B-506/2010 Bundesve rw altu ng sgeri ch t Tribunal ad ministratif f éd éral Tribunale am m in istrati vo federale Tribunal ad ministrativ fe deral
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 28.06.2016 (2C_180/2014)
Abteilung II B-506/2010
Urteil v o m 1 9 . Dezember 2013 Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richterin Maria Amgwerd, Richter Pascal Richard, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.
Parteien
Gaba International AG, Grabetsmattweg, 4106 Therwil, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und Dr. iur. Felix Prümmer, LL.M., Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 betreffend Gaba und Gebro wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG.
B-506/2010 Inhaltsverzeichnis Sachverhalt: ...................................................................................................................................... 5 I. Einleitung .............................................................................................................................. 5 II. Vorinstanzliches Verfahren .................................................................................................... 6 III. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ............................................................................ 10 Erwägungen: .................................................................................................................................. 19 1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................... 20 2. Ausgangslage ..................................................................................................................... 21 3. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ............................................................................ 21 i. Persönlicher Anwendungsbereich ................................................................................ 21 ii. Sachlicher Anwendungsbereich .................................................................................... 22 iii. Örtlicher Anwendungsbereich ....................................................................................... 23 iv. Vorbehaltene Vorschriften ............................................................................................ 34 Formelle Rügen .............................................................................................................................. 35 4. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ...................................................................... 35 5. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ......................................................... 51 6. Rüge der Verletzung der Unschuldsvermutung ................................................................... 64 7. Rüge der Befangenheit........................................................................................................ 73 Zwischenfazit: keine Verletzung formeller Rechte ........................................................................... 74 Materielle Rügen............................................................................................................................. 75 8. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG ........................................................................................ 75 i. Anwendungsbereich der Norm ..................................................................................... 76 ii. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG bei indirekter Gebietszuweisung .............................. 77 iii. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf Lizenzverträge ................................................... 78 iv. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG aufgrund der Vertikalbekanntmachung .................... 81 v. Anwendung von Art. 5 Abs. 4 KG auf Technologietransfervereinbarungen ................... 82 vi. Zwischenfazit: Art. 5 Abs. 4 KG erfüllt ........................................................................... 86
B-506/2010 9. Marktabgrenzung ................................................................................................................ 86 i. Sachliche Marktabgrenzung ......................................................................................... 87 ii. Räumliche Marktabgrenzung ........................................................................................ 91 iii. Zwischenfazit relevanter Markt ..................................................................................... 94 10. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung ........................................................................... 95 i. Analyse des Intra- und Interbrand-Wettbewerbs ........................................................... 95 ii. Widerlegung der Vermutung in casu ............................................................................. 98 11. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung ...................................................................... 99 i. Analyse des potentiellen Wettbewerbs ....................................................................... 100 ii. Qualitative Erheblichkeit ............................................................................................. 103 iii. Quantitative Erheblichkeit ........................................................................................... 104 iv. Zwischenfazit: Erheblichkeit gegeben ......................................................................... 109 12. Zur Frage des Kausalzusammenhangs ............................................................................. 109 13. Rechtfertigungsgründe ...................................................................................................... 113 i. Selektivvertrieb ........................................................................................................... 113 ii. Regulatorische Beschränkungen ................................................................................ 118 iii. Verletzung Untersuchungsgrundsatz und rechtliches Gehör? .................................... 120 iv. Fehlender Kausalzusammenhang? ............................................................................ 122 v. Rechtfertigung durch vereinfachten Marktzugang in Österreich? ................................ 123 vi. Rechtfertigung durch Kapazitätsengpässe von Gebro? .............................................. 124 vii. Zwischenfazit: unzulässige Wettbewerbsabrede......................................................... 125 14. Sanktionierung .................................................................................................................. 126 i. Rüge der Verletzung des Grundsatzes nulla poena sine lege ..................................... 126 ii. Zur Frage der Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigungen .......... 128 iii. Verschulden ............................................................................................................... 133 iv. Sanktionsbemessung für die Beschwerdeführerin ...................................................... 138 v. Sanktionsbemessung für Gebro ................................................................................. 143 15. Fazit: Abweisung der Beschwerde .................................................................................... 144
B-506/2010 16. Kosten und Entschädigung ................................................................................................ 146 i. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz .......................................................................... 146 ii. Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht ......................................... 147 17. Berichtigung von Amtes wegen ......................................................................................... 148 Dispositiv: ..................................................................................................................................... 148 Rechtsmittelbelehrung: ................................................................................................................. 150
B-506/2010 Sachverhalt: I. EINLEITUNG A. A.a Die Gaba International AG (Gaba) mit Sitz in Therwil entwickelt und vertreibt seit über 60 Jahren Mund- und Zahnpflegeprodukte, darunter Zahnpasten, Zahnspülungen, Gelees und Zahnbürsten. Zu ihren bekannten Marken gehören Elmex und Meridol. Das Unternehmen wurde 2004 Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften am Markt tätig. In Österreich ist die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich, seit 25 Jahren Lizenznehmerin von Gaba. Gebro ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer Produkte spezialisiert. A.b Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen Gaba und Gebro ein Lizenzvertrag, dessen Ziff. 3.2 folgendes vorsah: "GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen." A.c Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Agreement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products". Hinsichtlich des Vertriebs von Gaba-Produkten in Österreich sieht das Distribution Agreement in Ziff. 12.1 vor: "The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory [Österreich] and shall not establish any centre for the distribution of the products outside the territory. [The] distributor shall inform [the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming from outside the territory. The principal or its affiliates shall not make any active endeavours to sell products in the territory.”
B-506/2010 A.d Die Denner AG (Denner) mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter mit 435 Verkaufsstellen ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Ferner beliefert Denner rund 300 Denner-Satelliten. Im Nachgang an das von der Wettbewerbskommission (WEKO, im Folgenden: Vorinstanz) mit Verfügung vom 3. September 2007 unter Auflagen bewilligte Zusammenschlussvorhaben wurde Denner durch den Migros-Genossenschafts-Bund (hiernach: Migros) übernommen (vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff.). II. VORINSTANZLICHES VERFAHREN B. B.a Die Denner AG (hiernach: die Anzeigerin) reichte am 30. November 2005 beim Sekretariat der Vorinstanz eine Anzeige gegen Gaba wegen angeblicher Wettbewerbsbeschränkung ein und beantragte die Einleitung einer Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251). Sie machte geltend, dass ihre Versuche, zwischen 2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kaufen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien. In ihrer Anzeige monierte sie insbesondere die Lieferverweigerung durch Gaba, die wegen des must-stock-Charakters von Elmex rot bewirkte Wettbewerbsbehinderung, Gabas Selektivvertriebssystem für Elmex rot sowie die Verhinderung von Parallelimporten aus Österreich. B.b Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG und schickte sowohl Gaba als auch verschiedenen Schweizer Detailhändlern Fragebögen. Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 wurde Gebro vom Sekretariat zu den Gründen für die Nichtbelieferung der Anzeigerin befragt. Mit E-Mail vom 24. Oktober 2006 teilte Gebro dem Sekretariat mit, solche Auskünfte würden erst auf formelle Anfrage hin gegeben. B.c Am 8. Februar 2007 informierte das Sekretariat Gaba und die Anzeigerin über die Eröffnung einer Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz gemäss Art. 27 KG. Die amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte im Bundesblatt am 13. März 2007 (BBl 2007 1784). Mit der Untersuchung sollte geprüft werden, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vorliegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner
B-506/2010 AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu werten sei. B.d Im Rahmen der Untersuchung versandte das Sekretariat Fragebögen an Gaba, Gebro und die Anzeigerin, an diverse Verbände, Detailhändler, Konsumentenschutzorganisationen, Apotheken, Drogerien und Zahnpasta-Hersteller, sowie an das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissmedic, an das Bundesamt für Gesundheit, die Colgate-Palmolive-Gruppe und an verschiedene Zahnärzte. Mit Schreiben vom 3. April 2007 informierte die Anzeigerin das Sekretariat über einen weiteren gescheiterten Importversuch von Elmex rot aus Österreich. Ihr sei vom ausländischen Lieferanten beschieden worden, dass Gaba die Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot aus Österreich nicht erlaube. B.e Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 stellte das Sekretariat Gaba und Gebro seinen der Vorinstanz gemäss Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten Antrag zur Stellungnahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass Gaba und Gebro aufgrund einer unzulässigen Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 KG zu sanktionieren seien. Gleichzeitig wurde Gebro informiert, dass die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz auf sie erweitert worden sei. Gaba äusserte sich am 25. März 2009 und Gebro am 30. April 2009 zum Antrag. B.f Am 8. Juni 2009 wurden Gaba und Gebro von der Vorinstanz angehört und ihnen wurde Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme eingeräumt. Im Anschluss konnten Gaba und Gebro zum Protokoll der Anhörung schriftlich Stellung nehmen. Eine Einvernahme der Anzeigerin als Zeugin fand am 6. Juli 2009 in den Räumlichkeiten der Vorinstanz und im Beisein von Gaba und Gebro statt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 erhielten Gaba und Gebro das Protokoll der Zeugeneinvernahme verbunden mit der Aufforderung, sich dazu sowie zur Zeugeneinvernahme zu äussern. Zudem wurden sie mit Schreiben vom gleichen Tag aufgefordert, Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte.
B.g B.g.a Die Vorinstanz erliess am 30. November 2009 eine Verfügung mit folgendem Dispositiv:
B-506/2010 "1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt. 2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 4'820'580.- belastet. 4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10‘000.- belastet. 5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt: Gaba International AG CHF 296'215.-. Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-. 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Eröffnung]" Die Verfügung wurde am 7. Dezember 2009 versandt und am 8. Dezember 2009 zugestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2010/1, S. 65 ff. B.g.b Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, das in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 statuierte Verbot von Aktiv- und Passivverkäufen ausserhalb des vereinbarten Gebiets (sog. absoluter Gebietsschutz) bezwecke oder bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Der den Schweizer Markt abschottende Lizenzvertrag falle unter den Vermutungstatbestand der vertikalen Gebietsabschottung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und sei folglich als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Der absolute Gebietsschutz könne nicht durch die Notwendigkeit eines selektiven Vertriebs legitimiert werden, zumal dieser gegenüber der Anzeigerin nicht diskriminierungsfrei praktiziert worden sei. Auch durch die Unterstellung unter die Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Kommission vom 27. April 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Gruppen von Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. L 123 vom 27. April 2004, S. 11;
B-506/2010 Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransfervereinbarungen, TT-GVO) könne das Verkaufsverbot nicht als zulässig erklärt werden, da der Lizenzvertrag die in der Verordnung vorgeschriebenen Kriterien nicht erfülle. Aus diesen Gründen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass der wirksame Wettbewerb als vermutungsweise beseitigt anzusehen sei. B.g.c In der angefochtenen Verfügung wird weiter festgestellt, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs könne zwar auf dem relevanten Markt, welcher laut Vorinstanz das Gebiet der Schweiz für Zahnpasta des täglichen Bedarfs umfasst, aufgrund des in geringem Umfang existierenden Intrabrand-Wettbewerbs in Kombination mit dem vorhandenen Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden. Indes seien absolute Gebietsschutzklauseln im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG besonders schädlich und würden deshalb das qualitative Element einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen nach erfüllen. In quantitativer Hinsicht sei bei absoluten Gebietsschutzabreden auf die potenziellen Auswirkungen von Parallelimporten abzustellen. Aufgrund von Marktstellung und Marktanteil von Elmex rot, den Preisunterschieden zu Österreich und den spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis von Elmex rot, welche auf dem Schweizer Markt nach der Belieferung von Denner mit Elmex rot festgestellt worden seien, sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit zu bejahen. Der bis zum 1. September 2006 zwischen Gaba und Gebro bestehende Lizenzvertrag sei deshalb als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sei nicht möglich. B.g.d Die Vorinstanz kommt ferner zum Schluss, die von Gaba und Gebro getroffene Gebietsabrede nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG falle aufgrund unzulässiger erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung in den Anwendungsbereich von Art. 49a Abs. 1 KG. Die Abrede sei Gaba überdies trotz Bestehens eines Compliance-Programmes vorwerfbar, da sie bewusst umgesetzt worden sei und ihre Unzulässigkeit als Gaba bekannt vorausgesetzt werden dürfe. Insgesamt stelle das Verhalten von Gaba mindestens einen mittelschweren Verstoss dar, weshalb von einem Basisbetrag von 5% des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes der letzten drei Jahre auszugehen sei. Dieser Betrag sei gestützt auf die Dauer des praktizierten Wettbewerbsverstosses von rund 2 ½ Jahren um 20% anzuheben. Weitere erschwerende oder mildernde Umstände lägen nicht vor. Aus diesen Gründen werde Gaba mit einer Sanktion in Höhe von CHF 4‘820‘580.belegt. Zudem habe Gaba von den Gesamtkosten der Vorabklärung und
B-506/2010 der Untersuchung in Höhe von CHF 306'215.- den Betrag von CHF 296'215.- zu tragen. B.h Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 konnte das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG aus Sicht der Vorinstanz nicht erstellt werden. III. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT C. C.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. November 2009 erhob Gaba (hiernach: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 sei bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben. 2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden. 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. November 2009 bezüglich Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs aufzuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. Verfahrensantrag Falls das Bundesverwaltungsgericht in der Sache entscheidet, sei vor dem Entscheid eine Verhandlung durchzuführen und die Beschwerdeführerin anzuhören." C.b In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz, die Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung sowie die Verletzung der Ausstandsregeln durch die Vorinstanz. Zur Gehörsverletzung
B-506/2010 führt sie aus, sie sei nicht zu den Änderungen der angefochtenen Verfügung angehört worden, ihr sei keine Einsicht in gewisse Eingaben der Anzeigerin und in Notizen ihrer Gespräche mit der Vorinstanz gewährt worden, es liege ein Aktenführungsmangel vor, und die Vorinstanz habe sich mit verschiedenen Argumenten nicht auseinandergesetzt. Im Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes trägt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe sich mit wesentlichen Vorbringen und Beweismitteln nicht auseinandergesetzt und zahlreiche Behauptungen ungenügend begründet. Die strafrechtliche Unschuldsvermutung sieht die Beschwerdeführerin durch eine Medienkampagne der Anzeigerin sowie durch öffentliche Äusserungen der Vorinstanz als verletzt an. Schliesslich rügt sie eine Verletzung der Ausstandsregeln, da ein Mitglied des Verwaltungsrates der Anzeigerin, welches gleichzeitig Mitglied der Vorinstanz gewesen sei, im vorliegenden Verfahren nicht in den Ausstand getreten sei. C.c Materiell macht die Beschwerdeführerin erstens eine Verletzung von Bundesrecht geltend, weil die Vorinstanz sowohl das Kartellgesetz als auch das Lebensmittelrecht unrichtig angewendet habe. So werde der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 nicht vom Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 4 KG erfasst, da er unter die Technologietransferverordnung der EU falle und folglich auch nach Schweizer Kartellrecht zulässig sei. Ferner regle der Vertrag ausschliesslich den österreichischen Markt, weswegen das Schweizer Kartellrecht mangels unmittelbarer Auswirkungen des Vertrags in der Schweiz nicht anwendbar und die Vorinstanz nicht zuständig sei. Zudem hätten die Beschwerdeführerin und Gebro die Gebietsschutzklausel seit 2003 weder befolgt noch durchgesetzt, womit diese faktisch nicht beachtet und damit aufgehoben gewesen sei. Auch aus diesem Grund sei eine Auswirkung auf den Schweizer Markt nicht gegeben gewesen. Des Weiteren sei eine Verletzung von Art. 5 Abs. 4 KG bereits durch den Umstand ausgeschlossen, dass es sich bei Elmex rot um eine selektiv vertriebene Zahnpasta mit medizinischem Image handle und Denner mangels Erfüllung der Selektionskriterien nicht beliefert worden sei. Schliesslich seien Importe im untersuchungsrelevanten Zeitraum aufgrund regulatorischer Vorschriften beschränkt gewesen. Im Übrigen sei das Legalitätsprinzip verletzt, da Art. 5 Abs. 4 KG in casu nicht als gesetzliche Grundlage für eine Sanktionierung dienen könne. C.d Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht ausserdem, die Vorinstanz habe in mehrfacher Hinsicht den Sachverhalt unrichtig bzw. un-
B-506/2010 vollständig festgestellt. Des Weiteren sei die strafrechtliche Unschuldsvermutung verletzt, da die Beschwerdeführerin sanktioniert worden sei obwohl sie kein Verschulden treffe und sie über ein funktionierendes Compliance- Programm verfüge. Schliesslich habe die Vorinstanz das KG und die Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) unrichtig angewendet, indem sie Art, Schwere und Dauer des Verstosses falsch beurteilt sowie mildernde Umstände nicht berücksichtigt habe. C.e Hinsichtlich der Verfahrenskosten rügt die Beschwerdeführerin schliesslich eine Verletzung des Verursacher- und Unterliegerprinzips, da ihr die Gebühren für das gesamte Untersuchungsverfahren auferlegt worden seien, obwohl sich bei zwei von drei Untersuchungspunkten die Verdachtsmomente nicht hätten erhärten lassen und sie somit höchstens mit einem Sechstel der Kosten zu belasten sei. D. Parallel hierzu erhob die Gebro Pharma GmbH mit Eingabe vom 25. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B- 463/2010). E. Mit Verfügung vom 3. Februar 2010 teilte der Instruktionsrichter der Anzeigerin mit, es stehe ihr frei, allfällige Parteirechte bis zum 5. März 2010 geltend zu machen. Die Anzeigerin ersuchte mit Eingabe vom 3. März 2010 für die Entscheidung über die Ausübung allfälliger Parteirechte im vorliegenden Verfahren um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen. Zudem erklärte sie, sie werde nach wie vor weder von europäischen Tochtergesellschaften der Beschwerdeführerin noch von Gebro zu europäischen Preisen beliefert. Mit Schreiben vom 24. März 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Gesuches der Anzeigerin um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen, da diese nicht über das parteirechtliche Akteneinsichtsrecht verfüge solange nicht über ihre Stellung im vorliegenden Verfahren entschieden worden sei. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Eingabe vom 17. März 2010 auf eine Stellungnahme zum Gesuch der Anzeigerin. F. Da die Anzeigerin sich nicht als Partei konstituierte, wies das Bundesverwaltungsgericht am 30. März 2010 das Gesuch der Anzeigerin vom 3. März 2010 um Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen ab. Zudem forderte es die Anzeigerin auf, allfällige Parteirechte bis zum 30. April 2010 geltend zu machen.
B-506/2010 G. Die Vorinstanz liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 19. April 2010 zum vorliegenden Verfahren vernehmen und reichte die vorinstanzlichen Akten ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde vom 25. Januar 2010 unter Kostenfolge. H. Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass sich die Anzeigerin nicht innert der ihr mit Verfügung vom 30. März 2010 gewährten Frist zur Geltendmachung allfälliger Parteirechte hat vernehmen lassen, weswegen ihr im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung zukommt. Sie wird zu gegebenem Zeitpunkt über den Ausgang des Verfahrens informiert. I. Angesichts des Vorgehens der Vorinstanz, in der Vernehmlassung vom 19. April 2010 sowohl zur Rechtsschrift der Beschwerdeführerin als auch zu derjenigen von Gebro Stellung zu nehmen, beantragte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Mai 2010 die Zustellung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Kopie der Beschwerde von Gebro. Mit Verfügung vom 1. Juni 2010 lud das Bundesverwaltungsgericht Gebro zur Einreichung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version der Beschwerde vom 25. Januar 2010 sowie einer Stellungnahme zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Mai 2010 ein. Die mit Schreiben vom 8. Juni 2010 übersandte, um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Kopie der Beschwerde von Gebro vom 25. Januar 2010 wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. Juni 2010 zugestellt. J. Die Beschwerdeführerin hielt innert erstreckter Frist in ihrer Replik vom 25. August 2010 an ihren in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 gestellten Anträgen fest. K. Angesichts der zu erwartenden präjudizierenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung mit Wirkung auf das vorliegende Verfahren (insbesondere in den vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteilen B-2050/2007 i.S. Swisscom [Schweiz] AG und B-2977/2007 i.S. Publigroupe SA) sistierte das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 31. August 2010 das Verfahren B-506/2010, unter Vorbehalt eines gegenteiligen Antrags der Parteien bis zum 13. September 2010. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt nach Eröffnung der vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteile angekündigt. Zudem wurde der Vorinstanz ein Doppel der Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010 inkl. Beilagenverzeichnis zugestellt.
B-506/2010 L. Die Vorinstanz ersuchte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 8. September 2010 um Übermittlung der Beilagen 4 und 5 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010. Diese wurden ihr nach Einräumung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 28. September 2010 übersandt. M. M.a Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin am 30. September 2010 eine Stellungnahme zur Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts betreffend die Sistierung des Verfahrens B-506/2010 mit folgenden Anträgen ein: "1. Das vorliegende Verfahren sei nicht zu sistieren und die Verfahrensinstruktion sei fortzusetzen. 2. Der Vorinstanz sei umgehend Frist zur Vernehmlassung zur Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010 anzusetzen. 3. Eventualiter sei das Verfahren erst nach erfolgter Vernehmlassung der Vorinstanz zur Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010 zu sistieren." M.b Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die in der Verfügung vom 31. August 2010 erwähnten, vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteile hätten mangels engen Zusammenhangs keine präjudizielle Wirkung auf das vorliegende Verfahren. Zum einen handle es sich um unterschiedliche Sachverhalte: vor Bundesgericht werde eine Verletzung des "nulla poena sine lege"-Grundsatzes geltend gemacht bezüglich der Frage der Bestimmtheit von Art. 7 KG, während die Beschwerdeführerin in casu vortrage, für eine Sanktionierung fehle die gesetzliche Grundlage bzw. der vorliegende Sachverhalt falle nicht in den Anwendungsbereich der Sanktionsnorm. Zum anderen beträfen die vor Bundesgericht hängigen Verfahren den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, während vorliegend eine angebliche vertikale Wettbewerbsabsprache zu beurteilen sei. M.c In den vor Bundesgericht anhängig gemachten Rechtssachen sei zudem die Unvereinbarkeit der institutionellen Organisation der Vorinstanz mit den Garantien der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) geltend gemacht worden. Wie das Bundesverwaltungsgericht mit Verweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und
B-506/2010 des Bundesgerichts festgestellt habe, sei das Schweizerische Kartellsystem EMRK-konform, solange das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition rechtskonform ausübe. Weil diese Frage immer einzelfallbezogen zu beantworten sei, hätten die vor Bundesgericht angefochtenen Urteile keine präjudizielle Wirkung auf den vorliegenden Fall. M.d Zudem sprächen gewichtige öffentliche und private Interessen gegen die Sistierung. Einerseits habe die Vorinstanz ihre Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek 07, BBl 2007 7597) an die neue, in der angefochtenen Verfügung angewandte Praxis angepasst. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei daher möglichst rasch über deren Rechtmässigkeit zu befinden. Ferner müssten, wenn das Bundesverwaltungsgericht die behaupteten Mängel des schweizerischen Kartellverfahrens trotz etablierter Rechtsprechung des Bundesgerichts als eine grundlegende Rechtsfrage erachte, aus Gründen der Rechtsgleichheit sämtliche künftigen Beschwerdeverfahren betreffend Sanktionsverfügungen der Vorinstanz sistiert werden, was mit dem in Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) statuierten Verbot der Rechtsverzögerung und dem Grundsatz der Verfahrensökonomie nicht vereinbar sei. Überdies erheischten private Interessen, namentlich die Vermeidung von Rechtsunsicherheit in Bezug auf die erhobenen Vorwürfe, die von der Beschwerdeführerin gebildeten Rückstellungen sowie der Reputationsschutz eine rasche Verfahrenserledigung. M.e Schliesslich ergebe sich aus dem Grundsatz der Waffengleichheit, dass der Vorinstanz Frist zur Stellungnahme zur Replik der Beschwerdeführerin anzusetzen sei. Dies und der anschliessende Abschluss des Schriftenwechsels hätten vor einer allfälligen Sistierung des Verfahrens zu erfolgen. Die Vorinstanz ersuchte mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 um Zustellung der Beilage 3 zur Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010, welche ihr am 20. Oktober 2010 übersandt wurde. N. Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2010 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz um Einreichung einer allfälligen Duplik. Gleichzeitig hob es die am 31. August 2010 angeordnete Sistierung des vorliegenden Verfahren B-506/2010 auf und verfügte die neue Sistierung ab Eingang der Duplik der Vorinstanz bis zur schriftlichen Eröffnung der Entscheide des Bundesgerichts in den Verfahren gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 sowie B-2977/2007.
B-506/2010 O. Die Vorinstanz reichte am 24. Januar 2011 innert erstreckter Frist eine Duplik ein, in der sie an ihren bisher gemachten Ausführungen festhielt. P. Mit Urteil vom 11. April 2011 entschied das Bundesgericht über die Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/32 "Swisscom" (BGE 137 II 199). Die Parteien erhielten das schriftliche Urteil am 20. April 2011. Nach öffentlicher Beratung vom 29. Juni 2012 stellte das Bundesgericht zudem in der Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-2977/2007 ("Publigroupe") den Parteien das schriftliche Urteil am 28. Januar 2013 zu (BGE 139 I 72). Das Bundesverwaltungsgericht hob mit Verfügung vom 6. Februar 2013 die Sistierung des Verfahrens B-506/2010 auf. Des Weiteren setzte es der Beschwerdeführerin Frist zur Mitteilung, ob sie an ihrem Verfahrensantrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung festhalte. Schliesslich ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin sowie die Vorinstanz um Stellungnahme zur Frage, ob das Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" aus ihrer Sicht Auswirkungen auf das vorliegende Beschwerdeverfahren habe und wenn ja, um welche Auswirkungen es sich ihrer Meinung nach handle. Q. In ihrer Eingabe vom 18. Februar 2013 führte die Vorinstanz aus, der Entscheid des Bundesgerichts BGE 139 I 72 "Publigroupe" bestätige ihre Haltung hinsichtlich zwei wichtiger Punkte: einerseits sei klargestellt worden, dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderungen im schweizerischen Kartellverfahren bedürfe. Andererseits habe das Bundesgericht festgehalten, dass die Anforderungen an den Nachweis kartellrechtsrelevanter Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes nicht übertrieben werden dürften. R. R.a Mit Stellungnahme vom 13. März 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 gestellten Rechtsbegehren fest und stellte folgende Verfahrensanträge: "1. a) Es sei eine Instruktionsverhandlung i.S.v. Art. 57 Abs. 2 VwVG durchzuführen. b) Eventualiter: Es sei eine öffentliche Parteiverhandlung i.S.v. Art. 40 Abs. 1 VGG durchzuführen.
B-506/2010 2. Die WEKO sei unter Fristansetzung durch das Bundesverwaltungsgericht zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den "fil rouge" auszuhändigen." R.b Zum Antrag auf Durchführung einer Instruktionsverhandlung macht die Beschwerdeführerin geltend, bei kartellrechtlichen Bussgeldverfahren seien regelmässig komplexe Wirtschaftssachverhalte und Sanktionen mit strafähnlichem Charakter zu beurteilen, weswegen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine solche Verhandlung angezeigt sei. Auf jeden Fall habe die Beschwerdeführerin gemäss Art. 40 Abs. 1 VGG Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung, da in casu strafrechtliche Anklagen i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beurteilen seien. R.c Bezüglich der Einsicht in den "fil rouge" trägt die Beschwerdeführerin erstmals vor, das Sekretariat der Vorinstanz habe im Wettbewerbsverfahren die Funktion einer Untersuchungsbehörde, während die Vorinstanz selbst die Funktion eines "Richters" mit Strafkompetenz innehabe. Das Sekretariat habe die Vorinstanz mit vertraulichen Akten, dem sog. "fil rouge" instruiert, in welche die Beschwerdeführerin bis heute keine Einsicht erhalten habe, womit sie nicht wisse, ob und wie sich die Vorinstanz mit ihren Argumenten auseinandergesetzt habe. Gemäss Art. 6 EMRK müsse die Beschwerdeführerin in der Lage sein, ihre Rechte im Strafverfahren wirksam wahrzunehmen, was Kenntnis der Beschuldigungen, des Beweisergebnisses und auch der zur Verfügung stehenden Verteidigungsrechte voraussetze. Deswegen sei das Anlegen von Geheimakten durch die Strafbehörden unzulässig. R.d Schliesslich führt die Beschwerdeführerin zum Entscheid des Bundesgerichts BGE 139 I 72 "Publigroupe" aus, die EMRK-Konformität des vorliegenden Verfahrens könne nur dadurch hergestellt werden, dass das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Einwände der Beschwerdeführerin "Punkt für Punkt" prüfe. Dabei dürfe es sich nicht auf die Ausführungen des Bundesgerichts zum Beweismass in Wettbewerbsverfahren stützen, da es im vorliegenden Fall um eine Würdigung der Beweislage gehe, namentlich um die tatsächliche Frage, ob die Beschwerdeführerin durch eine angebliche Parallelimportbeschränkung den Wettbewerb in der Schweiz beschränkt habe. Wie bereits in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 dargelegt, habe die Vorinstanz den Sachverhalt ungenügend untersucht. Weil es bei der Frage der Beschränkung von Parallelimporten um "harte Fakten"
B-506/2010 gehe, sei eine hypothetische Beweisführung aufgrund ökonomischer Annahmen per se ausgeschlossen. S. Das Bundesverwaltungsgericht forderte mit Verfügung vom 20. März 2013 die Vorinstanz auf, eine Kopie des vollständigen "fil rouge" unter Bezeichnung allfälliger Geheimhaltungsinteressen bzw. Geschäftsgeheimnisse einzureichen. Zudem wurde die Vorinstanz aufgefordert, zur Frage Stellung zu nehmen, ob der Beschwerdeführerin Einsicht in den "fil rouge" zu gewähren sei. T. T.a Mit Eingabe vom 8. April 2013 reichte die Vorinstanz beim Bundesverwaltungsgericht den "fil rouge" ein und stellte folgende Anträge: "Der Beschwerdeführerin sei keine Einsicht in den "fil rouge" zu gewähren." Eventualantrag: "Sollte das Gericht entscheiden, dass einzelne Elemente aus dem "fil rouge" keine verwaltungsinternen Informationen darstellen, sei der Beschwerdeführerin lediglich auszugsweise Einsicht in diese Elemente des "fil rouge" zu gewähren." T.b Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, es seien drei Versionen des "fil rouge" erstellt worden: (i) für die Eintretensdebatte und die Anhörung der Beschwerdeführerin vom 8. Juni 2009, (ii) für die erste Entscheiddebatte der Vorinstanz, sowie (iii) für die verfahrensabschliessende Entscheiddiskussion. Während die ersten beiden Versionen in erster Linie der Strukturierung der Diskussion anlässlich der Plenarsitzung der Vorinstanz gedient hätten, habe die dritte Version den Inhalt des vom Sekretariat zu Handen der Vorinstanz verfassten Verfügungsentwurfs zusammengefasst. Beim "fil rouge" handle es sich um eine verwaltungsinterne Akte, welcher kein Beweischarakter zukomme. Im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zur Einsichtnahme in verwaltungsinterne Akten sei der Beschwerdeführerin keine Einsicht in den "fil rouge" zu gewähren. Sollte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss kommen, dass einzelne Elemente im "fil rouge" eine "objektive Bedeutung für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung" hätten, so sei der Beschwerdeführerin lediglich auszugsweise Einblick in diese Elemente zu gewähren.
B-506/2010 T.c Im Zwischenentscheid vom 17. April 2013 gelangte das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass es sich beim "fil rouge" um eine verwaltungsinterne Akte handelt. Das Gesuch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in diese wurde abgewiesen. U. Mit prozessleitender Anordnung vom 28. August 2013 holte das Bundesverwaltungsgericht bei der Vorinstanz Unterlagen im Zusammenhang mit Sitzungen der Vorinstanz ein. V. Am 10. Oktober 2013 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht die von der Beschwerdeführerin beantragte Verhandlung statt. Im Anschluss an das mündliche Plädoyer der Vorinstanz stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, es sei ihr zu gestatten, auf dieses schriftlich zu replizieren. Der Antrag wurde nach Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz in der Verhandlung gutgeheissen. W. Mit Verfügung vom 15. Oktober stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz das Protokoll der Verhandlung vom 10. Oktober 2013 zur freien Stellungnahme zu. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, ihre schriftliche Replik zum mündlichen Plädoyer der Vorinstanz einzureichen. Die Stellungnahme der Vorinstanz zum Protokoll der Verhandlung ging am 22. Oktober 2013 ein. X. Die Beschwerdeführerin reichte am 31. Oktober 2013 innert erstreckter Frist ihre schriftliche Replik zum mündlichen Plädoyer der Vorinstanz anlässlich der Verhandlung ein. Die entsprechende Duplik der Vorinstanz wurde dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 11. November 2013 zugestellt. Am 5. November 2013 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz telefonisch um Einreichung einer detaillierten Aufstellung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten. Diese wurde dem Bundesverwaltungsgericht am 12. November 2013 übermittelt. Die Eingaben wurden den Parteien und die Kostenaufstellung wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt. Y. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie entscheiderheblich sind, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-506/2010 1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen. 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE 135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid der Schweizerischen Wettbewerbskommission (WEKO) vom 30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt. Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde vom 25. Januar 2010 ist daher einzutreten.
B-506/2010 2. AUSGANGSLAGE 2. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von CHF 4‘820‘580.- auferlegt, da sie zum Schluss gelangte, der zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestehende Lizenzvertrag habe eine unzulässige Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) enthalten. In der betreffenden Klausel seien sowohl ein Aktiv- als auch ein Passivverkaufsverbot vereinbart worden. Dabei definierte die Vorinstanz einerseits den aktiven Verkauf als die aktive Ansprache einzelner Kunden in einem Gebiet, das sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen habe. Andererseits umschrieb sie den passiven Verkauf als die Erfüllung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem Gebiet, das sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen habe. Die massgebliche Dauer für die Berechnung der Sanktion ist der Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 1. September 2006. Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das Vorliegen einer vertikalen Gebietsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG nicht erstellt sei. Dem vorliegenden Urteil liegt demnach der bis zum 1. September 2006 geltende Sachverhalt zugrunde. 3. ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES i. PERSÖNLICHER ANWENDUNGSBEREICH 3. 3.1 Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz, welches gemäss Art. 1 KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach Art. 2 Abs. 1 KG auf Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts anwendbar, worunter sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Als Herstellerin und Vertreiberin von Zahnpasta, Zahnspülungen, Gelees und Zahnbürsten ist die Beschwerdeführerin Anbieterin von Gütern im Wirtschaftsprozess und fällt demnach unter den Unternehmensbegriff im Sinne des Kartellgesetzes.
B-506/2010 ii. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH 3.2 3.2.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend bestand zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 ein schriftlicher Lizenzvertrag. Es ist zu prüfen, ob dieser Vertrag als Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren ist. 3.2.2 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die rechtliche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchsetzungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperieren (siehe statt vieler THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 79 ff.). Der zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro bis zum 1. September 2006 bestehende, schriftliche Vertrag erfüllt diesen Tatbestand zweifelsohne. 3.2.3 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen aufgrund einer Abrede im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter (wie den Preis oder die Lieferbedingungen) in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II 18 "Sammelrevers" E. 5.1 m.w.H.). Um vom Anwendungsbereich der Norm erfasst zu werden genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine Wirkung gezeitigt haben. Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten unerheblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (vgl. NYDEGGER/NADIG, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 50 und 69 ff.; ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG, Bern 2007, hiernach Baker-Kommentar KG, Art. 4 Rn. 24).
B-506/2010 3.2.4 Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 sah vor, dass einerseits der Beschwerdeführerin die Ausfuhr von Elmex rot nach Österreich sowie der direkte und indirekte Vertrieb von Elmex rot in Österreich untersagt waren. Andererseits wurde festgelegt, dass Gebro Elmex rot ausschliesslich in Österreich herstellen und vertreiben und weder direkte noch indirekte Exporte in andere Länder tätigen durfte. Der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 statuierte demnach für beide Vertragsparteien eine Einschränkung ihrer Freiheit, Elmex rot herzustellen bzw. zu vertreiben. Ob diese Klausel eingehalten wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht erheblich. Es genügt bereits, wie hiervor ausgeführt, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt wurde. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 fällt demnach in den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes. iii. ÖRTLICHER ANWENDUNGSBEREICH 3.3 3.3.1 Örtlich ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010 die Verletzung von Bundesrecht sowie die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung, da gemäss dem Auswirkungsprinzip das Kartellgesetz nur auf Sachverhalte anwendbar sei, welche sich in der Schweiz auswirkten. Es werde eine unmittelbare Auswirkung vorausgesetzt, was auch Spürbarkeit im Sinne einer möglichen Wahrnehmung der Beschränkung verlange. Der zwischen der Beschwerdeführerin und Gebro bis zum 1. September 2006 bestehende Lizenzvertrag habe Letzterer das Recht für die Herstellung und den Vertrieb der lizenzierten Produkte in Österreich gewährt und regle somit ausschliesslich den österreichischen Markt. Es sei aktenkundig, dass Gebro nie Anfragen von Schweizer Unternehmen bezüglich Lieferungen von Elmex rot in die Schweiz erhalten habe. Insbesondere habe die Anzeigerin nie versucht, Elmex rot zu importieren. Schliesslich halte die Vorinstanz selber fest, dass von den Schweizer Detailhändlern nur Spar Schweiz und die Anzeigerin ein Interesse an Importen gehabt haben könnten. So habe die Befragung der Schweizer Detailhändler ergeben, dass in der Periode 2004 bis 2006 kein Händler versucht habe, Elmex rot in die Schweiz zu importieren. Aus diesen Gründen sei klar, dass der Lizenzvertrag nie unmittelbare oder spürbare Auswirkungen in der Schweiz gehabt habe, weswegen das Schweizer Kartellrecht nicht anwendbar und die Wettbewerbskommission nicht zuständig sei. In ihrer Replik vom 23. August 2010 hält die Beschwerdeführerin an ihren Ausführungen fest. Ergänzend fügt sie an,
B-506/2010 die generellen Preissenkungen von Coop im Jahre 2009 hätten nichts mit den Jahren 2004 bis 2006 zu tun. Auch habe sich die Marktstruktur im Detailhandel seither signifikant verändert, weshalb keine sinnvollen Rückschlüsse möglich seien. 3.3.2 Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung vom 19. April 2010 aus, der in Frage stehende Lizenzvertrag habe sehr wohl Auswirkungen in der Schweiz gezeitigt. Ein Vertrag, der passive Verkäufe in gewisse Länder untersage, habe insofern Auswirkungen auf diese Länder, als passive Anfragen aus diesen Ländern nicht bedient werden könnten und der Wettbewerb durch Parallelimporte nicht intensiviert werden könne. Feststellbare Auswirkungen könnten sich in einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs, beispielsweise durch ein höheres Preisniveau, zeigen. Seit der Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot im März 2009 habe der Intrabrand-Wettbewerb um Elmex rot deutlich zugenommen. Der Detailhändler Coop habe im Anschluss an die Belieferung der Anzeigerin den Preis für Elmex rot um rund 10% gesenkt. Im Februar 2010 habe die Anzeigerin den Preis von Elmex rot erneut um rund 15% reduziert, was gemäss ihren Angaben nur aufgrund von Parallelimporten möglich gewesen sei. In der Folge habe Coop den Preis für Elmex rot ebenfalls auf denjenigen der Anzeigerin gesenkt. Diese Reaktionen zeigten, dass nachhaltige Parallelimporte im untersuchungsrelevanten Zeitraum in der Schweiz preissenkende Wirkungen gehabt hätten, wenn es sie gegeben hätte. Seit im Schweizer Markt bekannt sei, dass Parallelimporte über Gebro möglich seien, hätten im Übrigen etliche Schweizer Detailhändler bei Gebro Lieferanfragen getätigt, und dies in einem Umfang, dass die Mengen laut Angaben von Gebro nicht für alle Gesuche hätten bereitgestellt werden können. Solche Parallelimporte, die im untersuchungsrelevanten Zeitraum aufgrund des absoluten Gebietsschutzes nicht möglich gewesen seien, dürften den Intrabrand-Preiswettbewerb in der Schweiz zusätzlich erhöhen. In ihrer Duplik vom 24. Januar 2011 hält die Vorinstanz an diesen Ausführungen fest. Ergänzend führt sie aus, aus den Beilagen 1 und 2 zur Replik von Gebro im Verfahren B- 463/2010 gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin […]. Daraus sei zudem ersichtlich, dass Spar Schweiz Produkte der Beschwerdeführerin zu attraktiven Konditionen vermutlich bei […] beziehen könne. Hieraus lasse sich indes nicht schliessen, dass Spar kein ernsthaftes Interesse an Parallelimporten hätte. Auch die Tatsache, dass die Anzeigerin im Zeitpunkt der Duplik noch keinen Liefervertrag mit Gebro geschlossen hatte, lasse nicht auf ein mangelndes Interesse Ersterer schliessen. […] Ausserdem stehe nicht fest, dass Schweizer Detailhändler in Zukunft die Produkte der Be-
B-506/2010 schwerdeführerin nicht direkt bei Gebro beziehen würden. Im Gegenteil erscheine es wahrscheinlicher, dass die Konkurrenten der Anzeigerin infolge des intensiveren Intrabrand-Wettbewerbs um Elmex rot seit deren Belieferung vermehrt Interesse an Parallelimporten zeigen würden, um attraktive Einstandspreise zu erhalten. 3.3.3 Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 regle nur den österreichischen Markt und das Schweizer KG sei deshalb vorliegend nicht anwendbar, ist auf den zweiten Satz von Ziff. 3.2 zu verweisen. Die Bestimmung lautet: "GEBRO verpflichtet sich ihrerseits die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertraglich zustehenden Gebiet herzustellen und zu vertreiben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vorzunehmen." Zwar trifft es zu, dass diese Klausel dem Wortlaut nach die Herstellung von Elmex rot in Österreich sowie den Vertrieb in Österreich regelt, und nicht die Schweiz als Gebiet zuweist bzw. Verkäufe in die Schweiz verbietet. Ebenfalls zutreffend ist, dass gemäss Art. 5 Abs. 4 KG eine Wettbewerbsbeseitigung vermutet wird bei der Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe "in diese" Gebiete ausgeschlossen werden. Wie aber die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist die Schweiz von einer solchen Regelung insofern betroffen, als gestützt darauf Lieferungen aus Österreich in die Schweiz verhindert werden können. Aus dem Umstand, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages das Gebiet Schweiz nicht ausdrücklich nennt, kann nicht gefolgert werden, dass sich die Vorschrift nicht auf den Schweizer Markt bezieht. Indem sowohl der direkte als auch der indirekte Export aus Österreich verboten wird, wird auch der direkte und indirekte Import in die Schweiz von Elmex rot untersagt. Damit haben, wie die Vorinstanz treffend festhält, jedenfalls nach dem Wortlaut von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages passive Anfragen aus der Schweiz nicht bedient werden können. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist somit zurückzuweisen. 3.3.4 Die Beschwerdeführerin macht darüber hinaus geltend, der Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982 habe sich nicht spürbar auf den Schweizer Markt ausgewirkt. Da aber gemäss Art. 2 Abs. 2 KG eine unmittelbare und spürbare Auswirkung auf den Schweizer Markt Voraussetzung für die Anwendung des Kartellrechts sei, finde dieses in casu keine Anwendung und sei die Vorinstanz nicht zuständig. Die Vorinstanz nimmt hingegen an, der Lizenzvertrag habe sich in mehrfacher Hinsicht in der Schweiz ausgewirkt (vgl. oben. E. 3.3 f.).
B-506/2010 3.3.5 Dem Bundesverwaltungsgericht stellt sich folglich einleitend die Frage, ob Art. 2 Abs. 2 KG für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf Sachverhalte mit internationalem Bezug eine bestimmte Art der Auswirkung auf den Schweizer Markt verlangt und wie intensiv diese Auswirkung sein muss. Das ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet werden, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei folgen das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenpluralismus und lehnen es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (vgl. BGE 135 V 50 E. 5.1; BGE 132 III 707 E. 2; BVGE 2010/48 E. 3). 3.3.6 Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ergibt sich lediglich, dass das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar ist, welche Auswirkungen in der Schweiz haben. Dies gilt selbst dann, wenn die Sachverhalte im Ausland veranlasst worden sind. Die Bestimmung schreibt für die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes keine besondere Art oder Intensität der Auswirkung vor. Auch aus der systematischen Stellung der Norm in den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes lässt sich für die Frage der Art der Auswirkung nichts ableiten. 3.3.7 Die Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994 (BBl 1995 I 468; nachfolgend: Botschaft KG 95) stellt fest, es werde "[i]n Anlehnung an die herrschende internationale und auch schweizerische Praxis […] zur Begründung des örtlichen Geltungsbereichs auf das Auswirkungsprinzip verwiesen" (BBl 1995 I 535). Ein nationales Gesetz dürfe sich auf extraterritoriale Sachverhalte beziehen, "wenn eine eindeutige Binnenbeziehung dieser Sachverhalte zum inländischen Recht besteht" (BBl 1995 I 535). Der Geltungsbereich des Kartellgesetzes wurde bewusste weit umschrieben. Sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit werden vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Beschränkung des Wettbewerbs ergeben
B-506/2010 kann. Nach der Botschaft KG 95 sagt die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes noch nichts aus über die wettbewerbsrechtliche Würdigung des unternehmerischen Verhaltens, bedeutet keinerlei Werturteil. Zur Anwendung der materiellen Bestimmungen müssen die erwähnten Wettbewerbsabreden in ihrer Wirkung auf den Wettbewerb untersucht werden (BBl 1995 I 553). Für die Beurteilung der Auswirkung einer Abrede auf den Wettbewerb muss zunächst der relevante Markt bestimmt werden (BBl 1995 I 554). Die Würdigung erfolgt erst bei der Anwendung der Art. 5 ff. KG. Ziel dieser weiten Umschreibung des Geltungsbereiches ist die rechtsgleiche Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen für die gesamte Wirtschaft nach einem einheitlichen Prüfungsrahmen. Allein die materiellen Bestimmungen des Kartellgesetzes sollen für die Beurteilung der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit unternehmerischen Verhaltens massgebend sein (BBl 1995 I 533). Das Kriterium der Erheblichkeit wird denn auch erst im Zusammenhang mit den materiellen Bestimmungen behandelt (siehe BBl 1995 I 554). 3.3.8 Das in Art. 2 Abs. 2 KG statuierte Auswirkungsprinzip wurde vom Bundesgericht bereits im Jahre 1967 im Entscheid BGE 93 II 192 unter dem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 20. Dezember 1962 (AS 1964 53; hiernach KG 62) anerkannt. In Auslegung des Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG 62, welcher für Klagen aus Wettbewerbsbehinderung als Gerichtsstand den Begehungsort vorsah, wenn der Beklagte in der Schweiz keinen Wohnsitz hatte, stellte das Bundesgericht fest: "L‘art. 7 al. 2 litt. b permet […] d’assigner en Suisse des organisations étrangères dont les accords de cartel produisent en Suisse des résultats illicites selon l’art. 4 L.Cart., quel que soit le lieu où ces accords ont été conclus. Cela est conforme à son but qui est de protéger la libre concurrence, jugée conforme à l’intérêt général. Cette disposition doit dès lors réprimer les entraves à la concurrence d’où qu’elles viennent, dès qu’elles ont un effet direct sur le jeu de la concurrence à l’intérieur du territoire suisse" (BGE 93 II 192 "Librairie Hachette" E. 3). Diese Rechtsprechung wurde in einem Fusionskontrollfall betreffend die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens durch eine französische und eine amerikanische Unternehmung, die nach dem KG 95 zu prüfen war, bestätigt. Die Parteien wollten die Anwendbarkeit des Gesetzes an eine qualifizierte Auswirkung der Fusion auf den schweizerischen Markt knüpfen. Das Bundesgericht stellte hingegen fest: "Il ne s’agit cependant que des effets sur le marché suisse prévisibles d’emblée, afin de réserver à l’autorité compétente la possibilité de procéder ensuite à un examen plus approfondi […]. Il s’ensuit que l’obligation d’an-
B-506/2010 noncer les opérations de concentration selon le droit suisse peut déjà résulter des effets potentiels que lesdites opérations sont susceptibles de produire sur le marché suisse, même si les entreprises concernées ne sont pas physiquement présentes en Suisse [...]" (BGE 127 III 219 "Rhône- Poulenc" insb. E. 3a). 3.3.9 Ein Teil der schweizerischen Literatur vertritt die Ansicht, dass eine Auswirkung auf den Schweizer Markt unmittelbar und wesentlich (also spürbar) sein müsse, damit das Kartellgesetz örtlich zur Anwendung gelange. So sieht beispielsweise ZÄCH aufgrund des Wortlautes von Art. 2 Abs. 2 KG die Zuständigkeit der WEKO nur als gegeben an, wenn sich die Wettbewerbsbeschränkung unmittelbar auf den schweizerischen Märkten auswirkt, was auch eine gewisse Spürbarkeit im Sinne einer Möglichkeit der Wahrnehmung der Beschränkung verlange (ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rn. 268). BORER zufolge soll mit dem Kriterium der Wesentlichkeit verhindert werden, dass von den materiellen Tatbestandsmerkmalen her eigentlich erfasste, bloss mögliche Wirkungen durch Wettbewerbsabreden zum Anlass für die Einleitung eines nationalen Kartellverfahrens genommen werden, auch wenn im Inland keine Wirkungen tatsächlich spürbar sind (JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2011, Art. 2 Rn. 21). Andere Autoren fordern eine unmittelbare Wirkung auf den schweizerischen Markt, wobei allfällige Weiterwirkungen auf nachgelagerte Märkte oder Rückwirkungen ausser Betracht bleiben müssten (vgl. insbesondere ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht, in: Roland von Büren/Thomas Cottier, Die neue schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, Bern 1997, S. 92; BERN- HARD RUBIN/MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker-Kommentar KG, Art. 2 Rn. 32). ZURKINDEN/TRÜEB wiederum wollen auf die Spürbarkeit der wettbewerbsschädlichen Auswirkungen abstellen (PHILIPP ZURKINDEN/HANS RU- DOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 2 Rn. 10). Es wird indessen auch die Auffassung vertreten, durch die Kriterien der Unmittelbarkeit und insbesondere der Spürbarkeit werde eine materielle Prüfung der Abrede vorweggenommen. Das Kartellgesetz komme zur Anwendung aufgrund einer Auswirkung auf den Schweizer Markt, ein Mindestmass an Intensität sei nicht verlangt. Die Intensität sei im Rahmen der materiellen Prüfung der Abrede zu untersuchen. Unwesentliche Auswirkungen würden denn auch nicht zu einer kartellrechtlichen Verantwortlichkeit führen. Weil im Zeitpunkt der Einleitung einer Untersuchung die Auswirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung oft nicht abzuschätzen seien, müsse für die Einleitung eines Verfahrens die Möglichkeit
B-506/2010 von (wesentlichen) Auswirkungen genügen. Bei Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG reiche bereits das Bezwecken einer (wesentlichen) Auswirkung auf den Schweizer Markt (vgl. JENS LEHNE, in: BSK-KG, Art. 2 Rn. 53; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Zürich 2003, S. 209; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier/ [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, [hiernach Commentaire Romand], Art. 2 LCart Rn. 92; siehe auch BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrick Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997, Art. 2 Rn. 40, nach dem das Kriterium der "Spürbarkeit" in der Umschreibung des sachlichen Geltungsbereichs enthalten ist). Nach SCHNYDER schliesslich schützt das Kartellrecht auf dem insbesondere räumlich relevanten Markt die Allgemeinheit und einzelne Betroffene vor Wettbewerbsbehinderungen. In kollisionsrechtlicher Hinsicht sei daher funktional eine Anknüpfung zu verwirklichen, welche diesem Schutzgedanken Rechnung trage. Aus funktionalen Gründen könne es sich das Wettbewerbsrecht nicht leisten, nur wegen der Lokalisierung einzelner, ebenfalls relevanter Anknüpfungspunkte ausserhalb des betroffenen Marktes auf seine Durchsetzung zu verzichten (ANTON K. SCHNYDER, in: Günter Hirsch/Frank Montag/Franz Jürgen Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Band 1: Europäisches Wettbewerbsrecht, München 2007 [hiernach Münchener Kommentar EuWettbR], Einleitung: Sachlicher, zeitlicher und räumlicher Geltungsbereich des Wettbewerbsrechts. Extraterritoriale Anwendung, Rn. 848 ff.). Ferner könne bei der Handhabung des Auswirkungsprinzips nicht auf abstrakte Kriterien wie Spürbarkeit, Unmittelbarkeit oder Vorhersehbarkeit abgestellt werden, sondern es bedürfe einer Rückkoppelung auf Sachnormen und deren Anwendungskriterien, wie Bestimmung des relevanten Marktes, beherrschende Stellung usw. Marktauswirkungen seien dort zu bejahen, wo durch die Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst werde (SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 927 ff.). Insbesondere die immer wieder genannten Voraussetzungen "Spürbarkeit" (i.S.v. Erheblichkeit), "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" seien zu abstrakt bzw. zu einschränkend (vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 929 ff.). 3.3.10 Das Auswirkungsprinzip hat seine völkerrechtliche Grundlage im Lotus-Entscheid des Ständigen Internationalen Gerichtshofes (S.S. Lotus [France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60 ff. und 86). Demnach sind Handlungen von Personen, die sich zum Tatzeitpunkt
B-506/2010 auf dem Territorium eines anderen Staates aufhalten, nichtdestotrotz als Handlungen anzusehen, welche innerhalb eines Staatsgebietes begangen wurden, wenn ein wesentliches Tatbestandsmerkmal, insbesondere die Auswirkungen der Tat, sich im Inland realisiert hat (S.S. Lotus [France v. Turkey], 1927 P.C.I.J. [ser. A] No. 10 [Sept. 7], para. 60). 3.3.11 Im Kartellrecht wurde das Auswirkungsprinzip entscheidend durch das U.S.-amerikanische Recht, und vor allem die amerikanischen Gerichte, geprägt (für eine Übersicht über die Entwicklung des Auswirkungsprinzips im U.S.-amerikanischen Recht vgl. CARL BAUDENBACHER, Swiss Economic Law Facing the Challenges of International and European Law, Zeitschrift für Schweizerisches Recht ZSR, 146. Jahrgang 2012, S. 590 ff.; DIETMAR BAETGE, Globalisierung des Wettbewerbsrechts, Eine internationale Wettbewerbsordnung zwischen Kartell- und Welthandelsrecht, Tübingen 2009, S. 262 ff.). Der Sherman Act (15 U.S.C. §§ 1-7) sah von Beginn an in Section 1 die Möglichkeit vor, das Kartellverbot auch dann anzuwenden, wenn der Handelsverkehr mit anderen Staaten betroffen war. Davon machte die Rechtsprechung erstmals 1945 im sog. Alcoa-Fall Gebrauch (United States v. Aluminium Co. of America et al., Circuit Court of Appeals, Second Circuit, No. 144, March 12, 1945, 148 F.2d 416). Allerdings sollten ausländische Abreden nur dann erfasst werden, "if they were intended to affect imports and did affect them” (S. 444). Dieser Ansatz wurde vom Obersten Gerichtshof der U.S.A. in Hartford Fire Ins. v. California bestätigt (509 U.S. 764, 1993). Der sog. "effects-test" wurde 1982 durch den Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA; Pub. L. No. 97-290, 96 Stat. 1246 [1982]) förmlich in den Sherman Act aufgenommen. Das U.S.-Kartellrecht ist damit auf Verhalten anwendbar, welches direkte, erhebliche und hinreichend vorhersehbare Auswirkungen auf den Binnen- bzw. indirekten Importhandel oder auf den Exporthandel eines U.S.-Exporteurs hat (vgl. Section 7 Sherman Act). Die neueste amerikanische Rechtsprechung liegt auf der von SCHNYDER vertretenen Linie. Nach dem Urteil des Bundesberufungsgerichts des Siebten Bezirkes der U.S.A. in Minn-Chem Inc. V. Agrium Inc. vom 27. Juni 2012 (No. 10-1712), das auf eine Privatklage hin erging, sind die Begriffe "direct", "substantial" und "foreseeable" keine Zuständigkeitsregeln, d.h. Regeln, welche die Zuständigkeit begrenzen, sondern Vorschriften betreffend die Begründetheit. 3.3.12 Das Kartellrecht der früheren EWG und heutigen EU, auf welches sich das KG in grossen Teilen stützt (BBl 1995 I 494 ff. sowie 528 ff.), findet seit 1964 Anwendung auf Unternehmen ausserhalb des Gemeinsamen
B-506/2010 Marktes (für eine Übersicht über die extraterritoriale Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 855 ff.). Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich bisher nicht ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt, sondern das europäische Kartellrecht zunächst über die Theorie der wirtschaftlichen Einheit (EuGH, R. 48/69, Imperial Chemical Industries, Slg. 1972, 619, Rn. 132/135 f.; EuGH, verb. Rs. 6 und 7/73, Commercial Solvents, Slg. 1974, 223, Rn. 36 ff.) und danach über das Durchführungsprinzip (EuGH, Rs. 89/85, Zellstoff, Slg. 1988, 5193) auf Drittstaatsunternehmen angewendet. Das Gericht der Europäischen Union (EuG) anerkannte in Gencor indirekt das Auswirkungsprinzip als es prüfte, ob der in Frage stehende Zusammenschluss zweier Südafrikanischer Gesellschaften in der Gemeinschaft eine unmittelbare, wesentliche und vorhersehbare Wirkung haben würde (EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879). Diese Begriffe legte es wie folgt aus: die unmittelbare Wirkung bestand darin, dass der Zusammenschluss Bedingungen schaffte, welche missbräuchliche Verhaltensweisen möglich machten und auch wirtschaftlich vernünftig erschienen liessen. Die Erheblichkeit der Wirkung wurde bejaht, weil sich durch das entstehende Duopol die Anteile auf den relevanten Märkten erheblich ändern würden. Schliesslich sei es vorhersehbar, dass die Schaffung eines beherrschenden Duopols auf einem Weltmarkt auch zu einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung in der Gemeinschaft geführt hätte (EuG, Rs. T-102/96, Gencor, Slg. 1997, II-879, Rn. 94, 97 f. und 100). Zwar haben sich EuGH und EuG nie ausdrücklich zum Auswirkungsprinzip bekannt. Aufgrund der von den beiden Gerichten gebilligten Praxis der Europäischen Kommission ist allerdings anzunehmen, dass es grundsätzlich in der EU Anwendung findet, auch wenn nicht restlos geklärt ist, wie und in welchem Umfang (vgl. RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, Seventh Edition, Oxford University Press 2012, S. 495 ff., insbesondere S. 496). 3.3.13 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass in den Rechtsordnungen der EU und der USA ein gewisses Mindestmass an Intensität für die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Sachverhalte mit internationalem Bezug verlangt wird. Unklar bleibt die Definition der Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" und deren Anwendung in der Praxis. 3.3.14 3.3.14.1 Das Schweizer Kartellgesetz bezweckt gemäss Art. 1 die Verhinderung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen und damit die Förderung
B-506/2010 des Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung. Der dort verwendete Begriff der "Auswirkung" ist mit dem in Art. 2 Abs. 2 KG gebrauchten nicht deckungsgleich. Art. 2 Abs. 2 KG ist aber im Lichte des Art. 1 KG zu lesen. Erstere Norm dient u.a. dazu, Letztere zu verwirklichen. Das Kartellgesetz soll den Wettbewerb auf dem Schweizer Markt vor Störungen schützen, damit ein freier und nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen funktionierender Wettbewerb ermöglicht wird. Das Auswirkungsprinzip soll dabei der Anwendung des Kartellgesetzes ausdrücklich auch in Fällen zum Durchbruch verhelfen, in denen der Wettbewerbsverstoss im Ausland begangen wurde. Insofern ist die schweizerische Regelung deutlich klarer als Art. 101 AEUV, wo das Auswirkungsprinzip erst durch die Praxis der Kommission und der Gerichte anerkannt wurde. Wie oben aufgezeigt, ist für die Beantwortung der Frage der Natur einer Auswirkung ein Abstellen auf die abstrakten Begriffe "Spürbarkeit", "Unmittelbarkeit", "Tatsächlichkeit" und "Vorhersehbarkeit" mit erheblichen Unsicherheiten für die Rechtsunterworfenen verbunden. Zielführender ist es, wie SCHNYDER zum EU und US-Amerikanischen Recht ausführt, Marktauswirkungen dort zu bejahen, "wo durch Verwirklichung eines Sachnormtatbestandes der Anwendungsanspruch einer Rechtsordnung ausgelöst wird" (vgl. SCHNYDER, in: Münchener Kommentar EuWettbR, Rn. 927). Der in diesem Sinne weit gefasste örtliche Anwendungsbereich wird auch ausdrücklich einleitend zu Art. 2 KG in der Botschaft KG 95 postuliert (s. oben E. 3.3.7). Erst im Rahmen der materiellen Bestimmungen ist eine vertiefte Prüfung der Wirkung einer Wettbewerbsbeschränkung durchzuführen. Wie die Botschaft KG 95 festhält, ist mit der Unterstellung von Vertikalabreden unter das Gesetz nämlich noch nichts über die materielle Beurteilung solcher Praktiken im Einzelfall ausgesagt. Gerade bei den Vertikalabreden gibt es zahlreiche Spielarten, mit denen die Unternehmen im Sinne einer wirtschaftlich effizienten Ausgestaltung ihrer Marktbeziehungen legitime Strategien verfolgen (BBl 1995 I 546). Im Übrigen ist nur mit einer weiten Fassung des örtlichen Anwendungsbereichs gewährleistet, dass das KG nicht seiner Wirksamkeit beraubt wird. Denn es sind Fälle denkbar, in denen Unternehmen mit Sitz ausserhalb eines Staatsgebietes einen Lieferverzicht in dieses Territorium vereinbaren. Dass Sachverhalte, in denen ein Unterlassen Gegenstand einer Kartellabrede ist, vom Kartellgesetz erfasst werden, liegt auf der Hand. Würde man in einer solchen Situation die Anwendung des Kartellgesetzes von positiven Auswirkungen im Inland abhängig machen, würde das Kartellgesetz zum toten Buchstaben verkommen. Unternehmen könnten dadurch nach Belieben Märkte national abschotten, was dem Ziel des Kartellgesetzes diametral entgegenstehen
B-506/2010 würde (siehe Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 [hiernach: Botschaft KG 03], BBl 2002 2032). Ferner ist der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes auch deswegen weit zu fassen, damit gewährleistet ist, dass das Sekretariat überhaupt mit der Prüfung beginnen kann, ob eine Abrede beschränkend wirkt. Eine sozusagen materielle Vorprüfung im Rahmen des Art. 2 Abs. 2 KG ist nicht Sinn und Zweck des Auswirkungsprinzips, ja wäre sogar unlogisch. Es kann nicht sein, dass das Sekretariat anhand des Kartellgesetzes prüft, ob es eine Auswirkung gibt, um festzustellen, ob das Kartellgesetz überhaupt anwendbar ist. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der nach Art. 2 Abs. 2 KG breit zu fassende Anwendungsbereich des Kartellgesetzes in zweifacher Hinsicht eingeschränkt wird: Zum einen ist das Gesetz in sachlicher Hinsicht, wie oben (E. 3.2.1) ausgeführt, nur auf Kartell- und andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf Unternehmenszusammenschlüsse anwendbar (Art. 4 Abs. 1 KG). Andererseits wird gerade im Rahmen der umfangreichen materiellen Prüfung untersucht, wie erheblich eine Abrede den Wettbewerb beeinträchtigt, oder ob sie sich allenfalls aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz sogar positiv auf den relevanten Markt auswirkt (vgl. Art. 5 Abs. 1 und Art. 6 KG). Selbst wenn eine Abrede vermutungsweise den Wettbewerb beseitigt, kann durch Nachweis genügenden Restwettbewerbs die Vermutung widerlegt werden. Hinzu kommen die verfahrensrechtlichen Garantien des Kartellgesetzes. Erst nachdem das Sekretariat gestützt auf eine Vorabklärung Anhaltspunkte für das Bestehen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ermittelt hat, wird eine formelle Untersuchung eingeleitet, und dies auch nur im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Vorinstanz (Art. 26 f. KG). All diese Vorschriften verhindern, dass gegen Unternehmen Sanktionen ausgesprochen werden für Wettbewerbsbeschränkungen, welche nur geringe oder keine Auswirkungen in der Schweiz zeitigen. 3.3.14.2 Auch die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin ändern nichts an der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf den vorliegenden Fall. Erst im Rahmen eines allfälligen Umstossens der Vermutung nach Art. 5 Abs. 4 KG ist der Restwettbewerb und sind damit konkrete Parallelimporte zu prüfen, und nicht schon bei der Frage des Anwendungsbereiches des Gesetzes. Dasselbe trifft auf die Argumente zu, dass die generellen Preissenkungen von Coop im Jahre 2009 nichts mit den Jahren 2004 bis 2006 zu tun hätten und sich die Marktstruktur im Detailhandel seither signifikant verändert habe, weshalb keine sinnvollen Rückschlüsse möglich seien. Diese Behauptungen betreffen materielle Fragen, welche nicht unter dem Titel Anwendungsbereich des Gesetzes zu prüfen sind. Schliesslich
B-506/2010 kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie einerseits geltend macht, das Schweizer Kartellgesetz sei mangels Auswirkungen in der Schweiz nicht anwendbar auf den vorliegenden Sachverhalt, und andererseits vorträgt, das europäische Recht komme "aufgrund des Auswirkungsprinzips grundsätzlich auf den Lizenzvertrag zur Anwendung". Der vorliegende Sachverhalt mit internationalem Bezug fällt folglich in den Anwendungsbereich des Schweizer Kartellgesetzes. Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren diesbezüglichen Rügen der Unangemessenheit und der Verletzung von Bundesrecht nicht durch. iv. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN 3.4 Dem Kartellgesetz vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, sowie solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG). Nicht unter das Gesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Wettbewerbswirkungen ergeben sich nicht unmittelbar aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum, sondern aus dem Lizenzvertrag vom 1. Februar 1982. Dieser unterliegt deshalb, wie von der Vorinstanz festgestellt und der Beschwerdeführerin nicht bestritten, auch gemäss Art. 3 KG der Beurteilung nach dem Kartellgesetz.
B-506/2010 Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 4), einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrundsatz (E.5), die Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung (E.6) sowie die Verletzung der Ausstandsregeln durch die Vorinstanz (E. 7). Auf die verschiedenen Vorbringen wird nachfolgend eingegangen. 4. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS 4. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde vom 25. Januar 2010 in formeller Hinsicht erstens eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz hält diese Vorbringen für unbegründet. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird hiernach im Einzelnen eingegangen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berücksichtigung in der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom" E. 6.1, beide m.w.H.; s. auch ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.4). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechtserhebliche Sachfragen. Zur rechtlichen Würdigung müssen die Parteien
B-506/2010 bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stützen gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert hat oder ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.2.3). Das Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art. 29 VwVG) soll zusammen mit dem die Behörde verpflichtenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) sicherstellen, dass zur vollständigen Ermittlung des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen Beweise erhoben und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 4.1, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 "20 Minuten"). Die Begründung eines Entscheids darf sich auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November 1999 "Cablecom-Headends" E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618 ff.; vgl. auch MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369, 404). 4.1 4.1.1 Die Beschwerdeführerin sieht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör erstens dadurch als verletzt an, dass die angefochtene Verfügung in den Erwägungen und im Ergebnis grundlegend vom Verfügungsentwurf abweiche, ohne dass sie sich dazu habe äussern können. Zum einen habe das Dispositiv betreffend Rechtsgrundlage und Begründung eine erhebliche Änderung erfahren. Die Vorinstanz gehe nämlich neu davon aus, die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne zwar umgestossen werden, doch liege eine nicht zu rechtfertigende erhebliche Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 1 KG vor. Zum anderen sei die Verfügung bezüglich wesentlicher Sachverhaltselemente grundlegend verändert worden. Replicando trägt die Beschwerdeführerin vor, würde man der Ansicht der Vorinstanz folgen, müsste anwaltlich vertretenen Unternehmen das rechtliche Gehör quasi nie gewährt werden, da die Kaskadenprüfung von Art. 5 KG bekannt sei. Das rechtliche Gehör beziehe sich indes auf den Inhalt der behördlichen Prüfung.
B-506/2010 4.1.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör sei gewahrt, weil diese sich vor Erlass der Verfügung zu allen rechtserheblichen Punkten habe äussern können, und zwar nicht nur im Rahmen der Stellungnahme zum Verfügungsentwurf, sondern auch anlässlich der mündlichen Anhörung vom 8. Juni 2009, der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 sowie schriftlich zu den entsprechenden Protokollen. Zudem habe die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Gelegenheit erhalten, schriftlich Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin durch auf Kartellrecht spezialisierte Rechtsanwälte vertreten werde, welche selbst davon ausgegangen seien, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegbar sei, sei die Prüfung der Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede aufgrund der Gesetzessystematik des KG weder unvorhersehbar noch überraschend gewesen. Weil keine wesentlichen Unterschiede zwischen den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zum Antrag des Sekretariats und den Vorbringen zur angefochtenen Verfügung bestünden, sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zum gegenteiligen Schluss käme, müsse vorliegend aufgrund der Kognition des Gerichtes der Mangel als geheilt angesehen werden. Mit Duplik vom 24. Januar 2011 ergänzt die Vorinstanz, sie habe nie behauptet, dem Gehörsanspruch sei genüge getan, wenn eine Partei Rechtsvertreter habe, welche Kenntnis vom gesetzlichen Prüfungsraster hätten. Indes habe es sich den Rechtsvertretern im vorliegenden Fall geradezu aufgedrängt, sich zur Frage der Erheblichkeit und zum Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe zu äussern, was sie denn auch in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf getan hätten. 4.1.3 Wie ausgeführt, besteht nebst dem im Verwaltungsverfahren allgemein geltenden Grundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs im Kartellverfahren aufgrund von Art. 30. Abs. 2 KG ein erweiterter Gehörsanspruch (vgl. oben E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach in beider Hinsicht zu untersuchen, ob die Vorinstanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin gewahrt hat. In casu erhielt die Beschwerdeführerin den Verfügungsantrag mit Schreiben vom 16. Dezember 2008. Sie nahm dazu am 25. März 2009 schriftlich Stellung. Am 8. Juni 2009 wurde die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz mündlich angehört. Anlässlich der Anhörung reichte sie eine schriftliche Kopie ihrer Präsentation zu den Akten. Ferner nahm sie an der
B-506/2010 Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 teil und konnte sich schriftlich sowohl zum Protokoll der Anhörung als auch zum Protokoll der Einvernahme äussern. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, schriftlich Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könne. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens insgesamt sieben Mal äussern, sowohl schriftlich und mündlich zum Verfügungsentwurf, als auch schriftlich zu einer möglichen abweichenden rechtlichen Würdigung durch die Vorinstanz. Dadurch wurde ihr Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 VwVG gewahrt. Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung des erweiterten Gehörsanspruchs nach Art. 30 Abs. 2 KG vor. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, verlangt der Anspruch auf rechtliches Gehör im Kartellverfahren nicht, dass eine Verfahrensbeteiligte die Gelegenheit erhalten muss, zu jedem möglichen Ergebnis Stellung zu nehmen, welches von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird. In diesem Sinne braucht die Behörde ihre Begründung nicht den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 "Swisscom/TDC" E. 4.2). Dies war in casu der Fall. Die Beschwerdeführerin konnte zum Verfügungsantrag des Sekretariats und zu einer möglichen abweichenden rechtlichen Würdigung schriftlich Stellung nehmen, sowie sich anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 und der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 mündlich u.a. zur Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung äussern (vgl. u.a. Folien 9-12 der Präsentation der Beschwerdeführerin an der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 351; Protokoll der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 366; Protokoll der Einvernahme von Denner vom 6. Juli 2009, act. 370). Ausserdem erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, schriftlich zu den Protokollen der Zeugeneinvernahme Stellung zu nehmen. Das Abweichen der Vorinstanz vom Antragsentwurf stellt denn auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar die Folge desselben sein. Die WEKO ist an den Verfügungsentwurf des Sekretariats nicht gebunden (siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Auch hinsichtlich der weiteren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Punkte ist eine Gehörsverletzung nicht ersichtlich. Entweder konnte sich die Beschwerdeführerin im Verlauf des Verfahrens zu diesen Fragen äussern (vgl. z.B. zum Strategiewechsel von Coop S. 10 des Protokolls der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 366; oder zu Parallelimporten Folien 7-12 der
B-506/2010 Präsentation der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009, act. 351), oder sie moniert eine abweichende Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz, was keine Verletzung des Gehörsanspruches darstellt. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend, die Vorinstanz habe sich auf nachträglich eingetretene oder der Beschwerdeführerin unbekannte Tatsachen gestützt. Auch kann nach dem Gesagten nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung neue, unvorhersehbare Rechtsgrundlagen herangezogen. Eine Gehörsverletzung liegt daher auch in diesem Punkt nicht vor. 4.1.4 Die Beschwerdeführerin macht unter dem Titel der Gehörsverletzung weiter geltend, es sei fraglich, ob tatsächlich die Wettbewerbskommission selbst verfügt habe, da die Vorinstanz die Unterschriftenzeile der angefochtenen Verfügung nicht geändert habe. Zwar trifft es zu, dass die angefochtene Verfügung in der Unterschriftenzeile "Wettbewerbskommission Sekretariat" als verfügende Behörde nennt und insofern einen Fehler enthält. Indes handelt es sich hierbei offensichtlich um ein Redaktionsversehen, welches weder die Entscheidformel noch den erheblichen Inhalt der Begründung tangiert. Es muss der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin auch klar gewesen sein, dass es trotz des Wortlautes der Unterschriftenzeile die Vorinstanz war, die in casu verfügt hat. Das folgt nicht zuletzt aus der Tatsache, dass deren damaliger Präsident die Verfügung unterzeichnet hat. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz um Berichtigung der Unterschriftenzeile im Sinne von Art. 69 Abs. 3 VwVG nachsuchen können, was sie nicht getan hat. Jedenfalls wurde der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht durch einen redaktionellen Fehler in der Unterschriftenzeile der angefochtenen Verfügung verletzt. 4.2 Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehörs eine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts. Das Akteneinsichtsrecht im Kartellrecht richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG, soweit das Kartellgesetz keine abweichende Regelung vorsieht (vgl. Art. 39 KG). Die Einsichtnahme hat am Sitz der verfügenden Behörde oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde stattzufinden (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Die verfügende Behörde ist demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, den Parteien die Akten zuzustellen. Weil indes im Kartellrecht meist umfangreiche Untersuchungen durchgeführt werden, ist es den Parteien nicht zuzumuten, sich regelmässig über den Stand der Akten zu informieren. Die Vorinstanz bzw. ihr Sekretariat hat deswegen die Parteien regelmässig über den aktuellen Stand der Untersuchungsakten
B-506/2010 zu orientieren und den Parteien Gelegenheit zu geben, zu beweiserheblichen Dokumenten betreffend rechtserhebliche Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen. Dies bedeutet einerseits, dass die Vorinstanz ein chronologisches, vollständiges und im Zeitpunkt der Entscheidung geschlossenes (paginiertes) Dossier zu erstellen hat. Andererseits ist mit Zustellung des Verfügungsentwurfes den Parteien ein vollständiges Verzeichnis der Untersuchungsakten zu übermitteln, in dem insbesondere festgehalten wird, ob diese einsehbar sind oder nicht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 "Ausstand Sekretariatsmitarbeiter" E. 5.5; Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1 vom 12. November 1998 "Fachhändlerverträge" E. 3.2, insb. E.3.2.2, veröffentlicht in: RPW1998/4, S. 655 ff.). Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht auf vorgängige Anhörung formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil des Bundesgerichts 9C_419/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 20010 "Swisscom" E. 6.1). Durch eine Heilung dürfen schliesslich der Beschwerdeführerin keine unzumutbaren Nachteile erwachsen, was allenfalls bei der Kostenverteilung zu berücksichtigen ist (BGE 122 II 274 E. 6; vgl. auch KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, a.a.O., S. 193 f.).
4.2.1 Die Verletzung ihres Rechts auf Akteneinsicht sieht die Beschwerdeführerin darin, dass sie keine Stellung habe nehmen können zu