pour transmettre ces informations et renseigner sur l’existence d’un conflit d’intérêts concret et important entre ses fonctions d’administrateur au sein de la banque et de la société faîtière du groupe. Elle a indiqué qu’en gardant le silence nonobstant la connaissance de suffisamment d’éléments depuis le mois de décembre 2013, il avait gravement violé ses devoirs de diligence et de fidélité envers la banque. Elle a précisé que le fait que la restructuration organisationnelle et financière du groupe ainsi que l’augmentation substantielle des passifs de A.G._______ n’aient pas été discutées au sein du conseil d’administration de la banque A._______ avant le 14 mars 2014 voire le 14 avril 2014 aurait dû le faire réagir. En empêchant de la sorte la banque de prendre à temps des mesures en vue de la sauvegarde de ses intérêts financiers et ceux de sa clientèle, le recourant a, selon elle, gravement violé ses devoirs tels que prévus à l’art. 717 al. 1 CO et dans la règlementation interne de la banque A._______. La FINMA en a conclu que la conduite du recourant était inadmissible du point de vue de la garantie d’une activité irréprochable. Elle a également reproché au recourant une violation des exigences sur l’organisation interne et la gestion des risques, considérant que son comportement avait empêché la banque de mener une gestion des risques efficace conformément aux lois sur les marchés financiers ainsi qu’à sa règlementation interne et mis en danger les intérêts des clients et la réputation de cet établissement ainsi que celle de la place financière suisse. Elle a souligné que cette grave violation du droit de la surveillance trouvait sa source dans le comportement individuel du recourant qui y avait contribué de manière fautive et causale. La FINMA a en outre constaté que le recourant était l’un des responsables du retard inadmissible intervenu dans l’annonce des faits par la banque A._______ à l’autorité de surveillance ; ce faisant, il a entravé la transmission d’informations de très haute importance à la FINMA et a nui au maintien d’une surveillance efficace, de sorte qu’il est personnellement responsable de la grave violation de l’obligation d’annonce qui incombait à la banque. Quant au choix de la mesure, la FINMA a, compte tenu du comportement du recourant et de son absence de prise de conscience des manquements commis dans l’exercice de ses fonctions d’administrateur au sein de la banque A._______, jugé qu’une interdiction d’exercer pour une durée de trois ans était proportionnée à sa responsabilité individuelle.
B-5553/2016 Page 15 D. Par écritures du 12 septembre 2016, le recourant a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Sous suite de frais et dépens, il conclut principalement à ce que la décision attaquée soit réformée en ce sens qu’il est constaté qu’il n’a commis aucune violation de la loi et en particulier du droit de la surveillance au sens des art. 2 let. a LB, 9 al. 2 a OB et 29 LFINMA ainsi que des art. 3 al. 2 LB et 10 al. 2 let. d LBVM et que l’interdiction qui lui est faite d’exercer toutes fonctions dirigeantes dans l’établissement d’un assujetti pour une durée de trois ans dès l’entrée en force de la décision attaquée et la condamnation aux frais de la procédure à hauteur de 30’000 francs sont annulés et sans effet. Subsidiairement, il conclut à l’annulation de la décision attaquée. À l’appui de ses conclusions, le recourant estime tout d’abord que le chargé d’enquête n’était plus au bénéfice d’une délégation valable au moment où il a été entendu. Il se plaint ensuite d’une violation du devoir d’impartialité et d’indépendance de la FINMA. En outre, il se dit victime d’une violation de son droit d’être entendu. Il critique également une argumentation infondée de la FINMA, se prévalant de l’absence d’informations privilégiées et de devoir de communiquer. Fournissant quelques informations générales sur la situation du groupe A._______ en décembre 2013 et exposant le rôle des différents comités et membres du conseil d’administration de la banque A._______, il allègue que la condition de la violation des dispositions légales n’est pas réalisée. Il requiert en outre la mise en œuvre de diverses mesures d’instruction. E. Par décision incidente du 14 septembre 2016, le tribunal de céans a invité le recourant à s’acquitter d’une avance sur les frais de procédure présumés, indiquant en outre qu’il serait statué ultérieurement sur les demandes du recourant tendant à la fixation d’une audience ainsi qu’à la consultation de certaines pièces. F. Par pli du 5 octobre 2016, le recourant a informé le Tribunal administratif fédéral avoir découvert, lors d’une audience tenue devant une autorité (…) le 3 octobre 2016, que Maître Y._______, pour l’étude P._______ SA, avait défendu les intérêts de W._______ SA dans une affaire où celle-ci était l’auteur d’un rapport de due diligence et avait exercé également divers mandats pour des sociétés dont l’une d’elles était en faillite et en liquidation. Il déclare qu’il est notoire que la responsabilité de l’auditeur externe de la banque A._______ est susceptible d’être invoquée à un
B-5553/2016 Page 16 moment ou à un autre et que ses éventuels manquements auraient pu faire l’objet également de l’analyse de P._______ SA. Aussi, il invoque le conflit d’intérêts qui pourrait entacher les mandats confiés par la FINMA à respectivement P._______ SA et Maître Y._______ en relation avec les mandats confiés à cette étude par W._______ SA à (…) ou à (…). Il sollicite que cette question soit instruite et que son droit d’être entendu soit sauvegardé lors de cette instruction. G. Invitée à se déterminer sur le recours ainsi que sur le courrier du recourant du 5 octobre 2016, la FINMA a conclu, au terme de ses remarques responsives du 23 novembre 2016, au rejet du premier et à l’absence de vice concernant l’établissement du rapport d’enquête allégué dans le second. H. Disposant de la possibilité de se déterminer sur la réponse de l’autorité inférieure du 23 novembre 2016, le recourant a sollicité une prolongation du délai imparti par pli du 16 décembre 2016. Il y rappelle avoir demandé l’accès à l’intégralité du dossier et notamment des dossiers des administrateurs suisses et étrangers de la banque A._______ ainsi que la production des rapports et décisions rendus par la Banque M._______. Il note que les explications fournies par l’étude P._______ SA en lien avec un éventuel motif de récusation n’exclut nullement qu’elle ait été consultée avant d’assumer le mandat confié par la FINMA ni qu’elle soit l’étude habituellement consultée par W._______ SA. Il estime que la position adoptée par la FINMA ne permet pas d’écarter la requête de récusation. Il sollicite l’interpellation de W._______ SA au sujet de tous les mandats confiés à P._______ SA jusqu’en 2015 ainsi que la production par la FINMA du rapport de contrôle des conflits d’intérêts qu’elle aura certainement fait signer par P._______ SA avant de la mandater. Il juge important que ces informations lui soient communiquées assez tôt afin qu’il puisse se déterminer dans le délai prolongé qu’il sollicite. I. Par ordonnance du 20 décembre 2016, le Tribunal administratif fédéral a relevé que la pertinence des moyens de preuve proposés par le recourant n’apparaissait prima facie pas manifeste de même que l’existence d’un conflit d’intérêts qui aurait entaché le rapport du chargé d’enquête ; de ce fait, il a signalé que ces deux questions seraient examinées dans le cadre d’un examen approfondi du dossier et tranchées ultérieurement. Il a en outre précisé que, s’il devait requérir la production de pièces, notamment
B-5553/2016 Page 17 celles demandées par le recourant, elles lui seraient transmises afin qu’il puisse se déterminer à leur sujet. Il a néanmoins admis la demande de prolongation de délai du recourant. J. Par pli du 1er février 2017, le recourant a persisté dans les conclusions formulées dans son recours. K. Par courriers aux contenus identique des 15 mai et 21 juin 2017, le recourant apporte des éléments venant, selon lui, confirmer les explications qu’il a fournies et qui pourraient mettre en cause la responsabilité de W._______ SA dans cette affaire qui, par un cloisonnement de ses filiales et de ses activités, a conforté la banque A._______ dans la méconnaissance de l’origine et de l’importance de l’engagement dissimulé. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). 1.1 1.1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet égard, l’acte attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 1.1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
B-5553/2016 Page 18 Le recours est ainsi recevable sous réserve de ce qui suit. 1.2 Le recourant conclut principalement à la réforme de la décision attaquée en ce sens qu’il est constaté qu’il n’a commis aucune violation de la loi et en particulier du droit de la surveillance au sens des art. 2 let. a LB, 9 al. 2 a OB et 29 LFINMA ainsi que des art. 3 al. 2 LB et 10 al. 2 let. d LVBM, que l’interdiction d’exercer toutes fonctions dirigeantes dans l’établissement d’un assujetti pour une durée de trois ans dès l’entrée en force de la décision dont est recours et la condamnation aux frais de la procédure à hauteur de 30’000 francs sont annulées et sans effet et qu’une juste contribution aux frais et honoraires de défense lui soit attribuée à charge de la FINMA respectivement de la Confédération. Prévues à l’art. 25 PA, les conclusions constatatoires sont admissibles dans le cadre d’un recours pour autant qu’elles répondent à un intérêt digne de protection (cf. SEETHALER/PORTMANN, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 52 PA n° 36). En outre, selon un principe général de procédure, elles ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires possèdent donc un caractère subsidiaire (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.7 et les réf. cit.). La conclusion formulée par le recourant tendant à l’annulation de la décision attaquée englobe les conclusions constatatoires précitées de sorte que celles-ci se révèlent irrecevables. 2. Dans la décision entreprise, l’autorité inférieure a prononcé, à l’encontre du recourant, une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA d’une durée de trois ans. À teneur de cette disposition, si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l’auteur d’exercer une fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti (al. 1). L’interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus (al. 2). L’instrument de surveillance que constitue l’interdiction d’exercer déroge au principe de surveillance des établissements ancré à l’art. 3 let. a LFINMA ; il permet de prononcer une mesure directement à l’encontre d’une personne dont les manquements individuels ont conduit, de manière fautive et causale, à une grave violation du droit de la surveillance par l’établissement assujetti (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.2 s.). En effet, l’obligation, dont la grave violation peut conduire au prononcé d’une interdiction d’exercer pour une personne physique, incombe non à celle-ci mais à l’assujetti lui-même (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.3 ; ATAF 2018 IV/5 consid. 5.5). En outre, la gravité d’une violation des normes applicables constitue une notion juridique indéterminée dont l’interprétation et l’application par la FINMA seront examinées avec retenue par le tribunal
B-5553/2016 Page 19 de céans qui – quand bien même il dispose en principe d’une pleine cognition – doit respecter la marge d’appréciation de l’autorité, compte tenu des connaissances techniques dont celle-ci bénéficie (cf. arrêts du TAF B-488/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.3 ; B-5586/2013 du 4 octobre 2016 consid. 8.1 et les réf. cit. ; B-4639/2014 du 23 novembre 2015 consid. 2.3). Par conséquent, aussi longtemps que l’interprétation de l’autorité de décision n’est pas insoutenable ou qu’une erreur manifeste d’appréciation n’a pas été commise, ledit tribunal n’intervient pas (cf. arrêt B-488/2018 consid. 4.3 et la réf. cit.). Cela étant, il résulte de l’exigence même d’une violation grave du droit de la surveillance qu’une violation unique, ponctuelle et secondaire des obligations découlant dudit droit ne saurait suffire (cf. arrêt du TF 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-5756/2014 du 18 mai 2017 consid. 3.1 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7). En outre, dans le choix de la mesure à adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative dont le principe de la proportionnalité (cf. arrêt B-5586/2013 consid. 8.1). Il s’ensuit notamment que, plus la mesure prononcée produit des effets importants, plus des exigences élevées doivent être posées concernant la gravité de la violation ; c’est par exemple le cas de l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA ainsi que la publication d’une décision en matière de surveillance telle que prévue à l’art. 34 LFINMA qui portent atteinte de manière plus intense à la situation juridique de l’intéressé qu’une simple constatation au sens de l’art. 32 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-4639/2014 consid. 2.3 et les réf. cit. ; B-5041/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1). 3. En premier lieu, le recourant se plaint d’un vice concernant la procédure d’instruction par délégation. Rappelant la teneur de l’art. 36 LFINMA relatif au chargé d’enquête, il souligne que celui nommé in casu n’était plus au bénéfice d’une délégation valable au moment où il l’a entendu, la mission confiée au bureau d’avocat ayant pris fin et le terme fixé à cet effet étant échu. Il note également que cette mission concernait la banque et non les personnes physiques, organes et direction. Il en déduit que la délégataire n’était pas autorisée à entendre les témoins alors qu’elle n’était pas chargée de l’enquête officielle. Il sollicite dès lors la production de tous documents par lesquels la FINMA a chargé l’étude P._______ SA de l’enquête concernant la banque A._______, notamment la lettre de mission fixant les conditions et la durée de cette enquête. Il souligne enfin que, lorsqu’une autorité n’est plus habilitée à procéder à des actes sur délégation, les actes sont privés de toute légitimité et de leurs effets juridiques ; leur nullité doit être constatée d’office.
B-5553/2016 Page 20 L’autorité inférieure conteste l’existence d’un vice concernant l’établissement du rapport du 1er octobre 2015. Elle expose le déroulement de la procédure, soit qu’elle a ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ à la fin du mois d’août 2014 ; que, par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA en qualité de chargé d’enquête auprès de la banque A._______ en raison de forts soupçons que celle-ci ou ses organes aient enfreints, à de réitérées reprises, le droit de la surveillance ; que la mission du chargé d’enquête portait notamment sur la détermination du moment où la banque A._______ et ses organes avaient été informés des difficultés financières du groupe A._______ ainsi que du rôle joué par ces derniers dans les faits sous enquête et, cas échéant, identification de toute responsabilité individuelle ; qu’après la faillite de la banque A._______, P._______ SA a continué ses investigations dans le cadre d’un mandat d’expertise. L’autorité inférieure rappelle également qu’à l’ouverture de la procédure d’enforcement à son encontre, le recourant a eu l’occasion de prendre position sur l’intégralité du rapport et sur ses annexes ainsi que sur le projet d’état de fait. 3.1 Avant que le recourant ne soit informé le 4 novembre 2015 de l’ouverture d’une procédure d’enforcement le visant, la FINMA a en premier lieu ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ à la fin du mois d’août 2014. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA comme chargé d’enquête après que ses investigations préliminaires ont pu mettre en lumière plusieurs indices de potentielles violations graves du droit de la surveillance par la banque elle-même, ses organes et sa haute direction ; cette décision prévoyait le dépôt du rapport d’enquête jusqu’au 15 janvier 2015. Cependant, l’autorité inférieure a nommé un liquidateur le 9 septembre 2014 avant de prononcer, le 17 septembre 2014, le retrait des autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières ainsi que la faillite de la banque en raison de son surendettement et du nonrespect des prescriptions en matière de fonds propres. Ainsi que cela ressort du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 auquel elle se réfère expressément dans sa réponse du 23 novembre 2016, la FINMA a ensuite, par contrat signé les 18, 19 et 22 septembre 2014, chargé P._______ SA de poursuivre certaines investigations. Par courrier de la FINMA du 4 mars 2015 adressé au recourant et intitulé « Citation à comparaître en qualité de personne entendue à titre de renseignement », le recourant a été invité à être entendu au sens de l’art. 12 let. c PA dans les locaux de l’étude P._______ SA le 17 mars 2015 ; dans ce courrier, la FINMA a expressément indiqué qu’elle menait des investigations sur
B-5553/2016 Page 21 l’activité déployée par la banque A._______ et ses organes jusqu’à l’ouverture de la faillite, précisant que P._______ SA l’assistait dans cette tâche. Par ailleurs, au cours de l’audition de U._______ des 9 et 10 avril 2015 dont le procès-verbal figure au dossier (annexe 48 au rapport de P._______ SA), le représentant de la FINMA a expliqué que celle-ci menait de simples enquêtes sur la base d’indices de violation du droit de la surveillance suisse et qu’elle avait mandaté P._______ SA pour l’assister et l’aider dans cette enquête ; il a ajouté explicitement que P._______ SA n’était pas chargé d’enquête mais un auxiliaire de la FINMA, étant engagée par cette dernière et l’assistant dans l’analyse du cas. Il a également précisé qu’une fois qu’elle aurait pu étudier le dossier, elle déciderait s’il y a lieu d’ouvrir ou non des procédures contre des personnes dans le cadre de ce dossier. Au cours d’un entretien mené avec V._______ le 24 avril 2015 dont le procès-verbal figure également au dossier (annexe 49 au rapport de P._______ SA), le même représentant de la FINMA a aussi indiqué que celle-ci menait des enquêtes préliminaires concernant la faillite de la banque A._______ ; cela étant, l’un des représentants de P._______ SA y a expressément mentionné qu’ils étaient « chargés d’enquête par la FINMA », précisant que leur mission consistait à lui poser des questions afin de leur permettre d’établir un rapport purement factuel. Le 1er octobre 2015, P._______ SA a déposé un rapport de 137 pages accompagné de 443 annexes réunies en 22 classeurs. Le recourant a été informé de l’ouverture d’une procédure d’enforcement à son encontre par courrier du 4 novembre 2015. Afin de déterminer si P._______ SA disposait de la compétence d’entendre le recourant le 17 mars 2015 (cf. infra consid. 3.4), il convient d’examiner tout d’abord le cadre dans lequel s’inscrit son rapport du 1er octobre 2015 (cf. infra consid. 3.2 et 3.3). 3.2 3.2.1 Lorsque la FINMA découvre ou obtient des indices de possibles violations légales ou de manquements pertinents sous l’angle de la surveillance, elle procède dans un premier temps à des investigations préliminaires informelles (cf. arrêt du TAF B-422/2015 du 8 décembre 2015 consid. 3.2). Celles-ci doivent lui permettre de disposer de suffisamment d’éléments pour décider s’il existe, selon elle, un fait pertinent au regard de la législation sur les marchés financiers et s’il est nécessaire d’agir. Elles ne sont pas prévues dans la loi (cf. arrêt du TAF B-3844/2013 du 7 novembre 2013 consid. 1.4.2.3.1 ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, art. 145 n° 9 ; CHRISTOPH
B-5553/2016 Page 22 KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, 2014, p. 48 ; ZULAUF/ WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2ème éd., 2014, p. 66 ss ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd. 2013, n° 323 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, p. 54 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 670 s.). Si on lui signale de possibles violations des dispositions légales, elle se procurera alors les informations nécessaires auprès des personnes concernées, de leurs sociétés de révision ou de tiers (cf. arrêt B-422/2015 consid. 3.2 ; ANDRÉ E. LEBRECHT, in : Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz – Finanzmarktinfrastrukturgesetz [ci-après : BSK FINMAG], 3ème éd. 2019, art. 53 LFINMA n° 5 et la réf. cit). Cette collecte d’informations se déroule de manière informelle. La FINMA n’est, à ce stade, pas tenue au respect de la PA ; les personnes concernées ne bénéficient pas des droits de parties (cf. arrêt B-422/2015 consid. 3.2 ; arrêt B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; KATJA ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 5b ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 4 s., 7 et 18 ; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., art. 145 n° 9 ; KIENER/ RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2015, n° 464 s., p. 117). Elle peut également, dans ce cadre, mener des entretiens (cf. ZULAUF/WYSS/ TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 67) ; ceux-ci doivent cependant être distingués des auditions formelles auxquelles la FINMA procède durant la procédure d’enforcement en se fondant sur les règles de procédure (cf. KUHN, op. cit., p. 48). Même si les investigations préliminaires ne s’avèrent pas prévues expressément dans la loi, la FINMA doit respecter en particulier les principes de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 7 ; KUHN, op. cit., p. 48 ; FELIX UHLMANN, Die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in : Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 2008, p. 9 ss). Ce dernier exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute restriction allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit dont l’examen implique une pesée des intérêts ; cf. ATF 142 I 76 consid. 3.5.1). Dans le cadre des investigations préliminaires, il commande d’une part à la FINMA de ne mettre en œuvre que les mesures d’instruction nécessaires à leur but qui est uniquement de déterminer si une procédure administrative contraignante doit être ouverte en raison d’indices suffisants donnant à penser que le droit de la
B-5553/2016 Page 23 surveillance a été enfreint (art. 30 LFINMA) et si, dans le cadre d’une telle procédure, d’autres mesures d’instruction devront être mises en œuvre ; elles ne visent pas un établissement complet et détaillé des faits. D’autre part, compte tenu des effets d’une procédure contraignante sur les prérogatives juridiques des parties, le principe de la proportionnalité impose également à la FINMA de n’ouvrir une procédure d’enforcement qu’après avoir examiné soigneusement l’ensemble des éléments essentiels et des possibilités d’action alternatives ; elle doit dès lors faire preuve de retenue particulière quant à l’ouverture de procédures contraignantes à l’encontre de personnes physiques (cf. ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 6 ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/ FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 88 s. ; KUHN, op. cit., p. 52 ; voir aussi Principes n° 3 et 6 de l’ancienne « Politique de la FINMA en matière d’enforcement » <https://www.finma.ch/fr/news/2010/01/aktuellenforcement-policy-20100126/>, consulté le 19.06.2019 ; cette politique a été remplacée en 2014 par les « Lignes directrices applicables à l’enforcement », <https://www.finma.ch/fr/news/2014/10/mm-leitlinienenforcement-kommunikation-20141030/>, consulté le 19.06.2019). Au terme des investigations préliminaires informelles, l’autorité inférieure décide, sur la base de différents critères, s’il se justifie d’ouvrir une procédure administrative contraignante ou si l’examen de la situation doit alors au contraire prendre fin (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; ZULAUF/WYSS/ TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 66 ss ; voir aussi KIENER/RÜTSCHE/KUHN, op. cit., n° 464 s., p. 117). Elle prend notamment en compte la menace qui pèse sur les créanciers et les investisseurs, la gravité de la violation du droit, la personne responsable, le caractère actuel de la violation du droit ainsi que la position de la personne concernée. En outre, la procédure administrative contraignante menée par l’autorité inférieure commence par la décision d’ouvrir une procédure, laquelle doit être communiquée aux parties (art. 30 LFINMA ; cf. arrêt B-422/2015 consid. 3.2). Dès l’ouverture formelle de la procédure, celles-ci doivent se voir garantir pleinement les droits des parties ; elles doivent en particulier pouvoir se prononcer sur les clarifications déjà effectuées (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; UHLMANN, op. cit., p. 9 ss). L’art. 30 LFINMA se présente non comme une règle de validité mais comme une prescription d’ordre. En conséquence, la communication tardive de l’ouverture d’une procédure d’enforcement ne constitue pas un vice de forme juridiquement pertinent si les intéressés ont pu exercer leurs droits de partie de manière appropriée avant qu’une mesure ne soit prononcée à leur encontre (cf. arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin 2009 consid. 2.1 non publié à l’ATF 135 II 356 ;
B-5553/2016 Page 24 ATAF 2012/10 consid. 4). Une fois la procédure administrative contraignante ouverte, le soupçon de violation du droit de la surveillance ou de manquements est examiné de manière plus approfondie ; l’autorité inférieure établit les faits d’office (art. 12 PA), disposant, à cette fin, des moyens de preuve énumérés à l’art. 12 PA. Dès que la FINMA a établi les faits de manière suffisante à ses yeux, elle clôt la procédure ou rend une décision. La clôture de la procédure intervient lorsque le soupçon initial de violation du droit ne s’est pas confirmé ou que le résultat de l’enquête ne justifie pas de mesure (cf. arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 15 ss ; ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 4 ss). Il sied également de relever que, lorsque naissent les premiers soupçons de violation du droit de la surveillance, la procédure à l’encontre de l’assujetti se trouve généralement au premier plan ; il n’est ensuite pas rare que la nécessité d’ouvrir une procédure d’interdiction d’exercer contre un collaborateur de la banque n’apparaisse que dans le cadre de la procédure d’enforcement menée d’abord à l’encontre de l’assujetti. La FINMA peut alors étendre la procédure relative à l’assujetti aux personnes physiques concernées pour ne conduire qu’une seule procédure ou mener différentes procédures séparées à la suite de celle concernant l’assujetti (cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3 ; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, Enforcement, in : St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, 2018, § 12 n° 67 ; KUHN, op. cit., p. 53). En particulier dans les affaires complexes contre les assujettis, la FINMA ne découvre généralement qu’à leur terme si des personnes physiques sont principalement responsables des violations du droit de la surveillance (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 68). Si la procédure à l’encontre d’une personne physique n’est menée qu’après la clôture de la procédure relative à l’assujetti, la FINMA dispose déjà de nombreux documents qu’elle peut, cas échéant, intégrer à la nouvelle procédure (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 69). Ainsi, la procédure relative à l’assujetti déploie des effets également sur les procédures individuelles subséquentes, notamment s’agissant de la qualité de partie (les parties n’ont pas la qualité de partie dans les autres procédures), la constitution du dossier (reprise et droit de consulter les pièces par des tiers), l’instruction (participation à l’administration des preuves restreinte), l’administration des preuves (sélection des preuves), la notification de la décision et la possibilité de recourir. Nonobstant ces effets, la conduite d’une telle procédure ne contrevient pas aux règles de procédure dès lors que les garanties de procédure sont respectées (cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3). En outre, lorsque la procédure
B-5553/2016 Page 25 individuelle à l’encontre d’une personne physique est ouverte après la clôture de la procédure visant l’assujetti et l’établissement du rapport du chargé d’enquête, sa prise en compte dans la procédure individuelle s’avère admissible à la condition que les garanties minimales de procédure aient été satisfaites, c’est-à-dire que l’intéressé ait eu, ultérieurement, l’occasion de se prononcer sur l’expertise, sur la personne de l’expert – pour, notamment, alléguer un motif de récusation – ainsi qu’éventuellement de poser des questions complémentaires à l’expert (cf. ATF 125 V 332 consid. 4b ; arrêt du TF 4P.151/2001 du 19 juin 2002 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-626/2016 du 11 juin 2018 consid. 8.3). 3.2.2 En l’espèce, la procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ a pris fin avec le retrait de ses autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières et sa mise en faillite prononcés par décision de l’autorité inférieure du 17 septembre 2014 en raison de son surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds propres. Dès lors, l’enquête ainsi que le rapport prévus dans la décision de nomination du 29 août 2014 n’ont pas pu être menés à bien dans le cadre de cette procédure ; les faits à établir, y compris ceux relatifs au rôle ainsi qu’aux responsabilités individuelles des organes de la banque, font encore défaut à ce moment-là. Les explications fournies par l’autorité inférieure lors de l’audition de U._______ sur la nature de l’intervention de P._______ SA suggèrent la conduite de nouvelles investigations préliminaires sur le rôle des organes de la banque puisque l’enquête entendait déterminer si des procédures d’enforcement devaient être ouvertes à leur encontre. Or, le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 ne se limite pas à établir les seuls faits à cet effet conformément au but des investigations préliminaires ; au contraire, il arrête déjà l’ensemble des faits, de manière approfondie, s’étant déroulés au sein de la banque durant la période allant du 1er janvier 2009 au 19 septembre 2014 avec un accent particulier sur les 12 mois précédant la faillite et plus spécifiquement encore sur les mois de novembre 2013 à juin 2014. On ne saurait certes critiquer la retenue adoptée par la FINMA lorsqu’il s’agit d’ouvrir une procédure d’enforcement à l’encontre d’une personne physique. Cela étant, une mesure d’instruction d’une telle ampleur au stade des investigations préliminaires – soit en dehors de toute procédure notamment à l’encontre de l’assujetti – ne respecterait pas le principe de la proportionnalité ; elle présuppose au contraire l’existence d’indices quant à une violation du droit de la surveillance déjà suffisants à l’ouverture d’une procédure d’enforcement. Au demeurant, le mandat accordé à P._______ SA apparaît à l’évidence et précisément comme la seule
B-5553/2016 Page 26 mesure d’instruction mise en œuvre par l’autorité inférieure en vue d’établir les faits pertinents de la présente cause. 3.2.3 Partant, on ne saurait considérer que le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 ait été déposé dans le cadre des investigations préliminaires de sorte que, subséquemment, l’on doit admettre que l’annonce de l’ouverture de la procédure à l’encontre du recourant est intervenue de manière tardive. Ce constat demeure cependant sans conséquence si le recourant a tout de même, par la suite, eu la possibilité de se déterminer de manière appropriée, ce qu’il conviendra d’examiner plus loin. 3.3 Préalablement et dans le but de déterminer les droits dont devait bénéficier le recourant, il sied d’examiner la nature du mandat confié à P._______ SA ayant donné lieu au rapport du 1er octobre 2015. 3.3.1 La FINMA, tenue de constater les faits d’office, peut charger un spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une enquête dans l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant de la surveillance (art. 36 al. 1 LFINMA). Sont assujettis à la surveillance des marchés financiers les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l’autorité de surveillance des marchés financiers ainsi que les placements collectifs de capitaux (art. 3 LFINMA). Pour justifier la nomination d’un chargé d’enquête, il importe peu qu’une violation de la loi ait déjà été constatée : il suffit qu’il existe des indices objectifs à cet égard et que seuls la nomination d’un chargé d’enquête ou un contrôle sur place permettent de définitivement élucider les faits. L’irrégularité à laquelle la FINMA doit remédier réside dans l’incertitude de la situation initiale qu’il convient de dissiper grâce à la nomination d’un chargé d’enquête (cf. ATF 137 II 284 consid. 4.2.1 s.). 3.3.2 En l’espèce, la décision de la FINMA du 17 septembre 2014 prononçant le retrait des autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières de la banque A._______ a été rendue quelques jours seulement après la décision de nomination du chargé d’enquête et avant que celui-ci n’ait remis son rapport. Partant, les faits dont l’autorité inférieure a, en application de son pouvoir d’appréciation, jugé qu’ils relevaient de la surveillance dans le cadre de la procédure conduite à l’encontre de la banque au sens de l’art. 36 LFINMA – et qui devaient être établis – faisaient encore défaut. Le chargé d’enquête avait en particulier pour tâche de déterminer le moment auquel les organes de
B-5553/2016 Page 27 la banque A._______ ont été informés des difficultés financières du groupe A._______ en prenant notamment en compte le rôle de certains organes de celle-là dans d’autres entités de celui-ci ; il devait également identifier le rôle joué par les organes et la haute direction de la banque A._______ dans les faits sous enquête ainsi qu’examiner les circonstances influençant négativement ou remettant en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______, des anciens et actuels membres des organes de la haute direction, cas échéant en identifiant toutes les responsabilités individuelles. Si ces faits s’avéraient pertinents sous l’angle de la surveillance dans le cadre de la procédure d’enforcement à l’encontre de la banque, ils l’étaient également en vue de procédures portant sur ses organes puisque ceux-ci pouvaient aussi être directement et personnellement visés par des mesures. Partant, la fin de la procédure menée à l’encontre de la banque A._______ ainsi que sa mise en faillite ne changent rien à la pertinence, sous l’angle de la surveillance, de ces faits survenus auprès d’un assujetti et que l’enquête menée par P._______ SA comptait élucider ; c’est donc bien un mandat de chargé d’enquête au sens de l’art. 36 LFINMA qui a été confié à P._______ SA. Le point de savoir si ce mandat se fonde formellement sur la décision de nomination du 29 août 2014 ou s’il faut considérer qu’il a été accordé ultérieurement sur une autre base peut demeurer indécis quand bien même une décision de nomination (art. 36 al. 2 LFINMA) ferait défaut dans ce second cas de figure ; en effet, demeure seul pertinent celui de s’assurer que le recourant ait pu se déterminer de manière adéquate ultérieurement (cf. infra consid. 3.4.1). 3.3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que le mandat confié à P._______ SA ayant conduit à l’établissement du rapport du 1er octobre 2015 se présente comme un mandat de chargé d’enquête au sens de l’art. 36 LFINMA ; il repose donc sur une base légale suffisante. 3.4 3.4.1 Le rapport du chargé d’enquête constitue une expertise de spécialiste au sens de l’art. 12 let. e PA (cf. arrêt du TF 2A.332/2006 du 6 mars 2007 consid. 3 et la réf. cit. ; ATAF 2018 IV/5 consid. 7.5.2 ; 2013/56 consid. 2.1 ; MAURENBRECHER/TERLINDEN, in : BSK FINMAG, art. 36 LFINMA n° 21 ss ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/ AMMANN, op. cit., p. 149 ; ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des Finanzmarktenforcements, 2010, p. 139 s.). Conformément aux dispositions de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale (PCF, RS 273), le juge doit
B-5553/2016 Page 28 donner aux parties l’occasion, d’une part, de s’exprimer sur le libellé des questions à poser aux experts et de proposer des modifications et des adjonctions (art. 57 al. 2 PCF) et, d’autre part, de faire leurs objections contre les personnes qu’il se propose de désigner comme experts (art. 58 al. 2 PCF). Ces dispositions, s’adressant en priorité au juge, sont applicables « par analogie » à la procédure administrative en vertu de l’art. 19 PA, ce qui permet de tenir compte des particularités inhérentes au système (cf. ATF 133 V 446 consid. 7.3 ; arrêt B-626/2016 consid. 8.3). Le droit de poser des questions complémentaires au chargé d’enquête ne s’étend en revanche pas aux questions posées aux personnes auditionnées par le chargé d’enquête. En effet, si les dispositions de la PA s’appliquent à la procédure devant la FINMA (art. 53 LFINMA) ainsi que devant le Tribunal administratif fédéral (art. 37 LTAF), tel n’est toutefois pas le cas pour l’enquête menée par le chargé d’enquête nommé par la FINMA dès lors que celui-ci ne rend pas de décisions (art. 1 al. 1 PA ; cf. ATF 130 II 351 consid. 3.3.2 et les réf. cit. ; TERLINDEN, op. cit., p. 319). La constatation des faits et leur appréciation juridique incombent exclusivement à la FINMA (cf. ATF 130 II 351 consid. 3.3.2 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2C_89/2010 du 10 février 2011 consid. 4.4 non publié à l’ATF 137 II 284). En outre, il découle de l’art. 14 PA que, si la FINMA est habilitée à entendre des témoins dans les conditions prévues aux art. 14 ss PA, elle ne l’est pas à déléguer cette compétence (art. 14 al. 3 PA a contrario). Aussi, le chargé d’enquête ne dispose pas de la compétence d’entendre des témoins. Toutefois, il n’en demeure pas moins qu’il peut conduire des entretiens informels afin de mener à bien son mandat ; la valeur probante des procès-verbaux doit dès lors être appréciée en conséquence (cf. TERLINDEN, op. cit., p. 313 s). Dans un système dualiste tel que celui prévu, il est nécessaire mais suffisant que la procédure dans son ensemble satisfasse aux exigences légales et constitutionnelles (cf. ATF 130 II 351 consid. 3.3.2 ; arrêt du TF 2A.127/2007 du 11 octobre 2007 consid. 5.3). Ainsi, ni l’art. 18 PA, selon lequel les parties ont le droit d’assister à l’audition des témoins et de poser des questions complémentaires, ni l’art. 57 al. 2 PCF par renvoi de l’art. 19 PA ne confèrent aux parties le droit de participer aux entretiens menés par un chargé d’enquête au cours de son enquête et de poser des questions aux personnes entendues. Enfin, le mandat du chargé d’enquête prend généralement fin avec la remise de son rapport à l’autorité de surveillance (cf. TERLINDEN, op. cit., p. 142). 3.4.2 En l’espèce, il ressort de ce qui précède que P._______ SA a mené son enquête ayant conduit au rapport du 1er octobre 2015 en qualité de chargé d’enquête. Il faut considérer que c’est également sur cette base que
B-5553/2016 Page 29 le recourant a été entendu. De surcroît, il apparaît que la convocation du recourant afin qu’il soit entendu par P._______ SA émane non pas de cette dernière mais de l’autorité inférieure elle-même. Quand bien même il n’avait alors pas été informé d’une procédure à son encontre à ce moment (cf. supra consid. 3.1), le recourant ne prétend pas que ses droits de partie auraient concrètement été violés lors de son audition. En outre, il convient de souligner qu’il n’a pas été entendu en qualité de témoin au sens des art. 14 PA. Pour le surplus, il appert qu’au moment de l’annonce de l’ouverture d’une procédure d’enforcement à son encontre le 4 novembre 2015, le recourant a eu la possibilité de se prononcer sur le rapport du chargé d’enquête du 1er octobre 2015 ainsi que sur l’ensemble de ses annexes. 3.4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que le recourant a été entendu par P._______ SA dans le cadre de son mandat de chargé d’enquête et à la suite d’une convocation émanant de l’autorité inférieure de sorte que son audition repose sur des bases suffisantes. En outre, le recourant, invité le 4 novembre 2015 à se déterminer sur le rapport de P._______ SA ainsi que sur l’ensemble de ses annexes, a pu exercer ses droits de partie d’une manière appropriée avant que la mesure d’interdiction d’exercer ne soit prononcée à son encontre. 4. Par pli du 5 octobre 2016, le recourant soulève la question de la récusation du chargé d’enquête. Il y informe le Tribunal administratif fédéral que, lors d’une audience tenue devant une autorité (…) le 3 octobre 2016, Maître Y._______, pour l’étude P._______ SA, a défendu les intérêts de W._______ SA dans une affaire où celle-ci était l’auteur d’un rapport de due diligence et avait exercé également divers mandats pour des sociétés dont l’une d’elles était en faillite et en liquidation. Il déclare ignorer à quelle date le mandat de P._______ SA a débuté ainsi que d’éventuels autres mandats réguliers qui pourraient être confiés par W._______ SA à cette étude. Il affirme comme notoire que la responsabilité de l’auditeur externe de la banque A._______ est susceptible d’être invoquée à un moment ou à un autre et que ses éventuels manquements auraient également pu faire l’objet de l’analyse de P._______ SA. Aussi, il invoque le conflit d’intérêts risquant d’entacher les mandats confiés par la FINMA à respectivement P._______ SA et Maître Y._______ en relation avec les mandats commis à cette étude par W._______ SA à (…) ou à (…). Il sollicite que cette question soit instruite et que son droit d’être entendu soit sauvegardé lors de cette instruction.
B-5553/2016 Page 30 Dans un courrier du 18 octobre 2016 adressé à la FINMA, P._______ SA confirme qu’elle n’exécutait aucun mandat pour W._______ SA pendant toute la période pendant laquelle elle a effectué le mandat de la FINMA concernant la banque A._______ ; elle confirme également qu’elle a récemment accepté, soit quelques mois plus tôt seulement, un mandat de W._______ SA dans une toute autre affaire, qui n’a pas de relation avec le mandat confié par la FINMA, lequel était terminé depuis plusieurs mois. L’autorité inférieure expose dans sa réponse du 23 novembre 2016 que, du moment où elle a confié un mandat d’expertise à P._______ SA et jusqu’à son terme, elle n’a pas été informée d’éléments permettant de retenir l’existence d’un conflit d’intérêts, ajoutant que le recourant n’en fait pas valoir. Elle indique également que Maître Y._______ a précisé avoir accepté le mandat de l’ancien auditeur externe de la banque A._______ qu’après la fin de son mandat avec la FINMA. Dans son courrier du 16 décembre 2016, le recourant considère que la déclaration de P._______ SA du 18 octobre 2016 n’exclut nullement qu’elle ait été consultée avant qu’elle n’assume le mandat confié par la FINMA ni qu’elle soit l’étude habituellement consultée par W._______ SA, ce qu’il qualifie de vraisemblable. Il juge que la position adoptée par la FINMA ne permet pas d’écarter la demande de récusation. Il sollicite que W._______ SA soit interpellée au sujet de tous les mandats qu’elle a confiés à P._______ SA jusqu’en 2015, qualifiant cette question de centrale dans le contrôle de la garantie d’impartialité et d’indépendance de P._______ SA. Il dit que la FINMA doit également être invitée à produire le rapport de contrôle des conflits d’intérêts qu’elle aura certainement fait signer par P._______ SA avant de la mandater pour assurer la transparence et l’indépendance essentielles à une telle délégation de pouvoirs à un mandataire privé. Dans son pli du 1er février 2017, le recourant relève que la déclaration de P._______ SA n’exclut nullement l’existence de mandats préalables, de nature à justifier sa récusation. Il estime que la FINMA devait requérir des informations complémentaires au sujet des rapports professionnels entre P._______ SA et W._______ SA, ce qu’elle n’a pas fait. Selon lui, la question n’est pas de savoir si la FINMA a été informée d’un conflit d’intérêt ou si le recourant pouvait en avoir connaissance avant de l’apprendre au cours d’une audience en (…) ; il appartenait à la FINMA de s’intéresser à la question du conflit d’intérêts avant toute désignation de P._______ SA, devant obtenir d’elle un engagement formel qu’elle n’avait pas été en relation contractuelle de mandat avec W._______ SA et n’entretenait pas
B-5553/2016 Page 31 de liens professionnels avec elle. Il note que les contrôles préliminaires ne semblent pas avoir été effectués de manière approfondie et documentée. Il requiert les mesures d’instruction suivantes : production de tous les documents exigés par la FINMA de P._______ SA avant l’attribution du mandat assurant la totale indépendance de l’étude ; confirmation expresse que cette dernière n’a pas entretenu de relations contractuelles, de quelque titre que ce soit, avec W._______ SA avant le 29 août 2014 et, dans le cas contraire, indication précise des dates de toutes les relations contractuelles. À ses yeux, le rôle central de W._______ SA dans cette affaire justifiait de prendre des précautions particulières pour vérifier la parfaite indépendance du délégué à l’enquête. Ainsi, le recourant, d’une part, critique la procédure de nomination de P._______ SA, reprochant à la FINMA de ne pas s’être intéressée à la question du conflit d’intérêts avant toute désignation de la prénommée, l’autorité devant obtenir d’elle un engagement formel qu’elle n’avait pas été en relation contractuelle de mandat avec W._______ SA et n’entretenait pas de liens professionnels avec elle, notant que les contrôles préliminaires ne semblaient pas avoir été effectués de manière approfondie et documentée (cf. infra consid. 4.1). D’autre part, il allègue un cas de récusation (cf. infra consid. 4.2). 4.1 4.1.1 La FINMA se voit tenue, conformément à l’art. 12 PA, de constater les faits d’office ; pour ce faire, elle peut charger un spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une enquête dans l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant de la surveillance (art. 36 al. 1 LFINMA). Le rapport du chargé d’enquête constitue une expertise de spécialiste au sens de l’art. 12 let. e PA (cf. supra consid. 3.4.1). La LFINMA ne règle pas la procédure de nomination du chargé d’enquête sous l’angle de l’indépendance et de l’impartialité pas plus que la PA ne règle celle de l’expert. Les dispositions de la PCF, applicables par renvoi de l’art. 19 PA, précisent la procédure de nomination essentiellement en lien avec le droit d’être entendu de la personne visée (cf. supra consid. 3.4.1) ; ils ne contiennent aucune prescription concernant l’indépendance et l’impartialité ainsi que la manière de les vérifier. Cela étant, il convient d’admettre que l’examen, par la FINMA, du respect des règles sur l’indépendance et l’impartialité par un candidat à un mandat de chargé d’enquête revient en réalité à déterminer a contrario s’il existe, au moment de la délégation, des motifs de récusation (cf. STÉPHANE VOISARD, L’auxiliaire dans la surveillance administrative – Du droit bancaire et
B-5553/2016 Page 32 financier au droit administratif fédéral, 2014, p. 291). Aussi, faute de tels motifs, l’absence de parti pris doit être admise. La récusation du chargé d’enquête, en sa qualité d’expert (cf. supra consid. 3.4.1), s’examine au regard de l’art. 29 al. 1 Cst. Selon la jurisprudence, les parties à une procédure ont le droit d’exiger la récusation d’un expert dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Cette garantie tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d’une partie. Elle n’impose pas seulement la récusation lorsqu’une prévention effective est établie, car une disposition interne de l’expert ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions individuelles d’une des parties au procès ne sont pas décisives (cf. ATF 127 I 196 consid. 2b ; 126 I 68 consid. 3a ; 126 I 168 consid. 2a ; 125 II 541 consid. 4a et les arrêts cités). La PA ne contient pas de dispositions concrétisant les exigences constitutionnelles s’agissant de la récusation des spécialistes et experts indépendants désignés par les autorités administratives ; les dispositions applicables aux autorités judiciaires contenues à l’art. 34 LTF trouvent application par analogie (art. 19 PA en relation avec l’art. 58 al. 1 PCF ; cf. FELLER/KUNZ- NOTTER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, [ci-après : Kommentar VwVG], art. 10 PA n° 5 ; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 10 PA n° 35). L’art. 34 LTF prévoit comme motif de récusation le fait d’avoir un intérêt personnel dans la cause (al. 1 let. a), d’avoir agi dans la même cause à un autre titre, notamment comme membre d’une autorité, comme conseil d’une partie, comme expert ou comme témoin (let. b), d’être lié par les liens du mariage ou du partenariat enregistré ou de faire durablement ménage commun avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l’autorité précédente (let. c), d’être parent ou allié en ligne directe ou, jusqu’au troisième degré inclus, en ligne collatérale avec une partie, son mandataire ou une personne qui a agi dans la même cause comme membre de l’autorité précédente (let. d) ou d’être prévenu de toute autre manière, notamment en raison d’une amitié étroite ou d’une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire (let. e). En outre, il apparaît que les candidats à un mandat de chargé d’enquête sont clairement informés de ces exigences ainsi que de leur obligation d’annoncer à la FINMA tout conflit d’intérêts puisqu’ils s’engagent expressément, déjà dans le formulaire de candidature comme chargé
B-5553/2016 Page 33 d’audit et chargé d’enquête pour des clarifications auprès d’intermédiaires financiers assujettis (disponible sur le site internet de la FINMA, <https:// www.finma.ch/fr/finma/mandataires-de-la-finma/candidature/>, consulté le 19.06.2019), à respecter le Guide pratique pour une bonne exécution des mandats par les mandataires de la FINMA du 28 novembre 2013 (disponible sur le site internet de la FINMA, <https:// www.finma.ch/fr/finma/ mandataires-de-la-finma/bonne-execution-des-mandats/>, consulté le 19.06.2019) ainsi que le Guide pratique pour la candidature en tant que mandataire de la FINMA (disponible sur le site internet de la FINMA, <https://www.finma.ch/fr/finma/mandataires-de-la-finma/candidature/>, consulté le 19.06.2019) et à mettre en œuvre les instructions de la FINMA. Le premier de ces deux guides précise l’exigence d’indépendance du mandataire de la FINMA. Ainsi, celui-ci exécute les tâches qui lui sont confiées de manière objective et impartiale. Son indépendance ne doit être restreinte ni dans les faits ni en apparence. Le mandataire exerce son mandat de manière indépendante, tant sur les plans personnel que financier et fonctionnel. Il doit signer une déclaration d’indépendance avant l’acceptation d’un mandat. Avant et pendant l’exercice du mandat, le mandataire est tenu d’annoncer, de son propre chef et sans délai, tout conflit d’intérêts effectif ou potentiel (p. ex. toute circonstance apte à éveiller l’apparence de prévention qui surgirait en relation avec sa fonction de mandataire). En particulier, le mandataire est tenu d’informer la FINMA de tous les mandats dirigés contre elle (p. ex. représentation ou conseil juridique). En outre, le mandataire soumet à la FINMA une proposition sur les démarches envisagées pour écarter les conflits d’intérêts. Si nécessaire, le mandataire peut être tenu de se récuser et de remettre son mandat. La FINMA peut prendre toute mesure utile en cas de conflit d’intérêts. Le respect des règles déontologiques pertinentes relève de la responsabilité du mandataire. De surcroît, lorsque le mandataire est un avocat, comme c’est le cas en l’espèce, il se voit, en application de l’art. 12 LLCA, également à ce titre soumis à l’obligation de tenir compte de tout conflit d’intérêts ; cette obligation est en effet valable non seulement dans le cadre d’un monopole (art. 2 al. 1 LLCA) mais aussi pour l’ensemble de ses activités (cf. TERLINDEN, op. cit., p. 290). Compte tenu de ces éléments, le dépôt d’une candidature en vue de l'admission à la liste des candidats à un mandat permet déjà de présumer – faute d’éléments attestant le contraire – du respect des règles sur l’indépendance ; il n’incombe dès lors pas à la FINMA de procéder, lors de la procédure de nomination, à une enquête auprès du candidat devant
B-5553/2016 Page 34 servir à établir un fait négatif, soit l’absence de parti pris, dont la preuve est, par nature, difficile à apporter. Au contraire, à défaut d’éléments conduisant à suspecter l’existence d’un parti pris, celui-ci doit être admis. 4.1.2 En l’espèce, le recourant demande que la FINMA soit invitée à produire le rapport de contrôle des conflits d’intérêts qu’elle aura certainement fait signer par P._______ SA avant de la mandater pour assurer la transparence et l’indépendance essentielles à une telle délégation de pouvoirs de délégation à un mandataire privé. Selon lui, il appartenait à la FINMA de s’intéresser à la question du conflit d’intérêts avant toute désignation de P._______ SA, devant obtenir d’elle un engagement formel qu’elle n’avait pas été en relation contractuelle de mandat avec W._______ SA et n’entretenait pas de liens professionnels avec elle. Il note que les contrôles préliminaires ne semblent pas avoir été effectués de manière approfondie et documentée. Il requiert diverses mesures d’instruction. Le recourant se plaint ainsi d’un vice dans la procédure de nomination du chargé d’enquête. Ce grief n’est ainsi pas lié directement au mandat de P._______ SA avec W._______ SA. Or, compte tenu de sa fonction au sein de la banque, il devait connaître l’identité de l’enquêteur depuis la décision de nomination du 29 août 2014, en tous les cas au plus tard lors de son audition du 17 mars 2015. Le point de savoir si ce grief devait, en application du principe de la bonne foi, être allégué plus tôt peut néanmoins demeurer indécis dès lors que la procédure de nomination ne prête de toute façon pas le flanc à la critique sous l’angle de l’indépendance et de l’impartialité. En effet, compte tenu de la nature des notions d’impartialité et d’indépendance ainsi que du déroulement de la procédure de nomination, il convient de reconnaître que la présence même de P._______ SA sur la liste des candidats potentiels à un mandat de la FINMA se présente déjà comme un engagement de sa part à respecter les exigences d’indépendance et d’impartialité ainsi qu’à annoncer tout conflit d’intérêt potentiel. 4.1.3 Sur le vu de ce qui précède, on ne saurait reprocher à la FINMA des manquements dans le déroulement de la procédure de nomination de P._______ SA comme chargé d’enquête s’agissant de l’exigence d’indépendance et d’impartialité. Partant, il n’y a pas lieu de requérir les pièces relatives à la nomination. 4.2 4.2.1 La demande de récusation doit être motivée ; elle doit énoncer les faits invoqués et, dans la mesure du possible, les moyens de preuves
B-5553/2016 Page 35 susceptibles d’étayer la requête (cf. YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral – Commentaire, 2008, art. 36 LTF n° 618). Les faits sur lesquels la partie se fonde doivent être rendus vraisemblables (cf. DONZALLAZ, op. cit, art. 36 LTF n° 622 ; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 n° 103). La simple affirmation de la partialité ne suffit pas mais doit reposer sur des faits objectifs (cf. arrêt du TF 1P.294/2002 du 9 août 2002 consid. 5.1). Si la partie n’a pas à prouver les éléments qu’elle invoque, elle doit tout de même faire état, à l’appui de sa demande, d’un contexte qui permette de tenir pour plausible le motif de récusation allégué (cf. arrêt du TF 2C_171/2007 du 19 octobre 2007 consid. 4.2.2 ; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 n° 103 et les réf. cit.). En outre, l’absence d’énoncé de la disposition sur laquelle la partie entend se fonder pour obtenir la récusation rend la recevabilité de la demande fortement douteuse (cf. DONZALLAZ, op. cit., art. 36 LTF n° 618 ; arrêt du TF 1C.1/2003 du 27 janvier 2003 consid. 2) ; le défaut de mention des circonstances fondant la récusation par le requérant conduit, quant à lui, à l’irrecevabilité de la requête (cf. DONZALLAZ, op. cit., art. 36 LTF n° 618 ; arrêt du TF 1B_17/2007 du 7 mars 2007 consid. 4). Conformément à ce qui précède, il faut donc invoquer des faits à l’appui de la demande et les rendre vraisemblables. Ces deux conditions sont cumulatives. Si ces exigences ne se révèlent pas respectées, la demande doit être déclarée irrecevable (cf. arrêts du TF 1B_278/2017 du 2 août 2017 consid. 2 et 1F_11/2017 du 25 avril 2017 ; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in : Commentaire de la LTF, 2014, art. 36 LTF n° 15 et les réf. cit.). La vraisemblance suffit, les motifs de récusation s’avérant, selon leur nature, souvent difficiles à démontrer ; on ne saurait dès lors rejeter une demande de récusation au seul motif que la partie n’a pas apporté la preuve de l’existence d’un tel motif (cf. DONZALLAZ, op. cit., art. 36 LTF n° 622 ; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943, 1990, art. 25 n° 2.2 p. 132 ; voir aussi ATF 90 I 65 consid. 3). Au contraire, il incombe à l’autorité ou au juge d’établir les faits d’office (art. 12 PA). Cela étant, si la procédure peut donner lieu à une instruction, celle-ci doit toutefois demeurer minimale (cf. DONZALLAZ, op. cit., art. 36 LTF n° 621). Il s’agira notamment d’entendre les personnes visées par la demande de récusation. Le tribunal statuera alors sur la base des explications fournies par ces personnes (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, 4090). De plus, conformément au principe jura novit curia, il appartient au tribunal de qualifier d’office ces faits, en examinant s’ils réalisent l’une des causes de récusation prévues, sans être lié par les motifs de droit avancés par le requérant (cf. POUDRET, op. cit., art. 25 n° 2.1, p. 132). Cela étant, il convient de souligner que la mise en œuvre
B-5553/2016 Page 36 de mesures d’instruction, comme inviter la personne visée à se déterminer (art. 34 al. 2 LTF), présuppose que la demande de récusation soit recevable, c’est-à-dire que les faits allégués aient d’abord été rendus vraisemblables (cf. AUBRY GIRARDIN, op. cit., art. 36 LTF n° 18), ou que le motif de récusation invoqué ne s’avère pas d’emblée infondé (cf. arrêts du TF 4A_149/2012 du 1er mai 2012 consid. 2 ; 4F_7/2010 du 29 juin 2010 consid. 5). Par ailleurs, le dépôt de la demande de récusation doit intervenir dès que la partie a eu connaissance d’un motif de récusation. Conformément à la pratique, un dépôt ultérieur contrevient au principe de la bonne foi ; la partie voit alors son droit se périmer (cf. BREITENMOSER/ SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 n° 104). En outre, les cas de récusation prévus l’art. 34 al. 1 LTF (applicable in casu par analogie par double renvoi de l’art. 19 PA et de l’art. 58 PCF) sont énumérés de manière exhaustive ; cela étant, l’art. 34 al. 1 let. e LTF – prévoyant la récusation en cas de prévention de toute autre manière, notamment en raison d’une amitié étroite ou d’une inimitié personnelle avec une partie ou son mandataire – se présente comme une clause générale (cf. AUBRY GIRARDIN, op. cit., art. 34 LTF n° 12). Au demeurant, conformément à la jurisprudence, un avocat exerçant en qualité de juge apparaît partial lorsqu’un mandat avec une partie est toujours en cours ou qu’il a été l’avocat de cette partie à plusieurs reprises de sorte qu’une relation durable s’est établie. Un mandat unique et terminé ne suffit en principe pas à fonder une apparence de partialité (cf. ATF 116 Ia 485 consid. 3b ; arrêts du TF 5A_447/2015 du 14 août 2015 consid. 3.1 ; 2A.676/2004 du 29 novembre 2004 consid. 4). Ce principe doit trouver application par analogie à l’expert et, partant, au chargé d’enquête désigné par la FINMA. Enfin, les actes accomplis par le chargé d’enquête qui aurait dû être récusé, soit en particulier son rapport, ne seront pas pris en compte et doivent être tenus pour nuls : l’autorité ne peut se fier au rapport du chargé d’enquête que si celui-ci a accompli sa tâche de manière indépendante et impartiale (cf. VOISARD, op. cit., p. 478 ; TERLINDEN, op. cit., p. 227 ; KIENER/KRÜSI, Die Unabhängigkeit von Sachverständigen, 2006, p. 512). Ainsi, tous les actes auxquels la personne concernée a participé doivent être répétés (cf. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, op. cit., art. 10 n° 108). 4.2.2 Le recourant dit avoir découvert que, lors d’une audience tenue devant une autorité (…) le 3 octobre 2016, Maître Y._______, pour l’étude P._______ SA, aurait défendu les intérêts de W._______ SA dans une affaire où celle-ci était l’auteur d’un rapport de due diligence et avait exercé
B-5553/2016 Page 37 également divers mandats pour des sociétés dont l’une d’elles se trouvait en faillite et en liquidation. Le mandataire du recourant a pris contact avec la FINMA le 5 octobre 2016 après avoir, selon ses dires, découvert les faits dont il se prévaut le 3 octobre 2016 et qu’il aurait invoqué dans un délai respectant le principe de la bonne foi. S’agissant du contenu toutefois, il appert que la seule information précise ressortant des déclarations du recourant se limite à prétendre que Me Y._______ de P._______ SA a représenté W._______ SA lors d’une audience le 3 octobre 2016. Lesdites déclarations ne fournissent aucune indication temporelle plus détaillée sur les éventuels liens entre P._______ SA et W._______ SA. Or, il sied de rappeler que le rapport du chargé d’enquête, s’agissant de la banque A._______, a été rendu le 1er octobre 2015, soit près d’une année avant l’audience à laquelle le recourant se réfère. De plus, la simple existence possible de liens professionnels, présents ou passés, ne suffit pas à rendre vraisemblable un motif de récusation. Encore faut-il notamment que ces liens présentent une certaine intensité que le recourant n’a pas rendue vraisemblable ni même