Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Cour II B-5527/2016
Arrêt d u 1 0 juillet 2019 Composition Jean-Luc Baechler (président du collège), Daniel Willisegger et Ronald Flury, juges, Fabienne Masson, greffière.
Parties X._______, représenté par Maître Pierre-Dominique Schupp, avocat, recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet Interdiction d’exercer.
B-5527/2016 Page 2 Faits : A. La banque privée A._______ SA en liquidation (ci-après : la banque A._______ ou la banque), sise à B._______, est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce du Canton de C._______ depuis 1977. Par décision de l’ancienne Commission fédérale des banques (CFB) du 26 août 1999, elle a été autorisée en qualité de banque et de négociant en valeurs mobilières en mains étrangères. La banque A._______ faisait partie du groupe financier A._______ (ciaprès : le groupe A._______). Avant que celui-ci n’entreprenne une réorganisation de sa structure dès la fin de l’année 2013, la banque A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ SA, E._______ (ciaprès : A.D._______), elle-même détenue à 100 % par A.F._______ (ciaprès : A.F._______), société financière également domiciliée à E._______. Cette dernière était à son tour détenue à 45 % par A.G._______SA (ci-après : A.G._______), E._______, société non financière ; celle-ci était détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA, E._______, dont les actionnaires majoritaires étaient des proches de la famille A._______. I._______ SA (ci-après : I._______), société non financière et non soumise à une autorité de surveillance prudentielle, dont le siège se trouvait à E._______ était détenue à 100 % par A.G._______. À la suite de la restructuration, la banque A._______ était détenue à 100 % par A.D._______ elle-même détenue à 100 % par A.F._______. Cette dernière était à son tour détenue à 49,26 % par J._______ SA au K._______, contrôlée à 100 % par I._______. Celle-ci était détenue à 100 % par A.G._______ qui restait détenue à plus de 50 % par A.H._______ SA. Le conseil d’administration de la banque A._______ se composait aussi bien d’administrateurs siégeant simultanément au sein d’autres entités du groupe que d’administrateurs ne siégeant que dans la banque A._______. Le conseil supérieur constituait l’organe suprême du groupe A._______, non statutaire, qui se réunissait à Q._______ au moins une fois par mois ; il se composait d’un puis de deux membres des différentes branches de la famille A._______, seul le membre le plus âgé de chaque branche familiale ayant le droit de vote. Le conseil supérieur agissait comme un organe informel de contrôle sur le groupe A._______, y exerçant son influence par le biais de sa participation majoritaire dans le capital de A.H._______ SA.
B-5527/2016 Page 3 X._______ (ci-après : le recourant) était directeur général de la banque depuis 1998. Il exerçait également la fonction de président du comité exécutif. Conformément à l’art. 11 du règlement général d’organisation de la banque, ce dernier, composé du recourant, de Y._______ et de Z._______, avait la charge de la gestion de la banque. Dans le contexte de L._______ (ci-après : L._______) commandé par la Banque M._______ (ci-après : la Banque M._______) et réalisé par N._______ à compter du 14 octobre 2013 en vue de la préparation de la mise en place d’une surveillance bancaire centralisée au sein de l’Union européenne, il est apparu que les comptes de A.G._______ présentaient, au 30 septembre 2013, une augmentation substantielle du passif par rapport à la situation au 31 décembre 2012. Par décision du 21 juillet 2014, l’assemblée générale extraordinaire de la banque A._______ a accepté une offre de reprise d’une partie de sa clientèle par la O._______ SA, décidant la dissolution et la liquidation ordinaire de la banque résiduelle. A.a À la fin du mois d’août 2014, la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA chargé d’enquête. Sa décision se fondait sur la découverte d’irrégularités comptables matérielles et de difficultés financières sérieuses qui pouvaient déclencher une crise financière pour l’ensemble du groupe A._______. Exposant le déroulement des événements au sein de la banque après ces découvertes, elle a indiqué avoir de forts soupçons que la banque A._______ et ses organes eussent enfreint, à de réitérées reprises, le droit de la surveillance et que les informations nécessaires pour juger, de façon complète, l’état de fait ne pouvaient être recueillies que par le biais d’un contrôle sur place réalisé par un spécialiste indépendant. Elle a donc requis du chargé d’enquête l’établissement d’un rapport portant sur d’éventuels manquements au droit de la surveillance. Le rapport devait notamment porter sur les points suivants : « a) L’activité commerciale principale ainsi que l’organisation de [la banque A._______], les interactions entre [la banque A._______] et ses filiales avec sa/ses sociétés mères ou actionnaires. b) Les relations personnelles, financières et fonctionnelles entre [la banque A._______], le [groupe A._______] et avec des tiers. c) Le moment où [la banque A._______], respectivement ses organes, ont été informés des difficultés financières du [groupe A._______]. Il faudra
B-5527/2016 Page 4 notamment prendre en compte le rôle de certains organes de [la banque A._______] dans d’autres entités du [groupe A._______]. d) Le moment où [la banque A._______] a commencé à proposer ou à investir les fonds de sa clientèle dans des produits du [groupe A._______] ([A.G._______] et [I._______] notamment). Il faudra également examiner quand elle a, le cas échéant, cesser d’y procéder totalement. e) L’exposition de [la banque A._______] ainsi que des clients de [la banque A._______] aux produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014. En particulier, il s’agira de déterminer l’évolution pour chaque année. Une attention accrue devra être portée sur l’année 2013, la période entre le 31.12.2013 et le 01.04.2014 ainsi qu’entre le 01.04.2014 et la décision de mise en liquidation volontaire de [la banque A._______] du 22 juillet 2014. f) La répartition de l’exposition aux produits du [groupe A._______] en fonction du type de relation contractuelle entretenue par [la banque A._______], avec le client de 2009 à 2014. g) Le moment des défauts de paiement sur les produits du [groupe A._______], par type de produits et par type de relation contractuelle, avec les clients de [la banque A._______]. Il s’agira de déterminer les potentielles pertes que les clients de [la banque A._______] pourraient subir en lien avec les placements dans les produits du [groupe A._______]. h) Déterminer qui a pris l’initiative d’investissement dans les produits du [groupe A._______] entre 2009 et 2014 puis qui a pris l’initiative de leur renouvellement. i) Les instructions des clients de [la banque A._______] relativement aux placements dans des produits du [groupe A._______]. Il s’agira d’examiner également les éventuels cas où les instructions du client n’ont pas été suivies par [la banque A._______] et les cas où [la banque A._______] a agi sans instruction du client. De même, devra être examiné le respect par [la banque A._______] du niveau de risque défini par le client. j) La nature et les différents types de relations contractuelles que [la banque A._______] entretenait avec la clientèle concernée par les placements dans des produits du [groupe A._______]. k) Le nombre, la nature et le contenu des plaintes déposées contre [la banque A._______] par ses clients. l) L’existence éventuelle d’un conflit d’intérêt pour [la banque A._______] dans la promotion, le conseil ou l’investissement dans des produits du [groupe A._______]. m) L’analyse de la gestion des risques de crédit par [la banque A._______], en relation avec le [groupe A._______] également.
B-5527/2016 Page 5 n) La connaissance de [la banque A._______] des produits du [groupe A._______], en incluant également celles dont elle disposait sur les sociétés du [groupe A._______] elles-mêmes. Ces informations devront être mises en relation avec l’analyse du risque de crédit fait par la banque. o) L’information fournie aux clients de [la banque A._______], par celle-ci ou par le [groupe A._______], relativement à sa situation financière ou à celle du groupe. p) L’information fournie par [la banque A._______] à sa clientèle relativement aux produits financiers du [groupe A._______], ainsi que par rapport à l’adéquation de l’investissement. q) Le rôle joué par [la banque A._______] dans la promotion, le conseil et la vente de produits financiers du [groupe A._______] tels que [A.G._______] ou [I._______] à ses clients. Il s’agira également d’examiner le rôle et les instructions remises aux gestionnaires, par les organes et la haute direction ainsi que tout autre système incitatif tel que des primes ou le Service Level Agreement du 1er janvier 2013. L’influence de l’actionnaire de [la banque A._______] devra être examinée. r) Le système de surveillance des risques de concentration et de la contrepartie de [la banque A._______]. s) L’influence des investissements opérés par la clientèle de [la banque A._______] sur les produits du [groupe A._______] (valeur, importance, volume). t) Les rapports actuels et passés entretenus avec la société [S._______] SA, en y incluant toute autre société apparentée à celle-ci. u) La réduction en 2013/2014 de la limite des prêts en relation avec les produits du [groupe A._______]. v) Le degré de sophistication de la clientèle de [la banque A._______]. Cet examen devra être mis en relation avec une analyse de la concentration des investissements dans des produits du [groupe A._______] par la clientèle de [la banque A._______]. w) L’éventualité d’une absence de prospectus au sens de l’art. 1156 CO quant aux produits du [groupe A._______]. x) Les circonstances et la décision de rediriger les investissements dans le [groupe A._______] vers [I._______], en remplacement de [A.G._______]. y) Le rôle joué par les organes (actuels et anciens) et la haute direction (actuelle et ancienne) de [la banque A._______] dans les faits sous enquête. Il s’agira d’examiner les circonstances qui influencent négativement ou remettent en question la garantie d’une activité irréprochable de [la banque
B-5527/2016 Page 6 A._______], des anciens et actuels membres des organes de la haute direction. Cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles. z) Exposer toutes éventuelles irrégularités constatées dans le cadre du mandat de chargé d’enquête, les noms des personnes responsables ou impliquées dans ces irrégularités ainsi que tout élément pertinent que le chargé d’enquête considérera comme utile à la compréhension des faits sous enquête. » A.b Dans un rapport daté du 3 septembre 2014 concernant la banque A._______ et portant sur la question des risques d’exposition juridique à l’égard des clients pour les investissements dans les produits du groupe A._______, P._______ SA s’y est référée à un courrier de la FINMA du 30 juin 2014 le nommant en qualité de chargé d’audit afin de l’assister dans son travail de supervision intensive. A.c Par décision du 17 septembre 2014, la FINMA a décidé du retrait des autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières de la banque A._______ ; en outre, elle a prononcé sa faillite, compte tenu du surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds propres. A.d En date du 1er octobre 2015, P._______ SA a rendu un rapport à la FINMA. Elle y souligne que la FINMA l’a chargée, par contrat signé les 18, 19 et 22 septembre 2014, de poursuivre certaines investigations. Il ressort du résumé des principaux constats factuels qu’une partie importante du financement des activités du groupe A._______ consistait en des fonds levés, notamment par A.G._______, auprès de clients des entités bancaires du groupe, par l’émission de notes ou l’acceptation de dépôts fiduciaires ; qu’une proportion importante des fonds ainsi levés provenait de clients de la banque A._______, dont l’activité de banque privée proprement dite n’a connu qu’un modeste développement ; que l’absence de données fiables sur la situation financière de A.G._______ était une problématique connue de longue date au sein de la banque suisse, cela n’ayant pas dissuadé les organes de la banque suisse de mettre à disposition de ses clients des investissements dans cette société ; que les organes n’ont pas su identifier les conflits d’intérêts existant entre le groupe A._______ et la banque A._______, en particulier celui existant entre l’activité de gestionnaire de fortune et d’intermédiaire financier pour le compte et dans l’intérêt du groupe A._______ ; que les intérêts du groupe A._______ et ceux de la banque et de ses clients ne coïncidaient pas, plaçant les personnes membres à la fois des organes faîtiers du groupe A._______ et du conseil d’administration de la banque A._______ dans
B-5527/2016 Page 7 une situation de conflits d’intérêts ; que le management n’avait pas effectué un suivi suffisamment effectif des recommandations de l’organe de révision, faute d’en appréhender les risques et d’en comprendre les enjeux, l’organe de révision ayant expressément relevé l’absence de regard critique de la part du management sur les informations obtenues sur la situation financière de A.G._______ ; qu’à la fin de l’année 2013, les membres du conseil d’administration de la banque A._______ également membres du conseil supérieur connaissaient le surendettement de A.G._______ alors qu’ils n’ont informé ni les membres suisses du conseil d’administration ni le comité exécutif de la banque, ni la FINMA ; qu’en revanche, dès ce moment, apparaît une étroite coordination des membres dirigeants du groupe financier avec la Banque M._______ et des mesures prises par cette dernière dont la FINMA ne sera pas informée ; que le comité exécutif a appris le surendettement de A.G._______ au plus tard le 1er avril 2014 lors d’une conférence téléphonique avec un cabinet d’avocats de E._______, la majorité des membres du conseil d’administration l’ayant appris le 14 avril 2014 ; que, jusqu’à ces dates, les changements affectant le groupe, notamment la prochaine « désactivation » de A.G._______, leur avaient été présentés comme un plan de restructuration. B. B.a Par courrier du 4 novembre 2015, la FINMA a annoncé au recourant l’ouverture d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA (RS 956.1) à son encontre pour soupçons de violations du droit de la surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB (RS 952.0) en relation avec l’art. 12 de l’ordonnance sur les banques du 30 avril 2014 (OB, RS 952.02). Elle a précisé que cette procédure visait en particulier à déterminer si le recourant avait correctement rempli ses devoirs et obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du comité exécutif de la banque A._______ notamment au regard des circonstances l’ayant menée à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. Elle a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il serait constaté que le droit de la surveillance a été violé ou que des irrégularités ont été commises, elle pourrait prendre des mesures à l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la décision (art. 34 LFINMA). L’autorité inférieure a joint à son courrier sa fiche d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la surveillance », laquelle énumère les mesures qu’elle peut prononcer, au nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Elle l’a également
B-5527/2016 Page 8 accompagné du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 et de ses annexes, invitant le recourant à se déterminer. B.b Par courrier du 2 décembre 2015, la FINMA a informé le recourant qu’elle examinait aussi les éléments ressortant de la procédure dans la perspective d’éventuelles violations de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS 954.1), notamment son art. 11. B.c Le recourant s’est déterminé le 15 février 2016 sur le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015. Dans ce cadre, il a également requis diverses mesures d’instructions. B.d En date du 17 mars 2016, le recourant a été entendu par la FINMA en qualité de partie conformément à l’art. 12 al. 2 PA. B.e Le 30 mars 2016, la FINMA a soumis au recourant un projet d’état de fait, rappelant que la procédure avait été ouverte en raison d’indices donnant à penser qu’il avait enfreint le droit de la surveillance. Elle a invité le recourant à se déterminer sur les faits retenus ainsi que sur les mesures qu’elle pourrait prononcer en vertu des art. 31 ss LFINMA, parmi lesquelles figure notamment l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA. L’autorité inférieure s’y est également prononcée sur certaines pièces dont un rapport adressé par les administrateurs suisses de la banque au liquidateur ; elle a considéré que ce rapport n’était pas pertinent dans le cadre d’une éventuelle décision qui sera rendue contre le recourant. B.f Le recourant s’est prononcé sur le projet d’état de fait en date du 18 mai 2016. C. Par décision du 8 juillet 2016, la FINMA a prononcé, à l’encontre du recourant, une interdiction d’exercer toute fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti à la FINMA pour une durée de trois ans dès l’entrée en force de la décision, sous menace des sanctions pénales encourues en cas de violation de cette interdiction. Elle a mis les frais de procédure d’un montant de CHF 35'000 à charge du recourant. Elle a retenu essentiellement les faits tels qu’exposés ci-après. Le recourant a commencé à travailler au sein de la banque A._______ en 1989 ; il a été nommé sous-directeur en 1990, directeur adjoint en 1993, directeur en 1994, directeur général adjoint et membre du comité exécutif en 1997 et directeur général dès 1998. Il était également
B-5527/2016 Page 9 membre du conseil d’administration d’autres sociétés du groupe A._______ dont A.F._______. La banque A._______ a conclu avec A.G._______, le 1er janvier 2013, un contrat de mandat, signé notamment par le recourant, par lequel elle s’est engagée à assumer les tâches opérationnelles en lien avec l’émission de valeurs mobilières et le placement à titre fiduciaire de valeurs patrimoniales ; il lui incombait de fournir des conseils à A.G._______ en matière d’émission de titres de dette privée, de rédiger les documents nécessaires à leur distribution et de distribuer les valeurs mobilières à sa clientèle en Suisse. Selon le chiffre 3 du contrat, la banque A._______ percevait un montant forfaitaire de CHF 550’000 par trimestre pour ses activités en vue de favoriser le financement de A.G._______. La banque A._______ offrait d’une part la possibilité à ses clients d’effectuer des placements fiduciaires et, d’autre part, de souscrire à des titres de dette, appelés couramment notes, émis notamment par A.G._______ et I._______. Selon la convention entre la banque A._______ et A.G._______, dès qu’un accord était trouvé sur l’émission d’une série de notes entre les deux sociétés, la première s’engageait à faire souscrire les titres émis de la série. La banque A._______ a distribué des notes émises par A.G._______ à sa clientèle au moins jusqu’au 21 mars 2014. Dans le cadre de ses activités, la banque A._______ proposait différents contrats à ses clients dont le mandat de gestion, le mandat de réinvestissements, le mandat spécial protector et le contrat de conseil en investissement ainsi qu’une relation execution only ; au 31 décembre 2013, les avoirs des clients étaient principalement déposés dans le cadre d’une telle relation. La banque A._______ était elle-même directement exposée aux sociétés du groupe A._______ par le biais de créances, de garanties reçues, de son portefeuille Nostro Trading et de différentes participations. Elle avait en outre une activité de crédit à la clientèle qu’elle exerçait sous la forme de crédits lombards. Elle était exposée, de manière indirecte, à un risque de défaut des sociétés du groupe A._______. Dans le contexte de L._______ commandé par la Banque M._______ et réalisé par N._______ à compter du 14 octobre 2013 en vue de la
B-5527/2016 Page 10 préparation de la mise en place d’une surveillance bancaire centralisée au sein de l’Union européenne, le Head of Risk Management de A.F._______ a constaté une irrégularité dans les états financiers de A.G._______, au 30 septembre 2013, à savoir une sous-évaluation des passifs de plus de EUR 1 milliard. Le comité d’audit de A.F._______ a été informé de ce fait à la fin du mois de novembre 2013. Lors d’une réunion du 3 décembre 2013, des membres du conseil supérieur ont informé la Banque M._______ de la situation financière de A.G._______. Par courrier du 3 décembre 2013 adressé à A.F._______, la Banque M._______ a imposé au groupe A._______ plusieurs mesures de ring fencing et exigé qu’un audit spécial des comptes de A.G._______ au 30 septembre 2013 et au 31 décembre 2013 soit effectué par R._______. Elle a également exigé qu’une provision soit enregistrée au 31 décembre 2013 dans les comptes de A.F._______, afin de garantir le risque de réputation en lien avec les investissements des clients de A.T._______ auprès de A.G._______. Dès la fin de l’année 2013, une restructuration organisationnelle du groupe A._______ a donc été entreprise ; elle prévoyait notamment la reprise par I._______ des activités financières et non financières du groupe en lieu et place de A.G._______ qui devait être désactivée. Le 4 février 2014, le président du conseil d’administration de la banque a annoncé au comité exécutif le plan de réorganisation du groupe ; il l’a également informé, en termes généraux, des difficultés que connaissait A.G._______. À la fin du mois de février 2014, un document à propos de la restructuration du groupe a été remis au comité exécutif, faisant état d’une stratégie de désendettement ; il en ressortait également que I._______ devait devenir l’une des principales émettrices de dette pour le groupe A._______. La provision exigée de la Banque M._______, d’un montant de EUR 700 millions, a été approuvée le 10 février 2014 lors d’une séance du conseil d’administration de A.F._______ à laquelle le recourant a participé ; son président a indiqué que la constitution de cette provision était notamment justifiée par l’actuelle procédure d’inspection menée par la Banque M._______ et l’avis de R._______ ; il a été précisé que A.G._______ traversait un programme de désendettement soutenu, la constitution de cette provision visant à fournir le temps nécessaire à A.G._______ pour implémenter son programme de désendettement et permettant de réduire le risque de crédit qui aurait pu avoir un impact sur la société A.F._______. Le rapport annuel 2013 de A.F._______ fait référence à cette provision qui a été enregistrée dans la mesure où il existait des incertitudes quant à la capacité de A.G._______ à mettre en œuvre sa réorganisation interne
B-5527/2016 Page 11 et son programme de désendettement. Dans ses déterminations, le recourant affirme que les raisons réelles de la nécessité de créer cette provision ne lui ont pas été exposées et que sa constitution lui avait été présentée comme une mesure de prudence visant à assurer le bon déroulement de la restructuration ; il a expliqué l’absence d’informations précises en mains du comité exécutif en date du 14 mars 2014 invoquant notamment la réception tardive du rapport d’analyse L._______ par la banque A._______. Le 3 mars 2014, le comité exécutif a adressé au comité d’audit de la banque A._______ un document sur le plan de restructuration du groupe faisant était du renforcement des fonds propres et de la réduction de l’endettement de A.G._______ ainsi que de la restructuration du financement du groupe vers des instruments à moyen et long terme. Le 1er avril 2014, le comité exécutif a appris au cours d’une conversation téléphonique avec un cabinet d’avocats de E._______ que A.G._______ était surendettée. Le comité exécutif de la banque A._______ envisageait déjà le 6 février 2014 le basculement des investissements de sa clientèle de A.G._______ vers I._______ ; à cette date, il avait décidé que seules les notes de A.G._______ à six mois d’échéance seraient encore proposées à la clientèle de la banque. Le 2 avril 2014, il a décidé de ne plus renouveler les notes et les placements fiduciaires auprès de A.G._______ et ainsi de les rediriger auprès de I._______. Lors de la séance extraordinaire du conseil d’administration de la banque A._______ du 14 avril 2014, le président du conseil d’administration a annoncé que l’audit réalisé par R._______ avait permis de découvrir que des dettes, pour un montant d’environ EUR 1 milliard, n’avaient pas été portées au bilan de A.G._______ au 30 septembre 2013. II a précisé qu’il était probable que l’audit sur les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 fasse état d’une insuffisance de fonds propres. Lors de cette séance, le conseil d’administration de la banque A._______ a approuvé une prise de contact de la banque avec la FINMA. Par ailleurs, le comité exécutif était en possession, au plus tard le 2 avril 2014, des états financiers consolidés de I._______ au 31 décembre 2013 et du rapport d’audit y relatif du 21 mars 2014. Il ressort dudit rapport que I._______ connaissait au 31 décembre 2013 un excédent
B-5527/2016 Page 12 de passifs à court terme par rapport aux actifs circulant ; l’organe de révision avait émis un paragraphe d’observation aux termes duquel le succès des mesures prises par I._______ afin d’augmenter les fonds de roulement demeurait encore incertain ; l’évolution de la situation financière de I._______ dès le 31 décembre 2013 devait alors dépendre d’un prêt syndiqué à long terme que cette dernière devait encore négocier et conclure avec plusieurs banques afin de réduire son exposition à court terme. Le comité exécutif savait que la capacité future de I._______ à garantir son financement et à honorer ses dettes dépendrait de la condition financière de ses filiales mais aussi de certains facteurs qui échappaient au contrôle du groupe comme l’incertitude et la volatilité des marchés financiers. Il savait également que le résultat de I._______ de l’exercice 2012 débouchait sur une perte de EUR (…) millions et que celui de l’exercice 2013 se soldait par une perte de EUR (…) millions. Par courrier du 4 avril 2014, la banque a finalement mis au courant les clients ayant signé un mandat pour placements fiduciaires de la restructuration organisationnelle du groupe A._______ ; cette lettre indiquait également que le contrat de mandat pour placements fiduciaires avait été modifié unilatéralement et que ces derniers seraient dès lors, sauf avis contraire du client, effectués auprès de I._______ ; elle ne contenait pas d’informations sur la situation financière de A.G._______ ; la clientèle sera finalement informée de cette situation par courrier du 5 juin 2014. Le 24 mars 2014, la banque A._______ a informé la FINMA de la constitution par A.F._______ d’une provision de EUR 700 millions afin de tenir compte des risques potentiels liés à l’exposition de A.F._______ aux activités non financières du groupe ; le 15 avril 2014, le comité exécutif a informé la FINMA par téléphone du plan de restructuration du groupe. Dans une correspondance du 22 avril 2014, deux membres du comité exécutif dont le recourant ont confirmé à la FINMA le plan de réorganisation du groupe A._______, mentionnant en outre qu’il était probable que les états financiers de A.G._______ au 31 décembre 2013 montrent une insuffisance de fonds propres. Lors d’une réunion du 9 mai 2014, le comité exécutif a informé la FINMA que A.G._______ se trouvait en situation critique suite à la non-comptabilisation de passifs à son bilan. Dans un courrier du même jour à la banque A._______, la FINMA a relevé que les difficultés financières de A.G._______ semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et que l’absence de communication de ces informations à l’autorité de surveillance était
B-5527/2016 Page 13 constitutive d’un manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______. À l’appui de sa décision, la FINMA a rejeté diverses offres de moyens de preuve du recourant. Elle a en outre retenu qu’une interdiction d’exercer prononcée en application de l’art. 33 LFINMA représentait une sanction de nature administrative et n’était pas conçue en droit suisse comme une sanction à caractère pénal ; elle en a déduit que le recourant ne pouvait pas se prévaloir des garanties contenues à l’art. 6 CEDH. L’autorité inférieure a ensuite constaté de graves violations du devoir de loyauté. Se référant aux art. 2 et 11 LBVM ainsi que 8 des règles de conduites pour les négociants en valeurs mobilières, relatifs à l’obligation d’un négociant d’éviter que ses clients ne pâtissent d’éventuels conflits d’intérêts, elle a noté qu’à partir du moment où la banque était au courant des difficultés de A.G._______, il lui était de toute évidence possible de constater que favoriser le financement du groupe, à savoir distribuer des notes émises par A.G._______, allait totalement à l’encontre des intérêts de ses clients ou plus précisément, était propre à léser leurs intérêts financiers ; les informations à disposition du comité exécutif devaient lui permettre d’appréhender les risques qu’encouraient les clients de la banque A._______ en souscrivant les notes émises par I._______ ; ces informations n’ont toutefois pas empêché le comité exécutif de décider le 2 avril 2014 de rediriger les investissements des clients sous forme de notes exclusivement en faveur de I._______. L’autorité inférieure a relevé que cette décision s’inscrivait clairement dans le cadre de l’intérêt que la banque A._______ s’était engagée à poursuivre, soit le financement du groupe A._______. Elle a souligné que le recourant était responsable de la représentation de la banque A._______ au sein du groupe, notamment par le biais de sa fonction de membre du conseil d’administration de A.F._______ ; par ailleurs, en tant que membre du comité exécutif, il était en charge de la gestion de la banque et notamment du choix des émetteurs de notes que la banque A._______ proposait à ses clients. Déclarant que la connaissance des informations par le recourant pouvait être imputée à la banque, l’autorité inférieure a retenu que celle-ci avait distribué à ses clients des notes émises par A.G._______ puis par I._______ en ayant conscience que la souscription massive de ces valeurs mobilières par ses clients étaient propre à léser leurs intérêts financiers ; or, le devoir de loyauté de l’art. 11 LBVM lui imposait d’informer les clients, de manière transparente, de l’évolution de la situation financière de A.G._______ afin qu’ils puissent procéder à leurs investissements auprès des sociétés du
B-5527/2016 Page 14 groupe en ayant conscience des risques encourus. Elle a considéré que le comportement de la banque vis-à-vis de ses clients, notamment l’omission de les alerter sur l’évolution de la situation financière de A.G._______, constituait une violation grave et répétée de son devoir de loyauté découlant de l’art. 11 al. 1 let. c LBVM. Constatant l’absence de mesures concrètes prises par le recourant afin de remédier aux conflits d’intérêts ainsi que sa décision de rediriger les investissements des clients de la banque sous formes de notes vers I._______, elle a estimé que les graves violations du devoir de loyauté découlant de l’art. 11 al. 1 let. c LBVM par la banque étaient en particulier dues aux agissements et omissions du recourant en sa qualité de directeur général et de membre du comité exécutif, au vu des compétences qui lui étaient attribuées dans ce cadre et des connaissances qu’il avait de la situation. La FINMA en a déduit que le recourant devait donc être tenu pour personnellement responsable de ces graves violations du droit de la surveillance. En outre, constatant qu’il appartenait, selon le règlement d’organisation de la banque A._______, au comité exécutif, d’assurer la relation avec la FINMA et de procéder aux communications obligatoires à cette autorité, elle a relevé que le comité exécutif avait été informé le 4 février 2014 du plan de restructuration du groupe qui prévoyait notamment la restructuration financière et la future désactivation de A.G._______ ; par ailleurs, en sa qualité de membre du conseil d’administration de A.F._______, le recourant avait accès à des informations supplémentaires ; dans le cadre de cette fonction, il avait notamment approuvé, le 10 février 2014, la constitution d’une provision qui faisait suite aux incertitudes sur la capacité de A.G._______ à honorer le remboursement de ses emprunts. L’autorité inférieure a souligné que le recourant ne pouvait, à cette date, ignorer les raisons de la constitution de cette provision qu’étaient notamment la situation financière de A.G._______ et le risque de défaut de cette dernière ; de plus, le comité exécutif était, selon elle, conscient de l’influence que pouvait avoir la situation financière du groupe, notamment celle de A.G._______ sur la situation de la banque A._______ en raison de l’ampleur de l’exposition directe et indirecte de la banque au groupe. L’autorité inférieure a jugé que la restructuration du groupe et les difficultés de A.G._______, bien que communiquées au comité exécutif en termes généraux, ainsi que les informations obtenues sur A.G._______ lors du conseil d’administration de A.F._______ auraient dû lui être communiquées sans délai dans le mesure où il est incontestable que ces faits revêtaient une importance toute particulière et étaient susceptibles de l’intéresser au plus haut point. Considérant que la connaissance des informations par le recourant pouvait
B-5527/2016 Page 15 être imputée à la banque et qu’elles ne lui ont pas été communiquées sans délai, elle estime que la banque a violé son obligation d’informer découlant de l’art. 29 al. 2 LFINMA ; cette violation devait être personnellement attribuée au recourant de sorte que celui-ci avait entravé la transmission d’informations de très haute importance à la FINMA et avait nui au maintien d’une surveillance efficace. Rappelant par ailleurs la teneur de la directive concernant les placements fiduciaires de l’Association suisse des banquiers (ci-après : ASB), en particulier son titre 3, elle a estimé que I._______ n’aurait en aucun cas dû être considérée par la banque comme une société dont la solvabilité était de premier ordre. Elle a constaté que le comité exécutif, plus précisément le recourant, n’avait pas pris les mesures adéquates afin de proposer au conseil d’administration de la banque une adaptation des limites tenant compte des informations financières de I._______ et accessoirement celles sur A.G._______ qui étaient à sa disposition. L’autorité inférieure a considéré que le recourant, en tant que membre du comité exécutif, avait amené la banque à adopter un comportement incompatible avec les règles prévues dans cette directive. De plus, elle a souligné que la banque avait distribué des notes émises par A.G._______ et par I._______ à ses clients en ayant conscience que la distribution systématique de ces valeurs mobilières conjuguée à un éventuel défaut ultérieur de ces sociétés représentait pour elle des risques civils significatifs. Elle a estimé que, vu l’exposition de sa clientèle au groupe et des informations à sa disposition sur les deux sociétés précitées, la banque aurait dû identifier et surtout limiter ce risque. Elle a ainsi reproché à la banque une violation grave de son devoir d’organisation interne en matière de gestion des risques découlant des art. 3 al. 2 let. a LB et 9 aOB dans la mesure où les risques liés à la situation financière des sociétés émettrices du groupe et de leurs impacts sur la banque n’ont pas été correctement identifiés et limités ; elle a retenu que cette grave violation était en particulier due aux agissements et omissions du recourant en sa qualité de membre du comité exécutif, compte tenu des compétences qui lui étaient attribuées dans ce cadre et des connaissances qu’il avait de la situation, celui-ci devant donc être tenu pour responsable de cette grave violation du droit de la surveillance. L’autorité inférieure a enfin estimé que la responsabilité personnelle du recourant dans les nombreuses violations du droit de la surveillance démontrait qu’il n’avait pas été en mesure de se comporter correctement en affaires et qu’il ne disposait pas de la garantie d’une activité
B-5527/2016 Page 16 irréprochable ; de surcroît, son comportement personnel avait contribué de manière fautive et causale à la grave violation par la banque de l’exigence de garantie d’une activité irréprochable. Quant au choix de la mesure, l’autorité inférieure a déclaré reconnaître que certaines informations importantes au sujet de la situation financière de A.G._______ aient été volontairement dissimulées au comité exécutif de la banque A._______, notamment au recourant ; il n’en demeurait pas moins, selon elle, que des informations essentielles sur la situation financière de A.G._______ et de I._______ étaient en possession de ce dernier et qu’elles pouvaient lui permettre de prendre les mesures nécessaires à l’accomplissement de ses obligations en tant que directeur général et membre du comité exécutif de la banque A._______. Elle a rappelé qu’en tant que membre du conseil d’administration de A.F._______, le recourant avait accès à des informations supplémentaires au sujet de la situation financière de A.G._______. Elle a considéré, compte tenu des violations constatées, qu’une interdiction d’exercer d’une durée de trois ans s’avérait proportionnée par rapport à la responsabilité personnelle du recourant. D. Par écritures du 12 septembre 2016, le recourant a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Sous suite de frais et dépens, il conclut préalablement à la suspension de l’instruction de son recours jusqu’à droit connu dans les trois procédures d’enforcement ouvertes par la FINMA le 14 juillet 2016 à l’encontre de trois administrateurs et membres du comité d’audit de la banque A._______, à la production des dossiers correspondants en mains de la FINMA et à leur intégration à la présente procédure ainsi que la production et l’intégration à la présente procédure des dossiers des procédures d’enforcement dirigées contre les deux autres membres du comité exécutif de la banque A._______. Principalement, le recourant conclut à l’annulation de la décision entreprise et au constat qu’il ne s’est rendu coupable d’aucune violation des règles prudentielles dans le cadre de son activité comme directeur général de la banque A._______. En outre, le recourant requiert la production de la décision rendue le 8 juillet 2016 par la FINMA à l’encontre de l’ancien président du conseil d’administration de la banque A._______ ainsi que du rapport du 6 novembre établi par les administrateurs suisses sur le « Tableau des productions de créance destiné à la consultation des organes ».
B-5527/2016 Page 17 À l’appui de ses conclusions, le recourant se plaint de manquements dans l’instruction qui aurait été menée systématiquement à charge. Selon lui, les pièces auraient été citées, par P._______ SA puis par la FINMA, de manière tronquée. En outre, il estime que cette dernière s’est rendue fautive d’un « Rückschaufehler ». Il considère que la FINMA ne dispose ni de l’objectivité ni de l’impartialité requise pour se prononcer sur ce dossier compte tenu de sa position de juge et partie. Il relève par ailleurs que l’enquête du chargé d’enquête a été diligentée sur une simple base contractuelle, en dehors de tout cadre légal et procédure découlant de la LFINMA ou de toute autre loi. Il en déduit que la quasi-totalité du dossier de la présente cause est sujette à caution, devant être utilisée avec précaution au point où la question de son utilisation et de sa validité se pose et doit être examinée par l’autorité de recours. Par ailleurs, le recourant procède à une analyse critique de l’état de retenu dans la décision entreprise. Le recourant critique la non-application de l’art. 6 CEDH à la présente procédure ainsi que la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière. Il considère en outre que l’appréciation de l’autorité inférieure selon laquelle le contrat de services conclu entre la banque A._______ et A.G._______ pouvait engendrer un conflit d’intérêts entre ceux de la banque et ceux des clients à partir du moment où la banque était au courant des difficultés de A.G._______ au travers de la connaissance qu’il en avait est erronée. Il conteste avoir eu connaissance jusqu’au 1er avril 2014 des difficultés financières, estimant en outre que le reproche qui lui est fait s’avère sans aucune portée, d’autant plus que les placements auprès de A.G._______ ont été immédiatement stoppés par décision du même jour. Il critique également l’appréciation de l’autorité inférieure lorsqu’elle retient que les organes de la banque, connaissant l’excédent de passif, auraient dû savoir, sur la base de l’observation « emphasis of matter » de l’organe de révision de I._______, qu’il était risqué de proposer aux clients de la banque de placer leurs avoirs auprès de I._______. Par ailleurs, le recourant conteste avoir enfreint l’art. 29 LFINMA relatif à l’obligation d’annoncer ainsi que la directive de l’ASB sur les placements. Il juge également infondé le reproche de violation du devoir d’organisation formulé à son encontre. Enfin, il estime que la sanction prononcée est parfaitement injustifiée. E. Invitée à se déterminer sur la demande du recourant tendant à la suspension de la procédure ainsi qu’à la production de pièces, l’autorité inférieure a conclu à son rejet au terme de sa détermination du 17 octobre 2017. Le recourant a fait part de ses observations le 4 novembre 2016.
B-5527/2016 Page 18 F. Par décision incidente du 9 novembre 2016, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la demande du recourant tendant à la suspension de la procédure, déclarant en outre qu’il serait statué ultérieurement sur la requête du recourant visant la production des dossiers relatifs aux membres du comité d’audit et aux autres membres du comité exécutif. G. Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure a conclu à son rejet au terme de ses remarques responsives du 13 janvier 2017. S’agissant des mesures d’instructions requises par le recourant, elle déclare s’opposer à verser au dossier de la présente procédure tout ou partie des documents figurant au dossier d’une ou plusieurs éventuelles autres procédures d’enforcement en cours d’instruction ou ayant fait l’objet d’une décision ; elle nie au recourant le droit d’exiger une telle production touchant des procédures dans lesquelles il n’a pas la qualité de partie, soulignant en outre qu’il s’agit d’évaluer la responsabilité personnelle respective des personnes impliquées. En outre, elle expose le déroulement de la nomination du chargé d’enquête, soulignant que le recourant n’avait, dans ses déterminations des 15 février et 18 mai 2016, pas contesté la validité formelle de son rapport. Elle se prononce également sur la connaissance par le recourant des difficultés financières de A.G._______, réfutant en particulier le reproche du biais actif (« Rückschaufehler »), ainsi que sur la distribution massive de notes émises par les sociétés A.G._______ et I._______. H. Dans ses observations du 10 mars 2017, le recourant estime que l’autorité inférieure n’est pas en mesure de démontrer qu’il connaissait les difficultés financières de A.G._______ dès le 4 février 2014, sa conviction n’étant fondée sur aucun élément suffisant. Il explique en outre que la constitution d’une garantie de EUR 700 millions dans les comptes de A.F._______ ne pouvait pas être considérée comme le signe de l’existence de difficultés financières, pas plus que la mise en place par groupe A._______ d’un processus de restructuration à la demande de A.T._______. I. Par courrier du même jour, le recourant a versé au dossier les décisions de classement prononcées par l’autorité inférieure le 16 mars 2017 dans le cadre des procédures d’enforcement menées à l’encontre des deux autres membres du comité exécutif de la banque A._______ ; elle y a indiqué que les mesures d’instruction qu’elle avait menées n’avaient pas
B-5527/2016 Page 19 permis d’établir leur responsabilité dans de graves violations du droit de la surveillance. Le recourant suggère en outre une audience permettant l’audition des parties au sens de l’art. 30 PA pour évoquer la suite de la procédure. J. La FINMA s’est déterminée le 27 avril 2017. Elle a expliqué que la situation du recourant n’était pas semblable à celle d’autres personnes ayant exercé une fonction dirigeante au sein de la banque A._______ puisqu’il occupait la fonction de directeur général de la banque A._______ et de membre du conseil d’administration de A.F._______. En outre, elle se réfère aux normes International Financial Reporting Standard (IFRS) adoptées par l’Union européenne ainsi qu’à la norme comptable n° 37 du règlement (CE) n° 1126/2008 de la Commission du 3 novembre 2008 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformément au règlement (CE) n° 1606/2002 pour expliquer que la constitution de la provision de EUR 700 millions dans les comptes de A.F._______ doit être considérée comme un signal clair indiquant que l’incapacité de A.G._______ à rembourser ces EUR 700 millions apparaissait, aux yeux du recourant, en date du 10 février 2014, au moins comme probable. K. Dans ses observations du 15 mai 2017, le recourant souligne notamment que la référence aux normes comptables internationales ne fait aucun sens ; il explique que la constitution de la provision a été exigée par la Banque M._______ dans le cadre des pouvoirs qui lui sont conférés par l’art. (…) et n’a pas fait l’objet d’une quelconque évaluation de la probabilité d’occurrence selon la norme comptable n° 37. Il note également qu’il n’est pas le seul à ne pas avoir constaté que l’octroi de la garantie par A.F._______ à A.G._______ devait être considérée comme la démonstration reconnaissable de l’existence de difficultés financières au sein de A.G._______. Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère nécessaire. Droit : 1. Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
B-5527/2016 Page 20 1.1 1.1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l’art. 54 al. 1 LFINMA, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. À cet égard, l’acte attaqué constitue une décision au sens de l’art. 5 al. 1 PA. Le tribunal de céans peut donc connaître de la présente affaire. 1.1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA). 1.1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours ainsi qu’au paiement de l’avance de frais (art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable sous réserve de ce qui suit. 1.2 Le recourant conclut principalement à l’annulation de la décision entreprise et au constat qu’il ne s’est rendu coupable d’aucune violation des règles prudentielles dans le cadre de son activité comme directeur général de la banque A._______. Prévues à l’art. 25 PA, les conclusions constatatoires sont admissibles dans le cadre d’un recours pour autant qu’elles répondent à un intérêt digne de protection (cf. SEETHALER/ PORTMANN, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 52 PA n° 36). En outre, selon un principe général de procédure, elles ne sont recevables que lorsque des conclusions condamnatoires ou formatrices sont exclues. Sauf situations particulières, les conclusions constatatoires possèdent donc un caractère subsidiaire (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.7 et les réf. cit.). La conclusion formulée par le recourant tendant à l’annulation de la décision attaquée englobe la conclusion constatatoire précitée de sorte que celle-ci se révèle irrecevable. 2. Dans la décision entreprise, l’autorité inférieure a prononcé, à l’encontre du recourant, une interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA d’une durée de trois ans. À teneur de cette disposition, si la FINMA constate une violation grave du droit de la surveillance, elle peut interdire à l’auteur d’exercer une fonction dirigeante dans l’établissement d’un assujetti (al. 1). L’interdiction peut être prononcée pour une durée de cinq ans au plus (al. 2). L’instrument de surveillance que constitue l’interdiction d’exercer
B-5527/2016 Page 21 déroge au principe de surveillance des établissements ancré à l’art. 3 let. a LFINMA ; il permet de prononcer une mesure directement à l’encontre d’une personne dont les manquements individuels ont conduit, de manière fautive et causale, à une grave violation du droit de la surveillance par l’établissement assujetti (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.2 s.). En effet, l’obligation, dont la grave violation peut conduire au prononcé d’une interdiction d’exercer pour une personne physique, incombe non à celle-ci mais à l’assujetti lui-même (cf. ATF 142 II 243 consid. 2.3 ; ATAF 2018 IV/5 consid. 5.5). En outre, la gravité d’une violation des normes applicables constitue une notion juridique indéterminée dont l’interprétation et l’application par la FINMA seront examinées avec retenue par le tribunal de céans qui – quand bien même il dispose en principe d’une pleine cognition – doit respecter la marge d’appréciation de l’autorité, compte tenu des connaissances techniques dont celle-ci bénéficie (cf. arrêts du TAF B-488/2018 du 17 janvier 2019 consid. 4.3 ; B-5586/2013 du 4 octobre 2016 consid. 8.1 et les réf. cit. ; B-4639/2014 du 23 novembre 2015 consid. 2.3). Par conséquent, aussi longtemps que l’interprétation de l’autorité de décision n’est pas insoutenable ou qu’une erreur manifeste d’appréciation n’a pas été commise, ledit tribunal n’intervient pas (cf. arrêt B-488/2018 consid. 4.3 et la réf. cit.). Cela étant, il résulte de l’exigence même d’une violation grave du droit de la surveillance qu’une violation unique, ponctuelle et secondaire des obligations découlant dudit droit ne saurait suffire (cf. arrêt du TF 2C_1055/2014 du 2 octobre 2015 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-5756/2014 du 18 mai 2017 consid. 3.1 non publié dans l’ATAF 2017 IV/7). En outre, dans le choix de la mesure à adopter, la FINMA doit se conformer aux principes généraux régissant toute activité administrative dont les principes de la proportionnalité et de l’égalité de traitement (cf. arrêt B-5586/2013 consid. 8.1). Il s’ensuit notamment que, plus la mesure prononcée produit des effets importants, plus des exigences élevées doivent être posées concernant la gravité de la violation ; c’est par exemple le cas de l’interdiction d’exercer au sens de l’art. 33 LFINMA ainsi que la publication d’une décision en matière de surveillance telle que prévue à l’art. 34 LFINMA qui portent atteinte de manière plus intense à la situation juridique de l’intéressé qu’une simple constatation au sens de l’art. 32 LFINMA (cf. arrêts du TAF B-4639/2014 consid. 2.3 et les réf. cit. ; B-5041/2014 du 29 juin 2015 consid. 4.1). 3. Le recourant critique la non-application de l’art. 6 CEDH à la présente procédure, remettant en cause la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière. Il estime qu’il est contraire à cette disposition de se voir notifier l’ouverture d’une procédure d’enforcement comportant la menace fondée
B-5527/2016 Page 22 sur l’art. 33 LFINMA accompagnée d’un rapport de 130 pages et de 22 classeurs fédéraux d’annexes sans indication des faits sur lesquels l’autorité entend s’appuyer et quels reproches elle entend faire ; selon lui, il en va de même du projet d’état de fait. En outre, il déclare que l’on doit sérieusement douter de l’opportunité du système mis en place et qui fait de la FINMA le juge et la partie ; il émet également des doutes quant au recul du collaborateur de la FINMA ayant instruit un dossier si important. Il considère que la procédure a été menée en violation des garanties fondamentales octroyées par l’art. 6 par. 2 et 3 CEDH. Selon lui, il convient d’y remédier en lui indiquant précisément ce qui lui est reproché afin qu’il puisse à nouveau se prononcer sur le rapport de P._______ SA et le projet d’état de fait, ce en toute connaissance de cause ; de même, il devra être accédé à ses réquisitions d’audition de témoins ; enfin, les déclarations obtenues en violation de l’art. 6 CEDH ne pourront être utilisées. 3.1 À teneur de l’art. 6 CEDH, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle (par. 1). Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie (par. 2). Tout accusé a droit notamment à être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui, à disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense, à se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent, d’interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge et à se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience (par. 3). Cette disposition comprend ainsi, d’une part, des garanties applicables aux contestations sur ses droits et obligations de caractère civil et, d’autre part, des garanties visant les accusations en matière pénale. Selon la jurisprudence, une accusation revêt un caractère pénal au sens de l’art. 6 par. 2 et 3 CEDH lorsque, alternativement, le droit national qualifie la mesure de pénale, que la nature ou la gravité de l’acte incriminé poussent à retenir un tel caractère ou encore que le degré de sévérité de la sanction encourue appelle cette qualification (cf. ATF 142 II 243
B-5527/2016 Page 23 consid. 3.4 et les réf. cit. ; arrêt B-5586/2013 consid. 10.1). Le Tribunal fédéral a déjà jugé que l’interdiction d’exercer ancrée à l’art. 33 LFINMA appartenait aux instruments de la surveillance prévus dans une législation réglementant l’octroi d’une autorisation de police. Nonobstant l’aspect répressif de cette interdiction, elle doit, selon le droit interne, être qualifiée de mesure administrative et non pénale. Elle ne s’adresse pas au public de manière générale mais à un corps de métier spécifique qu’elle veut amener à se conformer au droit de la surveillance dans l’exercice de sa profession. Le prononcé d’une telle mesure ne tend ainsi pas à punir un acte jugé répréhensible. Le Tribunal fédéral l’a de la sorte comparée à l’interdiction temporaire de pratiquer décidée par l’autorité de surveillance sur la base de l’art. 17 al. 1 let. d de la loi sur les avocats du 23 juin 2000 (LLCA, RS 935.61) en cas de violation de cette loi par un avocat. Il en a conclu que l’interdiction d’exercer de l’art. 33 LFINMA ne pouvait pas être qualifiée d’accusation en matière pénale au sens de l’art. 6 CEDH (cf. ATF 142 II 243 consid. 3.4 et les réf. cit. ; voir aussi ATAF 2018 IV/5 consid. 4.2 ; arrêt B-5586/2013 consid. 10.1). En outre, dans l’ATF 142 II 243, le Tribunal fédéral se réfère expressément à la position de BRAIDI, GRAF et NIGGLI/MAEDER tout en soulignant qu’ils sont d’avis contraire (consid. 3.4 ; GUILLAUME BRAIDI, L’interdiction d’exercer selon l’art. 33 LFINMA : étendue, délimitations et qualification, RSDA 2013 p. 216 ss ; DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane : das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarktrecht, PJA 2014 p. 1202 s. ; NIGGLI/MAEDER, Das Enforcementverfahren der Finanzmarktaufsicht [FINMA], Strafprozessuale Garantien im Verwaltungsrecht, Jusletter 7 mars 2016, n° 46 ss). Il est dès lors légitime de considérer que le Tribunal fédéral a soupesé les arguments développés par ces derniers pour, au final, les écarter. Par ailleurs, les contributions doctrinales postérieures à cet arrêt du 25 avril 2016 n’apportent pas de nouveaux arguments par rapport à ceux déjà connus du Tribunal fédéral au moment de sa décision. De plus, selon la doctrine se référant à la jurisprudence de la Cour EDH, la sanction théoriquement encourue est déterminante et non celle finalement prononcée dans un cas particulier (cf. ATAF 2013/59 consid. 9.3.1 et les réf. cit. ; CARLO LOMBARDINI, La protection de l’investisseur sur le marché financier, 2012, p. 414 ; JACQUES IFFLAND, Les procédures d’enforcement de la FINMA ou de la difficulté de coordonner les procédures coercitives administratives et les procédures pénales sous l’empire du nouveau CPP et de la LFINMA, 2011, p. 134). Conformément à ce principe, le fait que l’affaire traitée dans l’ATF 142 II 243 portait sur une interdiction d’exercer d’une durée de deux ans, et non de trois ans comme dans la présente affaire, n’est pas pertinent pour juger du caractère pénal de l’interdiction d’exercer prononcée.
B-5527/2016 Page 24 Compte tenu de ces éléments, il appert que rien ne justifie de s’écarter de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Aussi, l’interdiction d’exercer d’une durée de trois ans prononcée à l’encontre du recourant se présente comme une sanction administrative et non pénale ; le recourant ne peut ainsi pas se prévaloir des garanties pénales prévues à l’art. 6 CEDH. 3.2 Dans le cadre de son grief relatif à l’art. 6 CEDH, le recourant se plaint du fait que l’autorité inférieure aurait systématiquement refusé de lui indiquer au cours de la procédure d’enforcement sur quels éléments de fait précis des reproches lui étaient adressés. Il note qu’elle s’est contentée de citer une liste de dispositions légales éventuellement applicables. Il relève que le reproche selon lequel il aurait eu connaissance des difficultés financières de A.G._______ à partir de février 2014 n’apparaît que dans la décision entreprise. 3.2.1 S’il ne pouvait se prévaloir du droit à être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui conformément à l’art. 6 par. 3 CEDH, le recourant jouissait, dans le cadre de la procédure devant l’autorité inférieure, du droit d’être entendu. Tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. et aux art. 29 ss PA, le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2). Le droit d’être entendu porte avant tout sur les questions de fait. Il ne s’étend pas à l’appréciation juridique des faits et il ne donne pas le droit aux parties de voir leur attention attirée au préalable sur l’état de fait déterminant pour l’issue de la cause (cf. ATF 130 III 35 consid. 5 ; arrêt du TF 1C_452/2009 du 19 mars 2010 consid. 2.2). Les parties doivent éventuellement aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l’autorité concernée entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait pas être raisonnablement prévue par les parties, lorsque la situation juridique a changé ou lorsqu’il existe un pouvoir d’appréciation particulièrement large. En règle générale, le droit d’être entendu ne donne en revanche pas celui de s’exprimer sur un projet de décision pris à l’issue d’une procédure d’instruction (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les réf. cit.).
B-5527/2016 Page 25 3.2.2 En l’espèce, le recourant a été informé de l’ouverture, à son encontre, d’une procédure d’enforcement selon l’art. 30 LFINMA par un courrier de l’autorité inférieure du 4 novembre 2015. Celle-ci y a indiqué qu’il existait des indices donnant à penser que le droit de la surveillance, notamment l’art. 29 LFINMA et l’art. 3 al. 2 let. a LB en relation avec l’art. 12 OB, avait été violé. Elle a encore précisé que cette procédure visait en particulier à déterminer si le recourant avait correctement rempli ses devoirs et obligations prudentiels inhérents à sa qualité de membre du comité exécutif de la banque A._______ notamment au regard des circonstances ayant mené à sa mise en faillite le 19 septembre 2014. Elle a enfin ajouté qu’au terme de l’examen du dossier, dans l’éventualité où il serait constaté que le droit de la surveillance ait été violé ou que des irrégularités aient été commises, elle pourrait prendre des mesures à l’encontre de la personne concernée, parmi lesquelles figuraient notamment l’interdiction d’exercer (art. 33 LFINMA) et la publication de la décision (art. 34 LFINMA). De plus, elle a joint à son courrier sa fiche d’information « Enforcement : la FINMA fait appliquer le droit de la surveillance », laquelle énumère les mesures susceptibles d’être prononcées, au nombre desquelles figurait l’interdiction d’exercer. Dans son courrier du 2 décembre 2015, l’autorité inférieure a, par ailleurs, indiqué qu’elle examinait également les faits rapportés dans la perspective d’éventuelles violations de la LBVM, notamment son art. 11. À ce stade, le recourant avait donc déjà été renseigné de manière suffisamment précise au regard de la jurisprudence précitée dès lors qu’il savait que son comportement au cours de la période ayant précédé la mise en faillite de la banque A._______ serait examiné sous l’angle de sa conformité avec les devoirs et obligations inhérents à sa fonction de membre du comité exécutif. Il avait également été informé des mesures auxquelles il s’exposait. Ensuite, l’autorité inférieure a, en date du 30 mars 2016, soumis un projet d’état de fait au recourant et l’a invité à se déterminer. Elle y a expressément rappelé les obligations et attributions incombant au comité exécutif de la banque A._______ selon sa règlementation interne et ses statuts ; il avait ainsi la charge de la gestion de la banque dans les domaines ne relevant ni du champ de compétence du conseil d’administration ni de celui de ses délégations ; le comité exécutif in corpore était notamment responsable de la conduite des affaires de la banque, devant veiller à ce qu’elle soit conforme aux prescriptions légales des marchés financiers, aux dispositions statutaires et réglementaires, aux ordonnances et circulaires de la FINMA ainsi qu’aux règles de comportement de l’ASB ; il avait en outre l’obligation d’informer immédiatement le conseil d’administration de tout événement ou situation
B-5527/2016 Page 26 extraordinaire en relation avec les affaires de la banque et d’assurer la relation avec la FINMA. Après avoir exposé la place ainsi que le rôle de la banque A._______ au sein du groupe A._______ et les placements effectués auprès du groupe A._______, l’autorité inférieure a présenté le déroulement des faits lors de la découverte des difficultés financières du groupe. À cet égard, elle a relevé que, le 4 février 2014, le président du conseil d’administration de la banque A._______ avait annoncé au comité exécutif le plan de réorganisation du groupe qui prévoyait notamment la future désactivation de A.G._______ et la reprise du rôle de société faîtière par I._______ ; elle ajouté qu’à la fin du mois de février 2014, un document à propos de la restructuration du groupe – faisant état d’une stratégie de surendettement et d’augmentation de capital à plusieurs niveaux – a été remis au comité exécutif. Elle a ensuite souligné qu’une provision exigée par la Banque M._______ d’un montant de EUR 700 millions avait été approuvée le 10 février 2014 lors d’une séance du conseil d’organisation de A.F._______ à laquelle le recourant avait participé en tant que membre de cet organe ; cette provision faisait suite à la découverte d’irrégularités comptables dans les états financiers de A.G._______ ; lors de cette séance du conseil d’administration, son président a indiqué que la constitution de cette provision était notamment justifiée par la procédure d’inspection menée par la Banque M._______ et l’avis de R._______. La FINMA a ensuite présenté ce qu’elle a nommé le basculement des investissements vers I._______ puis les informations lui ayant été communiquées. Sur ce dernier point, elle a notamment rappelé la teneur de son courrier du 9 mai 2014 adressé à la banque A._______ dans lequel elle a relevé que les difficultés financières de A.G._______ semblaient connues depuis le mois de décembre 2013 et que la non-communication de ces informations à l’autorité de surveillance était constitutive d’un manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______, de son conseil d’administration et de son actionnaire. De surcroît, ces éléments doivent être lus en tenant compte du contexte dans lequel s’inscrit la procédure d’enforcement à l’encontre du recourant. À cet égard, on rappellera brièvement que la banque A._______ avait été mise en faillite par décision de la FINMA du 17 septembre 2014. En outre, par décision provisionnelle du 29 août 2014, la FINMA avait nommé un chargé d’enquête ; son rapport devait notamment fournir des informations sur le moment où la banque A._______ et ses organes, ont été informés des difficultés financières du groupe A._______, en prenant en compte le rôle de certains organes de la banque A._______ dans d’autres entités du groupe A._______ ; il devait également porter sur le rôle joué par les
B-5527/2016 Page 27 organes (anciens et actuels) et la haute direction (actuelle et ancienne) de la banque A._______ dans les faits sous enquête, examiner les circonstances qui influencent négativement ou remettent en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______, des anciens et actuels membres des organes de la haute direction et, cas échéant, identifier toutes les responsabilités individuelles. Ainsi, compte tenu de toutes les indications fournies par l’autorité inférieure, le recourant disposait d’éléments suffisamment explicites pour saisir sans peine que la procédure menée par l’autorité inférieure visait à déterminer si son comportement lorsqu’il a appris les difficultés financières de A.G._______ s’avérait compatible avec les obligations incombant à sa fonction. L’autorité inférieure avait en outre déjà signalé que le fait que les informations relatives aux difficultés financières de A.G._______ ne lui aient pas été communiquées plus tôt était constitutif d’un manque de transparence susceptible de remettre en question la garantie d’une activité irréprochable de la banque A._______ ; l’autorité inférieure avait également fourni suffisamment de renseignements sur les mesures qui pourraient, cas échéant, être prononcées. 3.2.3 Compte tenu de la qualité de membre du comité exécutif de la banque A._______ du recourant, les indications fournies par la FINMA s’avéraient suffisantes pour qu’il pût saisir la portée de la procédure ouverte à son encontre et se déterminer d’une manière respectueuse de son droit d’être entendu. Ce droit ne commandait pas à l’autorité inférieure de le renseigner davantage sur l’appréciation juridique qu’elle entendait faire des faits soumis au recourant pour détermination. 3.3 Mettant en doute l’opportunité du système instauré, le recourant critique en outre la position contradictoire de juge et partie de l’autorité inférieure qui n’a, à ses yeux, ni l’objectivité ni l’impartialité requise pour se prononcer dans ce dossier. 3.3.1 Le droit à un procès équitable est, conformément à la teneur de l’art. 6 CEDH, également valable pour les contestations sur ses droits et obligations de caractère civil. Il est constant que les procédures d’enforcement de la FINMA portent sur de tels droits et obligations (cf. arrêt du TF 2A.111/2004 du 15 juillet 2004 consid. 1.2.1 ; BRAIDI, op. cit., p. 213 ; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in : Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz – Finanzmarktinfrastrukturgesetz [ci-après : BSK FINMAG], 3ème éd. 2019, art. 32 LFINMA n° 12 et art. 33 LFINMA n° 10 in fine). Les autorités administratives fédérales doivent respecter les garanties
B-5527/2016 Page 28 générales de procédure de l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 132 II 485 consid. 4.2), lequel intègre le droit à un procès équitable découlant des art. 6 CEDH et 14 Pacte ONU II (cf. BERNHARD WALDMANN, in : Basler Kommentar zur Bundesverfassung, 2015, art. 29 Cst. n° 4). Conformément à cette disposition, toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable ; elle se trouve concrétisée par l’art. 10 PA (cf. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 10 n° 17). Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d’exiger la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité ; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s’imposer même si une prévention effective du membre de l’autorité visée n’est pas établie car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée ; il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles d’une des personnes impliquées ne sont pas décisives (cf. ATF 133 I 1 consid. 6.2 ; 131 I 24 consid. 1.1 et les réf. cit.). Il convient de souligner encore que les exigences en matière d’indépendance et d’impartialité des tribunaux (art. 30 Cst.) ne sauraient être transposées telles quelles aux autorités non judiciaires (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 127 I 196 consid. 2b ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Ainsi, de manière générale, les dispositions sur la récusation sont moins sévères pour les membres des autorités administratives que pour les autorités judiciaires. Contrairement à l’art. 30 al. 1 Cst., l’art. 29 al. 1 Cst. n’impose pas l’indépendance et l’impartialité comme maxime d’organisation et n’offre pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle applicable aux tribunaux (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; 137 II 431 consid. 5.2 ; 125 I 119 consid. 3f ; voir également arrêts du TF 2C_931/2015 du 12 octobre 2016 consid. 5.1 ; 2C_831/2011 du 30 décembre 2011 consid. 3.1). Une partie ne peut par ailleurs pas justifier le devoir de récusation d’une personne au seul motif que celle-ci a, dans une procédure antérieure, pris une décision à son détriment ou contribué à une prise de décision antérieure la concernant (cf. arrêt 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit.). Il sied en particulier de tenir compte des fonctions et de l’organisation telles que prévues par la loi ainsi que de l’objet du litige de la procédure concernée (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ;
B-5527/2016 Page 29 WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Une attitude éventuellement partiale mais inhérente au système – et donc inévitable – ne fonde en principe pas une partialité inadmissible au regard de l’art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 125 I 119 consid. 3e ; WALDMANN, op. cit., art. 29 Cst. n° 36). Le point de savoir si une personne déjà en charge du dossier conformément au système mis en place apparaît comme véritablement partiale doit être examiné à la lumière des circonstances concrètes du cas particulier (cf. ATF 140 I 326 consid. 5.2 ; voir aussi arrêts du TF 1C_517/2017 du 18 décembre 2017 consid. 4.2 ; 1C_413/2012 du 14 juin 2013 consid. 4.2). À cet égard, les fonctions légalement attribuées à l’autorité doivent être prises en considération, en particulier pour apprécier la portée de déclarations ou de prises de position antérieures dans l’affaire. En règle générale, les prises de position qui s’inscrivent dans l’exercice normal de fonctions gouvernementales, administratives ou de gestion, ou dans les attributions normales de l’autorité partie à la procédure, ne permettent pas de conclure à l’apparence de la partialité et ne justifient pas la récusation (cf. arrêt du TF 2C_643/2010 du 1er février 2011 consid. 5.5.1 ; voir aussi ATF 125 I 119 consid. 3f). Par ailleurs, en ce qui concerne les autorités administratives, la récusation ne touche en principe que les personnes physiques individuelles composant les autorités, et non l’autorité en tant que telle (cf. arrêts du TF 2C_341/2017 du 21 juillet 2017 consid. 4.2 ; arrêt 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a relevé, à ce propos, que la récusation doit rester l’exception si l’on ne veut pas vider la procédure et la réglementation de l’administration de son sens. Il a ajouté que tel doit a fortiori être le cas lorsque la récusation vise à relever une autorité entière des tâches qui lui sont attribuées par la loi et qu’aucune autre autorité ordinaire ne peut reprendre ses fonctions (cf. ATF 122 II 471 consid. 3b). Une demande de récusation dirigée contre une autorité dans son ensemble peut cependant être examinée comme si elle était dirigée contre chacun des membres de cette autorité pris individuellement (cf. arrêts 2C_341/2017 consid. 4.2 ; 2C_831/2011 consid. 3.1 et les réf. cit. ; BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, p. 77). 3.3.2 En l’espèce, sans demander formellement la récusation de l’autorité inférieure en tant que telle ou de ses collaborateurs impliqués dans la procédure ayant mené à la décision entreprise, le recourant se plaint cependant expressément d’un manque d’objectivité et d’impartialité de cette autorité pour se prononcer sur cette affaire. Il relève que l’autorité inférieure connaissait parfaitement le modèle d’affaire de la banque dans laquelle la clientèle entendait investir, le régime de l’execution only dans
B-5527/2016 Page 30 les produits du groupe A._______ et les mesures prises pour gérer le risque fiduciaire qu’elle a ratifiées ; elle connaissait également l’exposition des clients de la banque au groupe A._______ depuis au moins 15 ans et n’a jamais fait valoir de remarques ou n’en a exigé la réduction. Le recourant n’explique cependant pas en quoi la connaissance de ces faits par l’autorité inférieure attesterait l’existence d’un parti pris. Quoi qu’il en soit, rien n’indique qu’une intervention spécifique de la FINMA en lien avec ces faits et allant au-delà de la surveillance déjà exercée aurait été justifiée jusqu’aux évènements de fin 2013/début 2014. En outre, selon le recourant, l’autorité inférieure ferait face à un important risque de voir sa responsabilité civile engagée à l’égard des clients de la banque. Cet élément n’apparaît toutefois pas de nature à faire naître un doute sur l’impartialité de l’autorité ou de ses collaborateurs dès lors que la FINMA n’a pas excédé sa mission inhérente au système voulu par le législateur, ce que le recourant ne conteste au demeurant pas. Or, conformément à la jurisprudence précitée, ce simple fait ne constitue pas encore un motif valable permettant de nier à l’autorité inférieure ou à ses collaborateurs l’impartialité et l’indépendance requises dans le cadre de la procédure d’enforcement ayant mené à la décision dont est recours. Pour le surplus, le recourant n’apporte pas d’éléments suffisants permettant de douter, dans le cas particulier, de l’impartialité des collaborateurs de la FINMA ayant traité de la présente affaire. 3.3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que rien ne permet de retenir que l’autorité inférieure aurait manqué d’objectivité ou d’impartialité. 4. Le recourant critique le fait que l’enquête de P._______ SA a été diligentée sur une simple base contractuelle, en dehors de tout cadre légal et procédure découlant de la LFINMA ou de toute autre loi. Il relève que la FINMA a ouvert une procédure d’enforcement contre la banque A._______ et a désigné P._______ SA en qualité de chargé d’enquête ; que la FINMA, dans la décision entreprise, considère que la procédure d’enforcement contre la banque a pris fin avec la faillite de cette dernière ; qu’elle a cependant chargé P._______ SA, par contrat, de poursuivre ses investigations pour rouvrir ensuite, le 4 novembre 2015, soit plus d’une année après, une procédure d’enforcement contre lui ainsi que contre deux autres membres du comité exécutif. Il y voit que l’enquête de P._______ SA a été diligentée sur une simple base contractuelle, en dehors de toute règle et cadre légal et procédural découlant de la LFINMA et sans que luimême n’ait pu participer à cette procédure, devant aujourd’hui se laisser
B-5527/2016 Page 31 opposer ces éléments dont on ignore comment et dans quelles circonstances ils ont été collectés. Il en déduit que tous les éléments figurant au dossier de P._______ SA, soit la quasi-totalité du dossier de la présente cause, sont sujets à caution ; ledit dossier doit donc être utilisé avec précaution si bien que la question même de son utilisation et de sa validité se pose et doit être examinée par l’autorité de recours. Sur ce point, l’autorité inférieure explique avoir ouvert, à la fin du mois d’août 2014, une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ ; par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA en qualité de chargé d’enquête en raison de forts soupçons de violations du droit de la surveillance par la banque et ses organes ; le chargé d’enquête avait notamment pour mission de déterminer le moment où la banque A._______ ou ses organes avaient été informés des difficultés financières du groupe A._______, d’évaluer le rôle des organes de la banque et, cas échéant, d’identifier toute responsabilité individuelle. Elle a ajouté que, dès le jour de sa nomination, P._______ SA a récolté une volumineuse documentation et a mené de nombreux entretiens avec les collaborateurs et organes de la banque A._______ ; après la faillite de cette dernière, elle a poursuivi ses investigations dans le cadre d’un mandat d’expertise. L’autorité inférieure a encore exposé qu’à l’ouverture de la procédure d’enforcement à son encontre, le recourant avait eu l’occasion de prendre position sur l’intégralité du rapport établi par P._______ SA et sur ses annexes ; il a ensuite été auditionné par la FINMA le 17 mars 2016 ; il a finalement pu se déterminer sur le projet d’état de fait provisoire que la FINMA lui a transmis le 30 mars 2016. Elle a enfin relevé que, dans ses déterminations des 15 février et 18 mai 2016, le recourant n’avait pas contesté la validité formelle dudit rapport. 4.1 4.1.1 Lorsque la FINMA découvre ou obtient des indices de possibles violations légales ou de manquements pertinents sous l’angle de la surveillance, elle procède dans un premier temps à des investigations préliminaires informelles (cf. arrêt du TAF B-422/2015 du 8 décembre 2015 consid. 3.2). Celles-ci doivent lui permettre de disposer de suffisamment d’éléments pour décider s’il existe, selon elle, un fait pertinent au regard de la législation sur les marchés financiers et s’il est nécessaire d’agir. Elles ne sont pas prévues dans la loi (cf. arrêt du TAF B-3844/2013 du 7 novembre 2013 consid. 1.4.2.3.1 ; JUTZI/SCHÄREN, in : Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, art. 145 n° 9 ; CHRISTOPH KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, 2014, p. 48 ; ZULAUF/
B-5527/2016 Page 32 WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2ème éd., 2014, p. 66 ss ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd. 2013, n° 323 ; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3ème éd. 2011, p. 54 ; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n° 670 s.). Si on lui signale de possibles violations des dispositions légales, elle se procurera alors les informations nécessaires auprès des personnes concernées, de leurs sociétés de révision ou de tiers (cf. arrêt B-422/2015 consid. 3.2 ; ANDRÉ E. LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 5 et la réf. cit). Cette collecte d’informations se déroule de manière informelle. La FINMA n’est, à ce stade, pas tenue au respect de la PA ; les personnes concernées ne bénéficient pas des droits de parties (cf. arrêts du TAF B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 5b ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 4 s., 7 et 18 ; JUTZI/SCHÄREN, op. cit., art. 145 n° 9 ; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2015, n° 464 s., p. 117). Elle peut également, dans ce cadre, mener des entretiens (cf. ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 67) ; ceux-ci doivent cependant être distingués des auditions formelles auxquelles la FINMA procède durant la procédure d’enforcement en se fondant sur les règles de procédure (cf. KUHN, op. cit., p. 48). Même si les investigations préliminaires ne s’avèrent pas prévues expressément dans la loi, la FINMA doit respecter en particulier les principes de la légalité, de l’intérêt public et de la proportionnalité (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 7 ; KUHN, op. cit., p. 48 ; FELIX UHLMANN, Die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens, in : Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 2008, p. 9 ss). Ce dernier exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute restriction allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit dont l’examen implique une pesée des intérêts ; cf. ATF 142 I 76 consid. 3.5.1). Dans le cadre des investigations préliminaires, il commande à la FINMA de ne mettre en œuvre que les mesures d’instruction nécessaires à leur but qui est uniquement de déterminer si une procédure administrative contraignante doit être ouverte en raison d’indices suffisants donnant à penser que le droit de la surveillance a été enfreint (art. 30 LFINMA) et si, dans le cadre d’une telle procédure, d’autres mesures d’instruction devront être mises en œuvre ; elles ne visent pas un établissement complet et détaillé des faits.
B-5527/2016 Page 33 Néanmoins, compte tenu des effets d’une procédure contraignante sur les prérogatives juridiques des parties, le principe de la proportionnalité impose également à la FINMA de n’ouvrir une procédure d’enforcement qu’après avoir examiné soigneusement l’ensemble des éléments essentiels et des possibilités d’action alternatives ; elle doit dès lors faire preuve de retenue particulière quant à l’ouverture de procédures contraignantes à l’encontre de personnes physiques (cf. ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 6 ; ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/ FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 88 s. ; KUHN, op. cit., p. 52 ; voir aussi Principes n° 3 et 6 de l’ancienne « Politique de la FINMA en matière d’enforcement » < https://www.finma.ch/fr/news/2010/01/aktuellenforcement-policy-20100126/ >, consulté le 19.06.2019 ; cette politique a été remplacée en 2014 par les « Lignes directrices applicables à l’enforcement », < https://www.finma.ch/fr/news/2014/10/mm-leitlinienenforcement-kommunikation-20141030/ >, consulté le 19.06.2019). Au terme des investigations préliminaires informelles, l’autorité inférieure décide, sur la base de différents critères, s’il se justifie d’ouvrir une procédure administrative contraignante ou si l’examen de la situation doit alors au contraire prendre fin (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; ZULAUF/WYSS/ TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN, op. cit., p. 66 ss ; voir aussi KIENER/RÜTSCHE/KUHN, op. cit., n° 464 s., p. 117). Elle prend notamment en compte la menace qui pèse sur les créanciers et les investisseurs, la gravité de la violation du droit, la personne responsable, le caractère actuel de la violation du droit ainsi que la position de la personne concernée. En outre, la procédure administrative contraignante menée par l’autorité inférieure commence par la décision d’ouvrir une procédure, laquelle doit être communiquée aux parties (art. 30 LFINMA ; cf. arrêt B-422/2015 consid. 3.2). Dès l’ouverture formelle de la procédure, celles-ci doivent se voir garantir pleinement les droits des parties ; elles doivent en particulier pouvoir se prononcer sur les clarifications déjà effectuées (cf. ATF 136 II 304 consid. 6.3 ; UHLMANN, op. cit., p. 9 ss). L’art. 30 LFINMA se présente non comme une règle de validité mais comme une prescription d’ordre. En conséquence, la communication tardive de l’ouverture d’une procédure d’enforcement ne constitue pas un vice de forme juridiquement pertinent si les intéressés ont pu exercer leurs droits de partie de manière appropriée avant qu’une mesure ne soit prononcée à leur encontre (cf. arrêt du TF 2C_749/2008 du 16 juin 2009 consid. 2.1 non publié à l’ATF 135 II 356 ; ATAF 2012/10 consid. 4). Une fois la procédure administrative contraignante ouverte, le soupçon de violation du droit de la surveillance ou de manquements est examiné de manière plus approfondie ; l’autorité
B-5527/2016 Page 34 inférieure établit les faits d’office (art. 12 PA), disposant, à cette fin, des moyens de preuve énumérés à l’art. 12 PA. Dès que la FINMA a établi les faits de manière suffisante à ses yeux, elle clôt la procédure ou rend une décision. La clôture de la procédure intervient lorsque le soupçon initial de violation du droit ne s’est pas confirmé ou que le résultat de l’enquête ne justifie pas de mesure (cf. arrêts B-422/2015 consid. 3.2 ; B-3844/2013 consid. 1.4.2.3.1 ; LEBRECHT, in : BSK FINMAG, art. 53 LFINMA n° 15 ss ; ROTH PELLANDA, in : BSK FINMAG, art. 30 LFINMA n° 4 ss). Il sied également de relever que, lorsque naissent les premiers soupçons de violation du droit de la surveillance, la procédure à l’encontre de l’assujetti se trouve généralement au premier plan ; il n’est ensuite pas rare que la nécessité d’ouvrir une procédure d’interdiction d’exercer contre un collaborateur de la banque n’apparaisse que dans le cadre de la procédure d’enforcement menée d’abord à l’encontre de l’assujetti. La FINMA peut alors étendre la procédure relative à l’assujetti aux personnes physiques concernées pour ne conduire qu’une seule procédure ou mener différentes procédures séparées à la suite de celle concernant l’assujetti (cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3 ; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, Enforcement, in : St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, 2018, § 12 n° 67 ; KUHN, op. cit., p. 53). En particulier dans les affaires complexes contre les assujettis, la FINMA ne découvre généralement qu’à leur terme si des personnes physiques sont principalement responsables des violations du droit de la surveillance (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 68). Si la procédure à l’encontre d’une personne physique n’est menée qu’après la clôture de la procédure relative à l’assujetti, la FINMA dispose déjà de nombreux documents qu’elle peut, cas échéant, intégrer à la nouvelle procédure (cf. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, op. cit., § 12 n° 69). Ainsi, la procédure relative à l’assujetti déploie des effets également sur les procédures individuelles subséquentes, notamment s’agissant de la qualité de partie (les parties n’ont pas la qualité de partie dans les autres procédures), la constitution du dossier (reprise et droit de consulter les pièces par des tiers), l’instruction (participation à l’administration des preuves restreinte), l’administration des preuves (sélection des preuves), la notification de la décision et la possibilité de recourir. Nonobstant ces effets, la conduite d’une telle procédure ne contrevient pas aux règles de procédure dès lors que les garanties de procédure sont respectées (cf. ATAF 2018 IV/5 consid. 5.1.3). En outre, lorsque la procédure individuelle à l’encontre d’une personne physique est ouverte après la clôture de la procédure visant l’assujetti et l’établissement du rapport du chargé d’enquête, sa prise en compte dans la procédure individuelle
B-5527/2016 Page 35 s’avère admissible à la condition que les garanties minimales de procédure aient été satisfaites, c’est-à-dire que l’intéressé ait eu, ultérieurement, l’occasion de se prononcer sur le rapport, sur la personne du chargé d’enquête – pour, notamment, alléguer un motif de récusation – ainsi qu’éventuellement de poser des questions complémentaires à ce dernier (cf. ATF 125 V 332 consid. 4b ; arrêt du TF 4P.151/2001 du 19 juin 2002 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-626/2016 du 11 juin 2018 consid. 8.3). 4.1.2 En l’espèce, l’autorité inférieure a en premier lieu ouvert une procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ à la fin du mois d’août 2014. Par décision provisionnelle du 29 août 2014, elle a nommé P._______ SA comme chargé d’enquête après que ses investigations préliminaires ont pu mettre en lumière plusieurs indices de potentielles violations graves du droit de la surveillance par la banque ellemême, ses organes et sa haute direction ; cette décision prévoyait le dépôt du rapport d’enquête jusqu’au 15 janvier 2015. Cependant, l’autorité inférieure a nommé un liquidateur le 9 septembre 2014 avant de prononcer, le 17 septembre 2014, le retrait des autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières ainsi que la faillite de la banque en raison de son surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds propres. Ainsi que cela ressort du rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 auquel elle se réfère expressément dans sa réponse du 13 janvier 2017, la FINMA a ensuite, par contrat signé les 18, 19 et 22 septembre 2014, chargé P._______ SA de poursuivre certaines investigations. Par ailleurs, au cours de l’audition de U._______ des 9 et 10 avril 2015 dont le procès-verbal figure au dossier (annexe 48 au rapport de P._______ SA), le représentant de la FINMA a expliqué que celle-ci menait de simples enquêtes sur la base d’indices de violation du droit de la surveillance suisse et qu’elle avait mandaté P._______ SA pour l’assister et l’aider dans cette enquête ; il a ajouté explicitement que P._______ SA n’était pas chargé d’enquête mais un auxiliaire de la FINMA, étant engagée par cette dernière et l’assistant dans l’analyse du cas. Il a également précisé qu’une fois qu’elle aurait pu étudier le dossier, elle déciderait s’il y a lieu d’ouvrir ou non des procédures contre des personnes dans le cadre de ce dossier. Au cours d’un entretien mené avec V._______ le 24 avril 2015 dont le procès-verbal figure également au dossier (annexe 49 au rapport de P._______ SA), le même représentant de la FINMA a aussi indiqué que celle-ci menait des enquêtes préliminaires concernant la faillite de la banque A._______ ; cela étant, l’un des représentants de P._______ SA y a expressément mentionné qu’ils étaient « chargés d’enquête par la FINMA », précisant que leur mission consistait à lui poser des questions afin de leur permettre d’établir un rapport purement factuel.
B-5527/2016 Page 36 Le 1er octobre 2015, P._______ SA a déposé un rapport de 137 pages accompagné de 443 annexes réunies en 22 classeurs. Le recourant a été informé de l’ouverture d’une procédure d’enforcement à son encontre par courrier du 4 novembre 2015. La procédure d’enforcement à l’encontre de la banque A._______ a donc pris fin avec le retrait de ses autorisations d’exercer une activité bancaire et de négociant en valeurs mobilières et sa mise en faillite prononcés par décision de l’autorité inférieure du 17 septembre 2014 en raison de son surendettement et du non-respect des prescriptions en matière de fonds propres. Dès lors, l’enquête ainsi que le rapport prévus dans la décision de nomination du chargé d’enquête du 29 août 2015 n’ont pas pu être menés à bien dans le cadre de cette procédure ; les faits à établir, y compris ceux relatifs au rôle ainsi qu’aux responsabilités individuelles des organes de la banque, faisaient encore défaut à ce moment-là. Les explications fournies par l’autorité inférieure lors de l’audition de U._______ sur la nature de l’intervention de P._______ SA suggèrent la conduite de nouvelles investigations préliminaires sur le rôle des organes de la banque puisque l’enquête entendait déterminer si des procédures d’enforcement devaient être ouvertes à leur encontre. Or, le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 ne se limite pas à établir les seuls faits à cet effet conformément au but des investigations préliminaires ; tant s’en faut, il arrête déjà l’ensemble des faits, de manière approfondie, s’étant déroulés au sein de la banque durant la période allant du 1er janvier 2009 au 19 septembre 2014 avec un accent particulier sur les 12 mois précédant la faillite et plus spécifiquement encore sur les mois de novembre 2013 à juin 2014. On ne saurait certes critiquer la retenue adoptée par la FINMA lorsqu’il s’agit d’ouvrir une procédure d’enforcement à l’encontre d’une personne physique. Cela étant, une mesure d’instruction d’une telle ampleur au stade des investigations préliminaires – soit en dehors de toute procédure notamment à l’encontre de l’assujetti – ne respecterait pas le principe de la proportionnalité ; elle présuppose au contraire l’existence d’indices quant à une violation du droit de la surveillance déjà suffisants à l’ouverture d’une procédure d’enforcement. Au demeurant, le mandat accordé à P._______ SA apparaît à l’évidence et précisément comme la principale mesure d’instruction mise en œuvre par l’autorité inférieure en vue d’établir les faits pertinents de la présente cause. 4.1.3 Partant, on ne saurait considérer que le rapport de P._______ SA du 1er octobre 2015 ait été déposé dans le cadre des investigations préliminaires de sorte que, subséquemment, l’on doit admettre que l’annonce de l’ouverture de la procédure à l’encontre du recourant est
B-5527/2016 Page 37 intervenue de manière tardive. Ce constat demeure cependant sans conséquence si le recourant a tout de même, par la suite, eu la possibilité de se déterminer de manière appropriée, ce qu’il conviendra d’examiner plus loin. 4.2 Préalablement et dans le but de déterminer les droits dont devait bénéficier le recourant, il sied d’examiner la nature du mandat confié à P._______ SA ayant donné lieu au rapport du 1er octobre 2015. 4.2.1 La FINMA, tenue de constater les faits d’office, peut charger un spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une enquête dans l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant de la surveillance (art. 36 al. 1 LFINMA). Sont assujettis à la surveillance des marchés financiers les personnes qui, selon les lois sur les marchés financiers, doivent obtenir une autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement de l’autorité de surveillance des marchés financiers ainsi que les placements collec